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知识产权保护论文大全11篇

时间:2022-09-23 17:52:39

知识产权保护论文

知识产权保护论文篇(1)

知识产权法是在17世纪以后出现的新的法律部门,随着近现代社会的进步,科学技术、经济、文化事业迅速发展,由智力成果而引出的一系列社会关系需要法律给以详尽的规定,由此知识产权法才不断地建立形成。知识产权是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果这种无形财产权依法所享有的权利。知识产权法对知识产权提供了法律保护,它有一系列专门法构成。一般而言,现在我们所认定的知识产权法包括《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等多部法律,由这些法律提供的知识产权的保护方法主要有专利保护、著作权及其邻接权保护、商标保护、商业秘密保护和行政保护几种方式。保险新险种的条款及费率规章是保险公司开发研制人员的智力劳动的成果,当然应受到知识产权法的保护。但由于保险新险种该项智力成果的特殊性质,它能受到的知识产权保护是极其有限的。我们只能在适当的保护方式下,利用知识产权法给新险种的开发公司提供较充分的保护。

二、新险种不是专利保护的保障对象

专利保护是国家专利主管部门,依据《专利法》授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内享有专利权的一种知识产权保护制度。专利权是一种独占权或专有权,未经专利权人许可,他人一律不得利用该项专利技术。专利保护是对知识产权最为有效的一种保护方式。

我国现行的《专利法》规定了能授予专利权的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种,《专利法》给予发明专利以20年的保护期,给予实用新型和外观设计以10年的保护期。由于实用新型和外观设计都只针对具有一定形状和构造的有形产品,很明显新险种不属于他们所保护的对象。而根据我国《专利法实施细则》第2条第1款的规定:“专利法所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”,一般把发明分为产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案,在我国保护的均为工业领域的产品发明,保险新产品也不属其保护对象。方法发明是人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法,如制造方法、化学方法、生物方法等发明。在我国现有的《专利法》规定中,科学发现是不适用专利保护的,因而保险公司为设计新险种而对于风险发生规律的研究和归纳整理的统计表格等智力成果就不属于专利保护范畴;另外,智力活动的规则及方法也是不给予专利保护的,因而自然规律、逻辑规则、统计方法、分类方法和商业方法在我国都得不到专利许可保护。而在保险新产品的设计开发过程中,依赖的无非是从诸多风险中归纳选择出可保风险,并根据公司积累的损失经验或进行的损失调查对损失概率作出准确的估计,从而以此确定承保风险和合理费率。这种新产品的技术方案体现的是计算方法、分类方法等智力活动的规则,发现的是自然规律。综上所述,依据我国目前的专利法律,保险新险种及其设计方法是被排除在专利保护之外的。

三、著作权难以对新险种提供知识产权保护

著作权是指作者对其创作的作品依法享有的权利,我国《著作权法》给予单位作者以50年的著作权保护期。著作权法中所称的作品具有特定的含义,它是指关于文学,艺术和科学领域内的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。从表现形式上看,保险条款的确具备作品的两个要素:独创性与可复制性,然而,本文从著作权的特征上进行分析,认为实际上很难受到著作权法的保护。

著作权主要有三个特征:

(一)著作权保护的对象并非是作品的思想内容,而只是表述该思想内容的具体形式。思想、事实、方法等都不是著作权保护的直接目的。因而保险条款即使获得著作权的保护,能得到保护的也只是条款文字内容的形式,而非险种设计的方法以及险种的实质内涵,包括它的风险责任与承保方式。因而同行的竞争对手只需在文字的表达方式、条款格式或条款的某些具体内容上加以变动,也就避免了侵犯设计者著作权的问题,从而使著作权保护发挥不了应有作用。

(二)著作权保护的作品只须有独创性,而非首创性。著作权不同于专利权给予先申请人、首创人以独占性权利,著作权只要求作品是独立构思和创作的,而不问思想内容是否与已发表作品相同或类似,均可获得独立的著作权。因而新险种实质性的内容,如承保的风险范围,保险责任,费率标准等的相同、类似并不侵犯开发新险种的保险公司的著作权。只要仿制新险种的保险公司的条款表现形式完全不是或基本不是同开发公司的条款相同,即不是抄袭、剽窃他人作品,著作权就无法保护。

(三)从著作权的适用领域上分析,著作权保护的作品主要涉及文学、艺术领域,现在的我国《著作权法》明文规定保护的其他作品也只指工程设计、产品设计图纸(主要指服装、家具设计图纸、建筑工程图纸等)及其说明和计算机软件。从现有的法规看,保险新险种的条款和费率规章也不十分吻合著作权保护的适用领域。

四、商标保护可以保障保险新险种的服务品牌

从对新险种的知识产权保护角度来分析,虽然专利权保护与著作权保护都无法提供给新险种以智力成果保护,但保险公司仍可尽量利用其他知识产权保护方案来保护自己的新险种,如可利用注册商标来保护新险种的服务品牌。按我国《商标法》的规定:该法有关商品商标的规定均适用于服务商标。服务商标指的是金融、运输等服务业经营者将自己提供的服务项目与他人的服务项目相区别而使用的商标。因而保险公司就其所设计的新型保险品种可以注册服务商标,并在保险单上标志,以区别于其他公司的产品。服务商标一旦注册,其他保险公司无法在其保险产品上使用。从而可以使保险公司充分利用本公司及该项新产品的商誉、口碑等无形资产,达到保障新险种知识产权的目的。在现代社会中,一个知名的服务商标往往蕴涵着企业的形象、服务的质量,建立起顾客对其服务的信任程度,刺激其购买欲望。

五、商业秘密保护对新险种保护存在重要意义

我国《反不正当竞争法》把商业秘密定义为:不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。保险公司新险种设计中的风险统计数据分析资料及市场调查资料、设计方案、核保方法等技术信息正是需要获得知识产权保护的商业秘密类内容。对于正在开发研制中的新险种而言,上述技术信息的保密对开发公司自然具有重要意义,是可以抢先推出新险种的关键。即使是已经面世的新险种,上述信息的保密也是其独占市场,保持技术优势的关键,因而保险公司在开发和销售新险种的过程中可充分利用商业秘密保护来维护自己的经济利益。例如,我国<反不正当竞争法)第十条就明确规定了侵害商业秘密的行为。该条规定,经营者不得采用下列手段利用权利人商业秘密:1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,视为侵犯商业秘密。可见,保险公司对其设计的新险种的秘密技术信息完全可以寻求商业秘密保护方法来保护其知识产权,防止技术信息的泄露,惩罚他家保险公司侵犯商业秘密的违法行为。

六、行政保护是保证新险种市场独占性的核心方法

知识产权保护论文篇(2)

摘 要:随着社会的发展,我国许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘,对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。本文是在探讨非物质文化遗产概念和特征的基础上,分析了现行的知识产权制度保护非物质文化遗产的可行性和制定障碍,并提出了自己的完善意见。

关键词 :非物质文化遗产;知识产权;保护模式

中图分类号:D923.4文献标志码:A文章编号:1000-8772(2014)25-0257-02

我国传统文化丰富多彩,但随着社会的发展,许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘。保护传统艺术刻不容缓。近年来,对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。

一、非物质文化遗产的概述

(一)非物质文化遗产的基本概念

“非物质文化遗产”的概念首次出现的官方文件是1998年联合国教科文组织颁布的《人类口头和非物质遗产代表作条例》,而真正明确详细地对“非物质文化遗产”做定义的,是2003 年联合国教科文组(UNESCO)通过的《保护非物质文化遗产公约》。该公约第二条将“非物质文化遗产”定义为:“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。[1]其具体范围包括:(1)口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言;(2)表演艺术;(3)社会风俗、礼仪、节庆;(4)有关自然界和宇宙的知识和实践;(5)传统的手工艺技能。

我国对非物质文化遗产的定义则出现在2005年国务院颁布的《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中,其将“非物质文化遗产”定义为:非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能,以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间。[2]

(二) 非物质文化遗产的基本特征

由以上的概念我们可以概括出非物质文化遗产的特征有:

一是非物质性。所谓“非物质性”,是指以满足人们的精神生活需求为目的的精神生产这层涵义上的非物质性,其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。

二是传承性。非物质文化并不是在相对较短的时间内所能创造的,它的完成和完善是需要几代人,甚至是几十代人的原始创造,或者是同一时代许多人共同创作而成, 加之后来的努力和改进, 才能达到今天极具饱满和精华的技术状态。

三是民族性。民族是“人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。[3]越是民族的,越是世界的。非物质文化遗产的一个重要特性是其民族性,它是一种通过某个民族不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动而产生的结果。

四是公权与私权兼有。非物质文化遗产与知识产权都有着相似的无形性,而且都是智力劳动成果,而知识产权则是私权。由于非物质文化遗产具有民族性,这些民俗、传统常常表现为该民族所独有,是一种群体性、地域性特征很明显的“公有领域”,但这也可以将其看作是一种“集体私权”。[4]

二、现行的知识产权制度与非物质文化遗产

(一)知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性

非物质文化遗产是人类智力活动的产物,其本质是信息,是知识产权的客体。从某种程度上讲,客体决定保护模式,非物质文化遗产的保护模式取决于非物质文化遗产自身的法律属性。非物质文化遗产具有传承性、无形性,是知识财产的一种。就工艺品而言,古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产,现代人制作的工艺品仅是一般意义上的产品;而现代人掌握的关于工艺品的某种制作工艺技能则属于非物质文化遗产,是现代人从前人的技艺中不断学习而来的智力成果。从民法的客体理论看,物质文化遗产属于民法上物的范畴,对其保护应采用物权制度;而非物质文化遗产是无形的、抽象的,是人类脑力劳动的成果,应划归知识产权的客体范畴, 对其保护应采知识产权制度。

(二)现行知识产权制度与保护非物质文化遗产之间的障碍

1.知识产权制度的客体范围过于狭窄

《中华人民共和国著作权法》第6条规定:“民间艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。在著作权法里,保护的仅有民间文学艺术作品,包括歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等作品、素材和风格。”我们从上述对非物质文化遗产的定义可以看出,现有的知识产权法所保护的各项客体并不能完全涵盖非物质文化遗产的客体范围。

2.权利的性质不同

非物质文化遗产具有公权和私权的双重特征,在保护非物质文化过程中,倘若以保护私权的方式对其进行保护,不利于其继续流传;若采用保护公权的方式对其进行保护,又恐难以防止权利主体的权利不受侵害。因此,在非物质文化知识产权保护中面临着公权保护和私权保护的矛盾。

3.独创性和权利人都难以确定

知识产权制度一个重要的特点就是要求受保护的对象具有独创性,但非物质文化遗产是由几代或十几代人经过不断模仿、学习而传承下来的文化成果,首位创作人或许早已消失,而后人在模仿、学习的过程中也有不断地创新和改进。非物质文化遗产作为一种创造性活动经历了一个持续而缓慢的过程,创作主体具有群体性与不确定性,其独创性和权利人都难以确定。

4.保护期限的冲突

著作权法第21条、商标法第38条、专利法第42条均对作品、商标、专利的期限进行规定。而非物质文化遗产具有传承性,其形成往往不是一蹴而就,而是经过世代相传的、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品,并且在一代又一代的流传中对民间文学艺术不断地加工、补充和完善。如果为其设定保护期限,就不能让非物质文化遗产得到更好的传承和保护,甚至会造成断层。

三、对完善非物质文化遗产知识产权保护模式的法律思考

(一)做好排查统计工作,尽快建立非物质文化遗产的数据库

非物质文化遗产以多种形式散落在民间,明确我国非物质文化遗产的种类和数量是保护非物质文化遗产的首要工作。2004年8月,我国政府正式加入了联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》,为履行《保护非物质文化遗产公约》的义务,国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》(国办发[2005]18号),要求建立中国非物质文化遗产代表作国家名录,对非物质文化遗产进行保护。落实到地方,乡镇文化站作为最基层的文化管理事业单位,应当做好排查统计工作;提倡各地政府建立非物质文化遗产专题博物馆或展示中心,妥善保存和展示与非物质文化遗产有关的实物、资料;积极申报部级非物质文化遗产代表作,建立各级(部级、省级、市县级)非物质文化遗产代表作地数据库,为非物质文化遗产的知识产权保护提供依据。

(二)完善权利人认定标准

非物质文化遗产具有传承性和民族性,因此它的权利主体难以确定,从而成为现行知识产权制度保护非物质文化遗产的一道障碍。非物质文化遗产需要通过传承人的表达才能让人们感受到它的存在,随着社会环境的变化和传承人的离世,非物质文化遗产因失去了遗产生存的环境而慢慢消亡、流失或退化,最终可能导致其灭绝。因此,要适用知识产权制度保护非物质文化遗产,必须先完善其权利人的认定标准。

世界知识产权组织对非物质文化遗产把权利主体称为非物质文化遗产所有人,是指根据某群体、部落或社区的习惯法和做法,得到该群体、部落或社区人民认可,委托由其作为文化表现形式的监护人或保护人的群体、部落或社区或人群、或个人。[5]由于非物质文化遗产具有公权和私权的双重性质,因此,在确认非物质文化遗产的权利主体时,依据具体情况,该权利主体可以是个人,也可以是某个群体或组织,甚至是国家。

(三)对非物质文化遗产三种知识产权保护模式的完善意见

1.专利模式

专利权模式主要适用2003 年联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》(以下简称《公约》)中的第四类和第五类非物质文化遗产的保护。根据《公约》第2条的规定,第四类非物质文化遗产为有关自然界和宇宙的知识和实践,主要指天文、地理、自然、人文、医药等,包括有关大自然和宇宙的观念( 如时间和空间观念和宇宙观) 、农业知识和实践、生态知识和实践、药物知识和治疗方法、航海知识和实践等;第五类为传统的手工艺,主要指世代相传的具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺,传统生产、制作技艺等。对于以非物质文化遗产为基础而产生的新发明最适合专利保护模式。[6]

由于非物质文化遗产具有传承性和群体性,所以依据专利模式保护仍然存在难以新颖性和难以保障权利人利益的问题。因此,笔者认为,第一,应当在完备非物质文化遗产数据库的基础上确定其新颖性;第二,建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度。为保护非物质文化遗产传承人的利益,对基于非物质文化遗产开发的知识产权的申请者应该明确说明非物质文化遗产的出处,并提供证据表明该非物质文化遗产的获取和使用是经其来源国或社区事先知情同意的,而且与该来源国或社区分享利益,否则专利申请应被驳回。

2.著作权模式

著作权模式主要涵盖《公约》中的第一类和第二类非物质文化遗产,主要是民间文艺。根据《公约》第2 条的规定,第一类非物质文化遗产为口头传统和表现形式,主要指在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等,包括作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言;第二类为表演艺术,主要是指在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术,包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式。以上两类非物质文化遗产的主体部分适用著作权保护模式,但“作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言”除外。[7]

对于著作权保护模式,笔者认为非物质文化遗产的著作权保护方式存在着权利的二元性特点,即区分为精神权利和财产权利。非物质文化遗产的精神权利拥有者应该属于一定区域内群体共同所有。财产权利是与精神权利相对应的,在实践中,财产权利一般通过两种方式实现:一是将抽象的非物质文化遗产通过某种形式具体表现出来以获得财产;二是通过邻接权的方式实现的。这样便出现权利的享有者分离和权利主体不确定的现象。笔者建议可以采取确立以权利代管机构,对非物质文化遗产进行集中的管理,即无论精神权利还是财产权利人将其拥有的权利全权转让给权利代管机构,此机构拥有非物质文化遗产的独占权利,享有占有、使用、处分甚至转让的权利,将所获的收益按照转让合同约定分配给权利人。

3.商标权模式

商标权模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护,尤其适用于保护土著群体特殊符号和标记。商标权保护模式具有很多优点,比如说成本低,可以提供一个能够续展的保护期,更大的优势在于促进非物质文化遗产的商品化开发。商标权保护模式可以借鉴我国商标法中有关地理标志的规定,把一些特点的符号申请为证明商标或者集体商标。这样不仅能够表明非物质文化遗产的来源以及特定品质,而且还可以保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形。

参考文献:

[1] 保护非物质文化遗产公约 (2011-01-01). 载于找china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/19334_4.html.

[2] 部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法.

[3] 田圣斌、蓝楠、姜艳丽. 知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考[J]. 湖北社会科学. 2008年第2期,第148页.

[4] 张邦铺. 知识产权视角下的非物质文化遗产保护[J]. 山东商业职业技术学院学报. 2008年第6期,第78页.

[5] 严永和. 民族民间文艺知识产权保护的制度设计:评价与反思[J]. 民族研究. 2010年第3期,第20页.

知识产权保护论文篇(3)

“知识产权”是个“外来语”,即德文中的GestigesEgentum,英文IntellectualProperty.把这个外文词译成汉语时,中国译为“知识产权”、中国香港译为“智力产权”、中国台湾译为“智慧财产权”。日本在使用汉字表达时,译为“无体财产权”。

知识产权一般包含版权、专利权、商标权、禁止不正当竞争权。这最后一项,主要指的是商业秘密权以及商品样式、商品装潢等等的专用权。

在1883年,国际上缔结了《保护工业产权巴黎公约》,并形成了缔约国的“巴黎联盟”;1886年,又缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,并形成“伯尔尼联盟”。此后,管理这两个公约的联盟分别形成了两个“国际局”。1893年,两个国际局合并,形成后来的“保护知识产权联合国际局”。1967年,在斯德哥尔摩修订上述两个公约的同时,缔结了《建立世界知识产权组织公约》。1970年公约生效时,原“保护知识产权联合国际局”的全部职能转给了世界知识产权组织。1974年,世界知识产权组织成为联合国系统中的一个专门机构。

当今世界上,除个别国家(如伊朗、朝鲜)外,绝大多数国家已经建立起了知识产权保护制度,并已参加世界知识产权组织。

中华人民共和国成立后,曾在50年代初实行过短期的专利保护制度与商标保护制度,以及对版权中的印刷复制权的有限承认。但这些随着1957年后的一系列政治运动而中止了。唯一留下的商标制度,也剩下只有强制注册却无专有权可谈的制度,并没有把商标的专用看作一种“财产权”。

1973年,以任建新为团长的中国国际贸易促进会代表团首次出席了世界知识产权组织的领导机构会议,回国后任建新在写给的报告中,首次使用了“知识产权”这一术语。

党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年中国参加了世界知识产权组织。1982年,我国颁布了《商标法》、1984年颁布了《专利法》、1990年颁布了《著作权法》、1993年颁布了《反不正当竞争法》。至此,我国法制建设总框架中的知识产权保护体系基本形成。继参加世界知识产权组织之后,我国于1985年参加了《保护工业产权巴黎公约》,1989年参加了《商标注册马德里协定》,1992年参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》,1993年参加了《录音制品公约》、《专利合作条约》,1994年参加了《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》,1995年参加了《微生物备案布达佩斯条约》,等等。从以上不难看出,在相当短的时间内,我国在知识产权的国际保护方面做了大量的工作,取得了令人瞩目的成果。

国内对知识产权的关心,乃至知识产权几次形成“热点”,主要是因几次国际双边谈判而引起的,亦即与“国际公法”领域密切联系着的。

1979年,当中国首次与美国签订《中美高能物理协定》以及《中美贸易协定》时,吃惊地看到对方执意坚持非订入不可的,是一个“知识产权保护条款”。据对方称,按照美国总统的指示,不含知识产权条款的科技、文化及贸易的双边协定,美方代表无权签署。

作为中方来讲,我们也不可能贸然签订一个包含我们还没有完全弄懂其条款含义的条约。因此,我们也必须开始研究“知识产权”了。

这次“知识产权热”涉及的面并不大,但它确是产生出我国知识产权领域第一批专家的一个动力。他们中有的人已去世,有的人仍旧在这一领域耕耘着。

第二次“知识产权热”,是现在的大多数人还记得的1991—1992年中美知识产权谈判。我国加入的一大批国际知识产权条约,正是在那之后。

第三次,则是1995年2月前后的又一次中美知识产权谈判及协议的最后签署。

所以,说起“知识产权”与“国际关系”之间的联系,许多中国人并不感到陌生。

几种模糊认识

出于不了解知识产权的地域性特点,在知识产权国际保护问题上,存在较多的模糊认识或错误看法。

有人认为:知识产权既然以“地域性”为根本特征,那就不存在“国际保护”,只存在“国内保护”的问题。这种认识在国外(主要指发达国家),已于一百多年前随着知识产权双边条约及多边条约的产生而逐渐消失。它只在刚刚开始知识产权保护制度的国家(如我国),还较普遍地存在。这种认识反映在实践中,是在立法及执法上,否认知识产权保护“国际标准”的存在,不适当地强调了本国的“特殊情况”。

也有人认为:知识产权的国际保护只是“国际私法”问题,与国际公法无关。这种错误与上一种基本是同源的,即认为知识产权保护中只有国内法问题(国际私法在一定意义上即国内的涉外民诉法)而没有国际法问题。这种认识,也有的出于在概念上没有完全弄清国内法意义上的“公法”、“私法”与“国际公法”、“国际私法”含义上的区别。

还有人认为:知识产权既然存在“国际保护”,就意味着地域性特点的消失,也就是,在一国之中应无条件地保护依他国法律(或所谓依创作行为)而产生的“知识产权”。这种认识在实践中并无市场,因为任何国家实际上都不会去这么做——这么做将无谓地损害本国的经济利益。90年代初,美国贸易代表到处主张“无国界地保护版权”(这对于受版权保护产品在国际市场占绝对优势的美国当然有利),我国也有人认为这个理论可取(他们把版权说成一种不依法而产生的、无国界的“自然权利”)。而当时美国的司法界则作出了完全不同的结论。在由纽约南区联邦法院及加利福尼亚北区联邦法院判决的两个案子中,美国法院申明了各国一贯采用的原则:版权法没有域外效力;在美国认定为侵权的行为,在德国可能不构成侵权。

“知识产权的国际保护”并不是指用本国法去保护依外国法产生的知识产权。除了在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家外,也不是指以国际条约取代或覆盖国内法。

如果说知识产权的国际保护在一百多年前主要是通过互惠、乃至通过单方承担保护义务去实现的,那么从19世纪末至今,这已主要是通过国际双边与多边条约来实现了。有些研究国际政治学的人,在遇到实际问题时往往只把涉及国家间政治关系的国际条约看成国际法。其实,即使那些国际经济领域、冲突法领域的国际条约,一旦成为国家间或政府间的条约,也就进入了国际公法领域;在数学与研究中,也即成为国际公法这个总学科下的研究对象。原因很简单,它们作为国际条约,已是国家间、政府间的有约束力的法律文件,而不是民间的合同,不可能被排斥在“国际公法”之外。在我国的知识产权研究中,曾有人提出参加版权公约后,可以通过与各国的双边协议广泛降低公约的最低保护要求,也有人曾提出“未与另一国同受国际条约约束,也须承认该国的知识产权”等等,都正是因为在国际公法范围之外去研究知识产权的国际保护,方才导致的错误结论。

无论保护工业产权的巴黎公约还是两个版权领域的主要公约,或是其他工业产权领域或邻接权、相关权领域的公约,都已经处于国际公法之内,又都构成知识产权国际保护的支柱。

有的人分不清“知识产权国际保护”与“知识产权涉外保护”的区别。当见人提到将“国际保护”列入国际公法范围时,他们认为这是错误地混淆了“公权”与“私权”,认为一国在保护外国人的知识产权时,只能依本国民法(即私法)。事实上,他们并未弄清“国际保护”要讨论的究竟是什么。这里讲属于国际公法范围的,指的是一国怎样依照它加入的公约的要求,以“国家”的地位调整其国内法,使之符合公约,从而在其以国内法从事涉外(及不涉外)的保护时,不致违反国际公约。这是国家间的“公”行为,是无法纳入私法(民法)领域的。这与以国内法进行“涉外保护”(上文已讲,这确系民法领域的问题)是完全不同的两回事。我们在从事研究时,切不可混淆了这两个不同的问题。真正参加了实践,则一般不会混淆这二者。因为前者涉及外交谈判、立法等等,后者则涉及司法、行政执法等,是不容易混淆的。

如何以国家的“公”行为去履行自己参加或缔结的国际条约义务?这首先是要使本国国内法至少达到国际条约的“最低要求”。这完全是国际公法问题。有人不承认“国际标准”存在的主要原因,是他们错误地把知识产权国际公约中的一切,当成了“国际标准”,甚至认为某个大国所要求的,就是人们常说的“国际标准”。这是一种误解。国际公约的条文分为实体与行政两部分;实体部分又分为“最低要求”条款、“可选择条款”。行政条款是与约国必须承认的。实体条款中,只有“最低要求”才属于知识产权保护的“国际标准”。当然,也有个别人主张连“最低要求”我们也没有必要去照办。按这种主张,我们就根本没有必要参加任何知识产权国际公约(参加了,又不执行最低要求,岂不是直接违反国际法的起码原则),实际也是主张回到改革开放之前去。这将不被大多数国人所接受。

也有人一方面打算研究知识产权法,另一方面又不愿花大力气去学习外语和掌握现代的研究手段(如计算机的应用、国际网络系统的使用等等),只能局限于过时的他人译著、古老的“法律”及法学论著。这样,他们就不得不否定国际标准的存在和履行公约义务的必要。

我们在承认国民法制意识尚待增强(尤其是知识产权法制意识)的同时,一方面决不能不顾我国经济发展水平而去追求与发达国家高保护水平“接轨”,另一方面则必须承认我国已参加的及力争参加的国际条约的最低标准,并与之接轨。不应降低国内已有的法律中对知识产权保护的水平,只应肯定达到这种水平需要较长的时间。在当代,尤其在世界贸易组织已将知识产权国际保护与多边贸易制裁相联系之后,否认知识产权保护方面的国际条约中的最低标准,只会给我们自己的外交、外贸活动带来被动与不利。

知识产权与国际关系

1995年初及1996年6月的中美知识产权谈判,曾一度成为中外普遍关注的“热点”,其主要原因,并不在于“知识产权”谈判,而在于“中美”谈判,在于反映民事关系的知识产权,现在却与国际关系密切挂钩了。这种挂钩肯定在今后若干年仍旧引人瞩目。回顾近几年的知识产权国际保护,我们可以对今后知识产权与国际关系之间的联系看得更加清楚。

“国际关系”,在这里指的是以国家为主体,或以政府间国际组织为主体而发生的一系列关系。与知识产权相关联的,主要是国际经济贸易关系。当然,近年来,在国际事务中反映出的与知识产权相关的国际政治关系,也日渐增多了。

1992年1月的《中美知识产权谅解备忘录》甚至为涉外知识产权保护的需要,首次改变了一个国家传统的实施国际公约的程序。例如,中国国务院在同年9月了一个《实施国际著作权条约的规定》。而无论在这之前还是在这之后,中国所参加的其他任何国际公约,除中国参加时声明保留的条款之外,均自动构成中国国内法的一部分,从而不会需要另外作出任何“实施”它们的专门“规定”[1].

1995年2月的中美知识产权协议,则仅限于行政部门执法的义务,排除了一切涉及立法与司法的内容,应当说是个很大的进步。

在以与中国相同程序实施知识产权国际公约的其他大陆法系国家,一般也不需要这种将国际法转化为国内法的专门规定。法院在判案时,一旦遇到本国法中没有、而国际公约中有的实体条款,必须用作判案依据时,会直接引用公约条文来判案。这种例子是很多的。

国际法之优先于国内法,在与知识产权涉外保护相关联时,不仅对世界范围的国际公约适用,而且对地区性国际公约也适用。1992年欧洲经济共同体“欧洲法院”就曾依照欧共体《罗马条约》,了英国最高法院(上议院)的判决,从而认定英国广播公司(BBC)的广播电视节目时间表并不享有版权,并判BBC禁止其他公司转载其时间表的行为属于“不正当竞争”的行为。1995年,“欧洲委员会”重申了报刊使用“节目时间表”之类内容,无需制表者的许可。

在那些不能直接适用国际法,而必须通过立法程序先变国际法为国内法,然后再适用的英美法系国家,则必须首先将国内法中与有关知识产权公约相冲突的地方更改,然后再参加有关公约。美国在加入伯尔尼公约前废除其版权法中的“印制条款”,曾是一例。美国在考虑批准《国际商标注册与马德里协定》及其1989年议定书时,也就相应考虑至少要变更其国内法中与该协定及议定书冲突的许多规定。例如,依照美国商标法,从申请到获得商标注册,大都要经历一年以上时间。而马德里协定要求成员国考虑接受或拒绝国际申请案时间,不得超过一年。又如,依照1988年已修订过的美国商标法,美国虽放弃了原来的“先使用”要求,但仍要求注册申请人有证据证明自己确实将在贸易活动中使用有关商标,方能予以注册。而马德里协定并无这样的要求。马德里协定及议定书甚至允许一项国际注册申请在国外先于在其本国被批准注册。在讨论美国加入马德里协定的外交会议上,许多国家代表要求就这一点修改美国商标法;美国代表则要求在议定书中增加申请人的“真诚使用意图”这一先决条件。

知识产权“涉外保护”与“国际保护”之间的关系

在国际经济、技术、文化交流如此发达的现代社会,越来越多的知识产权领域的侵权行为,带有“跨国”性质。有时发生在许多个国家的同一类型的某个侵权活动,均是总部设在某一特定国家的侵权人所为。例如,一个设在韩国的制造商,将其侵犯索尼公司专利权的产品,分别在韩国、日本、美国、法国销售,而索尼公司在这些国家又都获得了专利。再如,一个住在中国的中国抄袭者,将另一中国作者享有版权的、在澳大利亚出版的英文作品,抄袭后以自己的名义在美国出版。按传统的司法管辖权及民事诉讼规则,被侵权人在前一种场合必须分别在数国对侵权,主张自己的权利;在后一种场合也只能在美国,而不能在中国,无论这看起来对被侵权人是怎样地不公平与麻烦。

但是,1993年初,荷兰的海牙地方法院,却作出了完全不同的回答。它认为,在当代,对待跨国知识产权的侵权活动,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权人,而且有权管辖在其地域之外的侵权活动。[2]1995年年初,荷兰上诉法院肯定了该地方法院的观点。[3]

与知识产权保护相关联的许多国际关系问题,往往表现为知识产权这种“私权”的权利人(一般不是国家),为了在国外造成有利于保护其私权的环境(主要是指法律环境),也推动其政府向另一个或另一些国家施加影响,乃至施加压力。1985年,日本、澳大利亚等国在计算机软件保护上的立法转向以及匆忙立法,首次明显地反映出因知识产权保护而产生的这种特殊国际关系。[4]1991年到1992年,一些发展中国家对个别发达国家在本国未申请专利的部分发明给予“行政保护”的特别措施,再一次反映了这种特殊国际关系。

不同经济及技术发展水平的国家,对国际上一些知识产权保护制度发展的趋势,对于知识产权立法的基本理论,往往有着截然相反的认识。例如,在1992年美国全国研究协会(U.S.NationalResearchCouncil)召开的“科学与技术中的知识产权”研讨会上,美国学者认为,国际上知识产权法统一的进程(尤其通过关贸总协定乌拉圭回合推进后的这一进程),有利于发展世界的高技术市场。而巴西代表则认为,所谓“统一”进程,不过是美国施加其经济压力而使发展中国家均依照美国的模式改变其国内法。[5]

即使在发达国家之间,认识也往往是不一致的。1993年底几乎使关贸总协定乌拉圭回合功亏一篑的美法之间有关视听制品自由流通问题的争论,就是曲型的一例。这个问题从1993年上半年争论起。开始时仅是法国反对美国的提议,即反对把视听制品(包括电影、电视、录像、光盘等)的自由流通列入关贸总协定之中。法国的出发点是“保护欧洲文化及保护法国电影产业”。到1993年末,法国的立场后来得到西班牙、意大利、希腊及德国等欧共体国家的支持。直到最后,双方也未在这个问题上达成一致意见。乌拉圭回合的最后文件实际上回避了这个问题,或者可以说把这个问题“挂”起来了。1995年的中美知识产权协议中,“电影”同样被排除在“音像制品的市场准入”之外。

在1993年10月份的美—法谈判中,法国就这个问题所提出的意见,是法国应享有类似加拿大依照《北美自由贸易协定》第2106条所享有的某些特殊权利。亦即法国希望,如果把视听制品的自由流通写入关贸总协定,则至少法国(也许还应包括其他西欧国家)应有权禁止某些美国的享有版权的作品及其复制品自由入境,因为它们的自由入境可能损害法国某些产业。美国则坚决表示,它给北美自由贸易伙伴的某些特权,其他关贸总协定缔约方(如法国)不能享有,正如欧洲经济共同体成员国之间的某些优惠,共同体之外的国家也无权享有一样。

这样看来,美法之间谈判的“卡壳”,是卡在世界性条约与地区性条约保护知识产权的差异上。这两种范围不同的国际条约中的知识产权保护所引发的诸多国际关系方面的难题,在本世纪90年代之后,受到越来越多的关注。

即使在已形成的一个自由贸易之中,不同国家之间在知识产权法上的差异而引起的国家之间的纠纷(或潜在的纠纷),也远远没有最后解决。它们中有些可能要靠日后对某些具体案例的讨论而逐步解决,有些则可能永远无法解决。例如,多年前在欧洲经济共同体成员国之间,关于“版权穷竭”(也称“销售权一次用尽”)原则是否普遍适用的问题,不同成员国就曾依自己国内法作出完全不同的回答。现在,“北美自由贸易区”内,也出现了类似的问题。

专利产品的“平行进口”问题,北美自由贸易区成员国之间不存在太大分歧了。从承认专利权人的“进口权”出发,这些国家均认为在跨国贸易中不再适用“专利权穷竭”(也称“专利销售权一次用尽”)的原则。这在多数国家(尤其是已成为巴黎公约成员国或关贸总协定缔约方的国家)也已不成为问题。但“版权穷竭”原则,在北美自由贸易区三国中就未必意见一致。至于“商标权穷竭”,分歧则是明显存在的。大多数国家均承认“商标权穷竭”原则。反过来讲,也就是大多数国家认为,非假冒但未经认可进口的商品上,带有商标权人的注册商标,不应构成侵犯商标权。也就是说,对带商标产品的“平行进口”问题,应与专利产品的“平行进口”问题区别对待。在专利领域平行进口构成侵权,而在商标领域则不构成侵权。

而美国联邦法院在许多国际纠纷中,早已确认了商标“平行进口”构成侵犯商标权。这是与多数国家不同的。按照墨西哥1991年修订后的《工业产权法》,商标“平行进口”却不被视为侵权。[6]这一点与多数其他国家相同。而《北美自由贸易区协定》并未对此作出明确规定。

当然,在知识产权保护领域,在不同国家间的国际关系中起了最大作用的,应当说是关贸总协定与世界贸易组织协定了。

《保护工业产权巴黎公约》自1967年后,多次试图修订,均因发展中国家与发达国家在专利国际保护上的利益不一致,而迟迟未能成功。关贸总协定乌拉圭回合谈判于1991年底形成的“邓克尔文本”及1995年1月生效的最后文件,则“一边倒”地突破了这一僵局。就连美国教授理查曼都直言不讳地承认:乌拉圭回合中形成的Trips(即“与贸易有关的知识产权分协议”)至少在四个方面完全依照发达国家的意愿作出了规定,即:

(1)扩大了专利保护领域(主要指对药品、化工品的保护);

(2)统一了二十年的发明专利保护期;

(3)确认了“进口权”;

(4)在确认侵权时,承认了“方法延伸到直接生产的产品”原则。

他认为,发展中国家要想参与世界贸易市场并享有优惠(亦即进入关贸总协定),就不得不接受他们在修订巴黎公约时所不愿接受的专利保护标准。

至于发达国家间尚未统一认识的一些领域,在Trips中则一般都回避了。[7]

在作了上述这些介绍及分析后,就到了看清我们落脚点的时候了。研究“知识产权与国际关系”之间的联系,对我们的实践究竟有什么意义呢?可以通过三个例子使这个问题不言而喻。

例一,在本世纪70年代末,瑞典一家酿酒企业在选择其将使用的商标时,选用了“纯伏特加”。原因之一是当时前苏联出兵阿富汗,使西方许多消费者对“俄国伏特加”表示厌恶,却又欢迎“伏特加”这种烈性酒。后来的市场情况表明,该企业选商标时考虑到国际关系因素,确实使自己的商标在打开销路上获得了“绝对”的成功(瑞典文Absolut及英文absolute既有“纯”的含义,又有“绝对”的含义)。目前,这家瑞典企业已创出牌子,销售渠道非常畅通。

例二,在日本技术尚处于低水平、从而不得不大量引进外国技术的年代,日本并没有设法阻止外国技术的涌入(而有些发展中国家一直认为阻止外国技术涌入是保存本国外汇储备、发展本国技术的正确策略),而是鼓励这种“涌入”。但同时日本以引入的先进技术生产的本国产品,则鼓励使用本国企业自己的商标。这样一来,等于用外国先进技术为本国商标扩大了知名度,亦即为本国产品创了牌子。后来的事实证明,日本的这种作法最终对发展本国经济大有益处。

例三,在联邦德国1965年修订其当时的版权法时,曾考虑过要将一切类型的版权合同均收入一部版权法。但事实证明了这样做难度太大,而终于搁置了。至今德国的版权合同中的出版合同的一部分,仍然由其1901年的《出版法》去规范。西班牙版权法算是收版权合同条款最全的,但也未能收尽。版权合同确实是一类极复杂的合同。世界知识产权组织1991年所组织的专家考察研究结果表明,世界上只有瑞士将版权合同尽收于“债权法”中,巴西将版权合同尽收“民法典”中,其他国家或是有专门单行法,或是收入版权法。瑞士在1992年修订版权法时,至少已将物权转让与版权转让合同的区别、计算机程序合同的特殊条款、集体协会合同的特殊条款,专门列入了版权法中。这说明在这些“个别”国家,一般合同法也仍难全面调节过于复杂的出版合同。

上面前两个例子说明某些外国或外国企业怎样利用了国际关系间的可利用的因素,在获得维护与扩展自己的知识产权方面取得的成功。而中国诸如将“美加净”[8]、“华生”、“孔雀”(用于家用电器)、“活力28”(用于洗衣粉)等等这样的知名商标卖给外商被压下不用,从而使产品销售受到巨大妨碍的例子,则不在少数。

上面第三个例子表明各国在一些立法历史(不局限于知识产权法)上,有着惊人的相同或近似之处。我们要想不走历史的弯路,就应了解国际上在某一领域的历史与现状,以为借鉴。

知识产权的国际保护及涉外保护面临的新问题

在美国政府1993年底提出建立“信息高速公路”的计划后,日本、西欧国家相继响应,而我国在1994年也就此与美国一些公司订立了有关协议。

1994年7月,美国政府发表了《知识产权与NⅡ、Ⅲ(国内国际信息基础设施)》绿皮书。[9]1995年9月,该文件进一步成为交付国会讨论的“白皮书”。虽然该文件并未被通过,没有形成立法,但它却把知识产权与国际关系中的法律问题(包括法律冲突问题)进一步摆在全世界面前。“知识产权与国际关系”这一研究课题,在本世纪末、下一世纪初,很可能成为社会科学领域的一个研究热点。至少,已有人认为:伯尔尼公约国民待遇基本原则中的“作品来源国”,在信息高速公路各终端使用的多媒体作品上,已经难以确认;如何保护作者精神权利中的“保证作品完整性”一项权利,也将变得十分困难。[10]

我国有人认为:这些都离我国的现状太远,似乎我们尚无必要下力量研究这方面的问题。

对于我国建设信息高速公路的问题,我无从置言。但是,我深感与信息高速公路有关的知识产权问题,尤其是知识产权保护中的国际私法问题,则从现在起就必须加强研究了。否则,又会如当年对计算机软件的开发及其中知识产权的保护一样,看起来离我们很远,而当它一下子摆在我们面前,成为非解决不可的问题时,我们又将感到手足无措。何况在1994年,就已经有外国信息产业与我国企业签订了信息高速公路联网的合同。事实上,在知识产权的国际保护中,解决因信息高速公路带来的国际私法新问题,已经离我们不远了。很可能在一两年之内,就会有这类知识产权纠纷提交到我国法院或行政主管机关。

信息高速公路在知识产权领域,会带来多媒体作品的特殊保护问题、认定侵权及取证的难度增加问题,等等。而在国际保护中,它首先带来的是法律适用问题与诉讼地的选择问题。这两者均属国际私法问题。

如果一位已去世刚满50年的德国作者的作品,在中国被输入计算机,却被法国的一位联网的终端使用人主动调用。该德国作品的现存版权人若认为侵犯了该作品的版权,只能选择在法国。因为该作品在中国已进入公有领域,唯保护期长达70年的德、法等国,仍视该作品处于专有领域(即受版权保护)。但如果该作品的作者健在,则这时的诉讼地及适用法,就至少有中国及中国法、法国及法国法了。如果信息高速公路的联网在数十个国家以上,就会发生更复杂的国际私法问题。

如果不同国家的终端调用的多媒体作品中包含广告,而广告又涉及未经中国某商标权人授权的商标标识,该商标只在一部分国家取得了注册,在另一些国家则没有。这时选择诉讼地就又有研究了。在个别国家(如“使用在先”国家),未注册的使用未必不构成侵权。另有的国家虽然采用注册在先原则,又未必将广告中使用视为“使用”,因而未必视为侵权。

这一类因信息高速公路而带来的知识产权法律问题,在广播事业(尤其是卫星广播)早已很发达的地区,可能不是新问题。因为它们在跨国广播中已经发生过。法国在1989年、奥地利在1991年、英国在1992年,均发生过在甲国合法(或非法)制作的节目,经过卫星在乙国非法(或合法)播出而引起的知识产权纠纷及相应的国际私法问题。1991年底,一位阿根廷的知识产权学者在我国国家版权局与广电部合办的研讨会上,也提出过同样的问题加以讨论,说明至少在当时,他们已经注意到了这类问题。

我国则至今未发生过这类纠纷。1994年,在南方确曾发生过版权与国际私法相联系的案例。一部在境外创作完成的职务作品在境内未经授权被使用。这时境外的作者到境内来主张权利。依我国著作权法,该作品的版权可以属于该作者;而依该境外版权法,职务作品的版权属于单位,该作者根本就不是版权人。我国法院在确认是否侵权时自然适用中国法,但能否依中国法确认该作者是有权诉讼之人,就是另一个问题了。

在信息高速公路开通的时代,这种问题会在极短时间内,以十倍乃至百倍的数量提到我们面前。我们既不能把侵权定为不侵权,又不能把非权利人认定为权利人(真正的权利人随后再诉上门来怎么办?)。在知识产权执法方面,我们会因信息高速公路而增加更多的难题——但又都是必须解决的难题。

“世界贸易组织”以及当年的关贸总协定留给它的“与贸易有关的知识产权协议”(即Trips),并未涉及全部高新技术带来的新的知识产权问题。另一些在它前后缔结的地区性国际条约反倒可能涉及了。例如,《北美自由贸易区协定》(即NAFTA)在第1707条中,规定了凡擅自破译他人享有版权的跨国卫星节目的密码的,视为侵权。在司法实践中,北美有的法院也已将专门从事加密软件的“解密”的活动,视为侵权,而不论解密者本人是否从事解密后的软件的复制、销售活动。这些问题,Trips均未涉及。计算机跨国联网后产生的一系列国际私法问题,Trips也没有作具体回答。

1996年12月20日,世界知识产权组织的成员国外交会议所缔结的《版权条约》与《表演及录音制品条约》,在试图部分解决上述问题时,遇到了极大的阻力。该组织原起草的、并打算同时缔结的《数据库保护条约》,则完全没有能付诸外交会议讨论。

这都说明:在国际网络环境下产生的诸多知识产权国际保护与涉外保护的新问题,要解决起来,还是“任重而道远”的。

注释:

[1]我国参加《专利合作条约》[PCT]后,中国专利局曾过这一个部门规章性质的“实施细则”,与全国人大或国务院的法规,不属一类。部门规章仅是法院判案的“参考”,全国人大与国务院的法规方属于法院判案的依据,属于国家法范围。

[2]参看《专利世界》1993年第10期。

[3]参看《欧洲知识产权月刊》1995年第10期。

[4]参看法律出版社出版《计算机、软件与数据的法律保护》。

[5]参看《科技中的全球方位知识产权》(英文版),美国NationalAcadempPress出版社1993年出版。

[6]参看墨西哥1991年《工业产权法》第92条。

[7]参看联合国贸易与发展大会1993年1月73号文件,“Trips草案的含义”。

知识产权保护论文篇(4)

在技术创新过程中,自主创新的对立面不是“开放创新”,自主创新不是“闭门造车”式的创新,它不排斥开放与集成,集成技术也可有自主创新,自主创新业不是鼓励从头做起,将引进的技术消化、吸收再创新业是自主创新的组成部分。所谓自主创新是指通过原始创新、集成创新或引进消化吸收再创新,拥有一批自主知识产权,从而提高了创新主体自身市场竞争力的创新活动。自主创新中“自主”应该是宏观意义上的自主——国家层面上,只要是在一个国家范围内进行的创新活动,不论这种创新活动是原始性创新,还是合作性创新,还是引进消化吸收的二次创新,只要创新主体在一个国家范围内,知识产权归我们所有,都应属于自主创新的范畴。对此,要使各项制度、机制和资源配置更有利于原始创新,使之涌现出更多的科学发现和技术发明;要加强集成创新,使相关科技成果有机融合,形成具有市场竞争力的产品与产业;在引进国外先进技术的基础上消化吸收进行二次创新。

进行自主创新的主要角色是政府和企业。在市场经济条件下,政府是创新环境和创新政策的主要提供者,政府应该是一个公共型的政府,为自主创新提供完善的公共服务,政府参与自主创新活动,往往是缺乏监督的,是低效的,而真正的创新主体应为企业。企业是进行自主创新最活跃的力量,他们通过自主创新可以获得超额利润和相对的竞争优势,而这恰恰是企业进行自主创新的内在动力,也可以说是最原始的冲动。没有利润可言企业是绝对不可能进行创新活动的,企业不是慈善机构,追逐利润才是他们进行经营活动最根本的目标。这种自主创新的内在动力必须在合适的外部环境中培育形成。

就外部环境而言,首先政府导向明确,因为基础研究的保障、产业共性知识的提供、创新基础设施的建设和完善以及涉及国家安全和政治地位的创新行为等,有赖于政府的组织和引导。特别是自主创新法制环境的建设必须依赖强有力的政府职能;再就是要有完善的自主创新要素交易市场,自主创新要素是指人、机会、环境和资源等,在自主创新过程中伴随着资源的大量投入。企业往往在创新的起始阶段资源投入较少,随着创新过程的展开,要求投入越来越多。正由于很多企业难以保证创新过程中资金投入的持续性,造成了许多技术创新活动的梗阻或中断。一个不成熟的自主创新要素市场会使自主创新速度缓慢或者成本增高、风险增大,甚至使自主创新无法进行,削弱企业的自主创新动力;其次就是公平的市场竞争环境,导致企业自主创新动力受阻的重要原因之一就是市场缺乏公平性,整个社会知识产权保护意识薄弱。对于以盈利为目的的企业来说,由于知识产权保护力度不够,就有可能发生创新成果被仿冒或盗用的侵权行为,这就会严重挫伤企业自主创新的积极性,削弱其创新的动力,最终会影响企业的竞争力和社会经济的发展。

二、知识产权保护对自主创新的影响

对于知识产权保护对自主创新的影响还存在不同的看法,认为知识产权保护有利于自主创新观点的学者指出知识产权保护不仅是维护发明者的权益,促进研究开发和技术扩散的有效工具(HarperandRow,1950),而且是经济增长的重要决定因素;反对者则认为,知识产权垄断科学研究的自由,是影响出口的障碍(PamelaJ.Smith,1999),知识产权保护阻碍了技术的合理扩散和应用,造成了社会福利的损失(CavesCrookelKilings,1993)。无论是赞成还是反对,一个不可否认的事实就是:上世纪90年代以前的日、韩通过较弱的知识产权保护制度,帮助国内企业模仿国外技术,从而极大促进了技术进步。毕竟现在我国所处的国内外环境与当时的日、韩所处的环境发生了巨大变化,我国为了建立公平的市场环境,吸引外资,扩大对外贸易以及美国、欧盟等国家给予我国政府的政治压力,迫切需要我国加强知识产权保护制度。

1、知识产权保护制度对自主创新成果予以保护并给予一定时期的垄断权

大多数自主创新成果具有“难开发易复制”的特点,例如一张正版软件几百块,而盗版仅仅几块钱就可以买到。在市场经济条件下,如果对创新成果不进行保护,不赋予其财产权,这些成果一旦被研发出来,其他人可以低成本甚至无成本的获得,从而造就了一大批“搭便车者”。创新主体在投入大量的资金和劳动,并承担了创新的不确定性等各种风险之后,而并没有达到其预想的收益,其进行再创新的内在动力就会受到严重的挫伤。据美国研究机构调查统计,如果没有专利保护,60%的药品发明,38%化学发明都不会研究出来

相反,如果国家对创新成果赋予创新主体(如企业)以一定时期的垄断权,这样创新主体就可以通过成果的商业化、许可等方式获得合理的回报,对再创新给予了资金支持,这样就进入了创新的良性循环。

2、知识产权保护制度对创新成果的商业化起着促进作用

联合国经济合作发展组织(OECD)在1998年的《科技政策概要》中指出,技术创新是指发明的首次商业化应用。从此意义上说,如果一项技术发明,仅仅停留在实验室阶段,而没有走向市场,那么可以说还没有实现技术创新。知识产权保护制度中的专利制度赋予专利权人在一定期限内的资产垄断权,就是要专利权人积极的将其创新成果推广应用。专利权人为维持自己的专利有效,需要每年按时向国家缴纳专利费,且逐年递增。同时,若专利权人在一定时期内没有实施、利用其专利技术,他不仅不能获得商业上的回报,而且其专利权会受到限制,如专利权的强制许可,这些压力的存在就迫使专利权人想方设法积极推广应用其创新成果,甚至通过技术转让的方式,尽可能快的实现其创新成果与市场结合,从而激励了创新成果现实生产力的转化。

3、知识产权保护制度通过创新成果公开机制增进了人类技术知识和信息的公共储存,促进了技术的交流和再创新

在美国,已经建立起这样一个共享系统,一项新的创新成果可以立即加入到这个系统里来。这样如果其他人再进行相同领域的研究,就可以便捷的查阅前人研究的最新成果,避免了重复研究,大大节约了资源。据世界知识产权组织统计,在创新活动中,利用好专利文献可以节约40%的科研经费及60%的研究开发时间,如北大的王选教授就是在查阅了大量的专利文献的基础上,发明了世界领先的“激光照排技术”。

三、知识产权保护贯穿自主创新的整个过程

由此看来,我们必须加强知识产权保护工作,提高全民知识产权保护意识,使知识产权保护工作贯穿于企业自主创新过程的每一个阶段。

1、构思和研发立项阶段

首先进行文献的检索,综合各方面的技术信息,避免可能与已获得授权的专利发生冲突,规避侵权风险,避免低水平的重复研究,提高研究开发的起点和水平,合法的借鉴、利用已有的创新成果。

2、研究开发阶段

要密切跟踪与项目有关的知识产权动态变化的状况,密切关注竞争对手的开发进展。现在有这种趋势,更多的创新人员在进行发明创造实物的展示前就未雨绸缪,事先提出专利申请,这叫做“预期性专利申请”,相对于在发明创造完成之后才考虑申请专利更有进攻性。只有及时进行专利申请,使创新成果获得法律保护,才能有效保障新技术、新产品开发的安全进行。

3、创新成果产业化和商品化阶段

一项新产品要想最大限度的占领市场,获取高额的利润回报,就必须拥有自主知识产权。如果进入市场的新产品尚未获得知识产权的保护,就极有可能失去大量的市场份额。当获得了知识产权的保护,一旦受到侵权行为的损害,就可以运用法律武器来维护自身利益。

在经济、科技日益全球化的今天,自主创新与知识产权保护越来越密不可分了。企业在重视自主创新的同时,必须建立健全知识产权管理制度,将知识产权保护贯穿于自主创新的每一个阶段。只有这样,才能激励企业的创新,不断提升企业的竞争力。

【参考文献】

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[3]郑成思、李祖明:知识产权需要创新保护和运用[N],人民日报,2006(4).

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[6]王冰清:试论知识产权与企业自主创新[J],太原科技,2006(3).

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[9]尹锋林:论自主创新与知识产权保护[J],学习论坛,2006(12).

[10]李虹:企业——打好“创新”牌,保护知识产权[J],华东科技,2006(7).

知识产权保护论文篇(5)

全球化是经济发展的终极目标,而国际贸易是全球化的推动力。伴随知识经济的到来,国际贸易中的知识产权保护越来越受到各国政府的重视。

1.知识产权保护与国际贸易自由化的关系

2007年,我国年度外贸进出口总值首次超过2万亿美元,达21738亿美元,比上年增长23.5%,净增加4134亿美元,全年累计贸易顺差2622亿美元。中国对外贸易快速发展的同时,中国企业在海内外市场不断遭遇知识产权纠纷,随着科学技术的发展,知识产权与国际贸易的联系日益密切。

伴随我国知识产权保护程度的提高,国际贸易的发展水平越来越高,适当的知识产权保护可以促进国际贸易的发展,但是保护的过度加强,会阻碍国际贸易自由化的发展。由于技术的创新和扩散,产品和生物一样,也有一个生命周期。在产品生命周期的不同阶段,各国在国际贸易中的地位是不同的,应采用不同的知识产权策略。

技术创新是产业发展链的开端,而知识产权的形成和界定贯穿于技术创新的整个过程之中。在农业社会中,对部分群体的知识产权侵犯构不成对社会发展的阻碍。随着工业社会和信息社会的到来,知识对社会经济发展的保障、促进和推动作用,超过任何一个时代。此时,对知识产权加大保护力度,对社会效率的增加作用明显。随着保护力度的不断加强,社会效率的增长逐渐缓慢,当社会效率达到最大值时,知识产权保护标准能够很好地权衡权利人利益和社会公共利益、垄断性与创新性之间的关系。当保护标准超过该点时,社会效率不是上升,而是下降。因此,高标准的国际知识产权保护,并不必然带来社会效率的上升。

知识产权制度的根本目的在于推动科技创新与社会进步,各国应寻求适度保护标准,在静态损失与动态效益之间寻找最佳平衡点。发展中国家应建立与本国国情相适应的知识产权战略,将知识产权中保护垄断的尺度控制在"保护创新"的边界中。

2.我国对外贸易中的知识产权保护战略

加入WTO以来,我国对外贸易增长速度连续6年保持在20%以上,进出口规模翻了两番。随着相关承诺的逐步实施,围绕知识产权问题所进行的竞争,成为我国参与国际贸易竞争的重要形式。只有制定适宜的知识产权战略,才能有效地维护我国的对外贸易秩序和经济安全。

⑴制定和实施有效的专利战略

对我国来说,研制出高新技术还不够,拥有有效的专利战略才能最终形成自己独特的市场竞争优势。发达国家纷纷制定专利战略,并把它作为知识产权战略的核心。但是我国大部分的国内企业还没有申请过专利,因此,制定有效的专利战略,提高我国企业的国际竞争力刻不容缓。包括:1.基本专利战略,企业在准确地预测未来技术发展方向的基础上,将核心技术或基础研究作为专利申请的基本方向。2.专利与商标相结合战略,企业间签订协议,相互交换专利的使用权和商标的使用权。3.资本、技术和产品输出的专利权运用战略,企业在资本、技术和产品输出前,先在输入国申请专利,保护资本、技术和产品的独占权。

⑵进一步完善对外贸易中知识产权保护的法律框架

建立和完善适合我国自身研发水平和经济发展水平的立法和配套法规,要借鉴相关国家的立法经验,建立起以知识产权专门立法为核心,《对外贸易法》、《知识产权海关保护条例》等贸易环节的法律法规为补充,《反垄断法》和《反不正当竞争法》等市场秩序方面的立法为支持的法律框架体系。进一步改善与对外贸易中知识产权保护制度配套的法律、政策和市场环境,增强配套法律的可操作性。⑶增强我国企业和全社会在对外贸易中的知识产权保护意识

我国企业缺乏境外知识产权保护意识,境外申请专利和注册商标数量较低。据调查,我国企业申请国际专利件数不足2.2%。其中国有企业占主导地位,民营以及其他经济类型的企业申请国外专利的比例更小。我国50个最著名的品牌商标在调查的5个国家(地区)注册情况中,未注册的比率高达53.2%。我国企业必须加强境外知识产权保护意识,政府也应加大对知识产权保护及相关法律知识的宣传与普及,在全社会形成重视、尊重、维护知识产权的良好氛围。

⑷增强我国企业的自主创新能力

我国企业自主创新能力不强,主要是由于我国技术创新的激励、决策、运行、调节、扩散等机制的建设不够完善。在政府层面,加大研究开发投入力度,进一步提高研发费用占GDP的比重,设立技术创新基金;在企业层面,确立企业自主创新的主体地位,把技术创新与市场相结合;在研究机构和高校层面,充分发挥科研院所和高校在企业自主创新中的中坚作用,建立产学研合作机制,高校、科研院所和企业联合建立技术中心。

⑸运用WTO规则解决知识产权争端

我国要充分利用世贸规则解决贸易争端,比如在中美贸易中,知识产权问题一直是中美关系的"软肋"之一,现在,在这一问题上美国政府和企业界正在步调一致地展开行动。美国也多次以中国对知识产权保护不力为理由,用WTO规则向中国的知识产权保护发难。对此,中国应积极应对,运用WTO规则解决有关知识产权的贸易争端。

参考文献

[1]张志新.国际知识产权保护对中国对外贸易影响及对策研究[J].经济问题探索,2006.

[2]张志新.知识产权保护与国际贸易自由化[J].亚太经济,2006.

知识产权保护论文篇(6)

2001月12月11日,我国正式加入WTO,众所周知,WTO有三大支柱组成:货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此,中国“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说,加入WTO,就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇,更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求,但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此,在成为WTO正式成员后,我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度,采取相应措施,逐步提高我国知识产权保护的水平。

1WTO与知识产权保护的关系

1.1WTO中知识产权协议(TRIPS)的产生

世贸组织与知识产权保护是什么关系呢?这首先可从世贸组织知识产权协议产生的历史过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史,随着商品经济的发展,科学技术的进步以及文学、艺术创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要,先后签订了一系列的知识产权保护国际公约,并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构,形成了一整套知识产权国际保护体制。但是,1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议》,将知识产权保护问题引入国际贸易领域,把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合,从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年,共经历了八轮多边贸易谈判,悭吝论坛的都是减让关税,第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题;第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题,并形成了一个与贸易有关的知识产权协议,与其他十四个协议期,作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方,要参加WTO,必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效,知识产权国际保护原有的体制已被打破,知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多方面改善了原有体制的不足,并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。

1.2WTO的知识产权规则的特点及内容

1.2.1WTO的知识产权规则的特点

TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议,它不仅涉及知识产权问题,还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域,是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约,受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比,TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广,几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高,在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构,监督本协议的实施。

1.2.2WTO的知识产权规则的内容

TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志,工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面,涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。

TRIPS关于知识产权规定的主要内容:第一,重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则,这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中(第3条)再次得到强调,各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二,新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则,这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域,对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三,确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。

1.3知识产权保护的意义

知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说,知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定,知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等,以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说,知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利;文学产权则包括著作权及其邻接权。

随着科学技术的发展,产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此,如果说,二十世纪七十年代前,为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让;但从二十世纪后二十年起,人们越来越清楚地认识到,促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新,鼓励文艺创作繁荣,从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性,还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判,使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来,世界贸易额增加了十倍以上,缔约方增加到120多个国家和地区,其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定,为促进世界贸易进一步自由化,关税还要进一步下调,直至取之于领馆关税。在这种情况下,贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性,也是和高科技的迅速发展,知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的,人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的研究与开发,要求高水平人员,花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有,也为了今后进一步研究开发,需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说,知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。

2我国知识产权保护的现状

2.1我国知识产权保护面临的挑战

中国"入世"后,要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务,这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内,与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起,构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求,我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改,在保护范围与保护水平上,已经基本上符合了协议的要求。我们拥有的权利和承担的义务是,当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时,可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为,使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时,能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端;另一方面,也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护,就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇,直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护,特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁,就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务,这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求。

2.2我国知识产权保护法的改进

2.2.1中国知识产权立法状况

20世纪80年代,在改革开放的初期,中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求,根据中国国民经济发展的客观需要,通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验,中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中,专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等;专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等;专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外,中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之,中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系,这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外,中国还在不断积极研究/制定有关知识产权保护的新法律、新法规,如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息网络传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台,中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善,中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。

2.2.2中国的知识产权执法状况

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院,也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定,国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关;为有效实施著作权法,中国政府专门成立了国家版权局,各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门;根据商标法的规定,商标管理实行中央统一注册,地方分级管理的原则,从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局,都设有商标管理机构;另外,1995年6月,中国海关总署设立了知识产权边境保护处,全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此,知识产权权利人除通过司法途径外,还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为,权利人可以向行政主管机关申诉,行政机关也可以依职权进行查处;知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押,可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快,费用较低,受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面,中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭;在诉讼中,法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施;对于民事侵权行为,人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任外,还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁;构成犯罪的,依法追究其刑事责任,中国《刑法》规定,对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。

3.新形势下我国的知识产权保护展望

3.1不断完善知识产权法律法规,修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。

进一步完善知识产权法律体系,我国目前涉及知识产权的基本法是《民法通则》,专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》,与TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知识产权法律体系,扩大知识产权的保护范围,对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面,我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充,以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面,应该强化对驰名商标的保护,增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查,并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之,在知识产权立法上,应从我国的具体情况出发,尽快缩小与TRIPS协议的差距,完善我国的知识产权保护法,做到有法可依。

修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情,保护科技知识创新主体的合法权益,并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调,应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以计算机软件法律保护为例,尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的,但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的,所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前,我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式,不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此,有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外,条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。

3.2准确把握(TRIPS)协议的基本精神,使知识产权制度与WTO接轨。

知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP''''S)协议之后,我国就已经注意到与其接轨的问题,并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改。应该说,我国知识产权制度与TRIP''''S的有关规定,特别在权利保护方面,已经是相当接近的。但是,还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与TRIP''''S的规定尚不尽相同,甚至留有空白,仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP''''S要求各成员将“出租权”作为计算机软件作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的规定;TRIP''''S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终局的;TRIP''''S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护,并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务,以避免不正当的商业性使用,而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容,但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此,尽快出台我国的反垄断法,应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是,TRIP''''S在强调保护知识产权的同时,也规定了“对被告的保障”(IndemnificationsoftheDefendant),即在知识产权人滥用请求权和滥用诉讼权的情况下,司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中,一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生,使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回(或请求),判令原告承担程序费用,有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用,而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此,有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时,增加相应的内容,以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP''''S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护,最终着眼点仍然是国家利益和企业利益。如当今世界上经济实力和技术实力最为强大的美国,也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标,以特殊301条款为矛,以337条款为盾,攻于境外而守于境内。

3.3强化企业以知识产权为本的意识,增强企业事业单位,科研院所的知识产权意识。

一种制度得以建立、贯彻和实施,必须有群众基础,而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄,在科技、经济、贸易、企事业单位,特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位,没有真正建立起知识产权工作制度,缺乏必要的专利知识,在外国企业精明高超的专利战略和策略面前,往往是被动挨打,无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我国知识产权保护水平,特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比,存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明,2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量,向国外申请的专利更是微乎其微。2000年,我国专利局注册的发明专利共有51755件,其中国内企业注册25280件,而国外企业注册数量居然比我国还多,达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项,而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件,差距之大,可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%,但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

参考文献:

[1]郑成思.《WTO与知识产权法研究》[J],中国法学,2000年(3):26.

[2]郑成思.《知识产权伦(第三版)》[M],北京,法律出版社,2003.

[3]《世界贸易组织的法律制度》[M].长春:吉林人民出版社,2000.319.

[4]国家统计局.国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].

知识产权保护论文篇(7)

随着经济全球化带来的多元文化相互交流的不断扩展,中医药在世界范围的传播与影响日益扩大,中医药医疗、教育、科研和产品开始全面走向国际。因为原有的疾病没有得到充分治疗,新的疾病不断出现,医疗费用不断上涨,许多发展中国家和发达国家都在重新关注传统医药的作用和价值,世界卫生组织也提出,为了实现“人人享有卫生保健”的目标应当推广使用传统医药,从而给以中医药为代表的传统医药带来了广阔的发展前景。

中医药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一,其蕴含着中华民族的智慧和几千年的实践经验。中医药具有一套与西药完全不同的理论体系,近年来随着中医药在防治重大疾病,常见病,疑难病方面优势的发挥,中医药的科学性已逐步得到全球各地区认可。

由于发达国家在技术、资金方面的优势,我国传统中医药的知识产权流失非常严重。中医药知识产权目前基本随着资本在流动。一方面我国在技术方面落后于发达国家,难以在传统的中医药验方中按照西药的开发模式开发出符合西药标准的新药,另一方面,一些企业即使开发出来了,也往往在产业化之前由于资金方面的问题而被国外的公司参股或控股。

20*年1月11日,科技部、卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局等国务院十六个部门联合《中医药创新发展规划纲要(20*-2020年)》。从中医药创新发展的全局出发,《中医药创新发展规划纲要》确定了“继承,创新,现代化,国际化”四个方面的基本任务。如何在中国加入WTO后对中医药的知识产权保护制度进行改革,以促进中医药的创新和防止国外发达国家在这一领域的攫取是一个急切需要解决的问题。

二、我国中医药知识产权保护的现状

知识产权的保护涉及专利、版权、商标等。就传统药品而言,主要涉及专利保护、商标保护、著作权保护、商业秘密保护和行政保护,其中影响较大的是专利保护和行政保护。

*年我国颁布的专利法规定对药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。*年我国专利法第一次修订,增加了对药品的保护,保护的内容包括:

(一)作为药物活性成分的药品化合物、生物制品和药物组合物可依法获得产品专利

(二)制备药品的方法

(三)药品的用途专利

*年第二次修订后的专利法沿袭了*年的规定,也就是说所有医药领域的发明都可在中国依法得到专利保护。

国务院于*年以第1*号令颁布实施《中药品种保护条例》,列入国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准的品种均可申请中药品种保护。20*年2月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订的《药品管理法》第三十六条规定:“国家实行中药品种保护制度。具体办法由国务院制定。”中药品种保护正式进入国家法律规范。回顾中药品种保护工作的历程,《中药品种保护条例》对中药产业生存和发展起到了积极的作用。条例实施以来,已有2224个品种获得品种,涉及企业1030个,同时中止了1645个中药同品种生产批准文号的效力。

总体来说,我国国内中药企业对专利申请的积极性不高,主要原因有1.由于中医药的理论基础不同于现代的中医药,在专利申请时难以确定专利技术应具有的“三性”:即新颖性、创造性和实用性。2.专利的专有权获得是以公开其技术为代价的,而传统中药的复方一旦公布,往往给“二次开发”提供资源,使得拥有技术和资金优势的企业或发明人利用先进的提取分离技术、分析技术开发出疗效更加明确、质量更加可控的产品。3.专利的申请审批周期长,保护期限为自申请日起20年,而中药行政保护审批周期为最长6个月且最长保护期为30年,并可申请延长。同时专利侵权诉讼所需要花费的财力物力巨大,时间漫长,而《中药品种保护条例》第十七条:“被批准保护的中药品种,在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。”在行政审批环节,行政部门即保护了已获得中药品种保护证书企业的权益。

三、中药知识产权行政保护和专利保护的冲突

由于近年来我国对《专利法》、《药品管理法》等法律的修改,出现了中药品种的行政保护权和专利权之间的冲突。《中药品种保护条例》第2条:“申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适用本条例。”《中药品种保护条例》是行政法规,在法律效力上低于专利法,所以依据专利法,未经专利人许可,即使企业获得中药品种保护证书,依然不能制造、使用和销售该产品;20*年我国修订《药品管理法》后,《中药品种保护条例》具有特别法的效力,法理上其效力应优于作为一般法的专利法。《中药品种保护条例》和《专利法》的冲突需要在今后的修订中解决。

另外,我国于1985年加入了巴黎公约,巴黎公约是当今国际社会保护工业产权最基本、最重要的一个全球性多边公约。中国加入WTO后必须履行《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》。而我国对中药的行政保护与巴黎公约、TRIPS协议存在权力保护主体方面的冲突。《中药品种保护条例》第2条规定:“本条例适用于中国境内生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。”这一规定与巴黎公约和TRIPS的国民待遇原则相冲突。

四、中医药知识产权保护的对策探讨

我国完善目前中医药知识产权保护法律体系的工作应同时考虑三个方面:挖掘传统中医药的宝库,鼓励中医药的创新发展,促进中医药国际化,为我国中医药进入国际主流市场奠定好法律保护的基础;系统继承中医药独特的理论体系,宝贵知识和经验,防止中医药在现代化的进程中西医化;防止发达国家利用资金和技术上的优势对我国在中医药的传统知识方面的相关权利不当占有或不公平利用。因此,笔者认为,对中医药知识产权的法律保护体系的建设应在专利保护的根基下同时拓展传统知识保护的途径。这是一个保护“现在”和一个保护“未来”的问题。

(一)完善专利制度及相关法律

1.采用国际耗尽原则。所谓耗尽原则,就是规定专利权人在首次将产品投放市场后,即丧失行销控制权的原则。这是一种避免专利权人控制整个销售体系得规定。发达国家多采用国内耗尽原则,主要目的是禁止专利产品平行进口,保持技术输出国的优势;而发展中国家因为多为技术输入国,国内所授权的专利多为外国人拥有,为保护国内产业的发展,多采用国际耗尽原则。《多哈宣言》明确了成员可以采用权利国际用尽原则,宣言指出:TRIPS协定的这些规定的作用,是使每个成员自由地、不受挑战地建立各自的权利用尽原则。

目前我国专利法采用的是国内耗尽原则,这不利于保护中医药产业和促进行业的创新,以及提高中医药企业的市场竞争能力。但,如果我国专利法采取专利国际耗尽原则,将会减少国内企业对技术研发的限制,提高我国中医药的产业技术竞争力。

2.制定中医药专利强制许可的规则。《多哈宣言》明确了:TRIPS协定各成员国依据各自决定的范围授予强制许可。我国目前中医药产业的技术水平低下,与国外发达国家比较,在申请中医药的专利方面缺乏竞争力。我国应从实际情况出发,制定有关中医药专利强制许可的规则,对利用我国传统中医药资源获得的专利进行强制许可,进行二次开发,以推进我国企业引进、吸收消化先进技术,从事原始性创新的积极性和持续性。

3.要求披露利用的传统中医药来源信息。印度于2002年对其专利法进行修改,规定专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源,并规定允许以整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用的生物材料的来源或地理起源为由,对专利提出异议。建议我国在专利法中也采用相应的规定,对盗用传统中医药资源的专利申请人起到一定的震撼作用,应可为我国建立中医药传统知识利益的特殊保护制度做一个铺垫。(二)构建中医药传统知识产权保护新制度

传统中医药和西医药分别建立于两种完全不同的科学体系之上,中医药学重视整体,“辩证施治,随症加减”,其创新主要依靠临床实践,缺乏数据上的实证。这一特性很难适应按现代科学特点设计的知识产权法规体系。传统中医药专利的“新颖性、创造性、实用性”的认定存在难点也是大家公认的。

*年12月29日生效的《生物多样性公约》(ConventiononBiologi

calDiversity,CBD)确立了尊重传统知识和鼓励公平分享利用传统知识创新而获得的惠益的原则。近年来发展中国家呼吁修改现有专利制度,增加保护传统知识的内容,但这一要求遭到对TRIPS有重要影响的发达国家的抵制。20*年在马来西亚吉隆坡举行的CBD第七次缔约方大会上,双方经过磋商和妥协,通过了“制定保护传统知识、创新和做法的特殊制度的基本组成部分”。

目前越来越多的发展中国家已在国内立法并寻求区域性合作,以保护传统医药知识产权。一种是单独立法,如泰国;一种是综合立法,即将传统中医药知识纳入传统知识一并立法,不做专门区分,如:巴西、巴拿马、葡萄牙、秘鲁、菲律宾等。为了促进传统中医药的继承和发展,和防止发达国家在这一领域的攫取,我国应尽快建立中医药传统知识产权保护的特殊制度。

参考文献:

[1]关于印发《中医药创新发展规划纲要(20*-2020年)》的通知,国科发社字(20*)77号。

知识产权保护论文篇(8)

关键词:商标专用权不正当竞争诚实信用原则

一、案情与判决

原告博内特里塞文奥勒有限公司(BonnetericCevenoleSA.R.L.)于1925年月11日在法国登记设立.主要从事服装设计、制造和销售。自1986年6月起.该公司先后向国家商标局登记注册了”花图形”繁体字“梦特娇“及“MONTAGUT与花图形等共4个商标核定使用的商品均为商品国际分类第25类衣服、鞋、帽等。

2001年9月梦特娇·梅蒸(香港)服饰有限公司在香港注册设立其英文名称为MONTEQUE·MAYJANE(HONGKONG)ASHIONLIMITED“。

2001年11月上海梅蒸服饰有限公司设立很快就得到了香港梅蒸公司的授权,在中国大陆地区独占使用“梅蒸注册商标。接着上海梅蒸公司授权常熟市豪特霸服饰有限公司生产、销售梅蒸”服装。他们为自己产销的衣物标上了”梦特娇·梅蒸“字样、”梅蒸“拼音字母与花瓣图形组成的标志。原告为此将香港梅蒸、上海梅蒸、常熟豪特霸一起告上了法庭.认为三被告有侵犯自己的商标权的行为及不正当竞争的行为。

法院经过审理后认定被告在生产、销售的服装上标有的商标与原告的相比.”梦特娇·梅蒸”仅多了一个后缀”梅蒸”.“梦特娇在前,“梅蒸“在后.与原告的花图形”商标相比.被告的花瓣图形仅仅是缺少了叶和茎.并且将花瓣的颜色突出,同时被告包装装潢的设计风格与原告一致.这些都容易使大众将上述被告的产品误认为原告的产品。这些行为构成对原告注册商标专用权的侵犯和不正当竞争。因此法院判令被告停止侵权行为及不正当竞争行为并赔偿原告50万元人民币。

本案经二审法院审理后维持了原判。((2004)沪高民三(知)终字第24号)

二、案外思考

本案虽然结束了但该案留给我们的思考却远未结束。随着中国改革开放的深化特别是加入了WTO后.市场经济臼益活跃企业良莠不齐竞争越来越激烈为了生存傍名牌、仿名牌、假冒名牌等事件层出不穷如何才能做好知识产权的保护更好地维护企业的利益保持市场的稳定、有序发展这是个摆在面前刻不容缓的事实知识产权是民事主体对智力劳动成果依法享有的专有专用权利。在知识产权时代.加强对知识产权的保护显得尤为重要和迫切。其中对商标权的保护就是知识产权保护的主要内容之一。商标是由文字、图形或者其组合构成的、使用于一定商品或服务项目将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者的商品或提供的服务区别开来的一种商业专用识别标志。因此商标最基本的功能就是识别商品或服务的来源区别相同商品或服务的不同经营者。一个产品的成功往往需要投入大量的人力物力财力甚至是时间的沉淀和文化历史的积累但对一个品牌的模仿.可能只需要几天或者几小时这样的行为完全是巧取豪夺。

古罗马的立法者在当时简单商品经济得到充分发展的背景下.就已经觉察到无论法律条款和合同条款如何严密.如果当事人心存恶意,总有规避之法。于是在罗马法中规定了所谓的诚信合同确认了一般恶意抗辩诉权。这一规定对后世各国民法产生了深远影响。

知识产权保护论文篇(9)

2.旅游产品、旅游商品仿冒、假冒现象非常普遍。在旅游业发展过程中,一些景区景点的旅游项目抄袭、仿冒的情况比较突出。如1990-1995年间,全国以“微缩中华景观”为主题的旅游开发项目就有23处,以“微缩世界景观”为主题的开发项目也有18处。“西游宫”、“鬼城”、“海底世界”等主题公园有数十处,这些项目无论从形式到内容都没有多大区别,完全是复制品,没有创新。在旅游线路开发方面,抄袭现象比比皆是,如“农家乐”旅游线路最先是由浙江省海外旅行社开发的特色旅游产品,由于没有注册保护,这种新型旅游产品被多处模仿和抄袭,虽然有些“农家乐”加入了一些地方元素,但本质上并无多少创新。而首创“农家乐”的浙江省海外旅行社则因未注册“农家乐”线路保护自己的知识产权,导致经营成本高、利润低,最终放弃了对“农家乐”的经营。在旅游商品开发方面,旅游商品的名称、包装、装潢等混同现象也很严重,如2008年北京奥运会的会标被许多不法商家仿制印在文化衫和体育用品上,许多到北京旅游的外国游客因误以为这是北京奥委会生产的相关产品而购买受骗。北京著名的“胡同游”案件中,北京四方公司仿冒北京胡同文化游览公司开发的“红蓬三轮车外观和身穿马甲、头戴毡帽、脚蹬黑靴的车夫服饰”,使旅游者产生误认行为,损害了北京胡同文化游览公司的知识产权。

3.旅游著作权、旅游专利权侵权现象比较突出。在我国著作权保护的法律中,与旅游产品、旅游商品相关的著作权主要涉及文字作品、美术摄影作品、电影电视录像作品、工程设计图和地图、示意图等。因此,旅游业发展中的许多环节也就涉及到旅游作品的著作权保护问题,如旅游营销创意方案、旅游规划文本、旅游地图、旅游线路、旅游产品宣传资料、旅游文学和艺术作品等。福建省某旅游企业在崇武旅游开发区建造了一个“中华石雕工艺博览园景区”,在其寓言园中设置的《三个和尚》、《熟能生巧》、《叶公好龙》三件石雕作品,与雕塑家刘政德在武汉东湖公园寓言雕塑园创作的作品基本相同。刘政德后法院判决该旅游企业拆除侵权作品、进行赔礼道歉、并赔偿损失。另一个著名案例是云南大江公司诉云南风情国旅一案。大江公司投入数十万元资金精心包装了南盘江漂流旅游线路,并申请注册了“南盘江”商标。昆明风情国旅通过不正当手段挖走大江公司旗下舵手,并在杂志报刊上登载了“野蛮之南盘江漂流二日游”产品广告,经营线路也与大江公司完全相同。但大江公司后,法院却认为风情国旅并不构成侵权,理由是“南盘江”是地名,是公共资源,风情国旅在使用南盘江时有自己的标识,属于善意使用,不会误导旅游者的选择。该案引起了国内法学界、旅游界的广泛关注。在旅游项目、旅游设施、旅游商品的外观设计、旅游项目工艺技术、旅游商品(如特色食品、特色菜肴)的生产配方、生产技术、包装装潢等领域旅游专利权被侵权也时有发生。如各地到处都有所谓“正宗重庆火锅”、“正宗武汉香辣虾”、“正宗武汉臭桂鱼”,尽管许多商家做出的菜品味道、品质比较差,但旅游消费者却是无法分辨的。还有一些地方特色工艺产品,如贵州安顺的蜡染等,也多被仿冒。

4.旅游地理标志侵权现象屡见不鲜。旅游地理标志是旅游产品和旅游商品来源地或原产地的证明,它在法律保护上具有“原产地保护”和“证明商标保护”两种形式。旅游景区景点具有典型的地理标志特征,它是当地自然资源演化和人文历史沉淀积累的结果。但我国一些知名的景区景点的名称、符号、象征图形等都被外地抢注,并且大多在其他产品上进行注册,这会严重影响旅游者购买产品时的认知。旅游商品中的地理标志侵权尤为突出,如金华火腿、北京烤鸭、烟台苹果、贵州茅台、郫县豆瓣、桂林腐乳、武汉精武鸭脖、孝感米酒、绍兴黄酒、普洱茶、西湖龙井等等,都是具有典型地理标志的土特产品和旅游商品,只有原产地的商品才是正宗的。但市面上,特别是在一些旅游景区景点,假冒和仿冒的原产地旅游商品比比皆是,这实际上是对旅游者的一种欺骗。旅游知识产权保护工作在我国起步较晚,保护意识淡薄、保护制度缺失、保护力度不足等原因致使旅游市场混乱,严重影响了旅游市场的正常运行。一是旅游知识产权侵权行为侵害了知识产权权利人的利益,它是一种不正当竞争行为,大大挫伤了知识产权权利人创新、创造、创作的积极性,严重影响了旅游产品和旅游商品的创新和可持续开发,导致旅游业核心竞争力下降和旅游产品、旅游商品质量的降低,影响了旅游产品和旅游商品的品牌地位,使旅游业发展速度减缓。二是旅游知识产权侵权行为损害了旅游消费者的利益。由于旅游产品、旅游商品的假冒、仿冒行为,使旅游消费者在选择旅游产品和旅游商品时产生误解,购买或消费了他们不应该购买或消费的假冒、仿冒产品和商品,不仅使他们在经济上受到损失,甚至在精神上也受到伤害。三是旅游知识产权侵权行为造成了旅游资源的浪费。旅游知识产权保护的缺失导致旅游业发展中旅游项目开发、旅游商品设计等出现严重的趋同性,难以满足游客日益增长的差异性旅游需求,致使旅游产品吸引力受损,高投入的旅游项目开发却不能达到市场预期的效果,投资效益低,旅游资源浪费严重。四是旅游知识产权侵权行为从整体上破坏了公平竞争市场秩序,损害了市场经济发展中的公序良俗,影响了旅游市场的正常运行,阻滞了旅游业的可持续发展。

二、我国旅游知识产权保护不力的主要原因

1.对旅游知识产权保护的重要性认识不足,意识不清。旅游知识产权是旅游企业重要的无形资产,是旅游企业的核心竞争力所在。谁掌握了知识产权的主动权,谁就能掌握市场的主动权、经济的主动权。旅游业是一个正在成长中的新兴服务行业,发展时间短,发育程度不高。在近年来的快速发展中,旅游业出现了各种知识产权问题,如商标抢注、侵犯地理标志权等,其主要原因是旅游企业对旅游知识产权保护的重要性认识不足,意识不强。例如著名旅游城市桂林市,2005年时拥有旅游服务类商标知识产权的景区景点只有29个,全市80%的旅游景区景点都没有注册商标。湖北省著名的旅游景区武当山、神农架

等,也被他人抢注。除企业外,政府也同样缺乏对旅游知识产权进行保护的意识。所有那些旅游商标抢注行为的发生,或多或少与政府不重视或保护意识不强有关。2.严重缺乏旅游知识产权保护的专业知识。一般情况下,旅游企业只注重旅游商品的商标注册,对有关服务产品的商标权、著作权、专利权、地理标志权等,则因为缺乏相关知识没能及时予以注册进行保护。许多旅游企业好不容易打造出来的品牌被别人轻而易举地利用甚至夺取。例如,著名景区张家界在旅游专利申请方面主要集中在土特产品、旅游食品外包装、旅游工艺品等商品上,其他旅游服务类产品的注册几乎为零。再如海南省,2009年有32处景点没有进行注册,23处景点注册不完整,有27处景点被其他组织和个人抢注。旅游企业或旅游经营单位缺乏这方面的专业人才,管理者缺乏这方面的专业知识是旅游服务产品的知识产权保护出现问题的重要原因。

3.旅游知识产权保护制度设计存在明显缺陷。我国知识产权保护涉及的法律主要包括:《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民法通则》。然而,在旅游知识产权保护制度的设计上,却并不存在专门的法律法规。因此,旅游业中涉及到的许多知识产权保护问题,如旅游地名的决定权问题、象征性标志的专属权问题、域名保护问题等,根本找不到直接的法律保护依据。目前有关法律在保护旅游知识产权方面存在明显的缺陷:(1)商标法。我国商标注册实行“申请在先”原则。该原则使一些个人或组织可以利用各种机会抢注旅游景区景点的商标,获取他人的知识产权。同时,商标注册审查程序不尽合理。商标法规定,凡是领取营业执照的任何企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户等,都可以申请商标注册,而不管申请的注册商标与其从事的经营活动是否相符。这种规定过于宽泛。没有明确什么人能申请旅游景点商标,以及可以申请旅游景点哪些商标,这必然导致申请泛滥,抢注行为时有发生,而且商标法对商标抢注定性不明确,商标抢注以后的救济程序也不完善。表面上看,商标法规定可以撤销抢注人的商标注册,但实际上由于景区景点实行的是三权分离管理制度,即资源所有权在国家,管理权在各部门,经营权在企业,这一制度造成了谁都不管的局面。特别是旅游经营商,由于考虑经营期限、申请商标注册及续展费用以及商标初审、复审时间太长,成本太高等多方面的原因,申请旅游商标注册的积极性不高,对商标抢注反应也较冷淡。正如著名古镇西塘景区管理者所言:我们有信心赢回“西塘”商标,但在时间上我们会彻底输掉。(2)著作权法。旅游产品中涉及到一些传统知识,如民歌、民间舞蹈、民族音乐、民间传说和故事等,是一种群体性、公开性、历史性的知识产权,由于权利主客体的不确定性,著作权法在保护群体性主体时,显得无能为力。这样,就为传统知识的侵权行为留下了缺口。(3)专利法。专利法保护的对象是发明、实用新型和外观设计。旅游商品中只有小部分涉及实用新型和外观设计。传统知识是一代代人继承、发展的结果,属于过去的发明,而且是群体的发明。传统知识一般处于公开状态,不具备专利法规定的“新颖性”特征。专利保护有一定期限,但传统知识在传承中处于不断创新和发展的过程中,专利法不能有效保护发展中的传统知识的知识产权,因而也就不能很好地保护旅游知识产权。

4.政府对旅游知识产权市场秩序监管不力。旅游知识产权能带来巨大的经济价值,因此,侵权行为不断发生,这严重扰乱了旅游市场秩序。一方面,旅游市场是一个新兴的产业市场,旅游知识产权是一个新兴事物,监管部门对此缺乏认识,不熟悉基本特征和运行特点,同时又缺乏法律规制,不知如何进行监管。另一方面,由于国家市场监管体制的特点,旅游市场的监管处于分割状态。国家工商行政管理总局是国务院主管市场秩序的监管部门,负责整个市场秩序包括旅游市场的监管,国家旅游局是旅游行业的行政管理部门,也负责旅游行业市场的监管工作。另外,文化、公安、体育、宗教、规划、城建、商务、林业、水利、园林等部门,也分别对涉及旅游的本行业市场负有监管职责。这种多头管理体制的结果是,各部门利益冲突加剧,监管摩擦加大,整体效果降低,由此造成旅游知识产权缺乏有效的保护。

三、美丽中国建设视域下旅游知识产权保护制度的思路

1.完善旅游知识产权立法与制度规范。做好完备的立法工作是知识产权保护的首要任务。目前,我国知识产权保护体系基本建成,但对旅游知识产权保护的立法还不完善。虽然一些地方制定了有关旅游知识产权保护的专门性地方法规和规章,如贵州省制定有《贵州省旅游产业知识产权工作意见》、云南省颁布了《天地自然与文化遗产协议》、《非物质文化遗产协议》、《云南民族民间呆板文化防卫条例》等多部地方性法规规章,但国家层面上还没有专门针对旅游知识产权保护的法律法规。现有的《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等法律体系中有关旅游知识产权保护的内容已经不适应旅游业快速发展的要求,需进一步修改完善。重点应修改的内容有:(1)扩大商标法上的“在先权利”的范围,把传统知识或其他有关方面融入商标法上的在先权利界域,以排除他者在传统知识或其有关方面获得商标授权,从而确认和保护传统知识上的消极衍生性知识。在传统知识中,有许多属于特定民族和社区的传统标记、符号、图腾等,都可以注册为特定商标和服务的商标。但必须从立法上对运用特定民族或社区的特定标记和符号注册商标的行为进行规范,禁止未经许可而擅自运用特定民族或社区的标记和符号注册商标的行为。(2)明确政府作为旅游知识产权主体的法律地位。如规定政府具有申请旅游商标注册的主体资格,对著名景区景点、旅游商品、传统知识等公共资源或公共产品有权申请证明商标、集体商标的注册,代表社区行使权利人权利。(3)扩大对旅游驰名商标的保护范围。旅游商品和服务的全部商标注册共有45类,但很少有旅游企业在全部分类中注册,这样就给其他人以该商标在不同商品上申请注册的机会。对于这种非驰名商标的注册申请在法律上是允许的,但在驰名商标的保护中则是不允许的。因此,应当将著名景区景点、著名旅游商品、著名传统知识等都纳入驰名商标的保护范围,增加旅游驰名商标的保护范围和保护力度。(4)明确旅游商标抢注行为的“不正当竞争”定性,并完善其救济程序。首先是明确旅游商标的异议权,规定对初步审定并公布的旅游商标,任何人均可自公布之日始三个月之内提起异议。如果异议成立,商标局将依法撤销被异议商标的初步审定;如果被驳回,权利人还可在收到商标局通知后的15日内申请复议,对复审裁定仍然不服的,可在收到通知后的30日内向人民法院。对恶意抢注行为,不仅要依法撤销其注册商标,还应给予经济处罚,用以补偿权利人的损失和管理部门的管理成本。为了更好地对旅游知识产权进行保护与管理,建议国务院制定颁布《旅游知识产权保护暂行办法》,以便从国家层面对旅游知识产权进行专门管理,从而强化保护的力度。

2.建立国家旅游知识产权保护工作委员会,加强旅游知识产权保护工作的统一领导。旅游知识产权保护是旅游业健康可持续发展的重要战略,是一项长期而艰巨的任务。我国的旅游知识产权保护工作目前正处在成长过程中,制度建设和保护方法很不成熟,有许多问题需要解决。如旅游知识产权保护组织体系的建立、旅游知识产权发展战略的制定、旅游知识产权管理体制改革、旅游知识产权保护方法创新等。有效方式是在国家层面建立旅游知识产权保护工作委员会,统一领导、协调和指导旅游业的知识产权保护工作。建议该工作小组由国务委员主持领导,国家知识产权局、国家旅游局、国家工商行政管理总局等部门组成,着力于我国旅游知识产权发展战略规划的制定与实施、旅游知识产权的保护与利用,以及旅游知识产权保护的国际交流等工作。

3.充分发挥旅游行业协会的作用,赋予其在保护旅游知识产权中的职责。地方政府虽然也可以代表社区对旅游商标进行注册,但因注册费用受公共财政的约束,同时政府的主要职责在于对市场进行监管,故而作为旅游商标权利主体有许多不便之处。因此,作为行业组织的旅游协会可以起到这个作用。旅游协会是一个非营利性组织,多以会员制的方式组成,主要功能是通过制定旅游知识产权保护的行业规范,解决行业内部的知识产权纠纷,推进行业自律。旅游协会具体负责会员所代表的旅游景区景点、旅游服务、旅游商品和传统知识等的商标注册、专利和著作权的申请以及地理标志的申请等事项,并对此进行经营管理。运作模式是由会员交纳会员费,由旅游协会统一进行运筹,如开展注册申请、品牌宣传、营销策划,侵权诉讼等。

4.加强旅游知识产权的资质标准管理。旅游知识产权的经济价值使得商标抢注、版权和著作权以及地理标志侵权行为不断发生。要堵住旅游知识产权侵权行为的通路,一个有效办法就是提高注册门槛,加强资质标准的管理。具体的办法:一是建立旅游知识产权的“申报-认证-评定-审核-公示-复审-确定”的业务管理制度,加强对旅游知识产权申报人资质的审查与核定;二是加强对申请旅游知识产权的旅游产品、旅游商品、传统知识的标准进行严格审查与核定;三是加强对旅游产品、旅游商品的防御商标、集体商标和证明商标或地理标志的特殊保护,提高旅游知识产权保护的技术层次,促进旅游知识产权保护的精细化管理。

知识产权保护论文篇(10)

“知识产权司法保护是凭借国家的司法力量对知识产权进行调节和分配,保障知识产权立法的贯彻和实现,维护知识产权权利人的合法利益,打击破坏侵害知识产权的各种行为,通过司法程序,审查行政行为,达到公平正义的目的”。知识产权的司法保护呈现出了诸多特点:第一,我国知识产权司法保护具有优越性。我国在知识产权方面的立法相对全面,人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,还可以对侵权人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁。第二,我国的机构设置明确,在市级城市的中级人民法院设立了知识产权的专门审判庭,来专门审理知识产权案件和专业技术合同案件等与知识产权侵权行为相关的案件。第三,我国知识产权的司法保护具有稳定性、公平性、规范性和效力的终结性的特点。

(二)知识产权司法保护的措施

知识产权司法保护的措施可以分为三类:第一类是民事纠纷案件,针对各种侵犯知识产权的侵权纠纷案件,以及知识产权案件中有关赔偿责任和赔偿数额的纠纷,经主管行政管理部门调处后,当事人不服向人民法院提起的诉讼案件;第二类是行政诉讼案件,是指当事人不服行政机关的决定提起的诉讼案件;第三类是侵犯知识产权构成犯罪的,而由人民法院审理的刑事案件。

(三)知识产权司法保护现状

近些年来,我国人民法院充分发挥各项知识产权审判职能,依法受理和审结了一大批知识产权案件。从1995年至2012年,全国地方法院共受理各类一审民事知识产权案件69636件,其中专利案件18654件,著作权案件14708件,商标案件6629件,技术合同案件21277件,其他知识产权案件8368件;审结66385件。由此可看出全国法院受理的知识产权民事案件数量持续大幅增长。知识产权保护领域不断拓宽,除了以往专利、商标、著作权三大领域外,近些年由于新事物、新概念、新内容的出现网络电子版权、计算机软件、植物新品种、特殊标志等非常规知识产权诉讼领域的案件增长迅速。

二、知识产权行政保护

(一)知识产权行政保护的含义与特点

知识产权的行政保护由各国家知识产权行政管理机关在法定程序在职责范围内,处理知识产权纠纷、查处知识产权违法行为等维护知识产权的市场秩序,保护知识产权的行为的总和。知识产权的行政保护有许多特征。第一,知识产权行政保护具有主动性。在司法领域中,民事的救济采取的是“不告不理”原则,避免损害公民自治的空间。第二,知识产权行政保护具有高效性。知识产权行政执法程序相对简便快捷,能加速案件的处理。第三,知识产权行政保护具有专业性,知识产权案件不仅涉及法律问题,更多的涉及专业技术方面的问题,所以要求知识产权的保护主体不仅要具备一定的法律知识,还应具有相应的技术专业知识。第四,知识产权行政保护具有全程性。

(二)知识产权行政保护措施

知识产权行政保护的措施包括以下内容:第一,知识产权的行政确权。知识产权行政管理机关依照法律、法规的规定确定知识产权所有权、使用权以及其他各项权利的归属关系的权利。第二,知识产权的行政处罚。第三,知识产权的行政裁决。行政裁决具有法律效力,它直接规定了人们之间的权属,以及因侵权行为产生的权利义务关系。第四,知识产权的行政调解。第五,知识产权的行政复审。

(三)知识产权行政保护现状

近三十年来,我国的知识产权行政保护也取得了迅猛的发展,已初步建立起了一个比较完善的知识产权行政保护体系。首先,我国的行政保护的法律不断健全,行政保护制度不断完善,其次是我国知识产权行政保护的行政执法权利赋予了执法机关既规范又有效的执法措施和执法手段,再次是我国知识产权行政保护的客体和实质内容也在不断扩大,保护权项也不断增加。但是,知识产权行政保护在目前所受的限制和“力所不能”的表现更为突出。知识产权的行政保护行政处理结果效力有限,在行政保护中请求人很难获得经济补偿,同时,行政部门的执法手段有限,不能采取强制性手段,都制约着知识产权的行政保护手段保护请求人的权利能力。

三、知识产权“双轨制”保护模式

(一)“双轨制”保护模式概述

我国1982年的商标法和1984年的专利法,奠定了我国行政保护和司法保护并行的“双轨制”的基础,后经历次修改,仍然了维持这一格局。2008年2月28日,中国人民共和国国务院在《中国的法治建设》白皮书中提出:“在知识产权保护等方面已逐步建立起比较完善的法律制度,符合社会主义市场经济要求的法律制度己基本形成。司法审判在知识产权执法保护中居于基础地位,发挥主导作用。执法机关依法主动查处和依当事人请求居间处理相结合,为知识产权的保护提供了途径。”我国的“双轨制”保护模式有三个特点:第一个特点是工作中,进入行政诉讼的案件与行政机关做出的行政处罚行为相比,比例极低。第二个特点是“行政、民事保护多,刑事惩罚少。”第三个特点是行政处罚行为中,以保护商标权和著作权案件居多,涉及保护专利案件数量则相对较少。

(二)国内“双轨制”保护模式存在问题

“双轨制”保护模式也存在诸多问题。第一,程序设置繁琐效率不高。知识产权确权纠纷需经过行政和司法程序等程序,程序设置繁琐,效率不高,不仅不但造成行政和司法资源的浪费,也不利于知识产权人权利的保护。第二,行政救济和司法救济之间缺乏协调配合。行政程序与民事程序之间缺少有效的信息协调渠道。第三,存在重复审理和认定问题。以驰名商品为例,工商机关在商标管理、商标异议和商标争议中所认定的驰名商标有时不会得到法院的确认,法院通常会应当事人的请求再次重复认定,反之亦然。第四,存在行政保护的滥用问题。由于我国民事诉讼遵循“谁主张谁举证原则”,当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。但在因知识产权纷所引起的民事诉讼当中,证据的收集相对来说并非一个简单的过程,是非常有难度的。知识产权保护“双轨制”则给当事人提供了机会,因为行政机关作出行政行为的合法要件之一是要有确凿的事实证据。在作出行政处罚,行政裁决时需要向当事人说明事实和理由。知识产权纠纷当事人在提起民事诉讼的时候,就极有可能为了规避证据的收集,而提请相关的行政主管部门予以裁决,利用行政机关的职权进行相关证据的收集,给民事诉讼提供便利。

(三)国外知识产权保护模式的借鉴

1.美国知识产权行政保护制度和状况:美国是实行知识产权制度最早的国家之一,目前,美国的知识产权保护已经达到了相对较完善和成熟的水平。美国知识产权保护的特点:①美国知识产权行政保护包括知识产权行政主管部门的行政保护和非知识产权行政主管部门的行政保护;②美国知识产权行政主管部门的行政保护组织形式如下:美国专利商标局、主管专利和商标、版权局主管版权。③美国专利商标局的行政保护职能主要表现在行政管理、行政处理和行政服务三个方面,没有行政查处,也不负责处理知识产权侵权等纯民事性质的纠纷。④联邦贸易委员会的职能涉及竞争和消费者保护等多个领域,其中反不正当竞争一直是其主要职责,其行政职权主要有调查权、执行权和提出诉讼权三个方面的内容。2.德国知识产权行政保护制度和状况德国专利商标局设置专利部、实用新型部、商标与外观设计部、信息技术和信息管理部、行政事务部、公共政策部、公关部、对雇员发明争议、版权及相关权利争议进行调解,进行法律咨询服务,负责知识产权普及、宣传、培训、教育。德国知识产权行政管理机构不承担行政执法任务。德国海关是知识产权行政保护的主要执法部门。负责查扣的涉嫌侵权进出口的商品3.日本知识产权行政保护制度和状况日本负责专利、商标和反不正当竞争等工业产权法律的实施管理工作的政府部门是日本的通产省。通产省是日本政府主管经济的部门,由其下设的特许厅负责专利、商标申请的受理、审查、授权和批准工作。当知识产权纠纷发生时,特许厅只能对纠纷所指向的权利对象是否在知识产权权利要求范围内给出判断意见,没有任何的行政拘束力,只是一种知识产权的服务。负责知识产权行政执法的机构是日本的警察机构和海关。在日本警察机构中,专门设立了由熟悉知识产权事务的专业人士组成的知识产权行政执法部门。以上列举了美国、德国、日本知识产权行政保护制度的不同特点,但不论是哪个国家,其知识产权的行政执法似乎都有不断得到加强的趋势。这或者与近几年世界范围内的经济危机,导致各国经济发展迟滞甚至倒退,贸易争端易发、多发,各国都在微调自己的经济和贸易政策,加强对侵犯自身知识产权的行为打击力度,强化运用知识产权制度保护本国经济利益不无关联。

四、知识产权司法保护与行政保护协调与发展的建议

(一)知识产权司法保护的建议

第一,协调执法和司法。首先应在在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。确保两机关在协调工作时信息畅通。同时我们还应该加强行政执法与司法审判工作的协调。有时我们无法确定是否触犯到刑法时还可以请求公安机关介入调查,经调查,对构成犯罪的案件依法移送;如果认为不构成犯罪的,行政机关应及时作出行政处罚。第二,建立科学的知识产权案件审判机制。我国应逐渐完善民事、刑事、行政三位一体的救济制度,使知识产权得到切实的保护。在知识产权民事救济和行政执法之间加强沟通与合作。同时还应该统一执法标准,避免出现同案不同判的现象,避免出现执法混乱的情况。第三,建立科技专家陪审、咨询、委托鉴定制度。由于涉及到知识产权的案件一般都具有较强的专业性,所以我们应该让专家陪审,咨询专家。

(二)知识产权行政保护的建议

第一,统一认识,明确目标。要树立行政保护意识,全面全方位地保护知识产权。我们应积极学习外国的先进经验,同时结合我国实际,强化行政保护,促进知识产权事业健康发展。第二,强化行政保护立法工作。我们应全面审查我国有关知识产权法律,分析我国有关知识产权的法律哪些方面未曾涉及,哪些方面过于滞后,系统的分析整理,强化我国行政保护立法工作。第三,加强行政裁决行政调解。随着知识产权的保护范围扩大,各类纠纷明显增多,鼓励当事人通过行政裁决、行政调解等行政司法的方式来解决知识产权的民事纠纷,及时化解社会矛盾。

(三)知识产权司法保护与行政保护协调发展的构想

知识产权保护论文篇(11)

奥运会营销是指国际奥委会等奥林匹克组织在确保奥林匹克大家庭独立的同时,为了获得用于奥林匹克运动发展的各种资金,利用奥运会及奥林匹克品牌所进行的各种商业营销活动。从其具体实施过程看,其核心是通过对奥林匹克知识产权的特许转让使用实现奥运会的市场化运作,属于广义的特许经营。特许经营(Franchise)本意为“特别的权利”,其本质是特许权的持有人通过契约,将其所持有的商标、商号、成熟的经营模式等无形资产作为经营资源授予被特许人使用,被特许人按照契约规定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付经营费用。由于这一经营模式以规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式,能够充分调动一切有利资本并实现最优化组合,而呈现出强大的生命力,被誉为21世纪最有发展前途的商业模式。目前,在我国零售业、餐饮业、美容业等行业中,特许经营业务的渗透率已达到80%,对解决就业、推动行业发展起到了积极的推动作用。但是,我国特许经营中也普遍存在着如恶意侵权、打球、域名侵权等诸多问题影响了特许经营企业的高质量发展。因此,分析奥运会营销中的知识产权保护和特许权的成功应用,对于促进我国特许经营的健康发展无疑有着重要的借鉴意义。

一、确立奥运会营销中完整的知识产权体系

奥运会营销方案主要包括四个方面:特许赞助商计划、电视广播权、特许授权和门票收入,其中,知识产权的授权使用是现代奥运营销的重要组成部分。以上四个方面都包含了将奥林匹克知识产权特许个别或部分企业有偿使用,特许权的核心是与奥林匹克知识产权相关的诸多权利的集合,实际上也是广泛意义上的特许经营在奥运会营销中的应用。因此,奥运会营销中首先需要特许人——国际奥委会和举办国奥委会确立一整套完整的、可以依法保护的奥林匹克知识产权体系,这是奥运会营销中的重中之重。

国际奥委会对保护奥林匹克知识产权的核心——奥林匹克标志提出的基本要求包括:在有关国家(地区)乃至全球范围内进行登记、注册;按规定由有权机构使用或授权使用;不论出于何种目的,未经许可均不得使用;保护合法使用者通过奥林匹克标志获取商业收益,杜绝违规使用;对违规使用者追究法律责任,包括索取赔偿。当奥林匹克知识产权日渐显现出巨大市场价值后,国际奥委会对其保护也更加重视,对其成员尤其是奥运会主办城市所在国家也提出了特殊要求,对奥林匹克知识产权内涵的界定进行了充分扩展。

为了充分履行对国际奥委会的承诺,在取得2008年夏季奥运会的举办权之后,北京奥组委对北京2008年奥运会所涉及的奥运会知识产权从核心层、紧密层、扩展层三个层次,确定了奥运会知识产权体系的具体内容,并对其实施了全方位的登记、注册,以法律的形式加以保护。这种完整、细致而具体的奥林匹克知识产权体系的建立,尽可能广泛地覆盖了对奥林匹克品牌的各种演绎,为奥运会营销过程中的知识产权保护和侵权行为的认定提供了依据,也提高了实施过程中的可操作性,对其他特许经营体系的知识产权保护有着很好的借鉴意义。

二、建立多层次的奥林匹克知识产权转让体系

虽然国际奥委会对奥林匹克知识产权的转让由来已久①,但真正成规模、成体系地得到充分应用是在1984年洛杉矶奥运会上。经过百年发展,奥运会虽然已树立了良好的社会形象和独特品牌,但由于“蒙特利尔陷阱”②使奥运会的非商业化原则失败,加上1950年莫斯科奥运会受政治抵制,亏损巨大,以致于不太有国家愿意申办奥运会。为使奥运会走出困境,国际奥委会开始考虑奥运知识产权的商业价值,并通过不同层次的特许授权,细化、分解奥运知识产权的使用。1983年国际奥委会首次对赞助商分类管理,设立官方赞助商、官方供应商和特许授权商三个不同层次,给不同层次的企业参与奥运会赞助提供了可能,同时也使赞助收入大幅增长。1984年洛杉矶奥组委主席尤伯罗斯充分应用特许经营运作奥运会,第一次将奥林匹克知识产权的特许使用发挥到了极致。

首先,为获得最大营销效益,洛杉矶奥组委使用招标投标制出售电视版权特许,经过美国四家电视公司竞争后,由ABC出价22500万成交。这项电视版权的出售在当时引起了巨大的轰动。其次,洛杉矶奥组委对特许权进行分类,第一次将奥运会的商业赞助分为赞助商、供货商、营销许可证三大类,每一类都授予相应范围的特许权,以排他性和非排他性的方式,在不同规模的企业中为奥运会筹措资金。为了获得足够的资金举办奥运会,洛杉矶奥组委本着“谁获利多谁出资,而多投资可获得更多利益”的商业原则,将目光瞄准在财力雄厚的超级跨国公司,将奥运商业伙伴计划中的赞助商数量减少30多个,以“每个行业里只留最大的一家赞助公司为奥运会指定产品”为基准,提高了特许费标准,以400万美金为底价,迅速的与一些世界顶尖级的公司达成了协议,并以全球性排他原则的特许授权保证受许人广泛使用奥林匹克知识产权,确保奥运TOP赞助商获得高额回报。

对于以提供实物和服务为奥运会提供赞助的企业,尤伯罗斯以排他性的供应商和非排他性的供应商相区别,这类企业也不同程度地享有使用奥林匹克知识产权进行市场营销的权利。同时尤伯罗斯还充分利用了美国人喜欢热闹的特点,将参加火炬传递的权利也作为特许权——制定了“1公里青年遗产计划”,每个愿意持奥运火炬跑1000米的美国人支付1000美元的特许费③就可以参加火炬传递活动,第一次将奥林匹克知识产权的特许对象由企业法人延伸到自然人,既创新了奥运会营销许权的使用形式,也突出了奥运会的广泛参与性。

通过对奥运特许权淋漓尽致的发挥,尤伯罗斯和他的团队不仅为洛杉矶奥运会的顺利召开筹集到了足够的经费,而且在没有任何政府资助的情况下,创造了2.25亿美元的盈利,开创了奥运会历史上最成功的一次商业运作,改变了以往奥运会“赔本赚吆喝”的历史,也为国际奥委会全面利用特许经营进行奥运会营销,利用奥运无形资产所带来的巨大价值推动奥林匹克运动在全球的发展提供了绝好的实践经验。

从1984年以后,奥林匹克知识产权的特许使用建立起了日趋完整的体系。该体系由奥林匹克知识产权的无形商品(电视转播权、在线转播权等)与有形商品(吉祥物、徽章等)的开发销售共同组成了庞大的奥运特许产品群,涉及到包括传媒、广告、金融业、航空运输、制造业、餐饮、零售商业、物流配送等在内的众多行业;多层次的特许权划分既满足了不同行业和规模的企业参与奥运的商业目的,也满足了全球不同人群对奥运赛事的关注和由此带来的消费需求。有些项目虽然没有冠以特许经营的字样,但就其实质和运行的方式来看,也属于特许经营——即通过对特许权的转让和使用,为特许权的所有人和受许者创造价值并服务于社会。而电视转播权、在线转播权等富有时代特征的新的特许权形式以及各届奥运会深入人心的吉祥物、会歌等,在为奥运会营销开辟新市场的同时,也极大地丰富了人们对特许经营内涵的认识:即从对有形商品的商标、商号的认识,深化为对包括无形商品的商标、商号在内的知识产权体系的认识。这使得人们对特许经营的认识回归其本质——特许经营是对以知识产权为核心的特许权的营销,特许经营是无形资产的输出,特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权作为经营资源。这对于中国特许经营强化知识产权保护将产生深远的影响。

三、建立完善的法律保护体系

奥运会营销的实质是奥林匹克知识产权的权利人许可他人使用奥林匹克知识产权如会徽、标记等进行商业使用并获取收益的行为。因此,奥运会营销的成功,在很大程度上依赖于对奥林匹克知识产权的保护,只有通过法律制止对以奥运标志等为代表的奥运知识产权的非法滥用,才能有效维护市场秩序,保护经过合法授权、按合同缴纳特许费用的企业获得良好的收益。

国际奥委会对奥林匹克知识产权的保护主要依据,一是《奥林匹克》,二是《奥运会主办城市合同》。在这二个文件中,国际奥委会对奥林匹克知识产权的具体范畴和保护要求均有专门和详细的规定。例如,将与奥林匹克、奥运会、奥运等专有名称和使用这些专有名称的社会活动、出版物等归为国际奥委会的“署名资产”;将奥运会申办机构使用的标志和其他创作成果最终收归国际奥委会所有;对奥运会主办城市名称+年份的文字使用、其他足以使人认为与奥运会直接相关的标识和口号等,要求比照商标进行注册保护;对本届奥运会有关奥林匹克标志、徽记、“奥林匹克”、“奥林匹克运动会”名称、奥运会口号和吉祥物等提出保护条件。

在保护时限上,国际奥委会要求对奥林匹克知识产权中的部分内容(包括可能属于著作权、专利权的内容)进行永久保护,而且不必通过登记和注册④;要求奥运会组办国和政府必须承诺“根据实际需要有针对性地制定和颁布保护国际奥委会权益的法规”。由此可见,保护奥林匹克知识产权事实上已成为举办国应承担的国际义务⑤。对奥运会组办国而言,对奥运知识产权的保护,实际上就是保护了奥运会组办国的国际形象和国际信用。

1984年洛杉矶奥运会的成功不仅在于其运作模式,还得益于美国1978年颁布的《奥林匹克与业余体育法案》(简称“业余体育法”)和1980年初期法院判例对奥林匹克标志保护的支持,给予了洛杉矶奥运会在商业化运作方面的法律保障。该法赋予美国奥委会管理所有奥林匹克相关事务(包括专用语、标识、奖牌、服装和奥林匹克影片)的独家权利,即有权对一切与奥林匹克主题相关的商业提议进行审查;明确规定美国奥委会拥有对美国奥委会、国际奥委会、国际残疾人奥林匹克委员会、泛美体育组织的商标、商用名称、徽记、徽章或标识、用语等一切相关主题的专有权利(在美国奥委会辖区内),未经美国奥委会同意,任何人不得出于交易、促进产品和服务的销售及宣传戏剧表演、体育表演和比赛等目的使用上述标识或名称,否则将依据1946年的《联邦商标法》纠正,履行适当的民事行为。美国奥委会还注册了自己的商用标识(即USA和五环,而美国奥委会官方徽记是带有国旗条纹及五环的盾的图案)和专用语,根据各项法律、法规(如商标法、运动员参与奥林匹克商业机会的规定等)规范各组织与个体的行为,这些法律保护体系,为洛杉矶奥运会营销工作的正常开展提供了最根本的保障。

澳大利亚是第一个为奥林匹克知识产权立法的国家,相继出台了《奥林匹克五环及标记保护法案》(1987),《悉尼2000年奥运会名称和标记保护法案》(1996)等一系列法律法规。悉尼奥运会组委会还成立了立法机构来保护奥林匹克运动的知识产权和奥运会营销伙伴的契约权,出台了一些相关细则和公共关系、教育计划,负责解决与品牌保护相关的法律和其他问题,并面向消费者、媒体及商务社区开设了相关的提高全民对奥林匹克知识产权的保护意识。

在北京申奥期间,我国政府明确做出了遵守《奥林匹克》和《主办城市合同》的承诺。为兑现承诺,我国就奥林匹克标志保护进行专门立法。这些专门法规和已有的对奥林匹克知识产权保护形成了法律、行政法规包括地方性法规全方位保护的架构,并形成了行政保护与司法保护并存的二元保护体制,即标志的权利保护既可以直接适用《条例》,也可以适用《商标法》等法律法规。同时,北京奥组委还采取五项主要措施防范侵权行为:扩大宣传领域,教育人们杜绝制假贩假、知假买假;保持与工商、海关等部门的密切合作,建立良好的锁证、查证制度;将奥组委备案的企业名单给各大媒体的广告审查员,防范侵权行为的发生;大力开发正牌产品,并采取密不透风的备案制度等等。

随着互联网产业的兴起,一些企业和个人利用网络域名等领域侵犯奥林匹克标志专用权,对奥林匹克运动产生负面影响,也对奥林匹克知识产权的保护提出了新的要求。由于域名使用的国际性,必须通过国际性司法和仲裁机构解决争端。1999年12月,世界知识产权组织(WIPO)与国际域名管理组织(ICANN)共同推出了强制性域名争议解决机制,该仲裁机制具有应用的广泛性、仲裁的公正性、管辖的强制性、仲裁的快捷性、执行的高效性等明显优势。对于等恶意注册域名,美国奥林匹克委员会先后于2000年、2001年向WIPO提起国际域名仲裁,WIPO的仲裁员于2000年7月13日认定被诉人构成恶意域名抢注,并裁决将和域名强制转让到投诉人,维护了奥林匹克标志权利人的利益。

奥运会营销中法律关系的核心是特许经营权即特许权,它是一种特殊形态的知识产权,即知识产权的使用许可权。特许权的持有人——国际奥委会和各国家奥委会,不因特许的法律事实而影响其对知识产权的所有权。受许企业获得的是使用权,是由奥林匹克标志、会歌、图形等构成奥林匹克知识产权的各个要素在特许权中的有机结合,是与奥林匹克知识产权相关的诸多权利的集合。因此,对奥林匹克知识产权的保护和特许权的运用,也是一项与时俱进的系统工程,必须随社会文化发展和经济、技术的进步而不断完善。在奥林匹克知识产权的保护和市场化运作中,立法保护是前提条件,司法保护是中心环节,行政保护是关键,国际间合作保护是重要环节。各种相关法规相互补充、完善,从备案、许可使用、查处侵权、引导社会各界正确使用奥林匹克标志等多方面加强了对奥运知识产权的保护,使奥运会特许权所包含的内容尽可能得到全面、充分和连续的法律保护,减少直至杜绝企业利用奥运知识产权实施不正当竞争或不正当获利,从而保障受许人的利益。

在我国特许经营的发展过程中,商标、商号被侵权是普遍存在的问题,特许企业本身对知识产权保护缺乏认识,对保护措施和方法的研究既不深入也不细致;国家有关知识产权保护的规定散见在多部法律法规中,不便执法机关和司法部门协调和参照,甚至很难判定是否适用以及适用哪些法律条款。国际奥委会及我国关于奥运知识产权的法律法规、具体保护措施和案例,为特许经营企业如何实施知识产权保护,防止和惩罚仿冒、滥用、盗用等侵权行为,提供了可以参照的法律依据、判例和方法,对推动我国特许经营沿着法制化的轨道健康发展将发挥积极的作用。

注释:

①1896年的第一届现代奥运会——希腊雅典奥运会,国际奥林匹克委员会(IOC)就已通过发行纪念邮票,获得知识产权收入;希腊富商阿维罗夫认为奥运会的复活有助于提升希腊在海外的形象也给予了很多资助,柯达公司也从这届开始赞助奥运会。

②1976年在加拿大蒙特利尔举办的第二十一届奥运会,由于耗费巨额财政资金,仍亏损10亿美元,成为加拿大经济的“陷阱”。

③以后的历届奥运会多把火炬传递权利作为对TOP赞助商权利的扩展。

④参见北京奥组委官方网站

⑤在申办2008奥运会时,国家工商行政管理局局长王众孚在签署的保证书中,使用了“中国政府还将根据需要有针对性地专门为2008年奥运会以及奥林匹克标志等制定有关法规”的表述,朱镕基总理代表中国政府也对此做出了全面保证。

参考文献:

[1]北京奥组委官方网站

[2]“OlympicCharter”[M].InForceasfrom7July2007,InternationalOlympicCommittee.

[3]马法超.澳大利亚奥林匹克知识产权保护法评介[J].体育与科学,2008(3):24-26.