经济法学论文大全11篇

经济法学论文篇（1）

2高职法学教学中“项目教学”实施的基本过程

2．1“项目教学”的典型流程

对项目教学的实施过程，理论和实践中都没有统一的定论。从基尔帕特里克的“目标、计划、实施、检查”基本框架出发，在弗瑞的模型中，项目教学法由“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段组成[4]；在维曼的模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段[5]。将以上的观点进行整合，项目教学的流程大致可分为下列阶段：2．1．1项目选择项目教学实施过程中，最重要的环节是选择教学项目。选择一个合适的项目，一方面可以包含教学任务中所要求掌握的技能要求，另一方面还能够提高学生的职业素养，促进教学目的的实现。而如果项目不适当，则会使项目的实施和评价，以及反思的效果受到很大的负面影响，严重削弱教学效果。因此，在项目选择上应注意：（1）明确项目的类型。比如，“教师需要根据专业和学科的性质确定选择有结构的项目还是模板项目；然后根据实际的教学条件和教学需求选择运用模拟项目抑或真实项目；同时还要根据教学对象的学习水平和能力确定将教学项目设计为单一性项目还是综合性项目”[6]。（2）确定项目的实施顺序。也就是要明确各个教学项目按照怎样的内在逻辑进行开展。要求教师仔细分析每个教学项目与实际工作任务的衔接点和衔接方式，然后按照实际工作任务的解决过程来进行各个教学项目的排列组合。（3）注意相关知识点的链接。要求教师在教学过程中要进行详细的分析研究，确定教学项目实施中的各个环节具体涉及到的知识点。教师对知识点进行分析时要注重将课程标准中要求掌握的知识点内化为教学项目所承载的内容，还要注意掌握好知识、能力与项目任务的对接，力求通过对实务问题的逻辑分析和有效设计最大程度地将三者糅合为有机整体。2．1．2项目规划完成项目的确立后，教师着手准备实施项目教学的前期工作，比如，依据项目的实施操作要求来制定合理的时间分配表；根据项目教学所实施的内容方式进行资源的有效配置，为教学活动的顺利开展创造物质方面的条件；还要将整个教学进程作为一个整体作具体的计划和详细的安排，并在此基础上将完善的教学活动规划制定出来。2．1．3项目执行在项目的执行阶段中，要对项目计划进行具体的实施操作，也就是在实践意义上对选定的教学项目进行具体执行。项目执行过程中可以组建项目团队，项目团队的组成可以是一个人，可以是几个人组成的小组，也可以是整个教学对象全体。在项目执行过程还要注意对实施过程进行及时检查，并依据实际情况对原计划进行必要的修正。此阶段，需要注意的问题是：①选择合适的方式将项目呈现，引发教学对象的学习动机和求知欲，为进一步的学习做好铺垫；②对教学项目进行深入剖析，使该教学项目的设计目的能够为教学对象精准理解和把握，同时，该项目设计所要求完成的任务以及需要掌握的主要内容和拟达到的目标也要使教学对象明确；③通过选择合适的教学组织形式，促进师生之间、生生之间建立有效的合作关系，并确定各人在项目执行过程中的地位和角色；④适时转换教师在项目执行过程中扮演的角色，引导教学对象完成教学项目的实施，最终达到教学项目的预期目标。2．1．4项目结束项目作品的完成并不意味着项目的结束，还要求教学对象对其项目成果进行展示，教师要给他们提供展示机会。通过展示成果，教学对象能够回顾和梳理自己完成该项目的整个过程，还能够与其他教学对象进行一定的交流。在这个过程中，教师可以对教学对象在项目活动完成过程中的表现和能力进行充分的了解，并可以引导教学对象对项目的执行情况、最终成果及学习效果等方面进行综合评价，促使教学对象正确认识其参与教学项目的过程和最终达到的结果，并进一步进行反思，在有效反思的基础上予以提高。

2．2高职经济法教学中的“项目教学”实施过程举例———以《消费者权益保护法》为例

2．2．1项目选择首先，教师要根据教学对象的实际情况，在对各个班级以及同一班级内部不同教学对象的水平深入了解的前提下，本着尊重个性的原则进行项目选择。做出选择时应注意：①选择的项目应繁简适度、大小适当、要求具体；②项目内部的各个分解任务之间要能够形成循序渐进的阶梯型的任务链，以便教学对象遵循这样的规律去建构知识体系。符合这两个条件的教学项目可以引导教学对象获得清晰的思维路径，寻求有效的解决问题的方法，构建完整的知识脉络体系。基于以上原则，本部分选择的项目是“撰写消费者维权手册”。通过对消费者维权手册的撰写，学生在知识层面上能够理解消费者的概念和范围、掌握消费者的合法权益；在能力层面上能够依法维护消费者合法权益、解决消费纠纷。2．2．2项目规划在社会关系中，每个人都可能会成为消费者，作为消费者所享有的权益也都可能会受到不同形式的侵害。然而，很多人对于自己是否属于消费者、享有哪些消费者权益却知之甚少，导致在合法权益遭受侵害时不能正确维权。针对这种情况，该任务要求制定一份消费者权益保护手册。要求手册内容要符合相关法律法规的规定．并且具有实用性。为了使手册的内容具有针对性，要求在撰写之前先设计调查问卷，对消费者进行调查。调查问卷的内容应包括但不限于：“消费者合法权益遭受侵害的领域、概率、有无维权、维权的方式、消费者是否知晓自己的具体权益、是否知晓相关法律、是否知晓解决途径有哪些等”[7]。问卷调查结束后要及时统计相关结果，然后根据掌握的相关数据来制定手册。2．2．3项目执行在各个班级内部进行分组，每组可以有四至五人，组长一人，组长的职责主要是负责协调本组内各个成员具体分工协调，并在统筹编稿工作上整体负责。在调查问卷的制定上，由组长主持讨论，全体组员共同参与完成调查问卷的编写和修缮。然后在组长同意组织下，各组员共同进行问卷的发放、回收和统计工作。最后，组长统筹，各组员共同参与根据问卷调查编写消费者维权手册。该手册的内容主要应包括：相关法律法规及其适用范围；消费者权利；经营者义务；消费者维权的经典案例；侵犯消费者权益的责任主体、解决途径及部门等。2．2．4项目结束这这个阶段主要是进行项目评价。由教师主持，由各组长展示自己小组编制的手册，其他小组注意观察分析展示的守则并与自己编制的手册进行对比，找出自己的不足并加以补正。同时展开答辩，即其他小组的成员对展示手册中的相关问题进行提问，展示小组成员则负责答辩。最后教师进行总结，并根据各个小组编制的手册的完整性、实用性和答辩情况进行打分，评选出优胜小组。

3高职法学教学中“项目教学”应注意的两个问题

3．1“项目”的确定

如前所述法律类高职院校开设的经济法课程中，“项目”实际上是一种学习任务，而且这种学习任务的载体和表象是以一定的经济法律实务问题或者工作任务的形式表现出来的。因此，在对“项目”进行选择和确定时应将以下原则纳入考虑范围：（1）在经济法课程中，在选择教学项目时一定要考虑基层法律工作者日常工作的真实情境，以他们的日常工作过程为基础，将实践中常见的经济法律任务作为项目来源。这样才能充分发挥项目教学的作用，培养教学对象所应具备的职业能力，完善与该项职业能力所匹配的经济法律知识，同时还能帮助其培养和谐的社会人格和优秀的职业素养。“项目教学法实施一种基于完整人格发展的学习方式，使学习者获得职业工作所需职业行动能力，并使其在社会生活上成为成熟的社会成员”[8]。因此，为了能够使学生培养完整的职业能力，实现项目教学的核心目标，必须以基层法律工作者在将来的工作实践过程中可能遭遇的真实的经济法律问题为出发点，以贴近并体现其工作过程中的真实情境为原则，来选择教学项目。教学对象的所需具备的核心职业能力是要有知识和技能来支撑的，所以，选择的项目要能够尽可能多的承载这些知识和技能。（2）衡量项目好坏的标准是达成教学目标的容易与否。也就是说在选择教学项目的时候要有一定的导向性，而这个导向就是经济法课程教学的目标，具体包括知识目标和技能目标。好的项目要求能够最大限度的承载教学目标，或者说判断一个教学项目是否为好的项目，就是看它是否承载了更多的知识目标和能力目标。如，处理消费者维权案件，对于基层法律工作者来说，是在日常的工作过程中很常见的一项工作任务。如果以该工作任务为例设计为教学项目，则可以承载《消费者权益保护法》中关于消费者的权利、经营者的义务、纠纷解决方式等核心知识，并且还能够承载简易合同签订的技能。这一个项目就可以同时兼容法律职业能力形成所需要的多方面的专业知识和能力，如法律文书写作和律师实务等。该项目并不只是对这些知识和技能的简单承载，而且在项目执行过程中，教学对象要亲自参与实施一系列的活动。首先，要成为当事人的人，就要签合同；然后，要通过司法途径维权，还要撰写诉讼文书；在维权的过程中，还要与相关人员等进行沟通，与小组内的其他成员进行合作和交流等。通过参与整个的项目实施过程，教学对象的处理实务问题方面的职业能力将会在很大程度上得以培养和提升，在写作、沟通和协调能力方面也会有提高，而且，通过实践和操作，专业知识不再是僵硬死板的理论和法条，而是发生了有意义的重组和建构，内化为教学对象的实际操作能力。（3）确定教学项目时还要考虑教学对象的情况和授课的条件。“采用任务驱动法教学过程中，为更好实现教学目标，应充分考虑学生的学习基础和相关内容的掌握情况等学情，同时教学班级总人数，教学设施和设备等也在教学组织考虑之列”[9]。最终若能够形成项目成果并展示出来，那么对教学对象的激励效果将更加明显。

3.2项目教学法实施中教师的地位问题

项目教学法从教学组织实施的具体情况来看，教师作用应该是设计、组织和引导。教学项目要得以实施，教师要做的各项准备工作是必不可少的。首先要备项目，根据教学目的对教学项目进行选取，并进行适当的改造。这一过程实际上就是根据需要的功能来确定承载它的教学项目；然后将这个项目进行分解成，产生具体任务，而且每个单独的任务都要包涵相应的知识点和技能；最后，还要对项目实施所需材料进行统计。其次，要备教学对象。也就是要全面了解教学对象的学习能力、知识储备、兴趣爱好等，使项目与教学对象情况相符。另外还要将教学过程中可能会出现的状况纳入考虑范围，引导各个项目小组互相学习、竞争和提高。如果确定的项目不合理，则可能会出现一系列的问题，如教学对象作为主体的地位被弱化，小组内部或者小组之间合作学习氛围淡薄等。这些因素都可能会成为导致整堂课失败的诱因。同时，由于项目教学法的开展是根据教学目的，以任务驱动方式进行的，而不是进行系统的理论教学，这样极易导致知识的系统性缺失。因此，教师一定要在每项任务完成后作一个阶段性的小结，通过这种方式来对理论知识进行归纳，使之系统化。因此，虽然项目教学法的一个最大的特点就是教学对象的主体地位得到了极大的突出，其潜能得到了有效的激发，但整个过程中教师的主导地位仍然不能动摇。

经济法学论文篇（2）

从以上列举可以看到，我国主流的经济法学教材体系极为不同，以至于难以找到一个大家都认同的教学内容体系。而这源于学者们对于经济法学的不同见解。尽管比起30乃至20年前，对于什么是“经济法”这个问题已经有了很大的共识，但就其内涵和外延仍存在相当大的分歧，直接导致了经济法究竟包括哪些制度、经济法学究竟包括哪些内容、经济法学教学究竟应该采取何种体系的大问题，也为我们选取合适的教材带来了难题。本文没有能力、也无意比较各理论体系和各种教材的优劣。但是，从完成经济法教学的实用立场出发，在考虑到学时约束的条件下，对于教材选用来说，可以考虑以最大公约数的方法找出主流学者们共同承认的部分，然后以此为基础确定经济法学课程的教学体系。目前，经济法总论或者说经济法基础理论、市场规制法或者说市场管理法，以及宏观调控法这三大块属于经济法学的固有内容业已成为学界共识，那么主要围绕以上三大部分构建经济法学教学体系是可行的，也是合理的。至于漆多俊教授和顾功耘教授主张的国家投资经营法或者国有经济参与法部分，在其他学者教材中，有的部分体现在经济法主体制度之中，有的则分解到宏观调控法之中。这部分亦应考虑纳入教学之中。以上选择的几个考虑因素是:第一，最大限度地回避有争议的理论问题。让学生主要掌握经济法学界业已获得共识的部分，并了解那些有理论争议之处，其中后者为任课老师留下一定的个人空间，可以就个人心得予以发挥，如此可以较好地平衡持有不同理论观点的老师在经济法学教学中的共性与个性;第二，符合减少学时的客观需要。随着时代的不断变化，专业培养目标也在发展变化，专业课时的减少也是一个趋势，因此，选择最为简洁的经济法学体系作为课程设计的基础，也能够符合这一趋势，在减少的课时中把有限的内容更深入地传授给学生;第三，可以借机完善整个经济法学的课程群。尽管专业课时的减少是一个现象，但是，另一个应有的趋势则是多设选修科目。因此，如果就名为“经济法学”的课程予以简化，则也为开设更多的与经济法相关的选修课程留下了空间，从而形成一个包括“经济法学”、“竞争法学”、“金融法学”、“财税法学”、“消费者保护法学”、“房地产法学”等在内的经济法课程群，为对上述方向感兴趣的学生提供更好的专业教育。

二、从人才培养目标之争看经济法学教学方法的选择

经济法学的教学方法与课程体系建设直接由法学专业的人才培养目标决定。法学本科专业培养的人才目标究竟是什么?是符合社会实际需求的法律事务从业人士?法学理论的研究者?亦或仅仅是培养现代公民的素质教育高等教育的一环?还是兼而有之?根据1998年教育部的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》，我国法学专业的任务是“培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才。”因此不少较具历史的法学院的培养目标选择了与教育部保持一致。例如:四川大学法学院提出，其法学本科专业培养目标是，培养具有法学基本理论素养和专业基础知识，熟悉我国法律，有较高综合素质的复合型高级专门人才。毕业生能在律师、公证等法律服务机构以及立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构、企事业单位和学校从事法律工作及法学教育。［8］安徽大学法学院提出，其法学本科专业培养目标是，培养适应社会主义市场经济发展和国家民主法制建设需要，德智体全面发展，拥有良好的政治素质和道德修养，具有较坚实的法学理论基础，系统掌握理论法学、实体法学、程序法学、国际法学等专业知识，熟悉国家的法律和政策，能够熟练运用法律法规和法学原理处理各类法律事务的高级法律人才。［9］但是，随着高校扩招、全国法学院系和法学本科学生数量的急剧增长、法学硕士和法律硕士培养规模的迅速扩大，以及国家司法考试改革，这一系列因素促成了人们对于法学本科培养目标的思考。

近些年来，法学教育界召开了多次全国性的学术研讨会，对中国法学教育的性质地位、培养目标、教育内容、教育改革、培养模式、质量标准等问题进行了大讨论。与会代表通过交流、研讨，对法学本科教育的培养目标形成了三种鲜明的观点:第一，精英说，即我国的法学教育目标应定位为法律精英教育，认为法学教育在于培养具有高度经验理性、职业道德和职业品格的法律人才;第二，职业教育说，即我国的法学教育目标应当定位在培养适应社会经济、政治、文化等各方面发展要求的职业法律人才;第三，通识说，即法学教育作为现代普通大学教育的一部分，其所提供的应当是一种通识教育。［10］经过多年讨论后，2012年教育部最新了《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》，提出法学本科专业的培养目标是:培养德智体等方面全面发展，掌握马克思主义基本理论，具有深厚的法学专业知识功底，熟悉我国法律和党的相关政策，达到较高的外语水平，具有创新精神和较强创新能力、实践能力，能在国家机关、企事业单位和社会团体，特别是能在国家立法机关、审判机关、检察机关、司法行政机关、仲裁机构、法律服务机构和涉外活动从事法律工作的应用型、复合型高级专门人才，同时兼顾培养能够在各高等、中等学校从事法学教学的教师。就教育部2012版本的法学本科专业培养目标来看，文中强调的诸如“具有深厚的法学专业知识功底”、“达到较高的外语水平”、“具有创新精神和较强创新能力、实践能力”、“应用型、复合型高级专门人才”等用语，无疑偏向了前面三种观点中的“精英说”。然而，在目前中国法学教育的大背景下，笔者认为该要求与现实有相当距离:第一，据不完全统计，全国目前有600余家法学院系，各培养单位之间水准参差不齐，毕业生的素质也层次分明，有相当数量的法学院系从师资到生源，根本上难以达到教育部的高要求;第二，在目前中国一流的法学院系中，也有相当部分毕业生难以达到上述高标准，特别是那些招生人数较多的培养单位，很难保证足够的资源投入去帮助每一位毕业生成为“应用型、复合型高级专门人才”。在这样的现实状况之下，教育部是本着“宁缺毋滥”的标准痛下杀手，停止一批根本无法达到上述目标的法律院系的招生资格、严格法学毕业生毕业条件，还是承认现实、维持现状，而将“应用型、复合型高级专门人才”仅仅是作为一个值得追求的目标?更有一个特别需要提出的问题是，在那些办学较早、具有法学博士生和硕士生培养资格的法学院，博硕士生的人数往往数倍于法学本科生。在各类法学专业研究生人数极大扩张的今天，在法律硕士乃至法学硕士已经无法被社会普遍承认为“法学高级专门人才”的情况下，要求法学本科毕业生成为“应用型、复合型高级专门人才”，无疑是不现实的，也是不必要的。另外，教育部2012年版的法学本科专业培养目标中还有“兼顾培养能够在各高等、中等学校从事法学教学的教师”之说，显然这也非常不具有现实性。从高等院校来看，普通本科院校大多已经将新进教师门槛提高到法学博士，在法学硕士都难有机会走上讲台的今天，很难想象法学本科毕业生会有这个机会;从中等学校的教师需求来看，也基本上没有法学本科毕业生的用武之地。与之有关的是，2011年12月教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出了“卓越法律人才教育培养计划”的建设目标，并在此后开始在全国遴选，并在2012年11月公布了首批法律人才教育培养基地名单，批准北京大学、中国人民大学等58所高校为应用型、复合型法律职业人才教育培养基地，中国政法大学、复旦大学等22所高校为涉外法律人才教育培养基地，内蒙古大学、西南民族大学等12所高校为西部基层法律人才教育培养基地，建设期为5年。就上述入选的法学院而言，在国家和地方的大力支持下，基于自身较为雄厚的师资条件，加上进行4+2等从本科到硕士阶段的连续培养，①更有可能实现教育部的“应用型、复合型高级专门人才”培养目标。当然，这已经不仅仅是本科阶段能够独立完成的了。

经济法学论文篇（3）

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

经济法学论文篇（4）

2008年香港明星“艳照门”事件招谤惹讼，沸沸扬扬，又一次把隐私权话题推上前台。“艳照门”事件中，撇开道德和意识形态色彩，如何看待明星等公众人物的隐私保护和商业化利用问题，如何规制互联网上发生的大规模窥私行为，如何协调个人隐私保护和信息自由流动之间的矛盾？对“隐私”和“窥私”这种社会现象，法经济学可以为我们提供观察问题的不同视角。

一、隐私有价？

法律经济分析（economicanalysisoflaw），亦称法律经济学（lawandeconomics），是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。[2]作为上个世纪六、七十年代在美国法学界出现的理论思潮，现在已经成为美国法学界影响最大的法学流派。经济分析方法采用“理性人”假设、效率最大化原则、交易费用、社会成本、博弈理论等范畴作为分析工具，考察法律规范和法律问题，在侵权法、合同法、财产法、刑法、公司法、反托拉斯法等法律领域发挥了重要影响。因将经济分析方法推广到人类其他行为领域而获得诺贝尔奖的贝克尔认为：“经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架……虽然我知道。其他非经济变量及其他领域的经济分析手段对于发现理解人类行为也有重大建树，但是经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一的方法。”[3]传统法律观念一般不计法律执行的成本和后果，旨在为了维护抽象的正义，例如，民法的“契约必须严守”原则，不考虑当事人双方的成本与收益以及资源配置的经济合理性。但经济分析的方法对此提出挑战。以波斯纳为代表的法经济学对传统隐私权理论批判道，隐私权问题的讨论往往充斥着伪善、口号、情绪和松散的思维，[4]因此需要运用经济分析这柄“奥卡姆剃刀”（如无必要，勿增实体）予以简化和精确化。

作为个人隐私的信息是有价值的。信息经济学将作为隐私的秘密信息作为一项产权的标的。隐私的作用在于，社会交往会出现蒙人（misrepresentation）造成的一些利用被利用的机会。在日常生活中，人们隐瞒自己的收入、前途、观点以及其他，为的是操纵其他人对自己的看法。[5]“隐私”（privacy）与“窥私”（prying）可以被视为两个经济产品，就像经济学上通常对萝卜和啤酒的看法一样，我们可以将“隐私”和“窥私”视为纯粹的消费品。并且将两者作为工具性价值（instrumentalvalues），而非终极价值（ultimatevalues），这意味着作为一种手段，“隐私”负担效用最大化的使命。[6]

据此，信息应当配置给那些为该信息投入成本而获取更高价值的人，其信息秘密应当受到隐私权的合理保护。按照法经济学的观点，明星们对其信息隐私享有产权，因为这是他们最有价值的资产之一。明星对其隐私的商业化开发和利用，制造出层出不穷的“绯闻”、“丑闻”、“秘闻”，借以提升人气，抬高身价，无可厚非。这符合帕累托最优的标准，满足了公众的“窥私”需求，为社会增加了福利，而没有真正的受损者。事实上，正是明星们造就了以窥私为业的“狗仔队”，而非“狗仔队”制造了明星。难怪“艳照门”爆发之初，“审美疲劳”的公众普遍认为只不过是又一次炒作而已。关于隐匿信息可能导致虚伪、欺诈和控制他人，[7]笔者认为，这属于行为人的动机，而法律作为行为规范一般不考虑当事人的动机差异，因为动机属于隐藏在人类行为深处的内心活动，其类型千差万别，无法纳入法律调整的范围。事实上，行为人既有可能抱有欺骗、伪装等不良动机，也有可能基于捍卫人类尊严的高尚动机，这不是在确定法律保护时应当考虑的因素。虽然生活中不乏利用对信息的隐瞒操控人际关系的现象，但也应当注意，第三人的窥私行为反过来也可能导致对隐私占有者的控制和操纵，从这个角度而言，无论隐私的保护与否，对信息的控制就意味着在人际交往中占据优势地位，该优势地位赋予保密者还是窥私者，并没有本质不同。

二、窥私无罪？

当“艳照门”演化为恶权乃至犯罪事件时，当众明星发现日益滋长的公众窥私欲突然变成了吞噬一切的洪水猛兽时，“艳照门”这扇“门”就打开容易关上难了。对于网上艳照流传、公众窥私的集体违法现象，主张道德抵制者有之，主张清洁网络者有之。根据1997年公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部33号令）第五条第六款规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播信息。吉林省公安厅曾援引该条提示网民，遭受一片质疑和谩骂。笔者认为，该条款在社会效果上未免有法不责众之嫌，在法理逻辑上，也不无问题，因为在浏览之前，不可能准确判断该信息是否，而浏览之后，即便当时警觉也已构成违法。浏览即违法，实则不教而诛，值得商榷。

就法经济学而言，一般认为，信息流通是社会知识和财富增加的必要条件之一，丰裕繁荣的现代社会是建立在信息自由流动之上的，人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也由利的决策，而以牺牲信息的自由流动和累积为代价过度的保护隐私，将导致交易成本过高和遏制社会知识创新的不良后果。[8]信息作为一种产权，在可以自由流动时可能发挥最大的效用。在交易成本为零时，产权配置给谁？美国学者波斯纳认为应当考虑两个因素：（1）信息的本质和来源；（2）交易成本。[9]例如一家杂志未经订户同意而将订户名单出卖给另一家杂志，法律是否应当允许？其认为，订户名单对于购买者的价值，一般高于订户为推脱可能是不合己意的购买请求所花费的成本，因此应当将信息中的财产性权利分配给杂志，而法律正是这样做的。[10]政府有关部门依据公安部33号令问责于无数的艳照浏览者，通过正式的制度保护隐私，未免执法成本过高，并且确认侵权和侵权范围的难度太大。事实上，一个过度干净的互联网，是以阻碍信息自由流动为代价的，这势必导致互联网趋于萎缩乃至死亡。

三、法经济学的反思

隐私权的经济分析揭示了隐私权对于社会信息和财富增长的意义，划分了合理保护的范围，并且警告立法者避免过度保护而导致人们获取信息、利用信息能力的降低。但经济分析学派从纯粹功利角度对隐私权的做法，受到了隐私权支持者的强烈反对和批驳。笔者认为，经济分析方法虽有其合理的一面，但也未免有以偏概全之处。

首先，隐私权经济分析的反对者批评了法经济学的四个理论假设，即：（1）经济学的“有限资源”前提，在隐私权领域不适用，因为基于独立人格和个性而具有的自豪感和自尊心，就不是那种“相对于人类欲望而言是有限”的资源。（2）趋利避害的理性人假设有争议，“用一个市场中成本与需求之间的直接关系，来类推证明制裁的严厉性与威慑效果之间的直接关系是牵强附会的”。（3）外部成本和收益概念的不确定性无法为经济分析提供坚实基础，而只是表达了学者市场模型之外的立场。（4）经济分析的局限性被忽视，其适用范围被无限夸大。事实上，经济分析方法对其分析对象隐私权的界定仅限于私人信息，而对于秘密信息的权利只是隐私权的一部分。信息经济学的分析完全无视了美国最高法院在格里斯伍德诉康涅狄格州案、罗伊诉韦德案对隐私权的发展，避开讨论了

隐私是抵制政治迫害的防护器”的问题。[11]

其次，将隐私权等同于财产权，忽视了其人格性的要素。这也决定了经济分析的方法不能区分自然人的隐私权和法人的无形财产权，不适当地将隐私权的主体扩大至法人等社会组织。其根源在于，将隐私权单纯地作为一种工具性价值，拒绝讨论终极意义上的隐私权问题。隐私权的功能不限于对获取信息、发现知识的鼓励等功利性目的，还具有保障个性人格发展、维护正常人际关系、醇化道德风尚等工具性价值。价值的判断具有主观性，单纯的从经济角度定义隐私并不完善，不能以苍白的、抽象的“理性人”标准代替个性人的多元价值选择。例如西迪斯诉F-R出版公司案（Sidisv.F-RPublishingCorp.）[12]，受害人认为有价值的是其隐逸生活的安宁状态，虽然不具有任何经济价值，但满足了受害者个人的主观需要。实际上，不具有任何经济价值的隐私也应受到保护。如同性恋问题，属于个人性取向的选择，完全归于个人隐私范畴，该事务不具有任何现实或潜在的经济价值，对其施加干预的侵害行为也不会给第三人或社会带来利益。但法律不能据此拒绝保护该种隐私，任由他人侵犯。总之，效率不是社会的终极价值，个人的私生活自由和人格尊严才是隐私权的终极追求。

最后，从经济分析角度出发完全可以获得相反的结论。信息不对称永远存在，信息和知识的分布不是集中的，而是星罗棋布的分散在人群之中，这也是自由和创新的保证。根据市场的模式，如果法律确认个人对其隐私享有独占的产权，则披露隐私、获得信息意味着对该权利的让渡，则可能通过自由交易的市场化方法保护个人隐私。私人信息的自愿交换过程，会确保“用整个消费者群体支付花费的意愿衡量出来的人们满意度，是最大化的”。而波斯纳在此没有彻底贯彻其市场理论，而是主张人们“不应当有权隐匿有关其自身的重要事实”。[13]赋予隐私以产权不会降低信息流转和自由竞争的程度，因为只有赋予其产权才能更有效的保护隐私，鼓励信息的获取、积累和流通。只不过是该隐私因市场化所带来的价值归属于信息所有者，而非第三人。既然对隐私权人予以保护也不妨害信息市场化流通机制的建构，那么武断地将该利益配置给第三人，而使隐私占有人承担损害，通过降低隐私权的保护程度促进信息流动，其正当性和公正性缺乏有力的支撑。

综上所述，虽然隐私炒作未尝不可，但明星“艳照”涉及阴私，属于纯粹的私生活领域，其隐私权应当受到必要的尊重和保护。这种底线的尊严是人的终极价值所在，而社会效率只是工具性价值，所以，网民浏览、保存艳照可能不被追究，但散布、传播、销售艳照的行为，尤其是始作俑者“奇拿”无疑应被判定违法。特别在互联网络的环境下，“艳照门”这种侵害是不可逆的，甚至是不可控的。之所以不可逆，是因为一旦个人隐私被公开，便永远不能恢复原状，消除公众知晓的事实；之所以不可控，是因为互联网络的开放性、交互性和匿名性，使窥私行为得以迅速“大众化”、“普遍化”。从这个角度而言，法律的制裁和损害赔偿救济功能有限，保护隐私权更为有效的手段是事前的预防性救济，即消除危险的人格权请求权（香港地区有英美法上的禁令），以防止侵权行为蔓延为大规模的窥私事件，从而在人格尊严保障和信息自由流动之间寻求某种平衡。

注释:

[1]本文为2007年度国家社会科学基金项目“现代社会中的隐私权保护”（07CFX040）阶段性研究成果。

[2][美]理查德•A•波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第3—4页。

[3][美]加里S•贝克尔著，王业宇、陈琪译：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1995年版，第19页。

[4]RichardG.Turkington&AnitaL.Allen,PrivacyLaw:CasesandMaterials,2nded,St.Paul:WestGroup,2002,p317.

[5][美]理查德•A•波斯纳著，苏力译：《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社2002版，第241页。

[6][美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第347页。

[7]例如“艳照门”事件中，被艳照激怒的“粉丝”指责阿娇等偶像“虚伪”、“扮清纯”，形成了巨大的舆论压力。其实，“玉女”只是明星的职业形象，是演艺公司的市场化包装，并非其人格评价。

[8]例如由于信息不对称引起的市场失败问题。该问题最早由美国经济学家阿克洛夫（Akerlof）在分析“柠檬”市场的基础上提出。“柠檬”意指二手车市场上质量差的车。最初的二手车市场上也会有质量好的车，但二手车的质量信息只有卖车人知道，买卖双方信息不对称。买车人信息短缺，想防止上当，只愿意支付一般价格，即便遇到好车也不愿出高价；卖方若有好车，也不愿低价出售。结果是好车被淘汰出局，而坏车充斥市场，成为“柠檬”市场。人们在“柠檬”市场上无法买到好车，也就没有积极性再进入市场，“柠檬”市场因此失败。

[9][美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第350页。

[10]Schibleyv.TimesInc.,45OhioApp.2d69,341N.E.2d337(1975).

经济法学论文篇（5）

二、高职经济法课程情境教学的创新研究

（一）克服单一教学方法存在的弊端，实现多种教学方法的有机融合，兼顾理论知识的系统性和学生实践能力的培养在以往教学中，常用的案例教学法、任务驱动法等教学方法并不适用于所有的经济法教学内容，采用单一的教学方法，必然很难同时兼顾理论知识的系统性和学生实践能力的培养。然而我们现在探索的情境教学内涵丰富，它包含模拟考证情境法、问题驱动情境法、模拟仿真情境法、真实情境法等多种不同方法，可以根据具体的教学内容采取有针对性的教学方法，贯穿于整个经济法教学过程，让学生在掌握基础理论知识的基础上，能在模拟情境中消化理论知识，并逐步学会运用专业知识解决实际问题，有利于学生形成完整的认知思路和系统的知识结构。

（二）深化政校行企合作模式，与政府、行业、企业专家共同建立经济法情境教学案例库我们将深化政校行企合作模式，邀请法官、检察官等司法机关工作人员，资深律师、企业法律顾问等行业企业专家共同合作开发实用课程、教材，并建立专门的经济法情境教学案例库，从理论研究、知识教育、实践演练、经验积累等多方面、多层次、多角度收集和编审情境案例材料，提高情境案例的真实性、实用性和质量水平。同时，我们会将情境教学案例库中的全部案例材料上传到经济法教研室正在建设的经济法网络课程中去，今后学生可以通过网络课程在线学习并获取案例材料。

（三）结合网络课程的建设，将经济法的学习延伸到课外，让学生成为教学的主体情境教学将经济法教学视为一个开放的系统，让教育空间从课堂延伸到课外。为保证情境教学法的实施，我们要求学生课前作好充分的准备，包括预习课本知识、阅读分析情境模拟材料、学习相关理论、查阅大量课外资料等，分配好角色并熟练演练，进行小组讨论等，这样在课堂上才能广开思路，积极发言，使情境教学真正达到效果。此外，法庭旁听、法制宣传和校园法律咨询等真实情境教学环节也都需要学生在课外开展，这充分调动了学生学习积极性和自主性，让学生成为教学的主体，提高了学生独立分析和解决实际问题的能力，培养了学生的职业技能与合作精神。同时，还可以结合经济法网络课程的建设，给学生提供情境案例库、教学课件、案例视频、相关法律法规、法律文书范本、在线测试等学习资源，为学生课外进行自主学习提供了有效保障。

三、已经有效开展的经济法情境教学实践

经济法学论文篇（6）

[摘要]：随着法制化进程的深入，经济法在我国得以兴起和发展，特别是近几年以市场化、法治化为特征的社会变革加大，使我国的经济法日渐成熟。2009年初，一个热门的话题——树立和落实科学发展观，更是为经济法的完善带来了新的契机。在中国当前的社会历史背景下，科学发展观对于以促进经济发展为使命，以维护社会利益为特征的经济法来说，带来了更多的发展空间和创新理念。而经济法价值的定位问题是经济全球化时代经济法立法和实务所亟待解决的一个全新的课题。本文试将经济法价值的定位问题与科学发展观联系起来，提出经济法的价值可分主导价值和功能价值。主导价值是追求社会整体效益的最大化；功能价值是实质正义、发展公平、和谐统一。以期从法的价值入手，探究经济法产生的历史，并通过与民法的比较，试以科学发展观来论述经济法的价值。 [关键词]： 科学发展观 价值 整体效益 实质正义 发展公平 一 、从经济法的价值谈起 传统法理学认为，“法的价值”有三种使用方法：法的目的价值、法律所包含的评价标准及法的形式价值。从法社会学角度看，法的价值研究其实质是对法存在的社会历史必然性及合理性的探寻。法律价值的内容是多方面的，一般认为，法律价值包括和平、安全、自由、平等、秩序、文明、正义、效率等方面。 自然法学派（包括一些社会法学派的法学家）认为法律应当而且必须关注并研究一些基本的法律价值，如正义、秩序等。美国法学家罗斯。柯。庞德就曾经指出：“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。”“在法律史的各个经典时期，无论是在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”[①] 但在法律实证主义看来，法理学的根本任务应当是分析和剖析实在法律制度，其反对在法学研究中用形而上学的思考方式以及寻求终极真理的做法，反对法理学家们试图超越现行法律制度的经验事实而去识别与阐述法律思想的任何企图。[②]从根本上讲，法律实证主义就主张“任何道德价值因素都不可进入法律的定义。”[③] 经济法是现代法的一种，在历史上首先是由空想共产主义者提出的一种设想，后来却被资本主义国家从实用主义的意义上加以运用，并成了能保障资产阶级可持续剥削和可持续统治的制度性方法。经济法当然也能在东方的中国得到运用，并通过弘扬经济法，来满足其可持续发展和可持续稳定的需要。上个世纪70年代未80年代初，经济法在我国作为一个新兴的法律部门，同我国的市场经济同步发展起来。 关于经济法的本质有各种不同的表述，“经济法是国家调节社会经济之法” [④]， “是国家为保障社会整体经济利益，实现经济协调发展而规制经济运行行为的法律规范的总称”，[⑤]“就其本质而言，经济法就是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行，协调发展之法”，[⑥]或是“调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”，[⑦]都反映了经济法的本质。 经济法的价值是经济法学的一个重要范畴。学者们对于经济法的价值已多有阐述。归纳起来，主要观点有：（1）经济法的价值是经济法通过其规范和调整所追求的目标。它表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐，他们本质上是统一的，但又表现为不同的方面。[⑧]（2）经济法的价值，也具有秩序、效率、公平、正义等价值，它的价值链的中心环节也是效率与公平；它固有的基本价值取向是社会本位，当20世纪与21世纪之交，它还要兼顾国际社会利益。经济法的中心价值环节应是：社会总体经济效率和社会总体（实质）经济公平。[⑨]（3）经济法的价值主要有二：一是社会经济福利价值，二是经济民主价值。[⑩]（4）经济法价值目标体系分为两个层次，工具性价值是经济法为实现其目的性价值（法的理想）应具备的其本属性或共性价值，包含结果公平、经济安全和体制效率；目的性价值居于主导地位，反映经济法所追求的社会目的与理想，包含可持续发展。 经济法价值的特殊性是由经济法的法体系中的特殊本质性决定的。经济法在法体系中的调整任务涉及经济领域和经济生活，其内容是经济性的，其价值亦重在经济性；同时经济法是适应经济和市场社会化的迫切要求，为解决社会化引起的矛盾和冲突而应运而生的。所以经济法又是社会性之法，经济法的价值关注社会性。经济性和社会性是经济法价值的突出属性。 二、科学发展观与经济法的 价值 在经济全球化日益受国际垄断资本主义控制的大趋势下，对于实行改革开放将近三十年并加入WTO的中国来说，科学、正确的理论指导仿佛是大海中的指明灯，指引中国朝着正确的方向不断前进。如果没有相应健全的科学对策，中国的发展将是短暂的、有限的。2009年春天，中共中央特别提出了“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展，促进经济社会和人的全面发展”的科学发展观。科学发展观涉及经济、政治、文化、社会发展各个领域，是照耀新时期社会主义现代化建设各项工作的灯塔。这一科学发展观，是我们党坚持解放思想、实事求是、与时俱进、理论创新的重大成果，是我们党对社会主义现代化建设规律认识的进一步深化，是我们党执政理念的一个飞跃。 在中国当前的社会历史背景下，科学发展观体现为“一个中心、五个统筹、一个根本”。即：以经济建设为中心；统筹城乡发展，统筹区域发展，统筹经济社会发展，统筹人与自然和谐发展，统筹国内发展和对外开放的要求：以人的全面发展为根本。 坚持以经济建设为中心，是基于国民经济运行存在着一些矛盾和问题；强调五个统筹，是基于现实经济生活中存在着一些不协调或不够协调的现象和问题；提出以人为本，是基于在关系人民群众切身利益方面存在一些突出或较为突出的困难和问题。而对于以促进经济发展为使命、以维护公共利益为特征的经济法来说，其面临的发展与创新是必然的。 2009年4月10日，由中国商业法研究会与西北政法学院联合主办、西北政法学院法学承办的 “经济法的理念与科学发展观学术研讨会”在西安隆重举行。中国人民大学博士生导师徐孟洲教授坐了《新发展观与经济法的理念》的主题报告。徐教授首先对新发展观的含义进行了解读，认为新发展观从经济领域开始提出，它要求经济的发展应与人类和谐统一、协调发展。提出与新发展观相适应的经济法要坚持以人为本、树立全面发展、可持续发展、使经济社会与人类和谐发展的理念。其次，徐教授提出了“新发展观与经济法的理念重塑”的观点，认为以人为本的思想应是经济法理念的核心。 讨论中，郑州大学法学院程宝山教授认为，经济法与科学发展观之间存在着内在的、天然的联系，经济法是以促进国民经济协调发展为其宗旨，科学发展观的提出有助于经济法研究的发展；强调科学发展观与经济法的联系，突出表现在经济法的理念与部门化上。 中国法学会经济法学研究会倡议开展“科学发展观与经济法的创新”专题研究，提出运用这种科学的发展观指导经济法的实际工作和理论工作。我们可以把握两个求真务实的要点：其一，科学发展观的基本精神与经济法的存在形式和社会价值具有高度的同一性，这亦是科学发展观对经济法的肯定；其二，科学发展观的基本要求与经济法的运行规律和发展趋势具有密切的关联性，这亦是科学发展观对经济法的指引。 笔者认为，在科学发展观的肯定和指引下，判定经济法的价值可以从两个方面入手：一是经济法的主导价值，即社会整体效益最大化；二是经济法的功能价值，即实质正义、发展公平，和谐统一。 三、经济法的主导价值：社会整体效益 （一）经济法的产生背景 经济法诞生于由自由资本主义向垄断资本主义过渡之际。1776年亚当。斯密发表了著名的《关于国民财富的原因和性质的研究》一书。在该书中他十分深刻地论述了“看不见的手即市场之手”在形成社会生活所需要的经济秩序中的决定性作用。自由资本主义奉行亚当。斯密的自由、放任的市场理论，将市场主体的个体私权的能量发挥到了极致，促进了资本主义经济的发展，但由于经济的集中和垄断导致了竞争的不平衡，引发了严重的社会矛盾。19世纪末，随着主要资本主义国家相继实现了自由资本主义向垄断资本主义的过渡，自由资本主义的经济政策已不适应垄断后的经济现实。1936年，凯恩斯发表了《就业利息与货币通论》，提出了“国家干预主义”思想，并立即被各资本主义国家奉为宝典。“经济法产生于国家不再任由纯粹司法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则来控制自由竞争的时候”[12].国家之所以不能任由纯粹司法保护自由竞争，在于自由竞争的任意发展导致了市场的失灵，市场的失灵使市场机制失去了其优化资源配置的作用，因而降低了经济运行的整体效率。经济法学界普遍认为“市场失灵”是经济法产生的根本原因。 > 经济法是构筑在市场经济基础上的，而市场经济的最高原则就是效益的最优化，即经济的最大量增加，因此经济法最主要的价值目标就是效益，经济法注重效益价值目标的追求。在一定意义上说，经济法是经济效益法，通过协调各方的经济行为和经济利益关系，以获得最大经济效益的法，经济法的制度和规定都是以获得经济效益为出发点，以获取经济效益为终点[13]. 20世纪70年代后，随着滞胀性危机的频繁发生和人们对凯恩斯主义国家干预理论的质疑，古典自由经济理论出现复苏现象。“推行经济自由主义和削弱政府的经济作用成为新的时尚，弘扬市场的作用称为20世纪最后二十年的时代主题。”[14]在这样一个经济时代，经济法逐步成熟起来并最终确立了自己作为多元素主体利益协调平衡的社会本位法的地位，形成了“均衡调整，谨慎干预”的主要特征。均衡调整的本质要求经济法在维护相关主体利益的同时，实现利益的均衡合理分配。谨慎干预体现了尊重并同时兼顾市场与政府（国家）的现念，是现代经济法正努力实现的目标和价值。[15] （二）与民法相比较 效益是指投入与产出即成本与收益之间的比较，只有当成本大于收益时，经济才是有效益的。在经济法产生以前，经济领域的法律关系由传统民商法来调整。民法的效益强调的是个人利益的实施，只要每个个体实现了自己效益的最大化，那么社会也就能实现它的利益最大化，个体效益与社会整体效益是一致的，并且个人效益是社会效益的基础。这一思想最先由亚当。斯密提出，后来形成了在政治思想中影响较大的功利主义思想，但当社会出现个体效益和社会效益的尖锐矛盾时，由于民法以个人权利为本位，所有规制旨在保证个人利益充分实现。故无法解决诸如交易成本过巨，市场失效，外部不经济等问题，实现社会整体效益。 经济法的诞生补充了民法之不足。 经济法自产生之日起就以社会整体效益作为自己的价值取向。社会整体效益不只是一般而言的经济成果最大化，同时更是实现经济成果，长远经济利益以及社会福利，人文和自然环境，人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展。直接追求社会利益最大化，可以说是经济法的独到之处，其他法律部门不是不追求社会整体效益，而是通过在追求其他价值的过程中，间接地实现社会效益。如民法，其价值取向是充分保证个体效益的实现，而对社会整体效益的维护则是间接的。它主要是通过调整个体效益之间的冲突来实现个体效益与社会整体效益的平衡。如行政法，在追求实质正义之终极目标的体系中，通过形式正义的调整间接实现社会效益。如刑法，它最直接的追求是恢复社会正义，在它的这个追求之下当然是有助于社会效益的。 经济法要求个体经济行为与社会总体经济发展相协调，认为“个人利益的实现程度并不重要，倒是个人利益最大化的行为对整个国民经济的影响有特殊意义，通过实现社会整体利益的最大化来实现对个别利益的一般保护。”[16]经济法主张经济主体追求个人利益的行为必须置于社会整体利益之中来重新加以认识和评价。在现代市场经济条件下，随着生产社会化的高度发展，科技技术作用的日益强大，人作为社会有机体的一部分，在经济活动中的联系越来越紧密。只有站在社会整体效益的高度，才能协调各层次利益的关系，维护社会经济秩序，使资源得以优化配置，达到可持续发展。 在坚持以人为本，全面、协调、可持续的发展观指导下，经济法应以社会责任为本位，以社会整体效益为其主导价值。社会责任本位是实现以人为本思想的强制性要求，所谓社会责任本位是要求所以参加经济法律关系的主体必须以社会整体利益为目标，要对适合尽责任，把社会整体利益、经济全面协调发展作为经济法的目标，企业也不能仅仅只考虑到要赢利，还要考虑到社会全面可持续发展，不能只简单地追求经济效益而损害社会整体效益。效益的整体性是指法律把个别主体行为的评价视角从行为主体延展到整个社会。因此，笔者认为，效益的整体性是经济法区别于民法的根本所在，时至今日，社会整体效益是经济法的主导价值，其他价值都围绕着这一价值而展开。 四、经济法的功能价值：实质正义、经济公平、和谐统一 （一）实质正义 正义作为法律的价值目标之一，历来为人们所关注。法律是实现正义的手段，法的最高价值在于正义的实现，经济法也不例外。正义和效益是法律价值目标中两个相辅相成，不可分离 的要素。法律保护正义虽然抑制了一定的效益，但这是为了实现更大的效益；法律保护效益虽然牺牲了一些的正义，但这也是为了实现更大的正义。 在正义价值上，经济法与民法的区别在于民法追求的是形式正义，而经济法则追求法的实质正义。民法是以个人权利为指导，以抽象的人格平等为基础，强调机会均等，但无力解决事实上的能力差别、收入差距、贫富分化进而导致经济机会不平等一系列问题，它所关注的是个人正义，也称形式正义。经济法的基本价值取向决定在经济法中正义的价值目标具体化为对正义的经济制度和经济结构的追求，亦即实质正义的追求，这种正义在于实现社会范围的实质性、社会性的正义，是一种追求最大多数社会成员之福的正义观。在民法“眼”中，经济巨人和经济侏儒都是平等的，它们之间的交易是公平的，是个体的公平。而在经济法“眼”中，经济巨人和经济侏儒是不平等、不合理的，经济法总是以社会整体为参照系，采用市场外力量来积极限制这种对比差异在经济生活中的作用。譬如在经济责任制当中，一方面和在传统部门法的体系中一样，行为人违反义务要引起国家暨法的否定性评价；另一方面，它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份、职务所具有的权利和义务、职责。①经济法的实质正义，在整个法律制度中处处可见，这也是20世纪以来的社会法。（包括劳动法、环境法等）法律规范中均体现出来的，诸如对劳动者的保护，对环境的保护等等。而经济法的实质正义，体现为对经济弱者的保护；对经济效率的保护；以及反贫困；强调经济民主和经济自由；健康；可持续发展；社会安全；对环境的保护等等。[17] 约翰？罗尔斯的《正义论》认为从一定角度看，正义可以分为社会的正义和个人的正义，首先要决定一种社会制度是否合乎正义，然后才能决定个人的道德准则，决定个人须承担的义务和职责。在他的学说中，形式正义是和实质正义相并行的两个概念。实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么。形式正义又可称之为“作为正规性的正义”，也就是指法治。“法律制度是对理性的人所发出的公共规则的强制命令，旨在调整他们的行为，并提供社会合作的结构。” “形式正义的概念，也即公共规则的正规和公正的执行，在适用于法律制度时就成为法治。”[18] 正义始终意味着某种平等，因此，形式正义要求在执行法律和制度时应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。所以形式正义是坚持原则或服从制度。但是，平等地执行的法律和制度本身却可能上不正义的。同样情况同样待遇并不能保证实现实质正义。实质正义取决于社会基本结构所根据的原则。[19]其实实质正义是在形式正义的基础上发展起来的，是对形式正义的一种扬弃。 （二）发展公平 公平观念古老而又持久，是人们普遍认可的崇高价值。现代经济法的公平观念还特别体现在经济法所追求的新型公平理念——发展公平。发展公平是可持续发展观为公平这一传统的道德与法律价值范畴注入的新理念与新思维。[20] 与民法追求的个人公平不同，经济法所追求的公平，是社会整体效益的公平。它强调人们追求利益最大化的行为，必须对全社会的经济发展承担义务，而不只是对个别人的特定利益承担义务。莫具体经济行为即使不造成特定的损害后果，但却对整个社会经济存在危害时，该行为就是不公平的。经济法规范依靠国家干预这种市场外因素的介入来矫正，在认同分配差异所具有的经济意义上的合理性的同时，更兼顾社会意义上的合理性，体现经济法独特的人文关怀。 科学发展观的实质是要实现经济社会更快更好多发展，发展是硬道理，是第一要务。我国当前的经济社会发展还不够全面，城乡二元经济结构层面亟待改变、地区发展很不平衡、产业结构不合理等等。这就要求我们的发展要更加注重统筹兼顾、公平合理。 对于我国这样一个多民族国家来说，平衡地区经济有着非常重要的经济意义和政治意义。经济法要求国家对不平等的收入和财产实行干预，在一定程度上实现结果公平和地区公平。利用社会财富的再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济。产业结构不合理所产生的结构性经济缺陷甚至致命的经济损害是相当严重的。民商法和行政法对产业结构的调整无能为力。因此，国家经济法规应该根据国家经济主体和制约经济增长的客观国情，使各个产业部类的分布处于比较均衡和合理的状态。 在科学发展观指导下，发展公平更新和拓宽了公平的传统含义。 （三）和谐统一 > 和谐是市场和国家共同追求的理想境界，社会效益最大化是和谐的必然结果，也是评价和谐的一个重要标准。作为经济法价值追求的经济和谐，指以市场调节为主，在充分尊重市场规律的前提下，国家针对市场缺陷，对经济进行干预、排除社会经济正常运行的障碍。最终实现促进社会经济协调、稳定、发展的目标。[21]经济法作为规范国家干预经济的法，它追求经济自由与经济秩序的统一，社会效益与个体效益的统一，实质公平与形式正义的统一，经济民主与经济集中的统一，国家调控与市场配置的统一等等。 由于社会化程度的不断加深，许多原先为当事人意思自治的领域直接渗透了国家意志，私法的原则和精神不断受到侵蚀，民事法律行为的形式性不断增加，强制性规范不断增加，这已成为现代民法的两难困境。[22]尽管传统民法作了一些修改，但终究不可能以社会本位取代个体本位的理念。行政法的国家本位的绝对公权，只能在管理程序中将政府予以法制化，却不能全面干预经济行为。而经济法则能立足于组织、国家和社会的新发展，实现国家、社会和个人利益的内在平衡协调，把公法的目标和私法的手段紧密结合起来，以此达到既要保持整个社会范围内的经济秩序，实现整体效益的增加和国家对于经济生活的意志，又要保证民法中自治的纯洁性。经济法追求经济的和谐发展，保证市场经济的高效运行，最终谋求社会整体效益最大化。 对经济合理性的追求必须考虑社会政治、道德、伦理、历史传统、风俗习惯、社会信仰等各方面的承受力及它们之间的和谐度。和谐的理念贯穿于所有的经济法之中，是制定执行解释经济法的主要精神。我国的宏观调控法体系也是本着经济和谐理念正在建立和完善，其总体目标是：保持经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，引导国民经济持续，快速，健康地发展，推动社会全面进步。计划法，产业政策法，金融法，财政宏观调控法等等无不体现了经济和谐的基本精神。[23] 关于经济法价值的探讨，其范围十分广泛。但对经济法价值的选择具有辨证历史性，其具体内容彼此有互补和依存性，而价值体系本身的位阶也不是凝固的。在不同的历史时期，不同的法律运转环节或不同的环境条件下应相应地做出各异的价值选择与组合。在坚持以人为本，实质为追求社会经济更快更好的发展的科学发展观的指导下，将经济法的价值阐述为由主导价值和功能价值两个方面构成。社会整体效益的最大化作为经济法的主导价值统领着经济法的功能价值——实质正义、发展公平、和谐统一；而功能价值又是主导价值的具体体现。如此更能体现经济法与民法的差异，时至尽日，也更能说明经济法得以存在和发展的必要性。 注释： [①] 庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年中译本，第55页。 [②] E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社，1981年版，第110页。 [③] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第79页。 [④] 漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社，2001年（第三版），第80页。 [⑤] 肖乾刚、程宝山：《经济法概论》，中国商业出版社，1995年版，第12-13页。 [⑥] 李光强：《论经济法的本质》，载《法律科学》1998年第2期，第17-19页。 [⑦] 杨紫炬：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第35页。 [⑧] 史际春，邓峰：《经济法总论》，法律出版社，1998年11月第1版，第152页。 [⑨] 漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社，2000年版。 [⑩] 鲁篱，苏明：“经济法的价值新论”，《西南民族学院学报》（哲学社会科学版），2001.年3月版。 吕忠梅，陈虹：“法的工具性价值与目的性价值”，法商研究，2000年6月版。 [12] [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》未健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。 [13] 潘静成，刘文华：《中国经济法教程》，中国人民大学出版社，1995 年第1版。 [14] 耶金、斯坦尼斯罗：《制高点——重建现代世界的政府与市场之争》，北京外文出版社，1999年版。 [15] 张 昊：“经济法价值生成的基础”，《法学研究》，2003. 年4月版。 [16] 程宝山：“经济法与民法的价值比较”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第5期。 ①史际春，邓峰：“经济法的价值和基本原则刍论”，《法学杂志》，2009年第2期。 [17] See JohnP.powelson.The Moral Economy. The University of Michigan Press.2001. [18] 罗尔斯：《正义论》，哈佛大学出版社所属Belknap出版社971年版第235页。 [19] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，2009年10月第5版，第107页。 [20] 樊涛、李彦林：“经济法价值取向浅探”，《河南商业高等专科学校学报》，2009年5月版。 [21] 杨连专：“论经济法价值中的公平与和谐”，《洛阳师范学院学报》，2000年6月版。 [22] 董安生：《民事法律行为：合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社。1994年版。 [23] 杨连专：“论经济法价值中的公平与和谐”，《洛阳师范学院学报》，2000年6月版。

经济法学论文篇（7）

【内容提要】经济全球化趋势对国际经济法的发展产生了一系列的影响。21世纪国际经济法发展中的主要矛盾，将仍然是南北国家之间新旧两种国际经济秩序的斗争，但在经济全球化时期，这种矛盾和斗争具有新的内涵和表现形式。中国的国际经济法研究应从国情实际出发，围绕经济发展趋势和国际经济法发展中的主要矛盾，以经济全球化与国家的经济主权原则的关系等重大问题为研究任务，同时要注意运用正确的研究方法。 【论文关键词】经济全球化、国际经济法、国际经济秩序 国际经济法是调整跨国的贸易、投资、金融、税收和运输关系（通称跨国经济交往关系）的各种法律规范的总称，是随着各国政府对经济交易活动干预管制现象的产生和发展，在国际经济现实生活中客观形成的，一个由各国有关的国内法和国际法规范共同组成、彼此联系和相互作用的法律体系。而国际经济法学则是适应解决各种关系错综复杂的跨国经济法律问题的客观需要，在二战后突破传统的部门法学分科界限的基础上融法学和经济学于一体而形成的一个新的综合性交叉学科。（注：对于国际经济法学科的概念和范围，法学界的认识还存在广义说和狭义说的分歧。请见陈安教授的论文《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》，载陈安主编《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第9-64页。）在中国，国际经济法这一新兴学科是20世纪80年代初随着国家改革开放的形势需要发展起来的。在过去20年历程中，中国的国际经济法学走过了一段蓬勃发展的路程。（注：关于中国国际经济法学在过去20年中的发展情况，可参见曾华群教授《论国际经济法学的发展》一文，载陈安主编《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第14-19页。） 在人类社会跨入21世纪之际，国际经济法学界同仁都在关注和思考这样一个问题，即今后一个时期内国际经济法学的发展趋向问题。笔者认为，今后国际经济法的发展与世界经济的全球化趋势密切相关，经济全球化将对新世纪中国国际经济法学的发展方向和研究任务产生深刻影响。现不揣冒昧，拟就此问题谈一些个人的认识，以就教于学界同仁。 一、经济全球化与国际经济法发展的新趋势 法律制度的发展变化，总是由于它赖以生存的社会经济基础的发展变化而引致的。国际经济法作为一个由各国有关的国内法和国际条约与习惯构成的综合的法律体系，要认识和把握它在今后一个时期内发展变化的总体趋势，必须从当前和今后国际经济发展的总体趋势和基本特点，及其对国际经济法产生的影响来考察和分析。 正如众多经济学家共同指出的，进入21世纪，由于资本扩张和科技进步引起的经济全球化发展趋势将进一步明显加强，这是未来世界范围内经济发展的总体特征。经济全球化对人类社会发展可能带来的影响是广泛、复杂和深远的，其意义有待于人们进一步研究和认识。就其对国际经济法发展的影响而言，至少促使国际经济法的发展出现如下几个新趋势： 1.调整跨国经济交易关系的国际统一规则迅速发展 经济全球化的直接结果之一，就是造成各国相互依存关系的不断加深，各国经济关系日渐形成一种"你中有我，我中有你"、"牵一发而动全身"的相互交织、彼此影响的状态。正如江泽民主席所指出的，"当今世界经济已成为一个相互联系、相互依存的整体。"这种相互依存的客观经济现实，要求各国在追求自身利益的同时，也要照顾到对方的利益和国际社会的整体利益，因此，国际合作与协调成为各国实现经济稳定发展的必由之路。"相互依存带来相互合作的需要"，而加强国际经济合作与协调则"需要有共同遵守的规范"。因此，经济全球化导致的各国相互依存与合作关系的加强，必然促进调整跨国经济交易关系的国际统一规则的长足发展。这一点最突出地表现在，经过乌拉圭回合谈判达成的一系列新的多边国际经贸框架协议的形成，以及负责全面落实和监督这些多边协议规则执行的常设行政机构即世界贸易组织(WTO)的建立。WTO的多边协议规则调整的关系内容不仅扩大了GATT调整的传统的国际货物贸易关系范围，而且涉及服务贸易、技术贸易，以及与贸易有关的投资措施和国际经贸争端解决机制等领域，在这些历来属于各国国内法管辖的 领域里确立起一套新的国际统一原则规范。我们应该看到，目前通过《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协议》(Trims)和《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)等多边协议确立的新的国际统一规则，仅是调整有关跨国服务、技术和投资关系的初步法律框架。随着各成员国之间的相互合作与协调关系的进一步发展，这些初步框架如何运作的具体规则和程序将会进一步健全、丰富。同时，WTO已经开始新的"千年回合"谈判，新一轮的多边谈判可能涉及环境保护、劳工标准和竞争政策等议题，从而可能导致上述领域内新的国际统一规范的形成。此外，像欧盟、北美自由贸易区等区域性经济一体化的不断发展，也将会推动区域范围内统一适用的法律规则标准在广度和深度方面的继续发展。上述这样一些因素的存在和作用，决定了新世纪国际经济法的发展中具有国际公法性质的多边统一原则规范的数量比例，将会明显提高，其所调整涉及的领域范围和程度，也会愈益深广。 2.贯穿于国际经济法发展过程的新旧两种国际经济秩序的矛盾更趋激烈 经济全球化发展是建立在南北贫富悬殊并继续扩大的基础之上的，这种不平衡的经济基础决定了我们这个相互依存的世界仍然充满着矛盾和问题。据世界银行报告，在20世纪60年代，全世界20%的最发达国家的人均国民生产总值是相同比例最不发达国家的30倍；而在90年代，这一差距不仅没有缩小，反而扩大成为60倍。"全球经济的发展肯定不能长久地建立在少数国家发达、多数国家落后的基础上。世界经济需要新的动力，世界市场需要新的补充。广大发展中国家经济的兴盛，是世界经济持续增长的希望所在。"因此，未来经济全球化的稳定和持续发展，必须要解决广大发展中国家目前面临的巨额债务负担、贸易条件恶化和外部援助匮乏等紧迫问题，改革现存的造成南北经济发展失衡的旧的国际经济体制，建立新的国际经济秩序。这就决定了在新世纪，国际经济法的发展必然贯穿着新旧两种国际经济秩序的尖锐矛盾和激烈斗争。这也是我们应该充分认识到的新时期国际经济法发展变化的另一重要特征。 3.作为国际经济法重要渊源的各国国内经济法律制度的趋同性逐渐增强 当前世界经济全球化、一体化发展的一个显著特征是，各国在普遍选择实行了对外经济开放的发展战略的同时，对内也先后进行了市场化的改革，以市场经济作为国内经济动作基础。在早已建立市场经济体制的发达国家，对国内一些尚未市场化的产业领域，如民航、铁路、电讯等公用部门和服务业，进一步实行自由化政策，如放开对服务业部门的价格管制、经营范围和企业进出产业的限制，打破少数企业对一些部门的垄断，以促进资本和其他生产要素的流动。发展中国家也先后进行了允许企业自由进出产业的市场化改革，对外资开放更多的产业部门。经济转型国家则从废除指令性计划入手，解除价格管制，在市场定价的基础上，由企业自主决定投资方向，使产业结构调整逐步从计划调节向市场调节过渡。这种全球经济市场化的发展趋势，促使作为国际经济法渊源的重要组成部分的各国国内经济法律制度，尤其是有关涉外经济法制之间的差异性进一步减弱，而趋同性增强。这不仅表现在各国的合同法和公司法等民商法律部门，而且也反映在像反垄断法、竞争法这类公法方面。各国政府为使国内经济更好地与世界市场机制接轨，必然要参照有关国际经济规则标准来调整、修改国内的经济政策法规。这也是21世纪各国法律制度发展的共同趋势。 4.适用于跨国电子商业交易的法律框架正在形成 促使当前经济全球化形成的重要因素之一是现代科学技术的迅猛发展，可以说技术的进步是经济全球化的物质基础。跨国界的计算机互联网和信息高速公路的建立，使整个世界变成了地球村。信息技术的突飞猛进在改变传统的生产、销售和经营管理模式的同时，也对现行的适应于传统商业交易活动方式的国际经济法律制度构成了严重的挑战和冲击。例如，电子商务的蓬勃发展产生的合同的成立与履行、知识产权保护、隐私与安全保护、电子货币与网上支付以及税收征管等一系列法律问题，各国现行的法律制度和有关的国际条约缺乏相应的调整手段和规范措施。目前，许多发达国家政府和有关国际组织为适应信息时代的需要，正加紧研究制订解决电子商务发展问题的法律政策和措施。（注：自1996年11月以来，为解决电子商务的税收征管问题，美国、加拿大、荷兰、日本和澳大利亚等国 财税部门先后发表了各自的政策研究报告，经合组织也在1998年8月了《电子商务税收框架条件》，这些报告和文件分别就如何解决现行的税法和税收协定适用于电子商务交易的困难，提出初步的对策思路和方案。参阅：Luc Hinnekens，Looking for an Appropriate Jurisdictional Framework for Source-State Taxation of International Electronic Commerce in the Twenty-First Century，Intertax Volume 26 Issue 6-7，1998.）因此，在今后的一个时期里，一个由各国有关的国内法和国际条约构成的，适用于跨国电子商业交易的法律框架的形成，将会是国际经济法发展的重要内容。 二、经济全球化与新世纪中国国际经济法学的任务及方法 中国属于发展中的社会主义国家，中国的国际经济法学是适应国家改革开放的形势发展需要而产生发展起来的。我们国际经济法学研究的宗旨，在于为广大发展中国家建立国际经济新秩序的斗争和中国健全社会主义市场经济法律体制，提供科学的法律理论依据和切实可行的法律对策方案。在新世纪要进一步贯彻这一宗旨，使国际经济法理论研究更好地为我国的改革开放服务。为此，必须从经济全球化这一国际经济发展的总体趋势出发，在分析研究其对国际经济法的发展可能产生的各种影响的基础上，抓住其中的主要矛盾和主要问题，从而在更高的起点上确立新世纪国际经济法研究的战略思想，确定我们的研究任务。 基于前述关于经济全球化对未来国际经济法发展的影响的分析，我们认为，21世纪国际经济法发展中的主要矛盾，仍然是南北国家之间新旧两种国际经济秩序的斗争，但这种矛盾和斗争具有新的内涵和表现形式。在20世纪，尤其是乌拉圭回合谈判之前，南北之间的矛盾主要反映在国际商品的不等价交换之争，国际经济交往的主要障碍是各国在关境边界上执行的关税和进出口限制贸易政策制度。经过乌拉圭回合谈判，各国的进口关税已降到很低的程度，进出口数量限制措施已被明令废除，各国的商品市场将全面开放。因此，21世纪影响市场准入的主要因素已由各国的边界政策制度转为各国边界内的经济政策和法律制度，发达国家与发展中国家的主要矛盾和斗争，也从商品不等价交换之争转向经济政策和规则之争。落实乌拉圭回合谈判达成的一系列新的多边框架协议，需要各成员国之间在国内经济体制和产业政策上更加协调统一。例如，有关农产品、纺织品和服务协议的实施，关系各国的农业和产业政策；与贸易有关的知识产权和投资措施协议的执行，则涉及各国的技术政策、投资鼓励措施和企业经营体制；而服务市场的开放将要求改革国内流通体制、金融体制和国有企业管理体制。如何消除各国经济体制和经济政策规则的差异给跨国经济活动造成的障碍，南北国家之间意见分歧。这些分歧本质上是经济全球化背景下新旧两种国际经济秩序斗争的继续。 中国的国际经济法研究应该紧密联系我国改革开放的实践，围绕经济全球化和国际经济法发展中南北国家的矛盾斗争这一主线，抓住中国加入WTO体制和发展社会主义市场经济体制中的重大理论和实践问题，积极进行动态追踪研究，比较借鉴研究和对策研究。这是新世纪我们国际经济法研究应有的战略思想，也是我们确定今后的研究任务的指导思想。 基于上述认识和分析，笔者以为，在新的世纪里，至少在今后10年内，中国国际经济法学界应着重对以下这样一些重大问题进行研究： 1.经济全球化与国家的经济主权原则的关系问题 这是一个关系到在经济全球化条件下如何建立国际经济新秩序的重要理论问题。经济主权原则是20世纪60年代以来，经过广大发展中国家的努力和斗争，在联合国《各国经济权利和义务宪章》、《建立新的国际经济秩序宣言》和《行动纲领》等重要国际法律文件中确定的国际经济法基本原则。此项原则的基本涵义是各国有权自由选择并发展其政治、经济、社会及文化制度；每个国家对其境内的自然资源和经济活动，有制定法律进行管辖和处置的权力。它对广大发展中国家发展民族经济，维护政治独立地位，具有重要的意义，也是建立国际经济新秩序 的一项基本原则。(P71-82)但是，随着经济全球化的不断深化，这一传统的法律原则正面临着严峻的挑战。如前所述，乌拉圭回合谈判达成的一系列新的多边协议的贯彻落实，涉及到各成员国国内经济体制和政策的调整修改。例如，《与贸易有关的投资措施协议》的执行，要求成员国逐步取消国内外资法中有关当地成分要求、贸易平衡和外汇平衡以及出口比例要求等可能扭曲贸易关系的规定。《农产品协议》的实施，则要求成员国承诺削减对农产品出口的各种直接或间接的政策性补贴。(P364，140)而且发达国家进一步主张，新一轮世界贸易谈判议题必须包括与各国国内经济政策和体制有关的问题，如贸易竞争与劳工标准问题；出口生产与环境保护问题；国际多边贸易原则与各国竞争政策的一致性问题等。传统的经济主权领域随着市场的开放，正受到全球经济一体化的不断侵蚀。西方的一些国际法学者认为，经济全球化发展的趋向，是民族国家界限的模糊和主权观念的淡化。(P13，151)在这种形势下，如何坚持国家的经济主权原则？是否需要重新认识经济主权原则的涵义？如何协调处理维护国家经济主权与加强国际相互合作的关系？这些都是需要认真研究和解决的基本理论问题。 2.中国"入世"后如何充分有效地运用WTO的法律框架体制趋利避害，在发展国际经贸合作的同时维护国家经济安全的问题 WTO的多边贸易体制庞大复杂，在它目前所确立的基本法律原则框架下，还有许多具体的运作规则将随着国际法律实践的发展而逐步健全和完善。对WTO体制的研究是一个长期的任务。我们过去对"入世"利弊的分析，往往将两者割裂开来看待，其实利与弊是一个矛盾体的两个方面。关键在于我们应如何运用多边协议的有关原则规范，使其利的一面变成矛盾的主要方面，使弊的一面降到次要位置。以《服务贸易总协定》要求成员国开放其金融、证券市场为例，它既有利于中国今后大量吸收外国间接投资的资金，也带来了日后外资对国内银行和证券业的竞争和冲击，以及国际游资引发金融危机的风险。但如果我们能有效地利用市场准入和国民待遇的限制保留条款以及《GATS金融服务附录》中有关慎重措施的规定，就能在逐步放开国内金融服务市场的过程中，使外资的竞争、冲击和金融风险降到最低程度。为此需要充分地认识和研究WTO体制中有关发展中国家的特殊待遇条款和例外条款的运用，追踪分析WTO对有关贸易争端案件的处理，注意吸取有关国家在市场开放过程中的经验教训。 3.社会主义市场经济法制如何实现与国际经贸惯例和世界市场机制接轨的问题 这是一个内涵丰富的大课题，主要包括如何逐步实现对外资的国民待遇问题，外资企业法与内资企业法、内外两套企业所得税法制的并轨问题，国内证券市场的国际化发展问题等。这些问题的研究，一方面要立足中国的国情和改革开放的实际，正确认识国民待遇原则及其与鼓励、吸引外资的优惠政策的关系，考虑到符合国际惯例规范要求的公平自由竞争、市场秩序的建立和防范金融风险的政府宏观调控机制的必要性；另一方面则应重视对有关国家相关市场经济法律制度的研究，大胆吸收其中反映客观经济规律的科学内容和合理成分。 4.现代科技发展，尤其是信息技术革命引发的跨国经济法律问题 这类问题的产生，主要是由于传统的法律概念原则和规范难以调整和保护建立在现代信息技术基础上的经济关系和利益。例如，传统的商标权概念和反不正当竞争法适用于解决互联网上域名争端的困惑，现行所得法中的所得分类和来源地识别规则在跨国电子商务所得课税方面存在的适用问题。研究解决这方面法律问题的对策方案，要解放思想，随时跟踪科学技术的不断发展，注意运用新的技术手段处理技术法律问题。例如，在解决跨国电子商业利润的国际税收分配问题上，如果局限于从传统的物理存在的概念框架来寻找来源地国家对有关电子商务所得的课税依据，则难以找到公平合理地协调和解决居住国和来源地国税收权益分配问题的方案。因为各国现行税法上的营业机构、场所和履行地等概念用语，是在适应传统的商业活动方式下征税的需要和合理性而形成发展起来的，而跨国电子商务是在虚拟的电子空间市场中进行的。我们应该突破以非居民在境内有某种固定有形的物理存在作为承认来源地国行使征税权前提的传统观念束缚，寻求更能在网络数字经济条件下反映经济交易联系和营业实质的来源地课税连结标志，才能实现跨国电 子商务所得的国际税收的合理分配。 中国的国际经济法学要在上述这样一些重大法律问题的研究方面实现突破性的进展，取得具有理论指导意义和实践参考价值的成果，必须善于运用正确的研究方法，尤其注意采用综合联系的方法、比较借鉴的方法和跨学科研究的方法。 我们之所以强调综合联系的研究方法，首先是由于国际经济法本身是一个由国际法和国内法、公法和私法以及实体法和程序法规范组成的综合的法律部门。(P26)现代国际经济交往中的法律问题，往往涉及国际法和国内法关系、公法和私法关系的交叉渗透。其次，更为重要的是随着经济全球化的发展，各国国内经济政策和法律制度的国际影响增加，对国内经济法律制度的研究，需要联系有关的国际条约和经贸惯例；研究有关国际经济条约，也必须结合有关国家的国内法规范。因此，你们只有突破传统的法学分科界限的束缚，采用综合的研究方法，才能客观、全面地了解和认识错综复杂的国际经济法律问题，探索解决问题的对策。 在建立社会主义市场经济法制，实现与国际经贸惯例和世界市场机制接轨方面，比较研究的方法具有重要的作用。比较分析各国相关法律制度的异同，有助于我们借鉴国外先进的立法经验，健全和完善我国的经济法律制度；对有关国家立法和司法实践的考察研究，也有助于我们及时了解掌握其动态趋向可能对彼此间经贸交往产生的影响。在当今各种双边和多边性国际经贸条约空前发展的形势下，除了各国国内经济法律制度的比较外，还应重视对同类性质的双边和多边条约的比较研究，尤其是这些协定在缔约国的执行情况，从而对我国谈签和执行类似条约实践应采取的立场、原则和方法，提供有价值的意见。 国际经济法调整规范的对象是跨国的经济关系，研究国际经济法律问题必须结合对国际经济关系和跨国经济活动现象的分析。离开了法律赖以存在发展的社会经济关系基础，就法论法，就不可能掌握国际经济法的发展变化规律。在21世纪，国际经济法的发展将更多地受国际政治、经济、科技和文化等因素的影响。因此，我们必须采用法学与经济学、政治学等相关学科乃至自然科学相结合的跨学科的研究方法，发挥学科交叉渗透的优势，才能更好地揭示国际经济法律的本质和发展变化的规律，提出切实可行的解决有关法律问题的对策。 【参考文献】 江泽民．在俄罗斯国际关系学院发表的演讲〔N〕．人民日报，1994-09-04． 江泽民．在亚太经济合作组织第二次领导人非正式会议上的讲话〔N〕．人民日报，1994-11-16． 王晓华．反垄断国际统一立法的现状和前景〔J〕．外国法译评，1995，(1)． 陈安．国际经济法〔M〕．北京：法律出版社，1999． 汪尧田，周汉民．世界贸易组织总论〔M〕．上海：上海远东出版社，1995． J．I．Charney．Politics，Values and Functions:International Law in the 21st Century，Martinus Nijhoff Publishes，1997． 余劲松，吴志攀．国际经济法〔M〕．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000．

经济法学论文篇（8）

二、培养学生跨文化交流能力是国际经济法教学的重要价值取向

随着全球化时代的来临，国际经济法教学本身蕴含的多元法律文化语境也日益明显，其跨文化传播特质也愈发凸显和普遍化。因此，在从事国际经济法教学时，必须将学生的跨文化交流能力作为重要的价值取向。如前所述，国际经济法本身的跨国性和国际性决定了国际经贸规则不同于国内法那样具有绝对的强制力。国际经贸规则的有效性取决于不同国家当事人对不同法律的选择和适用，取决于当事人的意思自治。而不同法律文化下的法律规则具有明显的差异性，对于要从事国际经贸活动的当事人而言，首先必须深刻理解不同法律文化下的法律规则，并在此基础上选择适用最符合自己利益的法律。而国际经济活动本身只有实现当事人共赢才能不断发展，因此，国际经济活动中的法律选择也需要实现共赢。要做到这一点，就需要我们在日常的国际经济法教学过程中将培养学生的跨文化交流能力作为国际经济法教学的重要价值取向。同时，国际经济法的“弱法性”也决定了在国际经贸实践中，法律只是当事人最后的救济手段，却不是最好的手段，平等协商与适当妥协才是解决国际经贸矛盾最有效的方式。要最有效地保护本方当事人利益，就必须在熟练掌握国际经贸规则的基础上，通过跨文化交流实现各方当事人的利益共赢。在这种价值取向指导下，学习国际经济法的学生除了需要做到对本国传统文化的了解和传承之外，还得具有自觉的国际意识，对世界各国的相关国际贸易、金融等法律知识都应了如指掌，对多元化的法律文化都能恰当理解和认识。

三、国际经济法教学过程中培养学生跨文化交流能力的路径选择

1．多元法律文化的冲突与整合是国际经济法教学的逻辑起点如前所述，国际经济法本身蕴含了多元法律文化的语境。在这一语境中，国际经贸活动的游戏规则表现为多种多样的形式。由于国际经济法主要属于任意法，当事人如何选择适用法律将直接决定国际经贸纠纷的发展走向。而各国的法律规则以及各国各地区的国际贸易惯例存在着巨大的差异性，上述差异与不同构成了国际经济法教学的逻辑起点。要增强国际经济法的教学效果，使学生对国际经济法课程形成全面、综合的认识，就必须在国际经济法教学过程中首先强调国际经济法本身蕴含的多元法律文化以及彼此间的冲突，再在此基础之上，通过学生自主探究式学习去发现和体验、整合多元法律文化，容忍差异性对于国际经济活动的发生和发展所具有的重要意义，为学生跨文化交流能力的培养打下坚实的基础。

经济法学论文篇（9）

合理使用拥有一些其他著作权权利限制制度所有不具备的特点。

1．合理使用范围法定。合理使用的范围并非任何人主观决定的，而是有一定法律依据的。根据我国现行《著作权法》第22条之规定，著作权合理使用包括12种情况，除此之外的使用均在合理使用范围之外。尽管目前著作权法修改草案第43条增加了“其他情形”进入合理使用范围，但其他情形仍应根据其他法律法规司法解释抑或是法院裁判确定。

2．合理使用需基于正当目的。正当目的的最主要表现是任何人使用作品都不得侵害作者之权利。一般而言，商业化目的都是有损作者利益的，因此合理使用中不存在商业化使用。然而出去商业化目的，非商业化目的是否都可以认定为是正当目的?若使用作品行为违背社会公序良俗，必将有损于公共利益，显然也不属于正当目的。合理使用的正当目的含义应当更广阔。

3．合理使用无需经著作权人同意。合理使用不需要获得许可，这保障社会公众可以更加方便地接触作品，使用作品。避免因许可而造成的谈判成本。

4．合理使用不需要支付任何对价。合理使用作为著作权限制制度的一种不需要支付任何对价，这与法定许可、强制许可不同，合理使用制度下的行为完全免费以便于社会公众能够更好地使用作品，也激励了文艺创作。

(二)合理使用的性质

目前国内外的学者基于不同的立场对于合理使用的性质主要有三种代表性的观点。分别是:权利限制论、侵权阻却论和使用者权利论。赞同“权利限制论”的学者从行为对象主体的角度来阐述，认为合理使用制度是对享有著作权人的一种权利限制。合理使用制度的起源来自版权的特许，是一种独占的权利。法律不仅限制社会公众使用作品的权利，同时更需要限制著作权人的权利，以此来达到利益平衡，既增加创作的热情，促进作品传播，又促进社会的进步和发展。国内多数学者都赞同这个观点。赞同“侵权阻却论”的学者认为合理使用是对使用者的一种保护，让他们在使用别人作品时有法律的依据，而合理使用制度正是侵害他人著作权时的侵权阻却事由。这种观点是先对合理使用行为进行假设，将其视为侵权行为。台湾学者张静就认为合理使用是通过标明出处后的一种侵害行为，只是法律规定不以侵害论处。此观点只有少数学者持有。最后一种观点是“使用者权利论”，持有此观点的法律学者立足于合理使用是一种合法行为，并从合理使用的相关主体为角度出发，认为合理使用是一种合法行为而非侵权行为，并将合理使用视为著作权法授予使用者的一项可以自由使用他人著作权作品的权益。美国学者多赞同此观点。［3］笔者认为，第一种观点与第三种观点具有可取之处，反对第二种观点。无论是权利限制还是权利，都是从不同角度得出的合理的观点。但第二种观点是错误的，合理使用包含了任何人在任何情况下对作品合理接触的情况，这种接触不可避免，就如吃饭穿衣一般。而人类无法避免的行为被视为侵害行为，即对全人类的一种违法性认定。按照第二种观点，人类一出生就注定会实施侵害行为，换而言之每个人只要出生了就会被标上违法的标签，似乎如基督教中所言人一出生即有罪。作者创作作品必然需要从公共领域选取素材，使用公共领域的元素，也因此社会公众可以在一定条件下接触作者的作品，这应当是一种交易，而不应将著作权权利绝对化，将任何接触作品行为视为侵害行为，仅将合理使用制度作为一种免责制度。这种观点虽没有实际损害，但却是对人的一种侮辱。因此笔者认为可以同时采纳权利限制论与使用者权利论，合理使用既可以是著作权人的义务也是使用者的权利，二者并行不悖。

二、合理使用制度的法经济学分析

使用法经济学方法分析著作权合理使用制度需要一个假设，即著作权人是“理性人”，所谓“理性人”是人的行为是理性选择的结果在既有的约束条件下，理性人会追求自身利益的最大满足。只有从理性人趋利避害的本性出发，法经济分析中的供求定律、效益最大化，以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用。［4］而现实世界中不存在完全理性人，平衡理论认为，著作权人从自私的角度出发，只会考虑其享有著作权的私人成本，而刻意回避权利的社会成本，甚至故意将私人成本转化为社会成本，在收获私人利益的同时损害社会整体效益。［5］因此，著作权人应当是不完全理性人，合理使用制度是规制不完全理性人的必然设定。下面笔者将选择交易成本分析法及公共选择分析法对于合理使用制度的正当性、合理性及其出现的必然性进行具体分析。

(一)合理使用的交易成本分析

合理使用制度的出现是必然的，这一点从法经济学的交易成本方面可以分析得出。在公众对作品的接触没有合理使用制度保障时，公众可能需要与著作权人谈判进而交易成本，这可能导致交易的失败。合理使用被限于交易成本损害了许可交易的情形，并且它是克服市场失败的途径和方式。作品的使用是实现著作权人的著作权的关键。如果在所有情况下使用著作权作品都需要获得著作权人的授权，那么著作权作品的流转、著作权人因为作品的流转而实现著作权之利益，以及著作权法宗旨的实现，都会受到严重影响。［6］作品使用者和著作权人就作品的许可进行谈判的过程中存在交易成本。根据交易成本的高低可以判断是否将某种作品使用行为纳入合理使用范围之列。具体包括三种情况。

1．作品的使用行为带来的潜在收益高于交易成本。即使用作品者通过对作品的使用可以带来一定的利益，而这个利益大于交易成本。因此，作品使用者有动力去寻求著作权人的许可，而不应纳入合理使用的范畴。例如将他人的画作进行有偿的公开展览，公开展览画作一方会向观看展览者收取一定金钱，有潜在的收益，应当向画作作者寻求许可，产生交易成本可以被接受。

2．作品的使用行为带来的潜在收益低于交易成本。使用的商业性质只是合理使用原则的一个判断因素，而非决定性因素。［7］因此即使是商业性使用行为也可能纳入合理使用范畴。比如用于新闻报道而需要对作品进行一个简单的介绍，新闻报道有时效性，很难在短时间内获得作品著作权人许可，许可成本高昂会导致新闻价值下降。同时新闻报道有一定公益性质，其所带来的潜在利益不大。因此这种情况下就交易成本一般不会被接受，而为公益目的新闻报道应当存在，便需要纳入合理使用范畴。

3．作品的使用行为没有带来任何收益。这种情况在实践中最为常见，最典型的一种情况是纯粹为了个人学习、研究、欣赏等目的使用作品以及教学、评论及对作品的学术研究性质的使用，这些使用行为根本不会带来多少利益，如果有也是增加一点社会公共利益。比如因教学目的对作品的使用便是为传播知识，促进社会科技文化艺术发展，创造了因作品扩散而带来的社会公共利益。而这种行为不应当有交易成本，也不会有社会成员会因此而补偿作品著作权人。一旦需要交易成本，社会公共利益将受到损害，最终会阻碍社会发展。综上所述，著作权合理使用制度的存在是一种必然，如果缺乏合理使用制度，高昂的、不合理的交易成本将阻碍社会科技文化艺术的进步，进而阻碍人类社会前进的脚步。

(二)合理使用的公共选择分析

合理使用制度的出现的合理性与正当性，从法经济学视角的公共选择方面可以得到认可。公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。合理使用制度体现在著作权法中，其不仅仅是简单的赋予使用者一种权利或对作者进行限制那么简单，该制度还是在知识产权领域内维持利益平衡的政治博弈的结果。而进行博弈的是个人而非集体，即选择合理使用制度的是个人的选择。这里的个人是有能力左右集体决策的个体，可以是少数几个强有力者，也可以是多个个体。合理使用制度的出现表面上是国家作为一个集体作出的公共选择，但其本质上是无数使用者和著作权人在幕后进行无数次博弈的最终结果。这个选择固然是体现着背后需要维护的社会公共利益，但合理使用中每一种情况都包含着无数个人利益，他们通过数量庞大的著作权纠纷案例判决确定下来，并最终被纳入合理使用制度之中。尽管每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，但他们是理性的，追求个人效用最大化的“经济人”的私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。但个人效益最大化应当有一个限度，即过分寻求个人利益会有损他人利益，从而无法做出共同的选择，最终损害所有人的利益。合理使用制度的合理性即在于它是无数个体以一颗功利之心相互间博弈的最终结果，而这个结果会损害一部分个体的利益，但其结果也是多方利益权衡后作出的，作为一种公共选择至少在当时情况下是合理的，符合当前大多数个体的利益。一旦不符合大多数个体的利益，合理使用制度即再次发生改变，以适应社会发展需求。

经济法学论文篇（10）

新疆生产建设兵团农一师三团信访办 任新农 （二五年十月）党的十六大确立了全面建立市场经济体制和依法治国体系的特殊重要性、必要性和关键性，并将这两项内容直接纳入宪法，从法定角度给予了绝对肯定。十六大以来的六年间，我国改革和发展的形势发生翻天覆地的变化，市场经济体制和依法治国体系在国家管理、经过、事务中发挥的作用越来越突出、越来越全面。特别是市场经济要素在我国加入WTO之后，更加迅速地覆盖了整个社会事务的各个方面，主导了我国新时期、新形势下改革和发展的脉搏，成为推动我国国民经济迅猛发展的重要手段。而与此同时，依法治国体系中的法制建设，也随着市场经济的纵深发展，不断得到完善和提高，在建立和完善高效经济建设体系当中发挥了保驾护航的关键性作用。一、对市场经济基本概念的认识市场经济体制在我国大致具有三个阶段的发展期。一是初始期，即改革开放以来截止我国加入世界贸易组织前的一段时期。这一阶段也是我国社会主义市场经济的形成阶段。其中，由于长期形成的计划经济体制的经济建设上的闭关自守，在人们的思想意识上一时难以形成固定的市场经济概念。虽然以法律和政策的形式，从1993年起我国就确立了国家实行社会主义市场经济，但在“左”的思想和“右”的思想、姓“资”与姓“社”的争议中，社会主义市场经济被以往的计划经济体制所束缚，发展之路举步维艰，市场经济无法顺利挣脱旧计划经济的紧筘，形成一段时期的半市场经济体制半计划经济体制的变相发展态势。二是市场经济体制的全面发展和转型阶段。即我国加入WTO之后的头一两年期间。中国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织，以此为标志，我国对外开放进入了一个新的阶段。世界贸易组织，实际上是一个国际间的经贸协议合作与竞争的组织，它的重要特征是，世界各国在实行和遵循全球经济一体化的市场管理和动作机制下，共同依照经贸协议框架和条款及相关国际管理事务和经济方面的法律，形成一个市场运作和经营的整体大格局。加入世贸组织对我国的市场经济体制建设具有的五个有利因素，决定了我国市场经济已经进入全面发展和转型的实质阶段。这五个有利因素是：1、有利于改善我团经济发展的外部环境，可以直接参与国际经济规则的制定，维护我国权益。2、有利于我国平等地与其他国家和地区进行经贸活动，促进市场多元化战略的实施，更多地扩大出口。3、有利于改善投资环境，增强对外资的吸引力，更好地利用外资。4、有利于促进国内经济体制的改革，推动经济结构调整和技术进步，提高国民经济的整体素质和竞争力。5、有利于我国积极主动地参与经济全球的竞争，提升我国在国际分工中的地位，最大限度地获得经济全球化带来的利益。加入世贸组织，对我国市场经济的发展起到了不可估量的突出作用，极大地增强了我国经济的持续快速增长的活力。三是市场经济体制的定型期，即我国加入世贸组织后的未来十年内。这一阶段通过综合初始形成期和全面发展期间内外市场管理、运作机制的磨合，基本形成了一种固定发展模式。从原则上讲，经济全球化是世界经济发展的客观趋势，谁也回避不了，都得参与进去。当今世界，任何国家都难以在封闭的状态下得到发展，尤其是发展中国家，要实现后来居上，必须勇于和善于参与经济全球化的竞争，更好地利用经济全球化带来的有利于生产发展的因素。我国是人口众多的发展中大国，扩大国内需求，开拓国内市场，是我国经济发展的基本立足点和长期战略方针。加入世贸组织，国际市场的竞争更直接、更深入地与国内市场的竞争结合在一起，国际市场竞争的一些重要因素将成为国内市场竞争的组成部分。我们要积极适应经济全球化和国入世贸组织的新形势，在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际竞争和合作。只有更加积极地参与国际竞争和合作，充分利用国内外两个市场、两种资源，才能弥补国内资源和市场不足，进一步拓宽经济发展空间。只有以更加积极的姿态参与经济全球化，努力实现国内经济与国际经济的互接互补，才能在全球范围内优化配置资源，在世界范围内实现优势互补，共同发展。针对这些因素，我团政府和司法机关都做出了积极努力，逐步修改和废除一切与WTO形势不相适应的政策和法律法规，增补了一大批能够与国际接轨，适应世贸要求的新政策和新法规，从而使我国基本具备了良好的市场经济环境。二、市场经济与法制建设具有密不可分的内在联系（一）从宏观上而言，市场经济是在法治的前提下，才能得以顺利运作。法在建立和 完善社会主义市场经济体制中将起到直接性的保障和促进作用。7993年我国宪法修正案中规定：“国家实行社会主义市场经济。”这是以法律的形式确认了经济体制改革的方向和目标。加入世贸组织后，我们在管理体制、运行机制、思想观念、工作方式等方面都进行了大刀阔斧所长改革和调整。社会主义市场经济内在地需要规则和秩序，并使这些规则和相应的经济规律获得法律的形式，通过法律规范来表达。进一步完善对外经贸政策，必须要紧密结合和依靠相关的市场经济规则和国际法规办事，既要依法约束对方保护自己，又要依法履行权利和责任，避免非法经营行为，否则，就会遭受不可弥补的重大经济损失。如，我国近两年棉花市场价格，正是受WTO国际市场左右而出现降低的浮动。彩电、摩托车、电脑和小汽车等各类商品价格的大幅度下降，都是WTO国际市场因素直接影响的结果。对此，我们要在市场经济中赢利改革和发展的主动权，首先必须要弄清社会主义法在建立和完善社会主义市场经济体制中具有重要作用：第一，社会主义法确认并保护公有制为主体我多种经济形式共同发展的所有制结构，确认公有制经济是社会主义市场经济的主导力量。第二，运用法律形式确认主场主体的资格和法律地位，明确产权，平等地保护以公有制经济为的多种经济成分作为市场主体的合法权益，保证多种市场主体的长期共存、共同发展。第三，建立和健全市场经济法律秩序，规定相应的竞争规则，创造竞争的环境和机会，促进和保障平等公平的竞争，制裁不正当竞争，建立和培育统一的国内市场体系。第四，确认以“各尽所能、按劳分配”为主要原则的多种分配制度，运用税收等多种经济法律手段调整市场经济的分配关系，体现效益优先，兼顾公平的原则。第五，以法律方法解决市场主体之间的各种利益冲突和纠纷，制定解决利益冲突的实体规则和程序规则，对各种利益冲突进行法律疏导。第六，建立劳动及社会保障的法律制度，保障广大劳动人民在市场经济中的基本社会经济利益，开辟更多的就业形式，形成完善的劳动力市场。第七，运用法律的手段，确认和保证政府对建立政府对经济的宏观调控。第八，建立并完善涉外经贸法律制度，改善投资环境，促进对外贸易的发展，营造一个具有无限发展和利用空间的外部市场。第九，坚决打击各种犯罪行为，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序。促进社会主义市场经济体制的建立和不断完善。（二）微观经济效益中法治对人们经济行为的影响，也直接主宰了整体经济建设的制动因素。一是开放格局和区域性封锁所形成的效益差别问题，已十分突出地决定着地方经济发展的速度。遵照法律规定，打破区域性行业垄断和市场垄断，使各类产品市场任意流通，或千方百计采取招商引资和招投标的办法，不断引进、利用和融合外界先进文化、技术、产品等，同时，积极参与反对和打击不正当竞争的非法行为，利用法律保护自身利益不受损害，这对地区经济的发展无疑是十分有效的。比如说，新疆兵团农一师三团在近几年当中，仿造法律保障体系，不断建立和完善了市场管理机制，对产品销售实行协议制，首先明确双方责、权、利关系，避免了不正确地定市场因素造成损失。对工程项目及引进的开发项目和采购物资，一律依法实行招投标制度，争取了以最低廉的开支创造最大的价值。对大宗商品建筑实行拍卖，也取得了较好的效果，为团场经济建设增强了无限活力。二是依法正确地划分个人行为与政府行为，对市场经济体制的发展起到关键性促进作用。近年来，随着国家市场经济体制的不断深入发展。《合同法》、《土地法》、《水法》等各类法律法规不断得到完善，《价格法》、《反不正当竞争法》等新的市场行为约束性法律法规也陆续出台和实施。特别是在企业、集体当中因个人行为或政府及领导机构的行为所造成经济损失的责任越来越明晰而更易于界定。如，破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪等新罪名的界定，在市场经济体制下对人们市场行为的约束力也逐渐加强，人们通过依法监督、处理这些存在于个人和集体行为间的违法犯罪行为，使法治手段逐渐在市场经济管理当中发挥出不可替代的积极作用。三、遵守和依照法律规则而避免遭受经济损失的作用更大程序地体现出法治对市场经济的巨大影响力，市场经济必然是法治经济。市场经济，说到底是一种协议经济、使用经济和竞争经济，它最为重要的特征，必须是在法律的相互制约下，双方利益才能得到充分保障。这也 充分说明了市场经济是法治经济的基本原理。市场经济的第一个发展步骤，都将紧密与法律联系在一起。脱离法律的约束框架，或不遵循市场经济的法治规则办事，只能导致盲目发展和错误决策，其结果必将造成惨重的经济损失。如我国近几年象河南亚细亚商业有限责任公司等一大批国有、集体企业的破产倒闭，就是计划经济的影响所造成的严重结果。当然，同样利用法律的武器，保护和避免自身在市场经济中出现的失误性问题，也同样是避免重大经济损失的有力保证。如，从宏观上讲，中国海尔集团公司由于努力遵循市场经济规则，不断研究国际市场形势，从而成为全球规模较大的跨国公司，赢得骄人的经济效益和社会效益。又比如从微观上讲，在近几年里，新疆兵团一师三团高度重视发挥团场司法行政工作的作用，稳步实施依法治团策略，使法律服务、法律保障为团场经济建设和社会稳定起到了保驾护航的巨大作用。前年，该团14连一个外来承包户陈富平雇用了30余人承包了连队1000余亩棉田，年底奖金兑现时，该大户拖欠雇工保留工资及拾花款20000余元，并携带兑现款40000余元逃匿，引起了14连秩序大乱。雇工闻讯后，在找连队处理未果的情况下，欲到团机关集体上访、闹事。团党委得到消息后，及时组织司法所等有关部门立即赶到现场，将30余名雇工拦截在上访的路上，通过讲政策、讲法律，把上访、闹事的人劝回。然后又通过司法所多方调查、了解，终于在阿克苏的一个外来人员杂居区把雇主陈富平找到，并将陈富平拖欠雇工的保留工资和拾花款全部追回；再如该团水泥厂被外地用户拖欠水泥款12万余元，长达五年时间不还，该团党委及时委托团司法所，前往喀什、巴楚、阿合奇等地追缴欠款，历时40余天，行程20000余公里，终于将12万元欠款全部追回；该团原甘草膏厂被新疆库车县龟兹制药厂拖欠甘草膏款20万元，通过司法所先后4次赴库车县调查、取证、谈判，最后通过法律手段，为甘草膏厂追回了20万元的欠款，近两年来，随着团场内部改革的不断深化，为保障团场良好的经营秩序，该党委始终把依法治理作为振兴团场经济的保障力量，积极利用司法所、法庭参与企业经营管理的作用，在先后3次基层企业单位的改制和先后6次企业的招、投标当中，在司法所的全方位参与服务下，避免了合同纠纷和经济损失。此外，在企业各部门的对外经济活动中，从合同的起草、签订到合同的履行，以及合同纠纷的解决，委托司法所层层把关，为企业挽回了数十万元的经济损失。近三年来，该团党委针对WTO形势的影响，变被动为主动，坚持委托团司法所为全团37个单位担任法律顾问，并以100%签约的形式使法律大顾问服务事项有章可依。委托司法所参与团场相关被告方诉讼和非诉讼39件，为企业和当事人挽回经济损失45.7万元，避免经济损失535.6万元，仅在2009年在团与阿瓦提县土地开展权的争议中，通过依法处理，一次性为团挽回经济损失上百万元。四、进一步为市场经济构筑良好的法治环境，是新时期新形势下经济改革和发展取得良好成绩的根本保证。市场经济是法治经济的原则，是无可驳斥的规律，那么，我们如何在全球经济一体化这一新的形势下取得市场经济的节节胜利，就必须紧紧围绕法治的框架，为顺利进行经济建设创造良好的内外条件。为也是我们决胜未来，取得一切成绩的出发点和根本点。首先，我们必须要努力为发展市场经济和进一步的改革，营造一个宽松的环境。这个环境的本身，说到底就是不断建立和完善法律保障机制和体系，全面实现依法治国、依法治理目标，使各项管理、经营和服务都有法可依、有法必依、有章可循。这一目标的实现，应做好两个方面的工作：一是要始终树立市场经济就是法治经济的思想，从上到下高度重视法治在发展市场经济中的特殊重要性、必要性和关键性，认识到只有在法治保障的前提下，市场经济才能取得良好成绩，经济建设才能实现突飞猛进的目标。二是要依靠法治，确保经济发展过程中的安全和稳定。要坚持不懈地利用一切可利用的机会，宣传法治和市场经济，宣传它们之间的密切内在联系，宣传这两大因素对人们日常生活和工作的重大影响力和操纵力。特别是要结合“四五”普法教育活动，真抓实干地把法治宣传抓上去，使企业和个人在日常工作和生活中的一切行为都能够依法办事，依法维护自身利益和争取自身利益。其次，要把努力培养和引进一大批法治人才，作为进一步实现市场经济可持续发展的基本提前。有效利用普法教育和干部法律资格论证制度，确保一个党员干部都率先学法、懂法、守法和用法。一是通过党员干 部普遍掌握一定的法律知识，取得一定法律资格，确保在市场经济的操纵、管理和运作过程中赢得更大程度地主动权和竞争力。二是以点带面，发挥党员干部在群众中的骨干作用，带动全社会、各族群众都自觉地学法、知法、守法和用法，提高全民整体经营和创造的素质，为发展市场经济奠定坚实地人文基础。三是要按照《行政许可法》等法律法规，依法推进行政管理，转变政府职能，变强制命令为照章办事，全面实现政事分离和企业分离目标。四是依照市场经济和发展规则和法治的需要，进一步理顺收入分配关系，完善包括依法保障经济秩序和人们生活、工作秩序在内的社会保障体系，促进公共管理水平的不断进步。五是要始终把保护农业的产业地位作为一项特殊的市场管理和法治任务。正确认真到农业是国民经济的基础，但又是社会效益高、自身效益低、自然风险和市场风险大的弱质产业，需要国家和其他产业的保护和扶持。要通过法律保障措施，确保农业的基础地位。农业开放与国际合用，需要符合国际通行做法的农业法律制度。世贸组织的规则本身就是一种国际经济法则。如在2009年美国与欧盟的“香蕉贸易战”和韩国与我国间发生的“大蒜贸易战”等所产生的结果，就说明这一点。六要认识到依法维护社会稳定在发展市场经济中的特殊重要性。没有稳定的社会环境，就无法确保经济建设的顺利进行，更谈不上实现市场经济高效运作的目的。因此，要依法保障社会稳定，也是市场经济发展的必需。全社会都要严格遵循市场经济的规则，不断研究市场经济发展的趋势及其运作过程中将出现的不正当竞争行为和潜在的违法犯罪因素。自觉维护良好的市场经济秩序，赢得经营可信性和主动权。要一方面克服利己性，依法保护自己的权益不受侵害，又要防止经济交易中的利他性，实现在公平、公开、公正的原则前提下经营交易互利互惠共同发展的目的。

经济法学论文篇（11）

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。