证券仲裁制度论文大全11篇

证券仲裁制度论文篇（1）

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的理论、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁制度论文篇（2）

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的理论、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁制度论文篇（3）

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的理论、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁制度论文篇（4）

四、集团诉讼（Class Action）的仲裁

随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。[2]因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自律性组织的规则所排除。

五、仲裁中的证据规则（Rules of Evidence）

一般情况下，仲裁程序不适用在美国司法程序中严格适用的联邦证据规则，但这并不意味着仲裁员可以接受任何证据。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。尽管不同的案件事实有不同的规则，但以下规则是必须遵守的：

1、该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；

2、鉴于仲裁的非正式性（Informal），可以以书面的证词代替实物证据（Physical Evidence），但仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据，仲裁员经常要求律师核实证据的来源；

3、在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据（Hearsay Evidence），仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。[3]

4、在第一次开庭前20天内，当事方必须互相交换将要在开庭中出示的证据，否则在正式开庭时，该证据不得出示。当事人都有权对提交仲裁庭的任何证据提出反对意见或发表看法，仲裁员一般不会接受单方面的争辩和证据；

5、如果当事方以提交证人证言代替证人亲自出庭，仲裁员通常要考虑证人不能出庭的理由和对方当事人是否能有机会对证人进行询问，如果证人不能出庭的理由不能成立或对方当事人失去了询问证人的机会，该证言将不会被采纳；

6、在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（Best Evidence Rule）。

7、任何一方都不能把和解中一方的建议作为证据。

第三节　美国证券争议仲裁制度的特色和优点

根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度中的许多规则具有鲜明的特色和优点：

一、行业自律性组织（Self-Regulation Organizations）在证券仲裁中发挥着主导作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。

美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD）。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。提交美国仲裁协会（AAA）的只是少数，这体现了美国证券仲裁高度的专业性。

二、可仲裁的证券争议范围非常广泛，强制经纪商参加仲裁的义务并非来自于合同约定，而来自于其作为行业自律性组织的成员身份。

最初，美国的证券仲裁主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。

强制经纪商仲裁的义务并非来自于与客户的合同，而来自于其作为行业自律性机构的成员身份。根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自律原则的冲突。

三、仲裁对公众客户利益的保护有所侧重。

立法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是美国仲裁立法的一贯价值取向。表现首先是在仲裁对各方的强制性上，如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。

四、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约条件也很多。

根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。仲裁员对案件的实体处理也拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必 须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，[5]而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”[6]同时又由于NASD、NYSE都不要求仲裁员在作出裁决时附具裁决理由（Unreasoned Award），这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。

正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约条件也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果争议任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。

五、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活，仲裁裁决也较少受到司法审查。

投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足。由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。在实践中，除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。证据规则在证券仲裁中的重要性也低于司法诉讼程序。

根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。多数法院不愿意干预仲裁员的裁决，但如果能证明仲裁程序存在瑕疵的证据，法院可能采纳。

六、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿（Punitive Damage）。

在1995年的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。NASD和NYSE等也在其规则中也作出了类似规定。[8]它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。但美国有些州如纽约州则认为惩罚性的赔偿是不可仲裁的（Non-arbitrable）。

第三章　建立和完善我国的证券争议仲裁制度

近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，引起了全社会的广泛关注。因此，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为当务之急。

第一节　我国实施证券争议仲裁制度的必要性与可行性

一、仲裁制度比司法诉讼更能适应证券争议的专业性、私密性及社会影响性等特点。

证券交易具有其自身独特的交易规则与惯例以及复杂深奥的专业术语，鉴于目前我国大多数地方法官无法实现专业化，短期内尚难以胜任裁判工作。且证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，希望保守行业的内幕及商业秘密。对于机构与投资者之间的案件，由于涉案人数众多且分布地域广泛，往往会引发全社会舆论的广泛关注。以大庆联谊虚假陈述案为例，整个案件牵涉到一千多名原告和十多名被告。这种复杂的案情不仅给司法机关的审理造成巨大压力，证券监管部门肩头也异常沉重。而司法系统局限于严格法律原则与繁缛的诉讼程序，缺乏弹性，处理不当不仅会导致当事人耗费巨额诉讼费用，官司旷日持久，争议迟迟不能解决影响整个证券市场的信心和稳定，而且还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。最近一两年来，我国证券市场行情长期低迷，投资者对市场缺乏信心，市场各方参与者的利益都受到极大损失，也给国民经济整体环境造成不利影响，与此不无关系。

二、仲裁能够减少社会公众对司法机关的过度依赖，减轻司法系统所受到的社会压力，增加投资者寻求救济的途径。

近几年来，随着我国法治化进程的不断推进，越来越多的投资者拿起法律武器捍卫自己的利益。广大市场参与者尤其是中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者时就变成了孙子，对上市公司及其他机构的违法、违规行为是义愤填膺，动辄要求诉诸法院，已经出现了证券诉讼爆炸的局面。而达不到目的便抱怨司法不公，严重影响社会稳定和人民法院的形象，也使法院成为各方矛盾的焦点。1998年，发生了股民姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的，被上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围的理由驳回。2001年相继披露的一系列大案更引发了投资者为了维护自身权益而提讼的热情。但最高人民法院于2001年9月21日《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，激起了全国舆论的一片哗然，也遭到了法学界、证券界人士的一致批评，人民法院处在舆论漩涡之中，承受了巨大压力。此后虽然于2002年1月15日最高人民法院又了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序，仍然难以使各方满意。但我们也应该认识到，司法介入证券类民事赔偿案件是需要一定的前提条件的，我们必须承认由于证券法及证券争议解决机制与国情有一定程度的脱节，其实施并未充分达到调控、规范和发展我国的证券市场的立法本意。在证券监管部门法律调控不力和尚未形成有效的自律机制的情形下，人民法院的贸然介入，其结果将对我国证券法制建设造成诸多弊害。如果先利用仲裁程序解决一部分证券争议，则可以减少社会公众对司法机关的过度依赖，增加投资者寻求救济的途径，减轻司法系统所受到的社会压力。

三、在证券争议中引入仲裁制度，可以改善我国争议解决资源配置不合理的现状，减少司法资源的消耗，使证券争议解决制度向竞争化方向发展，最终建立多元化的争议解决机制。

目前我国各级地方法院普遍存在审判任务重、留积案件多等问题。据统计，1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万多件，年均受案424.9万件。[9]司法系统不堪重负，导致裁判质量低迷，1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的年平均为51%.[10]此外，各级法院积案率居高不下、执行难等问题，已经严重 损害人民法院的威信，损害了国家法制和当事人利益。而1994-1999年同期我国各类仲裁机构共受理案件1.7万多件，受案最多的1999年也仅6353件。[11]对诉讼的信任以及“重诉讼轻仲裁调解”[12]的观念导致了争议解决资源配置严重向诉讼倾斜，对调解、仲裁等其他争议解决机制的资源配置却严重不足。[13]而由于我国证券市场积十数年之沉疴，各种矛盾积淀深厚，随着证券市场法制化、规范化进程的不断推进，暴露出的问题日益增多，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，以我国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些争议。

而且，诉讼是需要成本的。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[14]司法资源毕竟是有限的，因为“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。” [15]任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持。虽然在我国民事诉讼中国家承担了全部诉讼成本的大部分，却仍不足以维持司法系统的正常运作，实践中办案经费短缺在各级人民法院都很普遍。[16]再加上社会对依法治国的不断宣传，人们对法律了解的不断深入，结果人们把诉讼视为实现权利的惟一正确途径，把对诉讼的利用作为法律意识提高的标志。从而使诉讼在我国民事争议解决中处于一种“垄断”地位。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，商品或服务质次价高。同理，诉讼的“垄断”也产生了法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本太高等诸多弊病。

如果开通仲裁机制，让大量的证券争议案件都在仲裁环节得到解决，将在客观上促使诉讼不得不失去“垄断”地位，走向与其它争议解决方式的竞争。多元化竞争和功能互补的证券争议解决机制必将在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到一条解决证券争议的快速通道，又能缓解法院系统审理案件的压力，还有利于分流矛盾，增加司法系统的良性竞争，缓解目前司法系统经费紧张的局面，对促进我国司法体制的改革和提高人民群众对非诉争议解决机制的认识都会起到积极的作用。

四、根据我国现实国情，利用仲裁解决证券争议具有充分的法律依据和现实可行性。

1994年我国颁布的《仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议可以适用仲裁。合同争议涵盖广泛，证券争议大量的属于民事合同争议；而其他财产权益的争议包括具有财产内容的任何争议，主要指各种侵权争议，包括证券市场上因为虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵犯投资人合法利益的争议。

同年中国证监会了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知要求凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。此外，还指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

1998年颁布的《证券法》为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券争议填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券争议提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。[17]

而在仲裁机构的组织建设方面，截止到2000年6月，我国共有分布在全国各省市的仲裁委员会150家，仲裁员1.7万多人。[18]仲裁员在职业水准方面有其独特的优势。在我国现有的仲裁机构中，对仲裁员的要求较为苛刻，如须有副高以上职称、或8年以上律师从业经历、或8年以上在执法部门的执法经历等。因此，仲裁员多为法律界的学者或者专家，其中不乏《公司法》、《证券法》方面的专家，对纷繁复杂的证券争议案件的处理具有一定专业优势。

虽然目前各仲裁委员会受理的证券争议案件仍然很少，但从统计数字来看，总体上，我国越来越多的人开始认识到仲裁的方便、快捷和经济的特点，民众对通过仲裁解决争议没有抵触心理，证券仲裁将在我国具有广阔的发展前景。[19]

第二节　我国现行证券争议仲裁法律制度和司法实践

一、我国证券仲裁法律制度的初步建立。

与美国证券仲裁制度近200年的历史相比，我国证券仲裁制度的发展历史较短。我国的证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中的第12章对证券仲裁制度的有关内容作出了原则性规定，其中第252条规定：“证券商对相互间发生的争议，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认本所仲裁为终局仲裁。”第253条规定：“证券商在与委托人订立委托书时，应约定发生争议在自行协商无效时，由本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的争议，本所不受理仲裁。”第254条规定：“上市证券的发行者在办理上市手续时，本所与其约定在发生争议自行协商无效时，报请证券主管部门仲裁。”这是我国证券市场第一次出现证券仲裁制度。

1991年，上海证交所根据《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化，包括对仲裁机构的设立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决的效力都作出了比较详细的规定。上海证券交易所也于当年4月成立证券仲裁委员会。该委员会由7人组成，有交易所、上市公司、注册会计师、律师和投资者。三个多月接待200余人，收到投诉信100多封，调解成功率达85％。然而，由于该机制在设立时未广泛征求司法界意见，在规定上与国家法律有不相一致的地方，特别是程序上的问题，最后未能有效实行。

同一时期，全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）制定了《证券交易自动报价系统仲裁规则》，以解决STAQ系统内部各会员之间及会员与客户之间产生的各种与系统有关的争议，维护会员、客户和投资者的合法权益。

这一阶段是我国证券仲裁制度的初步建立时期，证券仲裁制度呈现出如下阶段性特点：①证券仲裁主要是自愿仲裁，没有规定强制仲裁，强调必须有约定的仲裁协议或仲裁条款才能仲裁；②证券仲裁主要适用于股票发行与交易中发生的争议，而不适用于所有证券争议，绝大多数证券争议的仲裁适用《经济合同法》有关仲裁的规定；③上交所自行制定的《试行规则》和《实施细则》以及STAQ系统制定的仲裁规则均属于行业自律性规则，仅对自己的会员有约束力，与法律法规相比，其约束力有限，适用范围狭小，具有明显的地域性特征。[2 0]

二、我国证券仲裁法律制度的初步发展。

1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该《暂行条例》的第79、80条规定，第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位，在某种意义上是将上海证交所的《试行规则》和《实施细则》上升到法律法规高度，在全国范围推广。《暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”据此，我国证券争议仲裁确定了两种方式：“任意仲裁”和“强制仲裁”。

1994年，国务院证券委了（1994）20号文件，该文件再次要求对证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议实行强制仲裁制度，同时指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券仲裁的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

1994年，中国证监会了（1994）139号文件，该文件再次重申了《暂行条例》和证券委（1994）20号文件的内容，并规定仲裁地点应选择在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。同年9月，北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议，上述两家证券公司遂提起仲裁，成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人。

同年，我国颁布了《中华人民共和国仲裁法》，该法就我国仲裁的基本原则、范围、机构、程序、效力等作出了全面的规定，从而建立了我国统一的仲裁制度。《仲裁法》作为我国规范仲裁制度的根本大法，证券仲裁制度的有关规定，原则上须遵守它的一般规定。此外，我国《民事诉讼法》第28章对仲裁制度也作了有关规定。

由上述有关法律、行政法规、部门规章及规范性文件组成了我国证券法律仲裁制度的基本框架。经过短短十多年的发展，我国已经初步建立了一套证券仲裁的基本制度。

第三节　我国现行证券仲裁制度的特点和缺陷

一、我国将证券仲裁制度一分为二，即强制仲裁和任意仲裁。

我国证券法规规定了强制仲裁制度。在强制仲裁制度下，无论当事人之间有无订立仲裁协议，都必须以仲裁方式解决争议。而且，我国国务院证券委和证监会已为当事人强制指定中国国际经济贸易仲裁委员会为仲裁机构，同时规定了证券仲裁协议或者仲裁条款。

采取强制仲裁制度解决证券争议，必须先经过仲裁，仲裁不成才能诉诸法院，实际上是一种仲裁程序前置。它有利于充分发挥仲裁的专业、高效和经济性的特点，减少法院的负担。鉴于我国目前大多数地方法院法官的证券知识水平和业务量，强制仲裁制度对于证券争议案件获得公平、高效的解决，具有重要的现实意义。

但是，它违背了我国《仲裁法》规定的仲裁自愿的原则，限制了当事人依法享有的诉权，而且有学者认为，长期实施仲裁程序前置将不利于法官司法水平的提高和我国证券法规制度的建立和健全。再者，随着证券市场国际化，将所有涉外证券交易之争执，由仲裁方式解决，恐有窒碍难行之处。[21]

此外，依照证券委的《通知》，证券争议必须选择在北京进行。但目前我国证券交易所设立在上海与深圳，各有数百家证券经营机构为其会员单位，大部分证券的发行与交易都在上海或深圳进行，一旦发生争议，在上海或者深圳仲裁更为方便。

我国还规定了任意仲裁制度。它适用于投资者与证券商之间、投资者与证券交易所之间因股票发行与交易引起的争议，证券商之间或证券商与交易所之间因股票发行或交易引起的非合同争议，当事人之间须订有仲裁条款或仲裁协议，否则，仲裁机构将不予受理。但是实际情况则为，证券商可能为了维护自身利益而不主动签订这样的协议；即使有仲裁协议，一般也是由证券商以格式条款做出，投资者只能被动接受，极有可能违背仲裁意思自律的基本原则。

二、我国关于证券仲裁制度的法律规定在效力层次上较低，而且内容简单，实用性不强，一些内容与现行法存在法律冲突。

在证券争议处理中，如何适用法律，直接影响到各方当事人的利益。由于我国证券市场发展不成熟、管理经验不足、证券立法不健全，许多规范性文件的层次都很低。证券仲裁在我国具有法律效力的规定仅仅限于《条例》、《通知》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规定。而证券市场本身极强的专业性和操作性特点，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易具体操作过程中发生争议时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在障碍。

《通知》中指定的证券争议仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁地为北京。这种生硬的规定，无疑会使很多案件中的当事人浪费更多的时间，经济负担也更为沉重，从而使仲裁本应具有的高效率、低成本的优势荡然无存。尤其是对京外的普通个人投资者，证券仲裁的成本过于高昂，必然影响其行使仲裁解决证券争议的权利，这种过于僵硬的规定显然不能适应证券市场日益增多、日趋复杂的争议。而在美国，NASD和NYSE都规定在争议发生时客户的地址为开庭的地点。这种安排大大有利于减轻投资者的经济负担。更为严重的是，《通知》将中国国际经济贸易仲裁委员会指定为证券争议的法定仲裁机构，与我国现行法律存在冲突。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条之规定，中国国际经济贸易仲裁委员会可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、行政法规特别规定或者特别授权的争议。但根据《中华人民共和国立法法》的规定，《通知》既非法律，亦非行政法规。[22]此外，我国《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”，除此之外，其他各类争议的仲裁必须遵守《仲裁法》所确立的基本制度、原则和程序。证券争议仲裁亦需遵守《仲裁法》。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”是否订立仲裁协议，应由当事人自愿选择。《仲裁法》是我国全国人大常委会制定通过的法律，其法律效力必然高于上述行政法规和文件。根据《仲裁法》第78条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”，上述有关证券仲裁的行政法规及文件因与《仲裁法》的基本原则相抵触而失去法律效力。《仲裁法》统一了我国的仲裁制度，证券仲裁中的有关强制仲裁制度应相应作出修改。

三、我国的证券仲裁员权限较小，仲裁裁决较多受到司法机关的严格审查。

在证券争议中，投资者面临的一个重要问题是证据不足，因为投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中。如果仲裁员在证据问题上失去威慑和强制执行力， 投资者的利益就很难得到保护。我国《仲裁法》第43条规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”但没有赋予仲裁庭强制权利，拥有证据的人没有提供证据的义务，仲裁庭没有任何权利强制他提供，而法院就有许多办法。[23]我国法律对仲裁员的自由裁量权也有严格的限制，要求仲裁必须“以事实为依据，以法律为准绳”。主要是依法仲裁。我国仲裁法第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁法的这一规定，在其后的有关仲裁开庭和裁决程序的规定中，得到充分的体现，如关于证据的提供和收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人的辩论、当事人最后陈述等方面的规定，都是这一原则的具体化。鉴于我国证券市场是一个新兴的市场，有关证券管理的法规或司法实践都十分缺乏，很多情况是无法可依，如果不能充分借鉴国外的先进经验和利用仲裁员的专业判断素质，仲裁将面临困境。

此外，我国对仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”，内外有别。对于国内仲裁，我国仲裁法第58条规定了6种仲裁裁决被撤消的情形，其中第4、5款涉及到对仲裁的实体审查。实际上是赋予了法院以全面审查和否定权，导致一裁终局制度成为空话，造成事实上的一裁一审，严重影响了仲裁机构的权威和人们对仲裁的信赖。而对于涉外仲裁裁决，我国《仲裁法》第70条规定了可以撤消的4种情形，仅限于程序审查。我国仲裁实行的这种“双轨制”不利于维护法律的尊严，也不符合中国参加的有关国际公约，特别在我国已经加入WTO的形势下，内外有别造成了对国内仲裁的歧视，违背了国民待遇原则，也不符合当代世界各国仲裁立法的先进通例。

四、中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁领域居于垄断地位，证券行业自律机构的作用没有体现。

我国指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议的仲裁机构。要求对上述机构之间的争议实行强制仲裁制度，同时其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。实际上，我国的证券仲裁是中国国际经济贸易仲裁委员会全面垄断。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，降低服务质量，同时也给争议各方参与仲裁活动造成诸多不便。证券业自律机构的作用得不到发挥，长期成为一个有职无权的处于半赋闲状态的机构。

第四节　对完善我国证券争议仲裁制度的立法建议

美国的证券仲裁制度是与该国整个完善的法律系统相协调而存在的，这也是其迅速、健康发展的本源所在。我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度。

一、适应证券仲裁高度专业性的特点，在证券交易所及中国证券业协会等各种证券行业自律组织内筹建证券仲裁委员会，赋予仲裁权限。

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。如美国证券业仲裁协会（SICA）、NASD、NYSE等。目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。虽然目前对于证券业协会作为一种自律性组织是否应该具有仲裁功能有较大争论，但有关专家认为，赋予证券业协会依其章程处理其会员之间、会员与客户之间有关证券发行与交易的争议，而不是一切证券争议，符合证券业协会的性质。[25]

从国际惯例及证券行业的发展前景来看，完善的自律性证券仲裁制度势在必行。我国《证券法》第9章是专门涉及证券业协会，其中第164条第6款规定了证券业协会可以行使“国务院证券监督管理部门赋予的其他职责”。现阶段，我国可以由国务院证券主管机关授予证券业协会仲裁职权，并在全国证券业协会、各省证券业协会、深、沪证券交易所及比较大的证券公司等设立专门的证券争议仲裁机构-证券争议仲裁委员会。目前，可以在全国范围内指定几个试点（如北京、上海、深圳）。证券争议仲裁委员会的职能应包括组织辖区内证券争议案件的仲裁活动；编制辖区内证券争议仲裁员名册；对辖区内的证券争议仲裁员进行考核、注册等管理工作；领导和监督委员会办事机构和仲裁庭的工作，协助政府职能部门对处理证券争议的理论、政策、法规进行研究等。

二、修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议。

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中约定强制仲裁条款，规定其会员（成员）间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员（成员）与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则。

三、修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：

凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

四、在证券仲裁立法上对公众投资者利益倾斜。

在我国证券市场的建立和发展进程中，中小投资者的贡献是功不可抹的。他们虽然在人数上占了绝对的多数，[26]但却是市场上的一个弱势群体，经常成为市场上种种不法行为如虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户的最大受害者。侧重保护社会弱势群体的权益是各国证券立法上的一大价值取向，也符合我国的国家性质。在证券仲裁制度建构上，我们应该借鉴美国的证券仲裁制度，设计一套侧重保护投资者利益的方案。首先表现在仲裁对各方的强制性上，在发生争议时经纪商不能强迫投资者去仲裁；但投资者能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，规定在争议发生时投资者的住址为开庭的地点。再次，表现在举证责任和过错问题上，考虑到两者举证能力的不同，要求经纪商负担更多的举证责任，并对经纪商实行过错推定。

五、强化仲裁时限规定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高证券仲裁程序的效益性。

今天的法律与经济生活的密切联系，仲裁程序也必须具有同市场经济相契合的运行机制，提高资源的利用率，减少当事人的救济成本。

目前，我国证券仲裁适用的是统一的商事仲裁规则，该规则是根据一般商业活动的特点而制定的，它的期限、审限都较长，严格要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天， 审理期限为组庭之日起9个月，这些较长的期限规定不能很好适应证券高速运作的特点，不能更好的适应证券市场变幻莫测和证券仲裁快速高效的特点。针对证券争议仲裁工作的特殊性，制定有关证券争议仲裁的特别规定，以补充仲裁委员会现行仲裁规则，仲裁委员会亦可以就证券争议案件的实际情况，在审理具体案件时，对有关仲裁期限予以缩短。

为提高仲裁的效率，我国可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的，为共同诉讼。”第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”但我国目前的《仲裁法》和各仲裁机构的《仲裁规则》中对此还缺乏明确规定。仲裁实践说明，仲裁活动中也有共同仲裁和仲裁代表人。特别是证券民事侵权争议的仲裁，往往一方当事人人数众多，利用共同仲裁的意义就在于利用同一仲裁程序解决数宗有关联的案件，简化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁机构在同一个问题上作出相互矛盾的裁决。共同仲裁也可以分为必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。证券市场上因上市公司、中介机构等共同侵权而提起的仲裁，全体侵权人或全体受害人是必要的共同仲裁当事人，应选择共同仲裁形式审理。

六、扩大证券仲裁员的职权，强化对仲裁员的内部监督、行业监督和社会公众监督。

鉴于证券争议的复杂性，证券争议仲裁员除须具备一般合同争议仲裁员的如政治素质合格、品行端正、有良好的工作资历、身体力行等条件外，还应对其知识结构有特别的要求。证券争议仲裁应由证券专家、法学专家、金融专家等具有相关知识的人员担任。

仲裁庭的组成应加强管理，在强调证券专业性的同时也应加强非证券专业化。证券仲裁一般都设立证券仲裁员名册，由证券界的专家参与审理案件以适应证券行业的专业性特点。但在证券的发行、交易中又不可避免地会涉及购买、售卖、承销、包销、等各类经济法律关系，这些问题并非证券界人士所能完全胜任的，其它法律界专家参与审理则可更全面地分析问题、解决问题。[27]正因如此，美国仲裁协会的证券仲裁规则规定，组成三人合议庭的每方当事人指定一名仲裁员，中立仲裁员必须从全国证券仲裁员名册上选定，合议庭的多数成员应由非证券界人士担任。仲裁庭在审理证券争议案件过程中，有权调阅有关文件档案、询问证人，对涉及到的某些专门性问题，应委托或聘请专门技术人员进行鉴定。

目前我国《仲裁法》对于仲裁员的法律责任规定不多，[28]而要防止和减少出现错误裁决，防止和减少因错误裁决产生的不良后果，强化对仲裁的内部监督和行业监督就必不可少。

仲裁开始前每一名候选仲裁员都必须披露他们的身世，过去的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，仲裁员必须宣誓确保其公正合理的裁判，仲裁员也不能同当事方直接发生联系，更不能把自己当作某一方的人，其所作所为必须符合“自然公正”。[29]中国仲裁协会作为仲裁委员会的自律性组织，应根据其章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行惩戒、监督。

此外，实践中许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性，同时也能促进社会公众对仲裁员的监督。为提高仲裁的透明度，方便当事人查询，我国可以借鉴美国仲裁员判决的开示制度，各个仲裁机构可以对各个仲裁员的过去判决的情况对社会公众公开。

七、协调司法与仲裁之间的关系，建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。

仲裁与民事诉讼都是解决经济争议的重要方法，司法支持是仲裁解决争议功能得以实现的必要保证，必不可少的司法监督也是仲裁公正的制度保障。近年来，世界各国为提高仲裁权威，使仲裁达到终局性裁决的效力而逐渐减少司法干预，已经是一种趋势。[30]美国的证券仲裁制度就是与该国发达的诉讼制度以及整个完善的法律系统相协调而存在的。为保护投资者权益，发挥仲裁高效、经济的特点，应当通过加强仲裁机构的自律、自我约束和自我监督机制来确保仲裁的公正性，而把法院的干预限制到最小而又最必不可少的程度。

进一步，针对目前证券市场上层出不穷的证券争议，我们还需要建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。有学者提出，为实现证券争议解决机制的多元化，我国应争取打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。[31]也有专家提出，在我国酝酿对《公司法》进行新一轮的修改的时候，应努力完善证券市场第一层次的基本法律，为我国建立调解、仲裁和诉讼三位一体的证券纠纷解决机制奠定法律基础，真正使投资者的利益得到切实的保护。[32]

多元化证券争议解决机制的建立，可以赋予证券争议当事人更多的程序选择权。由于众多的争议解决渠道被打通，当事人可以根据自己的爱好、案件的实施情况等选择不同的争议解决程序，以实现对投资者利益的多途径、多层次的保障；而且，多元化证券争议解决机制的建立，还可以消除某一种争议解决机制的“垄断”，走向自由竞争。因为不同的争议解决方式对资源的消耗是不同的，并且被采用频率越高的争议解决方式，效率越高，成本越低。因此，多元化争议解决机制在客观上促使多种争议解决方式的竞争，从而在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。

结束语

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。

就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而为更好地保护投资者利益。

我们相信，随着我国证券仲裁实践的增加，证券仲裁在总结经验教训，借鉴先进作法的基础上，必将形成一套完善的快捷高效的证券仲裁制度，从而最大限度的发挥证券仲裁的优越性，促进我国证券市场的完善和发展。

参考资料：

英文资料：

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注释：

[1] Patricia A.Shub， Debra A.Jenks， SECRUTIES ARBITRATION， Alternate Dispute Resolution in Florida， The Florida Bar，1995.

[2] NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）； NYSE Rule 600（d）； MSRB Arbitration Code Rule G-35； Amex Rule 600（d）。

[3] Mark J. Astarita， Esq.Overview of the Securities Arbitration Process，.

[4] 叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。

[5] 罗伯特。N.科利，吴金留译：《美国的商事仲裁》，载《国外法学》1985年第3期。

[6] 方鹏：《产品进入美国市场的法律问题》，中国政法大学出版社1991年版，第126页。

[7] 115 S.Ct，1212（1995）

[8] NASD Rules of Fair Practice， Acticle III ； NYSE Rule 636（d）； Amex Rule 427（d）。

[9] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第3页。

[10] 苏永钦：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313页。

[11] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第28页。

[12] 据北京零点市场调查与分析公司调查，在发生纠纷后，只有8.6%的企业首选仲裁，不选择仲裁的企业中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁机构的缘故。参见《光明日报》1997年10月16日，第5版。

[13] 王肃元：“论我国纠纷解决制度中的资源配置效率”，《中国法学》1998年第5期。

[14] （日）棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第283—286页。

[15] 方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》1999年第3期，第151页。

[16] 李胜兰、周林彬等：“法律成本与中国经济法制建设”，《中国社会科学》1997年第4期。

[17] 沈四宝、王晓川、沈建中：“仲裁是解决证券纠纷的有效方式”，《法制日报》2002年9月18日第6版。

[18] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第28页。

[19] 《中国法律年鉴》的记载表明：1995年我国受理的仲裁案件仅为104件，1996年达880件，1997年达3548件，1998年达4981件。

[20] 王存：“从《证券法》看我国的证券仲裁制度”，《法学》1996年第8期，第42页。

[21] 阎达五、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第237页。

[22] 叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。

[23] 见《民事诉讼法》第65条、第103条。

[24] 截至2002年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会只裁定了12例关于证券纠纷的案件。详见“国务院法制办：政府支持仲裁方式解决证券纠纷”，载《国际金融报》2002年9月27日。

[25] 厉以宁：《股份制与现代市场经济》，江苏人民出版社，1994年版，第402-405页。

[26] 据中国证监会统计，截止到2002年10月底，中国投资者开户数已达6849.38万户，其中法人投资者36.01万户，占总数的0.53%，个人投资者6813.37万户，占总数的99.47%.参见：“证监会主席周小川：证券市场实现历史性跨越。”载《证券日报》2002年11月8日。

[27] 姚俊逸：《中国证券仲裁实践及其新发展》，载《中国仲裁网》。

[28] 见《中华人民共和国仲裁法》第34、38、40、58条。

[29] 一般认为，“自然公正”要求仲裁员在程序上要做到两点：1、每一方当事人都有申诉的机会，以及该申诉会被聆听考虑；2、要给双方充分合理的机会去呈交他们的争辩和证据，去清楚了解对方的指控是什么，以及去对这些指控作出自辩，去向对方证人盘问。详细请见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第11-14页。

证券仲裁制度论文篇（5）

一、引言

自1990年12月和1991年6月,上海和深圳相继成立了证券交易所,开启了新中国证券市场的先河。10多年来,证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用,同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展,我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日,中国证券市场拥有上市公司1587家,总市值达178035.1亿人民币,沪深两市共有A股账户11,605.26万户,B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言,“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场,我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因,产生了许多争议。尤其是最近几年,证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为,严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此,正确处理各种证券纠纷,建立一套公正、有效的争议解决机制,是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下,作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。

二、仲裁解决证券纠纷的优越性

与诉讼相比,采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性,具体表现在:

1.证券仲裁的快捷性

证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场,处理一个证券仲裁只需要9-12个月的时间。在美国,民事诉讼实行三审终审制,解决一个证券争议所花费的时间,远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决,则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变,争议拖得越久,可能给当事人造成的损失就越大。

2.证券仲裁的经济性

仲裁程序比诉讼程序简单,使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国,1989年Deloitte Haskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示,证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12,000美元,主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。

3.证券仲裁的灵活性

在证券仲裁中,当事人有选择仲裁员的自由,因此,当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由,在仲裁中,仲裁员不仅可以依据法律,而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中,当事人没有选择法官和诉讼程序的自由,并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。

正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性,自20世纪80年代末开始,证券仲裁在美国大行其道,逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织(Securities Self-regulatory Organization,SRO)受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件,1997年就跃升到6000件;美国纳斯达克证券市场(NASD)更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。

三、我国证券仲裁制度现状

1.我国证券仲裁的立法现状

我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定,现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部:

(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》

1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》(以下简称《股票条例》)。该条例第79条规定:与股票的发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

但是,《股票条例》第80条规定的是强制仲裁,违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则,根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的,以本法为准”的规定,该条应自仲裁法生效之日起不再有效。

(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》

1994年8月27日国务院证券委员会(以下简称证券委)的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间,外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,外资股股东与内资股股东之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。

(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的

通知》

2004年1月18日,国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》),要求充分发挥仲裁的优势,防范化解证券、期货市场风险,保护市场主体的合法权益,保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中,对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。

2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为: (1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷;(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷;(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。

2004年 《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。

2.我国证券仲裁的实践状况

我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后,按照普通仲裁规则的规定,对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立,不仅缺乏规范证券市场的法律法规,又未形成一套行业惯例和做法,更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法,对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷,股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。

总体而言,我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展,甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。

三、我国证券仲裁存在的问题

1.立法滞后

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外,目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低,限于行政法规、部门规章和交易所规则,且内容上较为简单,实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏,如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础,与现行法律存在冲突。

2.实践活动受限且缺乏

在证券业内未形成仲裁的氛围,在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排,使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚,相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限,没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小,仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力,且仲裁裁决受到较多的司法审查。

四、我国证券仲裁制度的构建

在证券业发达的美国,证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪,其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度,并与我国实践结合,设计出适合我国国情的证券仲裁制度。

1.完善有关证券仲裁的法律法规

(1)修改《仲裁法》——认可行业仲裁制度

目前,中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来,作为审理证券争议的指定仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会,至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台,这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国,证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分,它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的,包括纽约证交所(NYSE)、美国证交所(Ames)、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD,它监管柜台交易市场)。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会(SEC)的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限,这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性,我国应考虑建立证券行业仲裁制度。

目前,根据我国仲裁法规定,仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立,依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此,仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议,立法机关应加强对行业仲裁制度的研究,并修改仲裁法,认可行业仲裁制度,为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。

(2)修改证券法——确立证券仲裁制度的法律地位

1994年的《证券法》(草案)修改稿第九章,对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定:“证券发行或者证券交易中,各当事人之间发生纠纷时,可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后,这几个条文被删除了。笔者认为,在将来《证券法》的修订过程中,应当增加证券仲裁的规定,明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。

2.修改各行业自律机构的章程(会员公约),强制要求其会员(成员)以仲裁方式解决证券争议

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为,防范或惩戒会员的违规行为,在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国,根据SEC的要求,各证券业自律组织在章程中规定,要成为该自律组织的会员,首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定,即在与投资者发生纠纷后,即使没有订立书面的仲裁协议,也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。

借鉴这些成熟经验,由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款,规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁,会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力,因此,其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则

3.修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》,其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议,投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时,都是通过承销机构进行的,与证券发行人之间并没有发生直接的关 系,缺乏书面的合同,无法在其中约定仲裁条款,但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定,要求上市公司的公司章程中增加如下内容:凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

鉴于近几年来,我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈,我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到,建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度,已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言,我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究,借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想,修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度,从而更好地保护投资者利益。

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证券仲裁制度论文篇（6）

一、引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有a股账户11,605.26万户，b股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。

二、仲裁解决证券纠纷的优越性

与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：

1.证券仲裁的快捷性

证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9－12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。

2.证券仲裁的经济性

仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年deloitte haskins&sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。

3.证券仲裁的灵活性

在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。

正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（securities self－regulatory organization，sro）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（nasd）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。

三、我国证券仲裁制度现状

1.我国证券仲裁的立法现状

我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：

(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》

1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。

(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》

1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》

2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。

2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为: (1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。

 2004年 《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。

2.我国证券仲裁的实践状况

我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。

总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。

三、我国证券仲裁存在的问题

1.立法滞后

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。

2.实践活动受限且缺乏

在证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。

四、我国证券仲裁制度的构建

 在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。

1.完善有关证券仲裁的法律法规

(1)修改《仲裁法》——认可行业仲裁制度

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（nyse）、美国证交所（ames）、芝加哥期权交易理事会（cboe）、地方性证券规则制定理事会（msrb）和全国证券经纪商联合会（nasd，它监管柜台交易市场）。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（sec）的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。

目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。

(2)修改证券法——确立证券仲裁制度的法律地位

1994年的《证券法》（草案）修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来《证券法》的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。

2.修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据sec的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。

借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则

3.修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。

参考文献:

[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑，2006

证券仲裁制度论文篇（7）

仲裁解决证券纠纷的法律依据

1994年8月31日颁布的仲裁法关于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁的规定，同样适用于证券纠纷，因为证券纠纷大量的属于民事合同纠纷和其他财产权益的纠纷。

同年10月11日，中国证监会以（证监发字〖1994〗139号文）了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知是针对中国证监会管辖范围内的证券经营机构和证券交易所因股票发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决所作出的规定。通知指出：一、按照《股票发行与交易管理暂行条例》第七十九条和八十条的规定，凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。二、中国证监会指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。三、明确了仲裁协议或者仲裁条款的内容：“凡因执行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议，如果当事人协商不能解决，应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则和有关证券争议仲裁的特别规定进行仲裁。仲裁的地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。”四、证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的非合同争议，可以依照相关格式，自愿签订仲裁协议。

1998年12月29日颁布的证券法为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券纠纷填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

我们认为，随着证券市场的扩容和证券新品种的增加，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因债券、基金的发行或者交易而引起的争议同样可以采用仲裁的方式来解决。此外，上市公司、投资者等与证券经营机构或证券交易所之间的证券合同纠纷和其他财产权益的纠纷也可以适用仲裁的解决方式。

证券纠纷的特点及其新的趋势

新兴的证券市场具有投机性强、变化大、风险高的特点。虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特性使其具有自身的特点，一般主要表现为：

一是争议的标的较大。不论是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因证券（股票、基金、债券）的发行或交易引起的争议，还是证券经营机构以及证券交易所与上市公司或投资者之间因证券（股票、债券、基金）等的发行或者交易引起的争议，一般争议的标的都比较大。此外，如果是证券民事赔偿争议，涉及投资者、尤其中小投资者的人数比较多，主要是以集团诉讼的形式出现，这在一般的民商事纠纷中是比较特殊的。

二是社会影响面广。证券纠纷的社会影响面比较广泛，因为这不仅会涉及到当事人之间巨大的经济利益，而且关乎社会上众多投资者的切身利益。例如在证券民事赔偿争议中，一般散户投资者的抗风险能力相对较弱，纠纷产生后，往往容易演变成过激的群体行为，而受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间又存在较大差距，这种矛盾处理不当，将可能导致两种极端的后果，一种是受害投资者的赔偿要求在得不到满足的情况下，容易触发投资者比较过激的情绪和行为，甚至会影响整个社会的安定；另一种是作为证券违法行为的发行人、证券公司也有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面临破产，从而引发社会上的连锁信用风波。

三是案件疑难复杂。由于证券纠纷的争议标的较大，社会影响面广，加之一些案件的特殊性，以及现有法律制度的滞后性，使得在处理此类案件的程序上和实体上变得错综复杂，从而会导致诉讼制度上的一系列变革。仅以股东诉讼制度为例，在法律上就存在着许多滞后的方面，首先，涉及到扩大股东直接诉权的问题。按照西方公司法的有关规定，只要行为结果与股东利益有关，就应允许股东提起诉讼，这种诉讼既可以是确认之诉，亦可以是赔偿之诉。这在我国现有公司法中尚不明确。其次，涉及到赋予股东派生诉权问题。当公司董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，凡符合法定条件的股东可以有权代为公司提起诉讼，这种法律规定在我国公司法中也不明确。第三，在股东诉讼中还涉及到过错责任、无过错责任以及举证责任倒置等问题。由于上述问题在我国现有法律中尚不完备，因此，在实际处理案件中就存在着不少困难。

四是专业性较强。处理证券纠纷不仅技术性、专业性和政策性很强，而且其所涉及到的法律领域也是相当广泛的。例如在商法范畴中的证券法、信托法、投资基金法等；民法范畴中的民法通则、民事诉讼法、仲裁法等；公法范畴中的刑法、刑事诉讼法和行政诉讼法等，此外，还涉及大量的司法解释和行业的规范性法律文件等。但由于我国立法的相对粗糙和在司法中的经验不足，在处理案件过程中对具体法律技术问题上难以准确地把握。例如在证券民事赔偿案件审理中就遇到了一系列专业性很强的法律技术问题，如原告、被告资格的确定，诉讼时效、损失范围规定，赔偿金额计算，举证责任，诉讼代表人的选定，偿付方式等。因此，办案人员不仅要有扎实的法律专业知识，而且还要具有证券运用的专业知识。

除了证券纠纷的上述特点外，随着中国加入WTO后对证券业逐步放开承诺的履行，市场化和国际化后的中国证券市场，不可避免地会出现一些涉外证券纠纷，涉外证券纠纷还具有涉外性和国际性的特点，涉外证券纠纷的出现，对我国的立法、司法和执法体系提出了新的更高的要求。按照国际惯例，涉外证券纠纷更多的是采取仲裁的方式处理和解决的，这对我国建立符合国际规则的解决涉外证券纠纷的争端机制也提出了新的更高的要求。

仲裁解决证券纠纷的特点及其基本原则

仲裁是指各方当事人自愿将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，该裁决对各方当事人均具有约束力，能最终解决争议。仲裁同诉讼和行政处理纠纷相比较，既有许多共性的方面，但也有其自身独特的特点及基本原则。

（一）仲裁解决纠纷的特点

作为一种解决合同和财产权益纠纷的民间性审理和裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于当事人自行和解，它具有以下特点：一是自愿性。当事人之间的纠纷，是否将其提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定，所以仲裁能充分体现当事人意思自治原则。二是专业性。由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常常涉及复杂的法律和相关专业知识，所以，各仲裁机构大都具有分专业的仲裁员名册，供当事人选定仲裁员。而仲裁员一般都是各行各业的专家，从而能够保证仲裁的专业权威性。三是灵活性。仲裁的灵活性较大，在程序上不像诉讼那样严格，程序灵活，很多环节可以简化。四是保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，并且各国有关的仲裁法律和规则都规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露，这一点在处理证券纠纷中显得尤为重要。五是快捷性。由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。六是独立性。独立性是保证案件处理公正性的前提条件。各国有关仲裁的法律都规定，仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间亦无隶属关系，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，甚至仲裁庭审理案件的时候，也不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

（二）仲裁解决纠纷的基本原则

1.当事人意思自治原则。这一原则通常也被称为当事人自愿原则，是仲裁法最基本的原则。是否同意仲裁，仲裁如何进行，以及是否接受仲裁员的裁判，均是当事人合意的表现。因此，当事人的合意在仲裁中具有举足轻重的意义。当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事，对仲裁的整体并不具有实质意义。如果当事人双方同意通过仲裁方式解决争议，并且同意由第三人裁判并受该裁判约束，该协议一经达成对双方当事人均有约束力，任何一方不得反悔；惟有双方共同协议才能推翻以前的协议，因此，意思自治原则，是仲裁的基础。

2.以事实为依据，以法律为准绳原则。仲裁法规定，仲裁应当根据事实、符合法律规定，公平合理地解决纠纷。事实和法律是这一原则不可分割、不可偏废的两个方面。以事实为根据，意味着仲裁庭在仲裁

的过程中，必须全面、客观、深入、细致地查明案件当事人的主体资格，查明案件的全部经过、现状及向仲裁庭提供的证据；以法律为准绳，意味着仲裁庭在查明事实的基础上，必须收集、理解与案件有关的法律，并准确地适用法律，公平合理地确认当事人的权利义务关系。强调这一原则的特殊意义在于，它表明仲裁的方式是依法仲裁。

3.独立公正仲裁原则。仲裁法明确规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证这一原则的实施，仲裁法进一步明确规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系，这是实现独立仲裁的组织保证。为了保证公正性，仲裁法和仲裁规则还就仲裁员的资格条件、仲裁员的回避以及仲裁员的责任等作了一系列严格规定，这是实现独立仲裁的程序保证。

4.一裁终局原则。该原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理。裁决书自作出之日起发生法律效力，当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行，受申请的法院应当执行。依照民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行，中国已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构做出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券纠纷的仲裁承认和执行。

仲裁解决证券纠纷的价值目标

探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制，是我们所要追求的目标。在加强司法机关介入证券市场法治管理的同时，在证券业中建立相应的仲裁或调解机制，用仲裁的方式来有效地解决证券纠纷，这两者之间的价值目标应当是相吻合的。公正和效益是仲裁的基本价值目标，这在法学界基本形成了共识。用仲裁的方式解决证券纠纷，除了具有效益、公平两个主要价值目标外，在中国证券市场尚处于起步阶段的特定历史条件下，它还能够实现当事人的额外价值目标，即能够实现安定的目标。

（一）采用仲裁解决证券纠纷的目标之一：有利于提高效益

效益原本是经济学上的一个主题。近年来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益越来越受到法学理论界和立法界的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践，效益逐渐成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一。

经济分析法学派的理论对于研究以仲裁的方式解决证券纠纷的价值目标同样具有重要的借鉴意义。我们认为，从效益的角度出发，与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，用仲裁的方式来解决证券纠纷在程序上是正规的程序，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性的特点，只要双方当事人同意，很多环节可以简化。此外，由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。其次，用仲裁的方式来解决证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与诉讼裁决具有同等的效力，其实体效益的稳定性是不容置疑的。不仅如此，由于各方当事人是自愿地将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，而裁决对各方当事人均具有约束力。因此，一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。

（二）采用仲裁解决证券纠纷的目标之二：有利于确保公平

通过仲裁来达到程序上和实体上的公平，应该是仲裁解决证券纠纷的另一个价值目标。

长期以来，在司法实践中确实存在着“重实体、轻程序”的现象，加上现有司法审判机制独立性的不够等因素，因此，在处理包括证券纠纷在内的民商事其它纠纷时，常常会出现法律与道德、权力与道义情理、理智与情感有时并不完全一致，单纯根据法律规范衡量有时难以作出合情合理裁决的局面。

同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。其理由如下：

第一，在程序上，基于仲裁的本质要求，仲裁员必须给予双方当事人平等的待遇。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，仲裁员一般由各行各业的专家组成，具有丰富的理论知识和实务经验。在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员。

（三）采用仲裁解决证券纠纷的目标之三：有利于维护安定

证券仲裁制度论文篇（8）

证券纠纷的解决方式问题，是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题。随着我国证券市场规模的发展，证券发行和交易涉及的各方之间的证券纠纷也越来越多。加入WTO之后，涉外证券纠纷也会不断出现。如何更好地解决证券纠纷，开辟更多的解决争议的渠道，是我国证券市场规范与发展中的一个重要课题。我们认为，商事仲裁的特征非常适合于证券纠纷的特点，用商事仲裁解决证券纠纷是一种有效的方式。

我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下，证券仲裁的发展却较为缓慢，到为止，中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因，主要在于证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题：第一，未能充分利用证券专家的资源，不利于证券纠纷专业化审理的发展需求；第二，不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要；第三，不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势；第四，增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案数量，使相对有限的司法资源承受重负。

因此，在证券市场发展的新形势下，应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的证明，行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导，是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如，在我国涉外贸易领域，有关部门比较重视借鉴国际惯例，在国际购销合同和中外合资经营合同中倡导商事仲裁制度，从而形成包含仲裁条款的合同示范文本，被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域，业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本，在业内的适用范围也越来越广，从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域，证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明，在设计证券交易所的组织结构时，有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制，从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。

仲裁以当事人的自愿为基础，这是仲裁的性质所决定的。问题在于，在新兴的证券市场上，市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字1994139号文的形式了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下，此项工作应当进一步加强。为此，我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”，在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为：“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁，该仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”

我们认为，设计中国证券纠纷的仲裁体制，应从以下几个方面开展工作：第一，在业内加强仲裁的宣传和普及工作，使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用；第二，在业内努力推进仲裁工作，拟定示范性的“证券仲裁条款”，倡导在有关合同中规定这种仲裁条款；第三，组织力量拟定示范仲裁规则，倡导人们在适用仲裁时加以选用；第四，向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会，为业内挑选仲裁委员会提供指导意见；第五，在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作，用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式，为今后仲裁法的修改提供实践经验。

二、证券纠纷仲裁的范围

将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券（股票、债券、基金）的发行或交易而引起的合同和非合同争议。

业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，就可以仲裁。

三、证券纠纷仲裁机构的选择

根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践，我们认为，一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和程度，在推进证券仲裁的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作，是必要和可行的。我们建议，在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面，有四种方案可供选择：

一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定，目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家，分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作，有利的方面是方便争议主体，并为证券纠纷仲裁提供了有效的。而不利的方面是，各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验，不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的现状，我们认为，在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点，在条件成熟时逐步加以推广。我们认为，这一方案比较稳妥且易操作：（1）这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势；（2）这些试点单位的分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。

二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会（又名中国国际商会仲裁院）是以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发199420号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中，指定该会为证券争议的机构。随后，该会制定了《证券仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议。近年来，该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件，积累了解决证券争议的经验。我们认为，这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于，当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。

三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循，可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。

四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库，同时，由于协会对会员有一定的约束职能，有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是，由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，制定并推荐可选择的格式合同，指导其会员选择适用。同时，向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。

综上，我们认为，方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案；而方案三推荐的行业内部仲裁，可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。

四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求

虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性，因此，证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此，我们建议有关部门，尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》，在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的：

1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分：（1）证券仲裁涉及的证券种类，如股票、债券、基金等；（2）证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。

2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制，进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。，无论是国际贸易仲裁委员会，还是各地地方仲裁委员会，都使用其统一的仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对、经济贸易、技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点，因此，有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为，证券仲裁员具备证券的专业知识，熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语，能较准确、公正、及时解决证券纠纷，容易取得证券纠纷当事人的信赖。

3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作，这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此，实行披露和回避制度更为重要。在这方面，规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人，他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人；证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露与本案件的利害关系，仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人，当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。

4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性，决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时，可以在不违反法律原则的基础上，在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性，因此，在法律适用和证据规则方面，在合理和公平的原则下，一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。

5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力，由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性，如争议标的超过一定数额的仲裁案中，可专门规定一定时间量的调解，尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的影响面比较广泛，关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议，其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴，对于创造安定团结的社会环境具有实际意义，这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点，也是一大优点。

6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。（1）由于证券纠纷的争议标的较大，因此，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。（2）快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，应尽可能地缩短办案的时间。我们认为，一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案，重大疑难案件最迟不应超过6个月结案，低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。

五、美国证券仲裁及其给我们的启示

（一）美国证券纠纷仲裁的概况

美国证券纠纷仲裁的悠久，最早产生于1817年美国纽约证券交易所，至今已有180多年的历史。起初，证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后，大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。

美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则，其也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则，在美国证监会的倡导下，证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议，制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序，随后，制定了综合的《统一仲裁法典》（既适用于小额申请，也适用于大额申请）。另外，协会还制作了小册子，以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事，它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用，也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计，在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件，美国仲裁协会（AAA）也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在1996年度作出的证券仲裁裁决，就高达6331宗，比1995年增加约10%.

（二）美国证券仲裁制度给我们的启示

美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状，我们认为，应从以下几方面入手，推进我国的证券仲裁工作。

1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作，是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生，其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时，在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度，并积极采取措施，推动证券仲裁业的发展。首先，该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议，同时，美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定，公众投资人即使没有签订仲裁协议，也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次，美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作，并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”，并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。

2、在今后《仲裁法》的修改中，注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用，美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建，这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是，证券业有其特殊性，行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此，我们建议，对《仲裁法》作适当的修改，应注重对行业仲裁的，在证券、保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。

3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点，制定了区别于一般仲裁的特殊规则，充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性，其专业性在于注重证券专家的作用，专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件，并设置了证券仲裁员名册，供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时，强调非专业的其他仲裁员也应参加审理，以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面，强调从公平合理的角度处理问题，不一定严格拘泥于某些法律规定。同时，灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为，中国的证券仲裁也应实行特殊规则，即 《证券仲裁示范规则》，由当事人在选择仲裁时选用。

4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员，但公共仲裁员应为多数，并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识，从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯，又有特殊的契约术语，当事人对证券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，证券仲裁非该行业专家不能胜任，在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员，后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用 “名单选择法”，即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册，一份为公共仲裁员名册，另一份为行业内仲裁员名册，供当事人选择。

5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况，该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员，如没有将其撤换，仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人，并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露任何潜在的利益冲突，以保证仲裁的公正性和独立性。

证券仲裁制度论文篇（9）

证券纠纷的解决方式问题，是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题。随着我国证券市场规模的发展，证券发行和交易涉及的各方之间的证券纠纷也越来越多。中国加入WTO之后，涉外证券纠纷也会不断出现。如何更好地解决证券纠纷，开辟更多的解决争议的渠道，是我国证券市场规范与发展中的一个重要课题。我们认为，商事仲裁的特征非常适合于证券纠纷的特点，用商事仲裁解决证券纠纷是一种有效的方式。

我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下，证券仲裁的发展却较为缓慢，到目前为止，中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因，主要在于证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题：第一，未能充分利用证券专家的资源，不利于证券纠纷专业化审理的发展需求；第二，不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要；第三，不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势；第四，增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案数量，使相对有限的司法资源承受重负。

因此，在证券市场发展的新形势下，应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的历史证明，行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导，是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如，在我国涉外贸易领域，有关部门比较重视借鉴国际惯例，在国际购销合同和中外合资经营企业合同中倡导商事仲裁制度，从而形成包含仲裁条款的合同示范文本，被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域，业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本，在业内的适用范围也越来越广，从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域，证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明，在设计证券交易所的组织结构时，有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制，从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。

仲裁以当事人的自愿为基础，这是仲裁的性质所决定的。问题在于，在新兴的证券市场上，市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字1994139号文的形式了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下，此项工作应当进一步加强。为此，我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”，在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为：“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁，该仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”

我们认为，设计中国证券纠纷的仲裁体制，应从以下几个方面开展工作：第一，在业内加强仲裁的宣传和普及工作，使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用；第二，在业内努力推进仲裁工作，拟定示范性的“证券仲裁条款”，倡导在有关合同中规定这种仲裁条款；第三，组织力量拟定示范仲裁规则，倡导人们在适用仲裁时加以选用；第四，向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会，为业内挑选仲裁委员会提供指导意见；第五，在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作，用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式，为今后仲裁法的修改提供实践经验。

二、证券纠纷仲裁的范围

将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券（股票、债券、基金）的发行或交易而引起的合同和非合同争议。

业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，就可以仲裁。

三、证券纠纷仲裁机构的选择

根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践，我们认为，一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度，在推进证券仲裁的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作，是必要和可行的。我们建议，在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面，有四种方案可供选择：

一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定，目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家，分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作，有利的方面是方便争议主体，并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络。而不利的方面是，各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验，不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的现状，我们认为，在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点，在条件成熟时逐步加以推广。我们认为，这一方案比较稳妥且易操作：（1）这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势；（2）这些试点单位的分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。

二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会（又名中国国际商会仲裁院）是以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发199420号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中，指定该会为证券争议的机构。随后，该会制定了《证券仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议。近年来，该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件，积累了解决证券争议的经验。我们认为，这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于，当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。

三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循，可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。

四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库，同时，由于协会对会员有一定的约束职能，有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是，由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，制定并推荐可选择的格式合同，指导其会员选择适用。同时，向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。

综上，我们认为，方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案；而方案三推荐的行业内部仲裁，可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。

四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求

虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性，因此，证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此，我们建议有关部门，尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》，在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的问题：

1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分：（1）证券仲裁涉及的证券种类，如股票、债券、基金等；（2）证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。

2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制，进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。目前，无论是中国国际经济贸易仲裁委员会，还是各地地方仲裁委员会，都使用其统一的仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点，因此，有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为，证券仲裁员具备证券的专业知识，熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语，能较准确、公正、及时解决证券纠纷，容易取得证券纠纷当事人的信赖。

3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作，这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此，实行披露和回避制度更为重要。在这方面，规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人，他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人；证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能影响案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露与本案件的利害关系，仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人，当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。

4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性，决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时，可以在不违反法律原则的基础上，在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性，因此，在法律适用和证据规则方面，在合理和公平的原则下，一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。

5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力，由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性，如争议标的超过一定数额的仲裁案中，可专门规定一定时间量的调解，尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的社会影响面比较广泛，关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议，其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴，对于创造安定团结的社会环境具有实际意义，这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点，也是一大优点。

6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。（1）由于证券纠纷的争议标的较大，因此，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。（2）快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，应尽可能地缩短办案的时间。我们认为，一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案，重大疑难案件最迟不应超过6个月结案，低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。

五、美国证券仲裁及其给我们的启示

（一）美国证券纠纷仲裁的发展概况

美国证券纠纷仲裁的历史悠久，最早产生于1817年美国纽约证券交易所，至今已有180多年的历史。起初，证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后，大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。

美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则，其内容也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则，在美国证监会的倡导下，证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议，制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序，随后，制定了综合的《统一仲裁法典》（既适用于小额申请，也适用于大额申请）。另外，协会还制作了小册子，以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事，它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用，也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计，在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件，美国仲裁协会（AAA）也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在1996年度作出的证券仲裁裁决，就高达6331宗，比1995年增加约10%.

（二）美国证券仲裁制度给我们的启示

美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状，我们认为，应从以下几方面入手，推进我国的证券仲裁工作。

1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作，是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生，其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时，在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度，并积极采取措施，推动证券仲裁业的发展。首先，该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议，同时，美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定，公众投资人即使没有签订仲裁协议，也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次，美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作，并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”，并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。

2、在今后《仲裁法》的修改中，注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用，美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建，这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是，证券业有其特殊性，行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此，我们建议，对《仲裁法》作适当的修改，应注重对行业仲裁的研究，在证券、金融保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。

3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点，制定了区别于一般仲裁的特殊规则，充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性，其专业性在于注重证券专家的作用，专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件，并设置了证券仲裁员名册，供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时，强调非专业的其他仲裁员也应参加审理，以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面，强调从公平合理的角度处理问题，不一定严格拘泥于某些法律规定。同时，灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为，中国的证券仲裁也应实行特殊规则，即《证券仲裁示范规则》，由当事人在选择仲裁时选用。

4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员，但公共仲裁员应为多数，并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识，从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯，又有特殊的契约术语，当事人对证券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，证券仲裁非该行业专家不能胜任，在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员，后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用“名单选择法”，即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册，一份为公共仲裁员名册，另一份为行业内仲裁员名册，供当事人选择。

5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况，该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员，如没有将其撤换，仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人，并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露任何潜在的利益冲突，以保证仲裁的公正性和独立性。

证券仲裁制度论文篇（10）

在蓬勃发展的中国证券市场，证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢，远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭，寻求诉讼救济，采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是，仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势，也使其更适合于解决证券纠纷的需要。

一、证券仲裁的价值目标分析

仲裁(Arbitration)又称“公断”，是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议，自愿将争议提交给第三方，由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等，1999)。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁(Securities Arbitration)。

仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。

与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性，即只要双方当事人同意，很多环节可以简化。其次，由于仲裁实行一裁终局制，避免了诉讼两审的冗长程序，而且裁决过程较短，比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷，可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后，仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性，其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此，由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员，对于裁决结果也较容易接受，从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。

同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。第一，在程序上，公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利，使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇，即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则，在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念，以诚信原则理解和运用法律，及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端，以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定，而仲裁机构和仲裁员的相对独立性，是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等，2002)。

在加强司法机关介入证券市场监管的同时，建立相应的仲裁机制，用仲裁的方式有效地解决证券纠纷，形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制，构建多层次的证券纠纷救济制度，这正是证券仲裁的价值所在。

二、我国证券仲裁的发展

(一)仲裁解决证券纠纷的法律依据

我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立，该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日，上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化，另一方面，对《规则》中未作规定的部分内容进行补充，对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间，证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷，而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外，上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间，适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突，实践中已不再执行。

1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度，是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷，证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围，因此，这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据，但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”，其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位，但其在内容上过于简略，且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日，中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订，新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则，明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决，它标志着中国金融仲裁制度，包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日，中国证监会和国务院法制办联合的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。不过，《通知》还规定，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定。此外，各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。

从仲裁裁决依据的角度来看，包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件，为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架，对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是，相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。

其一，立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定，除《仲裁法》之外， 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力，属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外，在法律效力上，《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件，仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法——《证券法》中的缺位，致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低，不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化，而且导致司法适用上存在障碍，不足以全面支撑证券仲裁的权威性。

其二，适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法，只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展，而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点，这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定，还必须有适合自己的具体规则和依据，需要对其整个制度做出统一规定。如前所述，不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况，而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后，也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定，能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，该《规定》则明确“另行研究确定”，但是，至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷，还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷，而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。

(二)证券仲裁的实践并不普遍

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不普遍。仲裁主要应用于一般意义的经贸领域，而金融证券的纠纷选择仲裁的较少。虽然在《仲裁法》颁布后，证监会于1994年10月了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上，由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，但实践的结果并未使证券纠纷更多地进入仲裁领域。自1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的首例证券仲裁案件，中国国际经济贸易仲裁委员会陆续收到一些证券纠纷案件，但是，总数还是相当少，各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少。

我国证券仲裁发展较慢，除了受我国证券市场和仲裁制度的发展现状影响，证券交易关系本身的特点如非直接性、公众性和非契约性，也使得仲裁协议的达成存在很多障碍。此外，我国证券市场对仲裁制度不够重视，这都是导致证券仲裁发展慢的重要原因。

三、我国证券仲裁法律制度的构建

(一)明确证券纠纷仲裁的受理范围

依照《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，都可以仲裁。证券民事纠纷就其责任性质来说，涉及财产权益的纠纷包括合同缔结或履行纠纷以及侵权赔偿纠纷两种，这两种都应该纳入仲裁范围。这两种纠纷在证券发行和交易市场中以各种形式出现。具体而言，发行市场中常见的纠纷包括:(1)证券发行人与承销商之间，因承销产生的纠纷;(2)承销团的承销商之间，因承销费用的划分而产生的纠纷;(3)证券公司、证券投资咨询机构与发行人之间因提供服务产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市申请人与证券交易所因暂停上市、终止上市产生的纠纷;(6)买卖首次发行上市、配股、增发的证券过程中，投资者与上市申请人因发行失败产生的纠纷;(7)投资者与经纪交易商、证券市场中介机构因委托所产生的纠纷;等等。交易市场中常见的纠纷包括:(1)投资者与证券公司之间因委托所产生的纠纷;(2)投资者与证券投资咨询机构之间产生的纠纷;(3)证券公司与证券交易所之间在证券结算等方面的纠纷;(4)投资者与上市公司、中介机构因虚假陈述产生的纠纷;(5)上市公司、中介机构、投资者之间因内幕交易、操纵市场等原因而遭受损失所产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、上市公司、登记结算机构及其他证券市场主体之间产生的与证券交易有关的其他合同纠纷;等等。

当然，证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制，不能仲裁的纠纷和行政争议有:证券的继承纠纷案件;对公司、证券经营机构的行政处罚案件;证券经营机构内部人员或证券从业人员的劳动争议与行政处罚案件;等等。

(二)证券仲裁机构的设置与选择

1.支持一些中心城市的仲裁委员会建立证券行业仲裁

一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但由于证券市场的特殊性和证券业的专业性，需要精通证券理论和具备丰富实践经验的专业仲裁员进行证券仲裁，而目前我国大部分仲裁委员会尚不能达到这种标准;况且，强制性地要求每个仲裁委员会达到前述要求，会在一定程度上造成仲裁资源的浪费;另外，在处理争议过程中可能存在地方保护主义的干扰等问题。因此，证券仲裁不适合在所有的仲裁机构进行。考虑到各地仲裁委员会的现状，在现阶段仍应支持条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会开展证券仲裁，这些证券业较为集中的城市，具有专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势。而且，这三个城市的地理位置分别处于我国的北、中、南，分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。当然，随着证券市场的发展壮大，以及证券仲裁实践的日趋成熟，证券仲裁逐步在各地仲裁委员会中普及是必然趋势。

2.支持仲裁机构与证券行业协会的合作

之所以支持仲裁机构与证券行业协会合作，一方面是因为证券行业协会作为行业的自律性组织，在业内具有一定的公信力，而争端解决是行业协会自律性的标志性体现;证券行业协会对于解决行业争端具有信息充分性、专业性、自愿性、效率性等优势，结果也较容易为争端双方所接受。另一方面，证券行业协会的会员同时也是仲裁机构的潜在服务对象。仲裁机构作为专业的纠纷解决机构，不仅有着解决纠纷的丰富经验，而且有着专业化的法律服务体系，其裁决具有强制执行的效力。支持二者的合作，可以在专业仲裁人员支撑与信息共享等方面互补，实现优势最大化。

实践中，在与行业协会的合作方面，中国国际经济贸易仲裁委员会已经走在了全国前列。截至目前，贸仲委与中国互联网信息中心合作成立了域名争议解决中心、与中国粮食行业协会合作成立了粮食行业争议仲裁中心、与中国商业联合会及中国贸促会商业行业分会合作设立了商业专业委员会、与中国皮革工业协会合作成立了皮革和制鞋专业委员会。实践证明，这种模式能够提供专业的争议解决服务，为解决国内外贸易纠纷建立了有效机制，以此促进行业贸易的持续发展(王生长，2004)。此外，贸仲委还于2007年9月29日与银行业协会签订了合作协议，借助银行业协会的行业声誉和系统优势，不但能为当事人提供优质高效的仲裁法律服务，方便快捷地解决争议纠纷，进一步推动我国商事仲裁在金融领域的法律服务，也必将推动银行业的健康发展。

3.由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁

可以借鉴美国等证券市场的经验和作法美国证券仲裁机构设置多元化，其中，证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行，如纽约证交所(NYSE)、美国证交所(AMEX)等。美国证券仲裁得到了证券业的积极引导和支持。，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。当然，证券交易所应当始终保持其中立的第三方地位。

(三)制定具有特殊要求的证券仲裁规则

虽然证券纠纷主要是民商事纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性，主要表现为:一是争议标的较大;二是社会影响面广;三是案件疑难复杂;四是专业性较强。基于此，一般商业仲裁的规则在证券争议解决中很难完全适用，处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊要求。鉴于我国当前证券仲裁立法层次低、适用范围狭窄、法律规定滞后、可操作性不强等实际情况，制定符合证券争议行业性强、技术性高、时间要求短等特点的全国性的《证券仲裁示范规则》，通过制度创新的方式，用证券仲裁示范规则来指导证券仲裁实践，是十分必要和可行的。

制定《证券仲裁示范规则》应着重注意解决以下几个方面的问题:

第一，《证券仲裁示范规则》要进一步明确证券仲裁受理的范围。以列举的形式明确适合证券仲裁和不适合仲裁的事项。

第二，《证券仲裁示范规则》应当在实体和程序方面突出仲裁的优势。在实体方面，要着重突出证券仲裁的自愿性、灵活性等优势。例如，《证券仲裁示范规则》可以鼓励仲裁机构运用证券市场的规则和惯例解决纠纷。证券市场经过多年的发展，已经形成了为数不少的市场规则和惯例，是实践的总结和概括，得到了市场主体的普遍尊重和自觉遵守。这些规则和惯例对及时、妥善处理证券纠纷，突出仲裁特色，增加仲裁工作的活力，具有重要意义。当然，用作证券、期货合同纠纷仲裁依据的市场规则和惯例，不能与先行的法律、行政法规和有关规章、行政管理制度相违背。再如，对仲裁协议的限制要放宽。《仲裁法》强制要求纠纷双方写明仲裁机构的名称等条件，是考虑到当时我国有许多仲裁机构的实际状况(费宗祎，2007)。因此，只要当事人表达了提交仲裁的真实意思，仲裁协议就应当是有效的，其他内容都属于补充性的，但不能作为是否有效的条件。

在程序方面，应当突出证券仲裁的灵活性、效率性等优势。例如，重视发挥调解的作用。即在征得当事人同意后，在仲裁程序中把仲裁和调解紧密结合起来，不仅有助于解决当事人之间的争议，而且有助于保持当事人的友好合作关系。当然，如果任何一方当事人认为调解没有必要或者不会成功，其可以随时要求终止调解。又如，规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全遵从证据法定规则。应当强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，灵活地运用举证责任倒置等原则，强调实质的公平。再如，《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。原因在于:一是，由于证券纠纷争议标的一般较大，当事人之间磋商未果后不得已而进行仲裁，可以说是代价巨大，在此情况下，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。二是，快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面，由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，尽可能地缩短办案的时间(沈四宝 等，2002)。

第三，在具体的制度设计上，应当充分贯彻《证券法》中保护中小投资者合法权益的理念。因为权益遭受侵害的往往是中小投资者，同时，其往往也是弱势一方，在证券仲裁的机制设计和立法完善的过程中，贯彻侧重于投资者合法权益保护的思想，具有理论和实践上的积极意义。

参考文献

陈治东，朱榄叶. 1999. 国际经济法学[M]. 北京:法律出版社:641.

证券仲裁制度论文篇（11）

证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁以其具备的专业、高效、经济等特点而倍受人们的青睐。美国是现代证券仲裁制度的发源地，证券仲裁有近200年的历史，仲裁已经成为美国解决证券争议的主要方式。[3]针对目前我国国情，我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益，为证券业的健康发展奠定坚实的制度基础。

第一章　证券争议的解决机制分析

证券市场的运行离不开自身完善的争议解决机制。低成本、高效率的争议解决机制，是证券市场有效运行的一个重要保证，也是投资者参与证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一。

解决证券争议主要有三条途径：第一条途径是争议双方本着自愿协商的原则，进行调解。此途径虽然经济、简便，但却由于程序不规范、定性不清、责任不明，难以保护争议双方的合法权益。第二条途径是争议双方通过仲裁解决争议。第三条途径是通过诉讼程序解决争议。通过诉讼解决争议，其成本高、程序复杂、效率低。鉴于诉讼程序在解决证券争议方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力发展各种非诉的争议解决机制，已成为世界各国的一个共识。我国司法主管机关和证券监督管理部门也纷纷表示要在加强司法机关介入证券市场法制化管理的同时，在证券业中建立相应的调解和仲裁机构，使大量的证券民事争议在诉讼前得以消化，及时有效地保护广大投资者的合法权益。[4]

综上所言，目前我国证券市场对公正、高效的争议解决机制的需要十分迫切，本章将对利用各种争议解决机制解决证券争议的利弊逐一分析。

第一节　调解

一般来说，调解是指争议发生后，争议各方无法自行协商解决，而由没有利害关系的第三人居间协调，促成争议各方之间达致和解的一种活动。

一、调解以维护当事人意思自治为根本，是当事人意思自治原则的最彻底体现。

调解的前提是当事人对争议所涉财产或具有财产内容的标的享有自由处分的权利。调解程序的启动取决于当事人之间的合意，调解程序可以按当事人同意的程序规则进行，调解规则仅供参加调解活动的各方选择执行。在调解案件中，当事人完全可以选择调解员名册之外的其信任的人士作为调解员来调解案件。调解达成的和解协议的内容及形式完全由当事人自行决定。因此，与其他争议解决机制相比，调解是当事人意思自治原则的最彻底体现。

二、调解能避免争议的激化，有利于维护双方的继续友好合作，实现双赢。

用调解的方式处理争议，可以缓解争议各方的紧张关系，避免争议的进一步扩大。调解使各方能尽力补救，减少破坏，使双方因争议而遭受的损失不陷于恶性循环的轨道，尤其避免诉讼或仲裁等“他人裁断”所隐藏的不公正的风险和可能造成关系破裂的后果。而且，调解并不限制双方的磋商范围，更不妨碍争议各方将调解变成经贸活动的新一轮谈判，从中建立各方之间更广泛的合作关系。因此，调解象是一个闸门，能阻止争议滑向不再由争议各方自行控制的真正的争端。[5]

三、调解具有灵活、高效、经济性。

实践经验表明，就民商领域的争议，“私了”不仅是允许的，而且往往是最合适的途径。在调解过程中，争议各方纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在双方之间交流。[6]这些当事人可以自由处分的利益，在调解程序中经双方合意均可以化解，而在照章办事的诉讼审判或仲裁审理中是很难做到的。一旦没有调解的可能，调解程序将立即终止，双方在调解过程中所作的任何让步或许诺，均不被记录，不被公开，不受约束。

但是，利用调解来解决证券争议也有许多先天的不足之处，表现在：①在实践中，一些当事人把调解当作拖延解决问题时间的一种手段，调解的久拖不决会导致相关费用的增加和案件所涉经济损失的扩大。②调解制度在我国因为长期被滥用，一些调解往往抱着息事宁人的念头，对当事人各打五十大板，“和稀泥”几乎成为调解的代名词，在今天人们普遍法律意识增强的情况下，很难让当事人心甘情愿地执行调解结果。③调解的基础是双方一致同意，而不必考虑试用什么法律，调解中的第三人“并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协和和解的方法。”[7]导致调解随意性较大，缺乏严格的程序制约，难免会出现种种不规范行为，影响了当事人的合法权利。④由于证券纠纷复杂性、专业性和技术性，一般的机构和人员难以作为调解中间人。而且我国证券法律制度中也没有明确规定证券监管机构可以对证券纠纷进行调解，国内也还没有类似投资者保护协会的组织。因此，调解方式很难成为解决证券争议的主要方式。

第二节　仲裁

证券争议仲裁，指证券争议仲裁机构对争议双方中的任何一方当事人请求解决证券争议，依法审理、调解、裁决等居中公判的执法行为。与其它解决争议的方式相比， 证券仲裁有着很大的优越性。

一、仲裁解决争议具有自愿性、灵活性（Informal， Flexible）。

仲裁类似于调解，它来自双方当事人的合议，是当事人意思自律的体现。争议双方可在一种较为缓和的气氛中解决争议，既便于问题的解决，又有得利于当事人今后的业务往来。在法律的适用上，当事人可以自己约定适用的法律，仲裁庭也可以在依据法律、国际惯例外，依据行业惯例结合公平合理的原则对案件作出判断，由此可能生成为当事人所能接受的新“衡平法”。正如美国著名法学家Domake On Aristotles所言，公平和正义是存在于法律文字之外的，选择仲裁而不是法庭更有利于实现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲求的是公平。[8]因此，当立法无法适应时代的要求时，仲裁发挥了赋予法律发展新活力的发动机的作用。

二、仲裁是“实现正义的捷径”（Access to Justice）。

程序，是近代法制的基石；其本质是对恣意的限制。[9]在诉讼中，充分的诉讼程序对于防止裁判者的恣意和限制自由裁量权起到了重要作用。但由于繁琐的程序要求造成当事人巨大的人力、财力浪费，致使诉讼成为一种很奢侈的纠纷解决方式。[10]即使是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因其巨大的程序付出而变得意义甚微，甚至影响当事人其他权利的自由行使而导致人民疏远司法之恶果。[11]英国有句名言：“Justice delayed is justice denied”，意思是迟到的正义是没有意义的正义，现在世界各国都在寻找实现正义的捷径（Access to Justice）。而仲裁的审理不拘于形式而采取富有弹性的程序，避免了诉讼二审或多审的冗长程序，与易于堆积审级的诉讼相比，能使纠纷得以尽早解决，因而避免了劳力及费用上不必要的浪费。

证券争议，争议金额少则数万元，多则上千万元，大量资金停滞在长时间的审判诉讼期间给社会和当事人都会造成经济上的巨大浪费，而仲裁的快捷更适应着证券市场和证券争议的特点。

三、仲裁具有专业性、秘密性（Professional，Privacy）。

证券仲裁的对象是证券争议，而证券业是一个专业性、技术性、时间性很强的行业，不象一般的商业仲裁，可以依一般人的普通常识（Common Sense）来裁决，它常常涉及复杂的法律和证券专业知识，其争议的解决需要对争议发生的背景、程序、技术条件等因素做全面的考虑后方能作出结论，因此法官在审理证券争议案件时相当困难。仲裁是由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件，他们在证券方面有着高深的理论水平和实践经验，从而能够保证仲裁的权威性。

仲裁一般以不公开审理为原则，因为它不象法院，花的是国家的钱，其判决成为公众拥有的财富，而仲裁花的双方当事人的钱，它可以不许别人旁听，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露。[12]由于证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，证券争议的出现必然会引起社会方方面面的关注，引发整个证券市场的波动。许多证券交易、证券争议等信息很可能影响到证券市场的变化，影响到某一证券或证券公司的业绩，秘密性显得犹为重要。再加上证券业内圈子也小，当事人之间都总会存在着熟人、同事和同业者，长期的客户和商业信誉构成了一个关系网络，即使在争议解决之后，大家今后还要在同一个圈子里合作。从大局和长远利益出发，大家也愿意和气生财，均想把矛盾私下里通过仲裁解决，避免闹得满城风雨。

四、仲裁兼有调解的契约性和审判的司法性。[13]

仲裁法律制度的一个显著特点，便是仲裁裁决一旦形成后，改变裁决的途径受到严格的限制，法院只有在非常有限的情况下才能对仲裁裁决进行司法审查。这个特点使得仲裁集调解和诉讼二者之优点于一身，在一定程度内充分尊重当事人的意愿和具有较高的司法约束力，既避免了调解漫无边际、久拖不决，又避免了审判僵死的繁缛的程序和规则。

五、仲裁具有国际性（International）。

同法院判决相比，仲裁裁决更易得到外国法院的承认与执行。依照我国民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行。世界上各主要国家（包括中国）共100多个国家都已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构作出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券争议仲裁裁决的承认和执行。在我国已加入WTO、证券市场即将对外开放的形势下，利用仲裁解决涉外证券争议具有诉讼无法比拟的优越性。

综上，仲裁兼具契约性、自律性、民间性和准司法性、国际性。正因为认识到仲裁制度在解决证券争议方面所具有的独特优势，证券仲裁作为一种高效的争议解决方式，在世界各国尤其是美国等发达国家证券市场上被大力发展和广泛应用。

第三节　司法诉讼

人民法院是确保社会公正的最后一道防线。在证券投资活动中因财产关系和人身关系发生纠纷时，当事人可以向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院通过审判活动解决他们的民事权益争议。

一、诉讼必须遵守严格的地域、级别管辖，造成各方诉讼参与人的实际困难。

证券争议的当事人如果进行诉讼必须根据法律规定向有管辖权的法院起诉。证券诉讼，尤其是侵权诉讼，原告和被告一方往往均人数众多，无论是选择被告住所地还是侵权行为发生地或侵害结果发生地在实践中都存在种种弊病。我国的众多证券经纪机构或上市公司遍布全国各地，许多地处偏远，高昂的往来交通、住宿费等诉讼必需费用使本已遭受巨额损失的当事人更是雪上加霜。以2002年投资者起诉大庆联谊虚假陈述案为例，仅北京一家律师事务所的原告一方就有679人（整个案情原告逾千人），而被告也有包括上市公司、董事、券商、会计师事务所等中介机构共15家。案件虽然按照最高人民法院《关于受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权纠纷的通知》（以下简称《115通知》）在哈尔滨市中级人民法院审理，但起诉、送达、应诉、出庭、执行等产生的种种不便使各方当事人及诉讼人均不胜困扰。

二、诉讼必须遵守严格、烦琐的程序，极大降低了资源的使用效率，造成社会财富的巨大浪费。

诉讼是一个对遭到破坏、扭曲或者混乱的权利义务关系加以矫正、分配的过程。矫正或分配的目的是使之趋于合理，寻求结果的公正。因此，最大限度地接近正义，包括程序正义和实体正义，就是诉讼所追求的唯一“结果”。[14]但究竟什么是公正的诉讼结果呢？正义本身就是一个抽象的概念。正如美国学者博登海默所言：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。”[15]因此，纯粹的、绝对的公正不可能存在。例如一方当事人滥用诉讼权利，导致另一方当事人无端卷入诉讼程序或无端耗费财力、人力，在这种情况下，即使当事人最终胜诉，其实际意义也大打折扣。尤其是证券争议往往人数众多、金额巨大，长期让大量的原被告处于诉讼的烦扰之中，让巨大的社会财富处于不稳定状态，极大地降低了资源的使用效率，造成整体经济环境的动荡和投资者信心的缺失。而且，证券市场行情瞬息万变，解决争议的时间越长，可能给当事人造成的损失越大。

在目前我国证券争议的司法实践中，也仍然存在许多程序问题，从行政处罚先置是否违法、案件的受理法院如何确定，到采用何种诉讼形式等，到目前仍是一个倍受争纷的难题。仍以大庆联谊案为例，该案作为自《115通知》以来第一起被人民法院正式受理的证券民事侵权案，法院要求该案按照单独诉讼立案，这样一千多个原告就是一千多个案件，按每天审理两个计算，会拖延数年，还不算二审、再审程序、执行等程序，致使案件历时一年多到现在仍陷入僵局。[16]

三、诉讼的开庭审理及判决一般公开进行，不利于保守当事人秘密。

在传统司法精神下，司法审判除了要做到自然公正以外，还要求让所有社会公众看到，即所谓的“Justice must be seen”，这样大众才会对司法有信心。各国的司法审判一般都以开庭审理为原则，以书面审理为例外，并接受记者采访和旁听人士，以接受社会公众的监督，保证审判的公正性，只是某些特定的案子如涉及国家机密或个人隐私的案件实行不公开审理。但证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，行业之内幕及商业秘密，不愿对外公开，以维护行业友好合作。而公众与机构之间的证券诉讼往往涉及一方人数众多或社会影响力巨大，引发社会舆论的广泛关注。舆论的过分关注会对各方当事人造成种种误导，更不利于争议的顺利解决。司法机关也承受着巨大社会压力，处理不当还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。

四、司法判决必须严格依法作出，法官缺乏自由裁量权。

诉讼必须有明确的法律依据，以确保结果的公正和被当事人双方接受。但是，当事人参与司法过程的主动性受到诸如对法律知识的掌握程度、收集证据的能力以及经济因素的影响，需要裁判人通过某种“补偿”来消除上述不平等现象。对于证券争议案件，一是我国目前缺乏相关立法和司法实践经验，无法可依，无例可循，急需借鉴国外先进立法和惯例；二来司法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是各国立法的一项价值取向，同时也符合我国的国家性质。尤其是证券侵权案件的原告一方常常是处于社会弱势地位的群体，如果司法不进行一定程度的倾斜，不利于实现社会的实质公正。在现阶段，严格地依法判决会令我国的证券诉讼无法摸索起步，对证券市场上一些日益肆虐、严重损害投资者利益的不法行为无能为力。而仲裁则具有很大的灵活性，如我国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》规定仲裁可以“参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决”，在证据采纳和法律适用上也具有很大弹性。仲裁庭还有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理仲裁案件所支出的部分合理的费用。[17]这样证券争议中原告一方须负担的数额巨大的律师费就能得到一定程度的补偿。

第四节　其他解决方式

随着本世纪后半叶以来，许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延。[18]这就使诉讼以外的非诉争议解决机制（ADR， Alternative Dispute Resolution）得到飞速发展。如美国近30年兴起的ADR，指的就是“非诉争议解决方式”的总称，包括仲裁、调解、斡旋、和解等。[19]日本、德国、英国、挪威、澳大利亚等国都对ADR制度作了不同程度的规定。

一、友好协商

协商是指争议双方当事人在自愿互谅的基础上，对所发生争议进行磋商，就双方均能接受的解决方案达成协议。当事人协商解决证券争议时，应遵循平等原则，双方协商后所达成的协议必须合法，不得损害社会公共利益或第三人的合法权益。协商方式成本低廉、简便易行，且有利于维持和发展争议双方之间的合作关系，是较为理想的争议解决途径。一般来说，协商是处理争议的第一步，同时也是比较直接的做法。经验证明，如果争议双方能够本着互谅互让的态度，心平气和的进行谈判和协商，往往能够达到双方都满意的解决结果。

二、向主管机关投诉

如果证券投资者认为自己的合法权益受到侵犯，可以向有关主管机关投诉。中国证券监督管理委员会是中国证券市场的监管机构，承担着对证券发行、上市、交易进行监管的职责，并享有对市场违法违规行为的调查处罚权，投资者可以向中国证监会或其派驻各地的派出机构进行投诉。

三、行政调解

如果友好协商未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体有时也会接受证券监管者的调解方案和建议。

第五节　小结

综上分析，与诉讼或其他非诉讼方式相比较，仲裁制度在解决证券争议方面具有独特的优势和地位，非其他方式所能比拟。因此，越来越多的我国法学界、证券界或其他相关主管部门的有识之士已经认识到，[20]加强对西方国家成熟证券仲裁制度的研究，结合中国具体国情大力发展我国的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。

第二章　美国证券争议仲裁制度的立法与司法实践

美国是现代证券仲裁制度的发源地。证券仲裁有近200年的历史，已经成为解决证券争议的主要方式。经历多年的发展，美国逐渐探索出一套比较完善而行之有效的证券争议仲裁制度，其中许多规则具有鲜明的特色和优点，值得我国在建立和完善自己的证券仲裁制度时加以借鉴和参照。

第一节　美国证券争议仲裁制度概述

一、证券争议仲裁制度的兴起

美国，是一个被认为人民“好讼”的国家，然而据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过仲裁、调解等其他方式解决的。[21]在美国，仲裁被定义为“将争议自愿提交给一个公正的第三方并且争议方事先同意受仲裁人的裁决的约束。”[22]仲裁的双方一致同意和具有约束力（Consensual yet Binding）的特点使之一方面不同于诉讼（有约束力但非一致同意）另一方面又不同于如调解等其他的替代争议解决方式（双方一致同意但无约束力）。

美国是现代证券仲裁制度的发源地。美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。1817年，纽约证券交易所采用了它的第一个章程，其中包含一个条款，要求发生在交易所成员间的与买卖证券有关的所有争议都应通过证交所董事会的大多数来解决。1872年，章程进行了一次修改，允许非成员（如投资者）利用仲裁解决他与交易所成员之间的争议。

但是，纽约证交所的成员不具有相同的权利强迫非成员利用仲裁来解决他们之间的证券争议，并且即使在合同中加入了仲裁条款，也几乎普遍被法庭判定为可撤消和没有强制执行力的。法院认为仲裁侵犯了他们的司法管辖权。

为减少司法部门对仲裁的敌意，1925年美国国会通过了《联邦仲裁法》（FAA，Federal Arbitration Act），它明确的规定了联邦法院应该执行仲裁条款。该法的核心是第二节，它规定任何商业合同中的争议仲裁条款应该是“有效、不可撤消和具有强制执行力的”（Valid，Irrevocable， and Enforceable）除非该合同依现行普通法或衡平法是可以撤消。“[23]另一节允许联邦法院在解决可仲裁的争议事项时应中止（Pending）诉讼，并按照联邦法院的方式来执行仲裁协议。[24]