劳动关系论文大全11篇

劳动关系论文篇（1）

二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部的《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。

劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。

三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等

（一）劳动力供需状况决定了实质上的不平等国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上，有的毕业生为了挤进自己向往的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。

（二）劳动力之人身特性决定了实质上的不平等在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。

四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整

（一）民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的，不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。

（二）劳动法律关系应当由社会法调整人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯<正义论>》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。

劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。

五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题

劳动关系论文篇（2）

我国法院对劳动争议案件适用民事诉讼程序审理，始于1992年，先在经济庭而后调到民事庭。随着市场经济结构的调整加快，企事业单位用工制度在不断深化，各种类型的劳动争议随之增多。根据最高人民法院的司法统计，虽然各地法院这类案件差异较大，但案件类型相对集中。主要包括因拖欠职工工资、欠缴社会保险、解除劳动合同、工伤事故鉴定、企业改制或股权变动引发的劳动关系变动等案件。由于劳动争议案件所涉及的法律、法规以及其他规范性文件较多，并且对同一问题，不同时期的政策、法规不尽相同，所以法院在认定事实和适用法律方面均有一定难度。笔者认为，劳动争议案件审理中比较突出的问题则是对劳动关系的判断，它是几乎所有劳动争议案件首先面对的问题，也是案件最终处理的前提和基础。本文结合具体案例，拟从几个方面对其研究探讨。 一、关于劳动关系的理解与适用 何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、政治关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素 劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）内容要素 劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。 通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。 据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人 单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。 二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定 何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。 雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业科技人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。 对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异： 1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。 2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。 3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院起诉。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院起诉。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提起诉讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。 4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。 &nb sp; 5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院起诉的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。 6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。 7、客体不同。劳动关系的客体只能是劳动行为；而雇用关系的客体不仅包括行为，还包括智力成果等其他方面。 根据以上差异，司法实践中对劳动关系的判断标准主要应取决于如下三个方面：一看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理关系；二看个人是否实际成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有偿劳动；三看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔偿，而在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。 三、关于事实劳动关系的认定问题 何谓事实劳动关系，一般认为事实劳动关系是劳动者与用人单位之间既无劳动合同却又实际存在着劳动关系的权利义务的一种状态。这是主要表现为双方未签订劳动合同、劳动合同无效，以及双重劳动关系而形成的事实劳动关系。 事实劳动关系的提出源于劳动关系的特殊性。从法理上讲，劳动者的劳动一经付出，就不能收回。即使劳动关系无效，也不能像一般合同无效那样以双方相互返还、恢复到劳动合同订立前的状态来处理，否则有失公平。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系问题。 关于双方未签订劳动合同而形成的事实劳动关系。在司法实践中有两种情形，一是自始未订立书面合同；二是原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作。对于自始未订立书面合同而形成的事实劳动关系，国家相关法律法规并未否定其效力，而是作为受法律保护的劳动关系对待。如劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，以及2001年《北京市劳动合同规定》、2002年《上海市劳动合同规定》均有明确规定。另外，未签订劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及合同期限的认定问题，对此，国家法律尚无统一规定，而以上两个地方性法规却有明确规定，即合同期限不得少于1年，劳动者可以随时解除劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系须提前30日通知劳动者。对于原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作的情形，2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第16条已有明确规定，在此不再赘述。 关于劳动合同无效而形成事实劳动关系。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期法律后果的合同。《劳动法》第18条对劳动合同无效作出明确规定，主体不合格、内容违法、采取欺诈、威胁等手段订立合同均可以导致劳动合同无效。按《劳动法》的规定，无效的劳动合同自始无效，但是，劳动合同无效不能适用《合同法》的原理，劳动力一经付出则无法恢复到合同订立前的状态。所以，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，应当视为一种事实劳动关系。 关于双重劳动关系所形成的事实劳动关系。简而言之，双重劳动关系是劳动者与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系。如下岗、待工或停薪留职等保持虚化劳动关系的同时，又到另一单位工作等。另外，对于劳动者被一个单位派往另一单位工作所形成的劳动派遣问题，也应当从双重特殊劳动关系角度 来认识，将要派和派遣单位视为同一主体处理。劳动中介单位与实际用人单位之间形成的是平等民事法律关系，劳动中介单位与劳动者之间则形成劳动关系。实践中，有人否定双重劳动关系，简单地将第二种劳动关系归为劳务关系，不作为劳动关系对待，即劳动者只能要求给付劳动报酬而不能要求《劳动法》所赋予的其他权益。笔者认为，这种观点值得商榷。因为，第二种劳动关系也是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，它既具备劳动关系的基本要素，也符合劳动关系从属性劳动的基本特点。所以，在目前尚无法律规定之前，至少将其视为事实劳动关系更为妥当。 根据以上分析，司法实践对于事实劳动关系的原则就是按照劳动关系对待。鉴于事实劳动关系情况较为复杂，一般具备下列情形的，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，仍可以认定为事实劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择的权利；（3）劳动者所付出的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者提供的劳动不能由他人替代；（5）由用人单位提供劳动工具；（6）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身份证件，或填写“登记”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。［8］通过以下典型案例，对劳动关系、雇用关系、事实劳动关系的内涵将具有实证意义上的分析和判断。陈某等多人从1994年8月开始到海南新港公司从事装卸工作，但双方一直没有签订劳动合同，也没有办理各项社会保险。到2000年6月，新港公司从上述人员中择优录用一部分，从事装卸工作。对录用的人员编成不同班组，由班组对出工情况进行考勤。当有船舶到港时新港公司根据作业量和市场行情确定劳务费金额，由班组分早、晚班进行港口作业，工资计件支付。每次港口作业劳务费数额都是确定的，不会因为工人数的增加而变化。新港公司发放雨衣、安全帽、工作服等劳动保护用品，还发放防尘费、降温费、中秋节等补助费用，夜班及加班人员享受夜餐费和加班费。新港公司以班组为单位制作工资表，领款人为班组负责人。新港公司的会计凭证中上述人员工资以外埠装卸费入帐，注明为费用工工资；而该公司在编职工工资在付款凭证则注明是职工工资。如无码头作业，对前来报到等工者每人每天发放待工费。陈某等人从事码头作业期间，新港公司制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法。2003年11月，陈某等被新港公司口头辞退，未支付经济补偿金。同年12月，陈某等向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2004年4月，该仲裁委以双方不存在劳动关系为由驳回陈某申请。陈某等向法院提起诉讼，请求撤销该仲裁裁决，确认双方存在劳动关系，并签订劳动合同，判令新港公司补缴1994年8月至2003年11月止的医疗、养老、工伤和失业保险。该案经过两审终审，两级法院审理结果不尽相同。 一审法院认为，陈某等人虽为新港公司录用的装卸工，但双方并未确立劳动关系。陈某等人未以该公司职工身份为新港公司提供有偿劳动，未有固定的工资标准，获取的劳动报酬是按作业量计算的，是间断而不固定的，如无码头作业任务即无劳动报酬。新港公司所发待工费仅反映双方之间相对稳定雇用关系。 新港公司提供劳保用品及防尘、降温费，同样也发给从事码头作业的服刑犯人，不能以此证明双方存在劳动关系。故双方这种有活干即有劳动报酬，无活干即无收入的间断而不固定获取劳动报酬的方式应属雇用关系，不符合劳动关系的特征。［9］二审法院认为，陈某等人主张从1994年8月起与新港公司存在劳动关系，但相关证据不能证明其主张的事实成立。2000年6月30日，陈某等人被新港公司择优录用时双方虽未签订劳动合同，但陈某等人从被新港公司择优录用时起就在该公司从事装卸工作，双方形成事实劳动关系。［10］ 笔者赞同二审法院对双方事实劳动关系的判断。如上所述，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征，兼有人身关系和财产关系性质；只能在劳动者为用人单位的劳动过程中发生，事实劳动关系属于劳动关系特殊形态。首先，新港公司对录用的陈某等人编组管理，日常考勤，按时发放工资，并制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法等事实，表明用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，新港公司用对陈某提供劳动场所、工具 、安排港口作业、发放劳动保护用品等基本劳动条件。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合的社会劳动过程中形成双方的劳动关系。第三，陈某等人所从事的港口装卸作业工作实际构成用人单位新港公司业务工作的有机组成部分。第四，新港公司作为用人单位向陈某等人支付劳动报酬，无码头作业时按人发放待工费，表明双方已经形成固定劳动关系。之所以界定双方为事实劳动关系，是因为陈某等人属于被新港公司口头辞退后，未以书面形式续订劳动合同的情形。而陈某等人主张从1994年8月起与新港公司形成劳动关系，双方确实存在事实上的用工关系，但因证据不足以证明其主张的劳动关系事实，应当推定双方在2000年6月30日以前属于雇用关系。 注：［1］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第4、5条。［2］（同上）［3］参见《劳动法》第19条。［4］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第9条之规定。［5］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定。［6］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件” 第12条之规定。［7］黎建飞：《2003年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾》，《法学家》2004－1。［8］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）征求意见稿。［9］参见海口市龙华区人民法院2004龙民二初字第325号民事判决书。［10］参见海口市中级人民法院2005海中法民一终字第89号民事判决书。

劳动关系论文篇（3）

二、建立和完善创建活动的载体，供水企业大力促进创建活动落实

1.建立健全劳动合同和集体合同制度，规范企业用工

自1988年实行全员劳动合同制起，我公司不断修订、完善劳动合同管理制度，严格执行《劳动合同法》及实施条例，劳动合同从签订、续订、变更、终止和解除做到有章可循。目前，公司现有575名员工，劳动合同签订率100%；新招聘人员按规定在一个月内完成劳动合同的签订，并严格按照劳动合同的约定履行义务。每年职工代表与公司行政方依照法律法规的相关规定就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险福利等事项提交职工代表大会讨论，经平等协商签订集体合同，并在签字后10日内将集体合同文本报劳动保障行政部门审查；次年的5月份之前，工会会同职代会专门工作小组对集体合同执行情况进行检查，及时发现和解决合同履行过程中出现的问题。

2.加强民主管理，落实厂务公开制度

做好民主管理，保护好员工的政治权益，这是构建和谐劳动关系的前提。公司以职工代表大会的基本民主管理形式，让员工参与、关心企业管理。通过职代会提案议题方式，充分发挥员工的聪明才智，不断改进公司经营管理方法，推动公司健康、科学、和谐发展。凡是关系到企业改革发展和员工切身利益的事情，必须经过职代会讨论，坚持做到每年至少召开一次职代会，从职工代表的选举到职代会的召开都严格按照程序进行。在召开职代会前，广泛听取广大员工的意见和建议，组织员工开展提合理化建议活动，把员工小改小革项目及建议内容汇总分类后，分别归口转呈相关部门、上报公司领导，全程跟踪落实，对不宜采纳施行的项目建议，据实签注理由，反馈到原建议人，被采纳项目建议按公司相关规定给予奖励。为落实和完善厂务公开制度，突出“三个重点”确保厂务公开工作规范运作。一是重点发挥职代会主体作用。劳动合同方案、工资奖金分配方案、安全生产及劳动保护措施等涉及员工切身利益事项经职代会审议通过，充分保障了职工群众的知情权、参与权、表达权和监督权。二是重点推进履行社会责任能力。公司建立了供水信息公开制度，通过电视，政府信息平台12333，公司网站及时企业水质检测信息、停水通知、报装程序、收费标准和设备检修计划等内容，使供水信息及时、客观、全面向社会公布、公开。三是重点落实职工评议制度。公司坚持把职工群众知情率和满意度作为考量厂务公开工作的重要指标，结合职工关心的热点和焦点，如班子廉洁勤政、重要项目开展落实情况、交通费标准调整、社保基金缴纳等等，不断扩大职工评议的范围，无不体现了对职工权益的维护。

3.建立工资正常的增长机制，共享公司发展成果

员工收入与企业经济效益挂钩，企业发展成果惠及每个员工。在创建活动中，我们不断探索合理公平的工资分配办法，建立连云港市自来水有限责任公司《薪酬管理制度》、《绩效考核实施细则》、《员工薪酬调级实施细则(试行)》等相关制度，实现以岗定薪，使员工薪酬随着岗位、工作年限以及职级等因素的变化进行相应调整；公司每年设立浮动薪酬制度，用以奖励工作表现优秀的员工。2012年年人均工资达到4.7万，实际增幅达到12.28%，2013年工资增幅为13%，自2006年改制以来，年均工资增幅达到15%。从2012年5月起，公司对薪酬又进一步进行了调整，调增额度的2%用于解决保健津贴、误餐补贴、夜班费、加班费等问题，明确了员工工资的增长幅度和最低工资标准。

4.建设学习型班组，加强员工的技能培训

员工为企业发展做贡献的良好局面。公司视培训为员工最大福利，广辟员工培训渠道。在制定年度培训工作计划中，突出班组建设工作。培育学习型班组示范点8个，下发关于规范深入班组建设、内容、标准、要求、检查、考核、评级工作，并将此项工作结合员工素质提升纳入企业三年规划。2013年我司结合供水行业特点和生产实际，为技能型人才搭设岗位发展平台，从选拔、使用、奖励到培训、考核，形成了完整的人才开发体系。建立和完善内部培训师制度，采取理论知识、实际操作与技能鉴定、技能竞赛相结合的培训方式，主要开展了供水管道工、供水营销员、泵站机电设备维修工等技能提升培训。通过对员工进行各项技能和胜任力素质提升的培训，重点岗位的骨干员工得到有效激励，初步建立了科学的吸引人才、用活人才、留住人才的机制。

三、重视人文关怀，供水企业构建和谐企业文化

1.健全帮扶的长效机制，开展爱心促奉献系列活动

建立特困员工动态信息和定期上报制度，由基层工会将特困员工救助情况及时上报公司工会，将特困员工补助基金标准提高到每人伍仟元，同时通过生日送蛋糕、生病探望、节日慰问、春节送温暖等方式，表达企业对员工的关爱。2013年全年共看望、慰问员工52人，发放补贴18900余元，为4名患重大疾病员工发放特困补助20000元。公司把重视女工工作、关心女工健康，坚持女工妇查制度、团结教育广大女工在社会主义建设两个文明中发挥作用当作一项重要任务来抓。一年来，公司心系社会，积极开展奉献爱心、扶贫济困活动，相继组织参加“关爱留守儿童蒲公英行动”，“与雷锋车同行”、“关爱单亲特困母亲”，区妇联“大手拉小手·共绘中国梦”等活动。

2.组织开展各类活动，丰富员工文化生活

切实把安全生产工作作为各项工作的第一要务，深入贯彻“安全生产、预防为主”的方针，提高全体员工的科学防范意识，确保全年无一起安全事故发生。通过“感恩心做人·责任心工作”员工读书征文活动，组织员工研讨，营造浓厚的学习氛围，塑造优秀人才队伍；适逢端午、重阳、中秋、国庆等节日，工会、团委、人力资源部联合举办包粽子比赛、开展“一对一”帮扶活动、义务献血活动、外地未婚员工中秋座谈会以及举办篮球、乒乓球、羽毛球比赛等职工趣味运动会，极大地丰富员工的业余生活。通过开展各项活动，广大员工放松了心情，融洽了感情，增进了友谊，同时也提升了企业的凝聚力。

3.以创建文明单位为契机，塑造企业核心价值观

坚持以自来水行业的历史文化为底蕴，以精神文明建设为载体，细化活动方式，积极探索企业文化建设的新途径、新方法，注重企业发展与社会责任紧密联系，注重员工职业道德教育和团队精神培育，贯彻落实基层创建文明单位活动，掀起企业内部各基层单位争创文明单位，争做文明人的热潮，企业文化管理职能的优势在创建活动中再次凸显。

四、树立新型劳动关系新理念，完善人力资源管理体系

劳动关系论文篇（4）

跨国劳动关系或涉外劳动关系可以分为两类。一类是所谓外派劳动关系，即在对外劳务合作活动中依照我国法律建立的、作为境外劳务给付之法律基础的劳动关系。另一类是依照境外法律建立而具有中国因素的劳动关系，比如外国企业与其派驻中国的非中国籍雇员之间的关系、中国公民在境外直接受雇于外国企业所产生的劳动关系。从法律上看，两者之间存在着很大的差异，而外派劳动关系的法律调整是我国目前所面临的一个尤其突出的现实问题，也是本文所关注的焦点。

一、对外劳务合作中的法律关系

对外劳务合作是二十世纪中期特别是近30年来发展中国家出口贸易的重要项目，具体方式为：由劳务输出国的有关单位（派遣单位）在本国招募各类劳务人员，将他们派往劳务输入国，为特定的项目或企业（要派单位）提供劳务。目前，我国的对外劳务合作就是指劳务出口。

1、对外劳务合作的法律性质

我国境内具有对外劳务经营权的派遣单位与境外要派单位之间的劳务合作协议，是一种国际服务贸易合同。我国的对外劳务合作的具体经营方式有两种：一种是对外劳务经营企业自行组织、培训劳动力向境外输出；一种是由具有对外劳务经营权的企业在全国范围内①不具有对外劳务经营权的企业输出本企业的劳务人员。无论采用其中的哪一种方式，劳动者都是与境内的派遣单位建立劳动关系，而又根据劳动合同的规定向作为第三人的境外要派单位给付劳务。②派遣单位在与外派劳务人员签订劳动合同时，应当出示其直接或通过方与境外要派单位签订的对外劳务合作协议。

外派劳务人员与派遣单位订立的劳动合同（简称外派劳动合同）必须明确规定外派劳动者的权利、义务，包括工作任务、工作期限、境外待遇、应遵守的纪律、休假办法、有关奖罚规定等。“各派出单位（含派人单位）可按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费。收取的管理费和手续费总额不得超过外派人员合同工资（扣除在驻在国缴纳个人所得税）的25％，主要用于组织和管理外派人员所发生的费用支出；外派人员按照合同规定交纳管理费和手续费后的工资净额及奖金、加班费等归个人所有。”③为了保证外派劳动者在境外的生活需要，派遣单位的工资支付义务一般是由要派单位代为履行的。

根据世界贸易组织的规定，对外劳务合作是一种通过“一成员国自然人向另一成员国领域流动”的方式进行的服务贸易。《服务贸易总协定——关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》第2条规定：“本协定不得适用于影响寻求进入一成员国就业市场的自然人的措施，也不得适用于在永久基础上有关公民身份、居住或就业的措施。”这就是说，通过对外劳务合作方式进入他国的自然人，在该国的存在是暂时的，不能据以取得该国公民资格、永久居留权或视为在该国受雇。因此，外派劳务人员虽然在境外履行劳动义务，但应视为在境内就业。

2、与境内劳动派遣对比

所谓劳动派遣，是一种灵活性的就业方式，涉及到三方关系，即用人单位将其雇员派往第三方提供劳务。④在三方之间，存在两个连环的合同，即劳动者与用人单位之间的劳动合同和用人单位与第三方之间的劳务合作协议。我国境内的劳动派遣有几种比较常见的类型：一，用人单位为了管理上的需要而派出自已的雇员到作为独立法人的子公司工作。⑤二，用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦（比如经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等）而将富余劳动力派往其他单位工作。⑥三，由专门的劳动派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种是特别的，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。⑦

对外劳务合作事实上是一种特别的劳动派遣。与境内劳动派遣相比，两者的共同特点在于“雇用和使用分离”。但是，由于劳动义务的履行地在境外，外派劳动者的权利义务就不只受到国内法的调整。

3、与境外就业中介对比

所谓境外就业，就是指中国公民到境外自谋职业，与境外雇主直接签订、双方互相直接履行劳动合同的就业行为。境外就业的中国公民受到中国政府的外交保护，但他们与雇主之间的权利义务并不适用我国劳动法。多数国家对外国人就业实行严格的限制，但一旦外国人被允许入境就业，在劳动法的适用上一般都会给予国民待遇，即使雇主与雇员的国籍相同并且约定适用其本国法。[1]458我国《劳动法》也未排除对在华就业外国人的适用。⑧当然，也有若干例外规定，比如：在美国，尽管《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平劳动基准法》（FairLaborStandardsAct）所规定的权利同样地适用于本国公民和外国人，但诸如社会医疗保险和公共医疗补助的政府津贴则只对美国公民提供。[2]

境外就业中介，即为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务，也是一种完全不同于对外劳动合作的经营活动。第一，境外就业的中国公民与境外就业中介机构之间不存在劳动关系；而对外派劳务人员则与派遣单位之间存在劳动关系。第二，境外就业并非必然以境外就业中介为前提，中国公民只要符合东道国（地区）的法定条件并能自身获得必要的信息就可以直接与受雇于境外雇主；而外派劳务人员在国外提供劳务则以派遣单位与境外要派单位之间订立对外劳动合作合同为前提。第三，中介机构无须对劳动者承担任何劳动合同上的给付义务；而对外劳务合作中的派遣单位则对外派劳务人员负有劳动合同上的给付义务。⑨

二、外派劳动关系的法律适用

1、法律适用的混乱现状

随着我国对外劳务合作业务规模的不断扩大，外派劳务人员合法权益受到严重侵害的事件日渐增多。有些对外劳务合作经营企业在选派劳务人员时向每人收取数以万计的费用，但经常有外派劳务人员向我在当地的使领馆投诉，他们遇到了诸如外方拖欠工资、因外方不具备开工条件而无工可务、在境外生计无着甚至陷入贫病交加的困境等情况。情况反馈到国内后，如果问题严重的话，派遣单位所在地的有关部门就会派出工作小组出国，督促外方履行合同并对生病的人员进行治疗，或者接回劳务人员。这是类似事件中通行的处理模式，以协调为主，各方都尽量回避采用法律救济途径。

事实上，有关各方对相关法律非常缺乏了解。比如，用人单位招工时向劳动者收取费用原本是违法行为，但派遣单位在招用外派劳务人员时却都是先行向劳动者收取数额不小的费用，此举还得到了有关部门的许可。⑩即使是国内法律界人士，对有关外派劳务人员的法律适用问题也往往是茫然无措的。比如，浙江省诸暨市人民法院在对“周红燕与诸暨中浙国际经济技术合作有限公司、浙江省粮油食品进出口股份有限公司”一案作出的“（1999）诸经初字第3299号”民事判决书中，竟然将外派劳务人员与派遣单位之间的合同定性为居间合同，并把对外劳务合作与境外就业相混淆、同时适用《境外就业服务机构管理规定》和《对外劳务合作管理暂行办法》；更有甚者，在有关工时的问题上，该院竟然在并未适用任何一国劳动法的情况下，以当事人约定实行计件工时制为由，直接作出了“原合同约定在8小时内完成定额150双变更为10小时内完成定额150双，并不是劳动强度的增强”的结论。

2、法律适用的宏观架构

调整劳动关系的实体法主要是劳动法和社会保障法，劳动法又包括劳动合同法、劳动条件基准法、劳动权利平等法、劳动安全卫生法、集体劳动关系法等，保护处于弱势地位的劳动者是劳动法和社会保障法的一项基本的法律原则。劳动关系的法律适用，包括私法和公法的适用两个方面。

在劳动关系领域，意思自治的范围受到了的大量强制性法律规范的限制，但不能将劳动法中的强制性规定等同于公法。这些强制性规定既可以是平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据，又可以是行政机关对劳动关系进行监督管理的依据。比如，关于工资支付的强制性规定，既可以成为劳动者向用人单位主张民事权利的依据，也可以成为劳动监察机关的行政执法依据。社会保障法直接调整社会保障主管机构与行政相对人之间的关系，比如有关社会保障费的强制征缴和社会保障待遇给付的规定，本身具有公法的性质，但也同样可以成为平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据。比如，为劳动者进行社会保障申报和缴纳社会保险费，便是用人单位在劳动合同上的从义务，如果用人单位不履行，劳动者也可以追究其民事责任。

外派劳动关系即涉及到国内法的适用，又涉及到外国法以及国际劳工法的适用。总的来讲，外派劳动关系所适用的法律，主要涉及到我国劳动法、劳务给付地国劳动法，还可能涉及到任何与对外劳务合作协议有关的国家的劳动法（比如美国公司在中东国家承包工程而从我国输入劳务）。不同国家的劳动法既可能互相弥补对方所未调整的领域，也可能互相存在冲突。这种国际劳动法冲突，既包括

积极冲突（即两国法律竞相适用于同一事项和消极冲突），又包括消极冲突（即两国法律均规定自身不适用于特定事项）；既包括公法冲突，也包括私法冲突。3、外派劳动关系的私法适用

外派劳动关系的私法适用，是指调整外派劳动者、派遣单位和要派单位三者之间权利义务关系之实体私法规范的适用。在这点上，外派劳动关系与所有的跨国劳动关系一样，都要按照冲突规则来确定准据法，因为劳动法（不含社会保障法）冲突是一个民事法律关系上的问题。[3]至于适用什么国家的冲突规则，又取决于管辖权的确定。[4]

（1）管辖权的确定

我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该法还就劳动争议的解决确立了以劳动争议仲裁为前置程序的民事诉讼制度。而根据《民事诉讼法》第二百四十三条[11]和第二百四十四条[12]的规定，因外派劳动关系发生的争议，当事人有选择管辖约定的，从其约定；无此约定的，则我国有管辖权。[13]至于我国外派劳务人员在国外对派遣单位或要派单位提讼，一般也是可以得到受理的。

在有选择权的情况下，外派劳务人员究竟是在国内寻求救济有利还是在国外寻求救济有利，除了对准据法的适用结果进行适当预测之外，还要看个案的具体情况，比如调查取证的难度等等。

（2）外派劳动合同的冲突规则

冲突规则即国际私法上据以选择适用于个案的特定国家之实体法的规则。根据《民法通则》的规定，涉外合同的当事人可以选择据以处理合同争议的法律（即准据法），法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。从我国现行法律来看，外派劳动关系属于涉外合同，法律也并未为其规定特别的冲突规则。对此，美国各州的冲突规则也是相似的。[14]

但是，日本东京地方法院在1965年的一个判例，却将以服务贸易方式而非直接受雇的方式进入该国的美国外派劳务人员视同在日本就业的外国人，并否定了外派劳动合同中选择适用美国加州法之条款的效力。

派遣单位国际飞行服务有限公司（IASC）是一家设立于加州的美国公司，主要经营项目是为各国航空公司提供机组人员，在日本东京设有代表处。美国公民弗兰克．乔治与该公司订立了期限为一年、职位为机长的雇用合同，每年续订一次，争议发生之时已经续订了四次。该合同约定：乔治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）经营的日本国内航线服务，但在美国保留住所；合同适用美国加州法律。乔治因不服IASC将其解雇的决定，向东京地方法院。东京地方法院认为：虽然解雇是有关雇用合同的问题，但既然劳务给付地在日本，本案就应当适用日本法；纵然日本的国际私法规定合同所适用的法律可以由当事人协议选择，但劳动法与合同法不同，世界各国的劳动法并不具有本质上的一致性，各国对雇用合同的规制方式和对集体谈判的限制措施也都大异其趣。该院认为，当劳务以持续的方式在日本给付时，无论是公共政策还是具有区域性的劳动法的性质，均迫使法院无视当事人所选择的准据法，而适用日本法。

以上判决理由至今仍然被作为日本法上的有效规则加以援引[1]458-459，但其有效性其实是有疑问的。第一，这个判例产生于1965年，而在1967年之前《日本职业安定法》是禁止劳动派遣业的，因此当地法院将美国的外派劳务视为在日本就业并以此作为判决理由的立论基础是不难理解的，但自从1986年日本颁布《劳动派遣法》之后，相关的社会济背景已经发生变化；而从目前来看，正如本文前面已经提及的那样，《服务贸易总协定》已明确规定跨境劳动派遣是服务贸易的一种实现方式而不能视为跨境就业。第二，判决理由中对劳动法性质的认识存在误区，法院忽视了劳动法中的私法规范和公法规范的可分性，也没有注意到一个明显的事实：无论英美法系国家还是大陆法系国家通行的做法是，在以单行法方式制订大量强制性规定的同时，仍然把雇用合同列为合同的一种。

从准据法的角度来看，我国实体法上有关外派劳动合同的具体规定还不是法律或行政法规，而是由一些部委规章。比如，《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》第八条规定：“与外方雇主签订的劳务合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒绝或拖延支付外派劳务人员合法所得，如非因外派劳务人员责任造成，企业应负责交涉。交涉不成，企业除按比例减收或退还服务费外，还应按执行合同时间比例赔偿劳务人员负担的第六条规定的各项费用。”“由外派劳务人员违反劳务合同引起的上述后果，外派劳务人员则无权要求减收或退还已收取的服务费及其自行负担的费用。”第九条规定：“外派劳务人员按约定缴纳服务费后的工资净额及奖金、加班费等归外派劳务人员所有。雇主通过企业支付的，企业应及时支付给外派劳务人员，不得拖延或拒绝支付。”

（3）其他相关事项的冲突规则

诸如当事人能行能力等事项的准据法，适用国际私法上的一般原则。外派劳务人员在境外劳动过程中遭遇工伤事故、性别或种族歧视等事件，从私法的角度来看，一般来说应当适用侵权行为地法律。

值得指出的是，外派劳务人员如果遭遇工伤事故、性别或种族歧视等受到损害时，侵权赔偿请求权与违约赔偿请求权发生竞合。从救济途径来看，当事人选择的案由不同，则所适的管辖规则和冲突规则也不同。如果选择以侵权为由的话，就适用侵权赔偿的冲突规则。

根据我国的冲突规则，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。适用外国法律，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

从准据法的角度来看，以侵权为由追究法律责任时，各国的规定有很大的不同。比如，致害人认定为一人还是两人或两人以上？如果致害人认定为两人或两人以上的话，其赔偿责任究竟连带责任还是补充责任？这些问题都则会因准据法的不同而产生不同的结论。在美国法上，虽然派遣劳工由派遣单位直接雇用，派遣单位几乎在所有相关事项上必须承担雇主责任，但在工伤赔偿等方面要派单位也要承担所谓“共同雇主”的责任。[5]

在这方面，还有几个问题是值得注意的：第一，很多国家都专门针对劳动关系领域制订了特定的侵权赔偿规则，这些规则既是侵权法的一部分也是劳动法的一部分。第二，从传统来看，各国均排除各自劳动法的域外效力，但目前已经出现了例外，例如美国联邦立法明定劳动关系领域中的反歧视规则具有域外效力（比如1964年民权法中的反歧视条款）。第三，对外派劳务人员来说，有时适用外国法律更为有利，有时适用中国法律更为有利，具体就要在我国和外国相关法律之间进行比较。比如侵权赔偿的数额，美国及其各州法律规定的标准可能高于我国，而一些欠发达国家法律规定的标准则又可能低于我国。至于用工歧视行为的损害赔偿，在某些国家有具体的计算方法，而在我国则尚无明确的规则。

（4）国际条约的适用

除了我国和劳务给付地国均已经批准的大量国际劳工标准[15]可以作为统一实体法直接予以适用以外，我国与其他国家签订的一些双边条约中也有不少涉及外派劳动关系的实体规范。比如我国与俄罗斯的一个双边条约[16]中的以下内容：当劳务合作协议由于要派方原因提前解除或终止时，劳务人员长期居住国（劳务输出国）的要派单位应当向与其有劳动关系的外派劳务人员提供补偿，然后再根据其与要派单位在协议中的约定进行追偿。

当然，国际条约中也规定了一些冲突规则。比如，上述中俄双边条约规定：外派劳务人员休息和休假的权利，适用其长期居住国（劳务输出国）的法律；外派劳动合同因要派单位停止经营活动或采取缩编减员措施而被提前解除时，应根据要派单位所在国为由于上述原因而被解雇的劳动者所作出的法律规定对劳动者提供赔偿（指赔偿标准）。

4、外派劳动关系的公法适用

外派劳动关系的公法适用，是指将有关劳动行政管理和社会保障的法律适用于外派劳动关系。事实上，由于跨国劳务合作是一种连贯地发生于两个以上国家的民事活动，相关的国家都有管辖权而且都负有通过主管机关实施劳动行政管理的国际义务[17]。两个以上的国家对同一个跨国劳务合作项目行使管辖权，一般总是在不同环节上各行其道，比如我国对劳务人员出境加以管制，而对方国家则对劳务人员入境进行管制；但也可能在某些事项上出现管辖权的重叠（比如社会保险费的强制征缴）。在重叠的部分，一般是通过双边条约来加以协调的。

（1）我国公法的适用

对外劳务合作涉及到对外贸易和劳动关系，我国对外贸易法和劳动法规定了相应的行政执法与监督检查的机制，并主要由商务部门就对外劳务合作的管理、审批、劳务人员合法权益的保护等事项制订了具体规定。[18]

从理论上讲，我国劳动法所规定的监督检查、劳动监察和行政处罚等行政程序法和行政实体法均应适用于派遣单位和外派劳务人员，但从实际操作来看劳动部门在这一领域的角色已经淡化，商务部门已成为主要的执法部门而且还设立了专门的投诉机制。这一点，从近年来各部委所相关规章的内容上可以反映出来。值得指出的是，由商务部门充当外派劳动关系主管部门的必然结果是，劳动法所规定的各项行政处罚措施因执法主体不适格而很少采用，从而更多地代之于诸如对外劳务合作经营企业资格审查这样间接的行政监管措施，以及通过外交途径进行协调那样的法外手段。

在社会保险法的适用上，外派劳务人员都符合在境内参保的条件。[19]当然，工伤保险的给付有一些特殊之处：第一、外派劳务人员伤残或死亡属于外国有关方面造成的，外派单位应积极索赔，不应为外方承担伤害赔偿责任。外方付给的赔偿金，原则上应归当事人或其家属所有。但单位已垫付的诉讼费（包括索赔支出的费用）、医疗费、护理费、治疗期间工资以及事故善后处理等费用，应从国外赔偿金中扣还。第二、外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。第三、国外没有赔偿金的，按国内工伤保险待遇处理，所在单位应给予适当照顾。2）外国公法的适用

首先，根据国际劳工条约，广大成员国都有义务通过劳动政策领域内的公共行政管理活动，保证执行有关工作条件和在岗工人的保护的法律规定，诸如有关工时、工资、安全、卫生和福利、儿童和年轻人就业及其他事项的规定。[20]

其次，很多国家都对外国劳动者施以特殊的规则。比如，新加坡法律规定：用人单位必须确保能为外国劳动者提供分充的居住条件和入境以前已做过的身体检查；用人单位还必须为外国劳动者缴纳社会保险费，并承担其回国途中所产生的必要费用。这些规定中涉及的外国劳动者，是包括外国派遣劳务人员在内的。[1]460

（3）双边条约的协调

我国已经与德国、俄罗斯和韩国等多个国家签订了这方面的双边条约。比如，我国与德国的《社会保险协定》第四条就“被派遣时的参保义务”做了如下规定：“如果在缔约一国受雇的雇员依其雇用关系由雇主派往缔约另一国境内为该雇主工作，则在此项工作的第一个四十八个日历月内继续仅适用首先提及的缔约国关于参保义务的法律规定，如同该雇员仍在该缔约国境内受雇一样。”而这一双边条约第十条则就“行政协助”做了如下规定：“实施本协定时，本协定所述缔约两国的机关和缔约两国的经办机构应相互提供协助，如同它们执行本国法律规定一样。这种协助应无偿提供。”

三、强化对外派劳动者法律保护机制的思路

近年来，中国外派劳务人员权益在境外受到侵害的事件一再发生。事实上，即使在西方发达国家，包括对劳工权益保护较为重视的欧洲国家，也还存在着大量存在着奴役外国人的现象。如何加强对在境外给付劳动的同胞提供更好的法律保障，是一个具有现实意义的课题。由于侵权事实总是发生在境外，仅从国内立法上着力是无法有效解决这一问题的，必须双管齐下。为此，本文就强化对外派劳动者的法律保护机制提出以下几点思路：

1、拓展国际劳工法的实施机制

一般而言，国际劳工法的作用主要在于通过为成员国设定国际义务，促使各国以国内立法贯彻国际劳工标准，而对跨国劳动关系的调整尚未成为国际劳工法的重点。不过，鉴于各国政府负有按属地原则实施劳动行政管理的国际义务，我国可由劳动和社会保障部、商务部和外交部建立一种部际协调制度，形成合力，从而在现有的国际法的实施机制内对外派劳务人员开展专项性的外交保护活动，使得外派劳动者更好地受到劳务所在国的公法保护，以弥补跨国私法救济专业性强、费用高、调查取证难度大的不足。具体来说，一是通过外交途径敦促外派劳务给付地国切实执行保护我外派劳务人员权益的现行法律及其已经批准的国际劳工标准；二是通过国际组织或外交途径敦促相关国家依据国际条约来完善相关法律，为有力地保护我外派劳务人员的权益确立更加坚实的法律基础。

2、推进双边谈判广泛签订条约

外派劳务人员的社会保障问题涉及到各方的利益平衡。一方面，考虑到外派劳务人员为他国建设作出了较大的贡献，他们在一定时期的社会保障待遇不能完全由我国给付，另一方面，考虑到外派劳务人员都是我国同胞，国家对其负有保护义务，我国政府应当尽速整合各相关部门的力量，制订切实可行的方案，积极与外派劳务相对较为集中的国家和地区展开谈判，并一一与之签订双边条约，就外派劳务人员的社会保障问题作出公平合理的安排。

3、完善相关的国内劳动立法

对于外派劳动关系而言，当务之急是要通过完善有关劳动争议处理程序的立法，强化我国劳动争议仲裁机构和人民法院对境外要派单位的管辖权，或者以对等原则为基础强化对我国外派劳动者的国内法保护。还应在劳动法中增列对外派劳动者具有指引作用的冲突规则，使对外派劳动者有利的准据法得以普遍适用。

同时，在强化国际司法协助的基础上，要为外派劳动者申请在境外承认和执行我国的仲裁裁决或人民法院的判决提供优质、快捷而低成本的配套性国内法律机制，以及相应的法律援助机制。

*本文系作者承担的浙江省教育厅科研项目“跨国劳动关系的法律调整研究”（项目编号20040067）的最终成果.

①这种对外劳务只是一种外贸中介，并不直接形成劳动关系。

②国内某些建筑施工企业在境外承包建筑工程同时也具备对外劳务合作资格，就可以自行在境内组织劳动者到境外为其自身承包的工程提供劳务。但事实上施工企业承包境外工程时也要成立财务核算相对独立的经营实体，也同样受到工程所在地国劳工法和就业政策的限制，因此其劳务人员的外派仍然具有对外劳务合作的一般特点；而且，由于劳务给付地在境外，这种劳务外派仍然产生外派劳动关系。

③见财政部、外经贸部1995年7月4日下发的《对外经济合作企业外派人员工资管理办法》。

④在日本，根据该国《劳动派遣法》的规定，劳动派遣的种类可分为“一般劳动者派遣”及“特定劳动者派遣”两大类。所谓“一般劳动者派遣”，以法律而言为人才登记型派遣，亦即想要工作的劳动者，事先在派遣公司登记，当有工作时才正式签订合同，而其工作往往是临时性的；所谓“特定劳动者派遣”为长期型派遣，针对某些特定人才，由派遣单位长期雇用并常驻要派单位。

⑤劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”

⑥根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第6条，用人单位应与其富余人员，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定；第7条又规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

⑦《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（2003年5月30日）规定：“劳动者通过依法成立的劳动派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳动派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。”

⑧而且对相关的国民待遇的还有一些具体的规定，比如《外商投资企业工资收入管理

暂行办法》第八条规定：“中方高级管理人员名义工资由企业董事会根据同工同酬的原则，比照外方高级管理人员工资收入水平予以确定。”

⑨参见劳动和社会保障部、公安部、工商行政管理总局《境外就业中介管理规定》（2002年5月14日）。

⑩至于《对外经济合作企业外派人员工资管理办法》规定“各派出单位（含派人单位）可按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费”，原本并无不当之处，因为这是派遣单位的商业利益惟一来源。问题在于，派遣单位的获利应当以外派劳务人员的工资已经得到支付为前提，他们在享有商业利益的同时不能把商业风险转嫁给外派劳务人员。

[11]该条内容为：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

[12]该条内容为：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”

[13]劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》（劳部发[1994]42号）将确定管辖权的依据限缩为“劳动（工作）合同履行地”的规定是无效的。

[14]SeeRestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,TheAmericanLawInstitute,1971.

[15]国际劳工公约内容庞杂，且自成体系，而本文的侧重点在于法律适用方法，因此对其具体内容不作详细介绍。

[16]即《关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》。

[17]《劳动行政管理公约》第四条规定：“凡批准本公约的会员国应以符合本国条件的方式，保证劳动行政管理系统在其领土上得以组织和有效运转，并使其职能和责任得到相应调整。”《工商业劳动监察公约》第1条和第22条规定，凡本公约对其生效的国际劳工组织会员国应在工业、商业工作场所保持劳动监察制度。

[18]比如原对外贸易经济合作部下发的《关于进一步加强对外劳务合作管理的紧急通知》（2000年8月30日），该部与财政部门联合下发的《对外经济合作企业外派人员工资管理办法》（1995年7月4日）、《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》（1997年1月16日）等。

[19]参见《劳动和社会保障部关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》(劳社厅发〔2003〕10号)。

[20]参见《劳动行政管理公约》、《工商业劳动监察公约》等国际劳工公约。

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[1]RayAugust,InternationalBusinessLaw,3e,PearsonEducation,Inc.,Prentice-Hall,Inc.,2000.

[2]DownD.Bennett-Alexander&LauraB.Pincus,EmploymentLawforBusiness,2nded.,Irwin/McGraw-Hill,1998,p559.

[3]RogerBlanpain,EuropeanLabourLaw,8thed.,TheHague,KluwerLawInternational,2002,p290.

劳动关系论文篇（5）

我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动理论研究、司法实践领域，对雇佣关系概念的使用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。

劳动关系与雇佣关系的历史演进

劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：

共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。

半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系，依附农在人身上的半自由性又无土地，只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主所有，这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。

租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时，被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系，是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。

雇佣关系时期，主要发生于14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”，这一思想在用工关系中得以体现，即主张用工关系全面债权化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，形成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。

劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而形成了我们现在所说的劳动关系。

本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正，是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性因素（而非纯粹的商品）和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的保护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会经济关系，劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干预，渗入了社会性因素和国家意志，突出对劳动者保护，从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映；利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，形成多层次的劳动关系。

劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件

劳动关系产生的根本原因，不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者，更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。

（一）劳动关系的概念与构成

劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。

个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同（或雇用合同）为联接纽带，体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供给生产资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。

集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体（团体）关系，在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗，体现了团体意志。

社会劳动安全关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想，具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。

三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财产关系加以简单考量。

（二）历史演进中的雇佣关系概念与定性

最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harlesmorrison，他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实，封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化，已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会，雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础，社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。

《德国民法典》第611条将雇佣规定为：“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致，也具有财产关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。

（三）劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同

⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必须加入到用人单位，与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。

⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义考虑，要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动安全关系，他们均会对个别劳动关系（包括雇佣关系）产生实质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系；而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。

（四）个别劳动关系构成要件

个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础，因此对其判定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容：

在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资格的单位、组织、家庭或个人，其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性，劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上，劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。综上所述，历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关法律，本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。

我国雇佣关系的本质

我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。

而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系（具有劳动给付事实），但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系，则一般不具有此关联。

（一）我国对雇佣关系的界定及范畴

本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结，有以下情形：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况；用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。

（二）我国雇佣关系的特点

本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”，主要由民法调整，劳动法律对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如《解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。

（三）劳动关系与雇佣关系法律适用的比较

⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。

⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。

由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。

⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。

⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”，由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

参考文献：

1.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003

劳动关系论文篇（6）

在从计划经济走向市场经济的变革洪流中，劳动关系领域发生了深刻的变化，劳动关系主体（劳动者阶层和雇主及管理者阶层）得以重构，但主体双方力量对比悬殊。主要表现在：

1.经济上双方力量差距巨大。

在改革开放初期的“做大蛋糕”的改革模式中，在失败者出现之前就造就了一批成功者，而在后来的企业改制和市场化的过程中，又有一批人利用各种优势迅速暴富起来。体制制度的不完善使雇主阶层快速完成了资本的原始积累，而劳动者也由于市场机制的建立实现了所谓的“自由”。从经济上看，双方力量悬殊。具体而言：首先，从直观的经济收入来看，雇主阶层占绝对优势。根据有关学者统计，从社会各阶层在社会总收入中所占比重来看（月收入情况），整个雇主和管理者阶层（业主阶层+小业主阶层+新中产阶层）占全社会就业人数的比重为10%，而其在全社会总收入中所占比重为32.53%。整个工人阶层在全社会就业人口中的比重为30.61％，其在全社会总收入中所占比重为35.67％。双方差距巨大。从企业经营者与工人的年平均收入变化情况来看（年收入情况），经营者收入呈增长趋势，而工人收入呈下降趋势。自改革开放以来，我国经济发展迅速，GDP年均增长率近10％，但是，目前职工工资占GDP比例持续走低，这还没有包括大量的农民工，如果将农民工计算在内，工资增速还会下降。其次，从受教育程度上看，管理者阶层占有较大优势。受教育程度和经济收入之间存在稳定的密切的关联，在国际通行的明瑟收益率模型中，受教育程度被看作是反映人们经济能力的核心指标之一。据国家统计局和劳动社会保障部的统计，我国历年按职业划分的全国就业人员受教育程度构成的变化不大：单位负责人受教育程度最高，专业技术人员次之，商业服务人员文化程度较低，生产运输设备操作人员及农林牧渔水产业生产人员文化程度最低。这里我们选取了2007年和2012年作为样本，从表中可以看出：单位负责人初中以下文化的34.2％（2007）、38.9％（2012），而农林牧渔水产业生产人员初中以下文化占94.6％（2007）、93.1％（2012）；单位负责人大专以上的占36.4％（2007）、34.7％（2012），而农林牧渔水产业生产人员大专以上的仅0.2％（2007）、0.7％（2012）。

2.政治地位与权力能力方面管理者阶层处于绝对优势。

改革开放以来，召开的历届全国人民代表大会中，工人的比例在不断减少。在第五、六、七、八届全国人民代表大会中，工人的比例分别为：26.7％、14.9％、12.4％、11.2％。在地方的比例则更低，很多情况下，工人的发言权被人为替代。而作为雇主阶层的管理者和私营业主，政治权利地位在不断上升。国有企业的董事长、经理、厂长很多本身就是人大代表或政协委员；私营业主近年来亦纷纷进入国家权力机关的殿堂。有学者专门考察了私营业主的政治参与情况，认为有两个趋势：一是私营业主担任人大代表、政协委员的比例呈上升趋势；二是他们担任人大代表、政协委员的层级也在攀升。

（二）职工生命、健康权受侵害的情况严重。

工人的生命健康权受到严重侵害。据官方公布的数据，在1998-2005年，发生在工矿企业的安全事故在1998年和2003年间出现两次高峰。8年间，各类工矿企业共发生安全事故108203起；死亡人数达到116086人，平均每年14510人。其中，工矿企业发生的一次死亡10人以上的特大安全事故和30人以上的特别重大事故共602起，平均每年发生75起；死亡人数达13040人，平均每年1630人。在所有工矿企业安全事故之中，煤矿事故占有较大的比重。2000年至2005年，6年间各类煤矿共发生安全事故21377起；死亡人数达到36862人，平均每年6143人。职工的健康同样受到严重威胁，据官方统计，1997年-2005年间，全国新发职业病例共计100234例，平均每年新发病例达11137例，在2002年更达到了高峰，当年达到14821例。在职业病例中，又以尘肺病占最大比重，从2001年-2006年的5年间共计38227例。据统计，20世纪50年代以来，我国累计报告尘肺病例58万多人，这个数字相当于世界其他国家尘肺病人的总和。其中已有14万多人死亡，现有患者44万多人。但专家同时指出，由于现在厂矿企业劳动者的体检率低，报告不全，因此估计实际发病例数要比报告的多十倍，尘肺病实际发病例数不少于100万例。这里，特别应该提到的是工伤事故，仅2003年全国死于工伤事故者就高达13.6万。在某些经济发达地区，工伤事故更是触目惊心，比如，在浙江省金华地区永康市，该市号称“中国五金生产基地”，五金工业产值占全市工业总产值的90％以上。在2000年-2001年间，该市发生工人“断指”事件每年至少上千起。

（三）劳资矛盾成为社会热点问题。

中国市场化改革已经在经济上取得了相当的成就，可是劳动者作为改革的直接参与者不仅未能共享改革的成果，反而成为改革代价的直接承担者。劳资冲突开始显性化。统计资料显示，新的《劳动法》实施后，劳动争议案件显著增长，案件数量呈上升的趋势。劳动争议案件的上升，说明劳动者维权意识的增强，也说明我国在解决劳动争议的有序化上有了积极进展；但是同时也说明我国劳资关系总的趋势是走向争议而不是和谐。从表中可以看出：案件数在1995年还只有33030件，到了2012年则上升到了641202件，增加了近20倍。进入新世纪，集体劳动争议数量增长迅速，且涉及人数众多，表明中国已经进入集体争议的高发期。从1993年-2008年，集体劳动争议数量由684件大幅上升至21880件。从1993到2002年，集体劳动争议案件平均年增长率为40.5％。十年间，集体劳动争议案件数仅占劳动争议总数的6.7％，但集体劳动争议当事人人数占劳动争议总人数的61％。上表的统计数据只包括进入争议处理程序的集体劳动争议。还有大量的未进入国家劳动争议解决程序的劳动者。例如，2002年上半年，全国共发生百人以上职工280起，2006年，全国百人以上企业职工为516起。中国劳动者呈上升趋势。近年来“，跳楼秀”、堵铁路、堵国道以及堵桥梁等过激的集体行动大量见诸报端，意味着的升级和劳资冲突的激化。相比而言，美国在20世纪70年代的百人以上规模的罢工平均每年在100起左右，90年代下降到30起，而2003年只有14起。这表明，中国已经成为一个劳动者发生频率较高、形势复杂多样，且发展渐趋深入的国家之一。此外，由劳资矛盾引起的暴力刑事案件也不在少数，反映出劳资矛盾挑战社会秩序的危险征兆。

二、原因分析：制度、组织及民主参与权

改革开放，从总体上讲，解放和发展了生产力，经济得到了飞速发展，人民生活得到了普遍的提高。但是，我们也应该看到，劳动关系领域问题纷呈，对于雇主和管理者阶层的恃强凌弱，公力救济的无力，各强势阶层的合谋，我们不能总是指望社会底层的劳动者逆来顺受，忍气吞声。在最糟糕的情况还没有出现之前，我们应当对当前劳动关系领域的一系列重大问题做深刻反思。

（一）雇佣制度本身存在天然的缺陷。

雇佣制度这种劳动关系结构上的缺陷主要表现在劳动力所有者从属于劳动力的使用者：一是人格上的从属性。劳动关系一经确立，劳动者就必须进入雇主统治的领域，服从雇主的命令，接受雇主的监督，在一定时间内劳动者对自己的时间和人身不能自行支配。二是经济上的从属性。经济上的从属性是指劳动者经济利益的实现取决于雇主的意志和行为。表现为劳动者对雇主经济上的依赖。三是组织上的从属性。劳动关系一旦确立，劳动者就进入一定的组织，劳动者不仅要遵守组织的工作规则，服从组织的指令和命令，接受组织的检查、监督，还要接受相应的惩戒。相对单位（雇主）而言，劳动者处于组织上的劣势。总之，雇佣制度本身是存在天然缺陷的。这种制度下，劳动者处于从属地位。这就为集体劳动关系（工会）的诞生和政府的干预提供了合理性支持。

（二）政府的角色混乱。

中国的改革是政府主导的改革，这是中国国情决定的，有其现实的需要。但是“摸着石头过河”的方式也使改革承受着迷茫之痛。在劳动关系中，政府的角色定位不清也是劳资失衡的一个重要原因。

首先，政府在扮演一些相关角色时存在顾此失彼、左右为难的情形，劳动政策有待完善化和体系化。回顾改革以来政府劳工政策的发展过程，我们就会发现，政府的劳工政策并非清晰明确并一以贯之，而是一直在企业发展与劳工保护、发展经济与稳定社会之间左右徘徊。

其次，面对日益复杂的劳资争议，政府缺少有效的手段，甚至有失公允，特别是在解决上面临困境。在市场化的进程中，政府已经逐步退出了劳动关系当事人的角色，而“劳动者和用人单位自主建立、自行协调劳动关系”的机制还没有真正建立起来。在劳资双方的矛盾和冲突中，政府应该秉持独立和公正的立场。但是有一些地方政府，在劳资矛盾处理上有失公允，偏袒雇主，甚至侵害劳动者利益。政府在处理和协调劳动关系中，缺少有效的手段，现有的法律和行政程序还无法使正在激化的劳资矛盾得到缓和。

再次，政府应当在公有制企业建立和谐的劳动关系，使国有企业劳动关系成为中国特色社会主义劳动关系的典范。可事实上，国有企业劳动关系问题反而更多：一是历史遗留问题。在这场历史变革之中，存在很多不公正现象，如强行改制、管理层暗箱操作、剥夺职工民利等等。二是在分配问题上，管理层和劳动者收入差距越来越大。在全国政协十一届三次会议第三次全会上，中华全国总工会经费审查委员会主任张世平委员了一项总工会关于职工收入的专项调查，据上市公司年报分析，208家国企高管与一线职工的收入相差近18倍，而两成职工5年间从未涨过工资。国企高管与职工收入差距过大，呈现利益群体分化态势。三是企业在管理模式上还不能做到以人的发展为本，没有摆脱传统的管理模式。不少企业在管理上重视资金和技术，而不重视人力资源的价值，在实践上，以追求利润为最大目标，管理粗暴，在职工的民主参与上也没有关注到劳动者的发言权。

（三）工会的角色缺失。

中国工会从它诞生的时候起就不是为了平衡劳资力量的，在计划经济体制下，工会是行政化的政治机构，是直接受各级党委领导的政治团体。它既是一种国家设置，又是一种劳工组织，工会的这种双重身份在改革开放前并不冲突，但随着市场化改革的推进，工会的这种双重身份开始发生矛盾。主要表现在：

1.工会的角色尴尬。

国家的性质和工人阶级在国家中的领导地位，决定了工人阶级的群众组织工会与政权之间的关系，是在根本利益上具有一致性和在具体利益之间存在差别性的关系。根本利益的一致性决定了中国工会是社会主义政权的重要社会支柱，具体利益的差异性则决定了它又是职工群众具体利益的表达者和维护者。但是，各级工会却陷入两难困境：既要维护国家的利益、企业的利益，又要维护职工的利益，实际上很难办到。实践上，各地就出现不少工会主席代表企业与职工对簿公堂的荒唐案例。

2.工会的行政化和政治化现状没有大的改变。

中国的工会组织从它诞生的那一刻起，就注定了走向行政化的命运。根据有关专家对全国部分工会主席的问卷调查，认为工会的组建是出于“职工的自愿要求”的占14.3﹪，而高达82.1%的工会主席认为建立工会是“组织的决定”，这里的“组织”既包括上级工会，也包括同级党委。由此可见，实际上，在宏观层面，工会和党政机关没有太大差别，而在企业微观层面，工会是企业管理层的帮手。

3.工会缺乏代表性，脱离工人群众。

由于工会组织的行政化、政治化，工会客观上存在脱离群众的危险。工会的组建和干部的选任都是自上而下进行的，工会绝大多数干部来自国家或企业党政部门，从管理体制上看，各级总工会依附于各级政府，基层工会依附于企业行政，工会干部职务升迁，靠行政定夺，活动经费靠行政恩赐，工会活动靠行政指令。当企业做出侵害职工权益的事情时，却要工会代表和维护职工的利益，这在现实中是行不通的，事实上，工会更愿意代表企业的利益。4.工会力量微弱。工会在法律上虽然有很高的地位，但在政党组织系列中的实际地位并不高。在以经济为先导的改革中，工会成了党群部门一块应付差事的牌子，很多从党政部门调入工会的干部有被流放的感觉，觉得工会工作吃力不讨好，甚至没有意义，难以抓出成效。此外，工会干部队伍素质不高，在市场经济新形式下，工会的社会职能已经发生了很大变化，传统的工会干部队伍结构不能适应新要求。

（四）劳动者民主表达权利分享的失衡。

我国是社会主义国家，劳动者是国家的主人，人民享有充分的民主。政治民主方面，我们有人民代表大会制度和政治协商制度，经济民主方面，我们规定了职工代表大会等职工参与企业管理的民主形式。职工民主参与制度充分体现了人民当家作主的社会主义制度的优越性，其理论上的正确性不容质疑。但在现实中，该制度并没有发挥应有的作用，主要问题在于：一是职工民主参与制度本身不完善。例如，1986年的《职工代表大会条例》以及1988年的《企业法》都规定职代会有民主选举权，即在政府主管部门的统一安排下，由职工代表大会选举厂长，报政府主管部门批准，但这项职权从赋予职代会那一时刻起，就注定了职代会的职工代表无法充分享有。二是职工民主参与的组织者难以承担组织职工民主参与的重任。我国《企业法》和其他法律、法规赋予了工会承担职工民主参与的组织者的职权，但是工会由于力量弱小、代表性不强以及行政化等问题而无法履行其职责。三是领导个人意志盛行。作风仍是当今社会的一大顽疾，一个重要表现是个人意志或长官意志盛行。四是职工民主参与活动形式主义严重。在中国，职工民主参与活动存在严重的形式主义是一个不争的事实。根据官方统计，在1997年年底，全国基层组织建立职工代表大会的数字高达286263家，按规定召开职工代表大会的单位有253652家，而能够行使第四项职权即民主评议权的只有182973家，不足64%。2006年，全国建立职工代表大会制度的企事业单位达到900588家，当年度召开过职工代表大会的单位有759843家，而能够行使民主评议权的有530087家，不足60%（约占59%）。很多时候，设置和召开职工代表大会成了许多企业应付上级的形象工程。

三、劳动关系修复策略之设想

中国特色社会主义新型劳动关系，是在国家、企业、劳动者根本利益一致的基础上，劳动关系双方有不同的利益要求但权利与义务相对均衡的劳动关系；是一种能将劳动关系各个主体的利益诉求纳入法律和制度的框架范围内，依法予以保障和实现的劳动关系；是一种能通过市场调节与国家干预相结合，自我化解和消除各种利益冲突，促进劳动关系发展和社会公平正义的劳动关系。为此，要解决当前我国劳动关系问题，应当建立和完善劳动关系各个主体间相互制约平衡的权力结构；完善劳动力市场建设、建立相对稳定的劳动就业保障制度；建立和完善公正合理的收入分配机制，包括公正合理的收入初次分配和再次分配机制；建立和完善以人为本的生产组织和管理机制，尤其是职工参与制度；逐步完善有效保障职工合法权益的机制，主要包括维权机制；逐步完善多层次和公正高效的争议处理机制。其中，建立和完善劳动关系各个主体间相互制约平衡的权力结构是核心问题，而政府的职能定位和工会的角色定位又是核心中的关键。对此问题，具体建议如下：

（一）政府应当厘清职能，找准自己的角色定位。

1.政府是保护者和管理者。

首先，政府保护劳动者的基本劳动权利，保护劳动力再生产的基本需求。其次，对劳动合同进行监督，保护双方的意思自治。再次，劳动监察是政府履行保护者角色的重要职能。我国劳动部门在履行这一角色的职能方面取得了很大进展，但是基于我国劳动关系中劳资力量严重失衡、劳动者组织力量较弱的现实，仍需花大力气加强劳动者的基本劳动权利保护。

2.政府是促进者。

政府促进劳资双方协商谈判，促进职工民主参与。目前，政府应当采取不同的方针政策，积极推进劳动关系双方在劳动条件、工作环境等方面自行协商、谈判与对话，同时，对企业内部的职工参与分红、持股以及民主参与等尝试，应当鼓励提倡，并促进其实现。

3.政府是劳动争议的调停者、调解者或仲裁者。

劳动争议是工业社会的自然现象，政府必须建立一套迅速而有效的劳动争议处理制度。理想的政府应该作为中立的仲裁者，为劳动关系营造一个公平的外部环境，使劳资双方能够平等地通过协商或谈判来解决内在冲突，使产业冲突减少到最小程度。

4.政府是规划者。

政府应当全面规划人力资源的开发和就业保障，为全体劳动者建立一套就业保障体系。由于我国幅员辽阔、人口众多，情况复杂，各种机制体制障碍还不同程度存在，城乡二元经济结构造成的劳动力市场分割的现象还没有实质的改观，需要政府积极承担规划者的角色，进行大胆改革，促进全国统一大市场的形成。

5.政府是公共部门的雇佣者。

公共部门的雇员包括政府与地方公务人员，在一些国家还包括公用事业部门的雇员，在我国，政府还是国有资产的代表者和管理者，因而也是国有企业的雇主。公务部门和国有企业应当积极探索中国特色社会主义劳动关系创新模式，使之成为其他非公有制劳动关系的典范。

（二）工会应当旗帜鲜明地代表劳动者。

工会在劳动关系中应当是劳动者一方的代表，旗帜鲜明地代表劳动者，加强工会的代表性，这既是当代工会的光荣使命，也是我国劳动关系市场化改革的客观要求，是中国共产党巩固阶级基础、扩大群众基础的内在需求。在新时期，工会应当调整自己的角色定位。

第一，充分发挥好劳动者代言人的作用，在法律、法规和政策的制定上充分反映和表达劳动者的需求，为维护劳动者的合法权益创造制度条件。

第二，认真落实《工会法》，加强工会组织建设，提高工会干部素质，增强代表性和独立性，积极参与和推进集体协商和三方机制建设，努力促进劳动关系市场调节机制的形成。

第三，工会应当积极支持和参与劳动争议调解和仲裁工作，进一步加强法律服务和法律援助工作，加强职工维权机制建设，积极、主动、科学地维护广大职工的劳动权利。第四，充分发挥民主监督作用，通过落实职工董事监事制度、职工代表大会制度和厂务公开等民主参与制度来保障劳动者民利和经济权益的实现。第五，工会要充分发挥教育和“学校”的功能，通过深入细致的思想政治工作，引导劳动者正确理解改革开放、正确理解市场经济，正确对待改革发展中的利益关系调整，不断增进劳资双方的理解与合作，努力促进企业与职工的互利与双赢。

（三）完善我国劳动关系法律调节机制。

劳动关系法律制度既是劳动者权益保护法，又是维护国民经济运行的调整法。它既要维护市场经济的运行效率，又要维护社会公平正义，体现对弱者的倾斜和保护。从当代劳动关系法律制度的三大基本制度的架构来看，我国的劳动关系法律制度需要进一步完善。

首先，在个人权利制度的科学化和体系化方面，最重要的是劳动基准的科学化和体系化。在劳动基准法方面建立科学的强制规范制度体系。劳动基准是国家规定的企业必须执行的劳动者享有的最低劳动条件和待遇，是劳动者维持自己和家庭生存最起码的条件。给予劳动者最基本的劳动保障是政府和企业的基本义务。从我国的劳动者权利保护的现实来看，一方面个人权利制度不成体系，规定得过于原则，缺乏操作性规范。另一方面，劳动监察也存在执法不力的问题。从我国的实际情况出发，我们主张单独制定《劳动基准法》，切实保护劳动者最基本的劳动权利；在劳动保障监察方面，我们认为应当完善劳动监察立法，合理划分劳动仲裁和劳动监察的范围，将劳动监察的范围限定在企业是否执行国家劳动基准法的范围内，使得劳动监察范围的设置更科学，执行的效率更高，劳动者最基本的劳动权益亦得到更好的保障。

劳动关系论文篇（7）

摘要:对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的义务。尽管我国目前存在大于的事实劳动关系，但由于我国现行劳动法中关于劳动合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事实劳动关系得到法律保护，关健还在于劳动法的相关规定。 关键词:事实 劳动关系 劳动合同制度 随着改革开放和经济建设的发展，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制企业和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，中国加人WTO)后，我国劳动力市场竞争空前激烈，劳动力的流动日益频繁，劳动争议数量不断增多。劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长，特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷，更使得劳动争议案件成倍的增加，已成为社会矛盾的焦点之一。此类劳动争议发生后，用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由，否认双方之间存在劳动关系，不同意承担其义务。如何处理好这类没有签订劳动合同，但双方实际存在劳动关系的案件，保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益，维护和保持社会稳定，已成为摆在我们面前的一个重要课题，也是每个民事法官审理劳动争议案件时所面临的首要问题。而这也与党中央提出的切实解决农民工被拖欠工资的问题有着非常密切的关系，具有非常现实的意义。 一、关于事实劳动关系的概念及成因 事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在事实劳动关系的一种状态。我国《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同关系一直是我国劳动关系的主要表现。但在实际生活中，一些用人单位为了规避有关法定义务，尤其是社会保险义务，与劳动者事实上建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。这种劳动关系就属于事实劳动关系。目前，事实劳动关系主要表现为以下几种形式:一是自始未订立书面合同;二是劳动合同期满后未及时续订合同，但劳动关系仍在延续;三是劳动者下岗失业以后，保留原有劳动关系而与第三方达成口头协议，形成事实劳动关系;四是其他原因形成的事实劳动关系。 众所周知，由于我国劳动法明确规定用人单位与劳动者之间确立劳动关系.应当签订劳动合同，因而，围绕事实劳动关系的内涵、性质、效力等间题，学术界多有讨论，认识不尽相同。一种观点认为，用人单位与劳动者即使形成事实劳动关系，但是由于未按法律规定签订劳动合同，因此属于形式不合法，区而应归于无效，也就是事实劳动关系无效论。这种观点实际上否定了劳动者在事实劳动关系中的法律地位，不利于保护劳动者的合法权益。另一种观点认为，应该实际地对待事实劳动关系的形式与效力的关系，提出合同形式与效力处理规则:一是未采用书面形式的劳动合同已履行完毕，当事人之间没有纷争，法律对此口头形式的劳动合同应予认可;二是没有采取书面形式的劳动合同在履行过程中发生纷争，应该允许劳动者和用人单位对劳动合同内容提供证据证明，如果证明不了。则劳动合同无效。已履行的部分按照事实劳动关系对待。这种观点是事实劳动关系保护论，它体现了劳动法倾斜立法，维护劳动者权益的精神，但如何保护，却没有给出答案。 那么，为什么我国目前会存在大童的筝实劳动关系? 我国目前存在大量的事实劳动关系，首先与目前国情有着密切的关系。在就业竞争激烈.劳动力供大于求的情况下.不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签定劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，我国劳动法对劳动者是倾斜保护的。不过劳动法规定了建立劳动关系 应订立劳动合同。这种规定使一些人产生错觉，即订立劳动合同的劳动法给予保护.未订立劳动合同的劳动法不给予保护。同时照搬了民法的无效合同的规定.用人单位如果与劳动者签定劳动合同就得承担极高的法律成本;如果不签定劳动合同就会归为无效劳动合同.有极低的法律成本。再者，用人单位与劳动者双方地位的不平等性，预示着劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视“白纸黑字..为据的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签定劳动合同可想而知。 二、我国现行劳动合同制度存在的问题 造成这种李实劳动关系大量存在的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在着以下缺陷: 1.没有规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务。我国(劳动法》中没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是当事人双方.劳动部的有关解释认为事实劳动关系的当事人双方应尽快补签劳动合同或系。还规定，有固定期限的劳动合同期满后因用人单位方面的原因.未办理终止或续订手续而形成的李实劳动关系，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，续订合同。对于应如何处理从未有过书面劳动合同的事实劳动关系以及原劳动关系未解除时形成的新的事实劳动关系没有涉及。 2.劳动合同签订程序方面的规定操作性不强。这主要表现为:(1)对于劳动者进人用人单位工作后，用.立在什么时间内和劳动者签订劳动合同，法律上无明确规定，使用人单犷没汀紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记巾报制户，劳动行政部门对用人单位的用工情况不了解.将无法对劳动合同制度执万忙泥进行监督、检查。 3对故惫拖延，不和劳劣名签订劳动合同的用人单位的强制力不足。(劳动法)第九十八条规定:用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿贵任。1995年劳动部“关于违犯《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两个规定的漏洞在于:(1)没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订合同，在实践中难以认定用人单位“拖延”。(2)没有规定赔偿的范围。这样就使得劳动者难以运用法律来保障自己的合法权益。由此可见，问题的根结在于我国劳动法只承认书面劳动合同这就使得事实劳动关系处于尴尬地位。如果承认，与我国劳动法相矛盾;如果不承认，就会造成劳动关系的不稳定并损害劳动者的权益。显然这与劳动法制定的原则相矛盾。中南财经政法大学法学院的王全兴教授指出事实劳动关系如果不能转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益应 给予保护。王教授似乎提出一种补正的方法，即将事实劳动关系转化为劳动法律关系，进而受劳动法的保护。这种转化需劳动合同的订立才能完成，可目前情况下，劳动者并不掌握这种主动权。所以根本的办法是修改劳动法中劳动合同的订立形式，放宽劳动合同的形式，口头、书面、行为歇示均可。对口头、行为默示的劳动合同在发生劳动争议的情况下，基于劳动法立法原则倾斜保护劳动者的权益，可以将举证责任加于用人单位一方，尽量平衡双方的权利义务，切实保护劳动者的权益.稳定劳动关系。 面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着经济的不断发展，这种规定有改革的必要。A首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重 劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系法律应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。 确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同，法律一律将愈思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利，为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在，对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性，加大对劳动者赋予的义务，或者随惫扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效，对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同，劳动者可行使撤销权;对劳动者有利的口头劳动合同.法律应尊重劳动者的意见，予以明确的保护，承认其合法效力。 需要明确的是，法律认可事实劳动关系，并不意味着鼓励非书面形式的劳动合同。如果用人单位故意拖延不签定劳动合同.要承担相应的法律后果。造成劳动者工资收人损失的，按劳动者本人应得工资收人支付给劳动者，并加付应得工资收人25%的赔偿费用;造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品。《上海市劳动合同条例》规定，用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人500 -100元处以罚款。囚此企业和劳动者形成劳动关系一定要签订书面劳动合同，以避免上述责任风险。 事实劳动关系是我国特有的法律背景下出现的一个过渡性概念，其涵盖范围和法律后果应得到进一步明确。我国在实践操作中已经在试图把事实劳动关系纳人法律的调整和保护范围之内.其中既有部门规章，又有地方政府部门的规定或指导意见，劳动和社会保障部于2005年5月25日又颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，进一步明确了认定事实劳动关系的标准。这些都是我们对事实劳动关系实施保护的具体依据。但目前，对事实劳动关系的保护，法律尚未作出十分明确的规定，有关法规文件中多次出现过保护事实劳动关系的规定，但这些规范的内容不全、效力层次低、适用范围有限，尤其是《劳动法》中存在个别与事实劳动关系的保护相矛盾的地方。这不能不说是个缺憾，这会使对事实劳动关系的保护力度有所削弱，最终往往损害劳动者的权益.不符合保护劳动者的立法宗旨。所以要真正消除事实劳动关系的困惑，使事实劳动关系不再尴尬，只有从《劳动法》本身人手，承认口头、行为默视的劳动合同的法律效力.对《劳动法》中有关劳动合同的制度不断加以完善，才能增强我国劳动法律制度在内容上的统一性和明确性，更好地发挥规范劳动关系的作用。从而真切保护劳动者的合法权益。

劳动关系论文篇（8）

劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。

一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾

我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。

通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。

这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动者何以举证自己的受损范围?即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性——姑且不谈其中的不合理的规定——更是让劳动者维权路漫漫。

在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序性规定(在这里指的是期间的规定——笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。

二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足

1．我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。

这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡，值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行计划经济体制，随着经济的发展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加强劳动力市场的建设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同，应该说是进步的。但是，透过立法者的善意构想，我们从更理性的视角看到了矫枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，忽视了劳动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势，最终不利于社会的稳定。

2．我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束不足。在司法实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企业中尤为明显。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门的“责令改正”，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业机会不多，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。

实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国《合同法》赋予实际履行制度一席之地，《劳动法》对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中，适用实际履行原则意义重大。

3．对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，从合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原理。

“约定必须信守”是罗马法的一条基本的法律原则，诚实守信至今依然是一切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须诚实守信地适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或仲裁机关向对方主张，即可发生法律效力。作为那条古老原则的补充和修正，单方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否则便是违约。劳动法不附加条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽”往往以单位的利益损害为代价。

综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。

三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议

针对上述合同制度中的两个问题，我们提出下列建议：

1．《劳动法》规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照《劳动法》、行政法规、劳动部的部门规章及其他规范性文件。《劳动法》作为劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。在救济之前增设一道“预防”的屏障—百过行政强制力及《劳动法》对于当事人相关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷，其中有过错的一方不仅要承担《劳动法》上的责任，某些情况下，要首先承担行政处罚。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾虑。所以，行政力的更多介入，以保障当事人可期待的权益是必要的。

我国《劳动法》中，行政部门的强制约束却仅体现在“责令改正”上。劳动合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国《劳动法》中的合同制度没有很干脆地体现出来。

针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。

2．在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在劳动合同制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合同制度作为《劳动法》的组成部分不同于合同法中的合同制度，但《劳动法》未做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他规范性文件外，还可依照《民法通则》及《合同法》的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意义上·说，它也应符合《合同法》的部分原理。

劳动关系论文篇（9）

我国企业人力资源管理的现状与问题

自2009年以来，笔者对广东、江苏、贵阳等地的企业的人力资源管理情况进行了广泛的调查，基本概括为以下几个问题:1.人力资源管理模式在制度移植过程中，过于强调工具价值，理念价值还没有落地生根无论是基于“经济人”、“社会人”，还是“文化人”逻辑假设而形成的人力资源管理理论模式，都有着一个共同点，那就是强调“人”的价值本位，强调员工的参与认同。但我国目前许多企业虽然人力资源管理部门的牌子是挂起来了，但用人理念还是传统人事管理本质，管理方式仍主要是单向控制而缺乏双向沟通，“以人为本”的员工尊重也只停留在口号，员工知情权、参与权等人力资源管理制度根本就没有建立。但在工作效率、分工协作、员工沟通、企业文化整合等方面，人力资源管理经验和做法已经得到了广泛推行。调查中发现，基本上规模以上企业都在操作层面建立了人员获取、人员配置、培训开发、绩效与薪酬管理等模块，但员工经济利益以外管理模块大多是空白。2.外部规制缺位，导致人力资源管理制度移植过程中“变态”成长，促进劳资和谐功能缩减西方人力资源管理模式是建立于完善的劳动法制、社会权利文化等系统之上，是在外部强力规制环境下企业组织一种内部经济最优化选择。但当引入我国之后，因我国有关企业社会责任、劳动基准、劳动监察等外部规制劳动关系的法律制度还不完善，在缺乏刚性约束的情况下，企业尽量趋利避害，导致了现实生活中人力资源管理变色变味:重企业利润，轻员工权利;重人员使用，轻人力开发;重短期效益，轻远期规划。一些企业甚至将现代生产管理的工时研究、流水线分工、计件薪酬等经验发挥到极致，同时也把劳动权利贫困推到了极致。近年来“富士康N连跳”事件，便是很好的例证。一些本来有着完善的人力资源管理体系的跨国企业，一到中国便建立“血汗工厂”，进行追求劳动力成本最低点的“寻底竞赛”(racetobottom)，人力资源管理在中国正在走入误区，导致“善花结出恶果”［5］。3.管理上的单一雇主视角，导致传统劳资冲突关系并没有根本改变企业是营利组织，其管理应服从和服务于企业目标，但不是说企业管理中仅需要企业组织视角。实践也证明，单一雇主视角往往是劳资冲突的根源。基于此，现代人力资源管理贯彻着一种企业与员工利益共同的逻辑，用一定的激励方法和管理手段来满足、对应和引导员工的心理需求，促动员工以相应的工作行为作为回报，并根据员工的反应在激励上作出适当的调整;员工则依据个人期望和企业的愿景目标，调整自己的心理需求，确定对企业的关系定位，结合企业发展目标和自身特点设定职业生涯规划，并因此决定自己的工作绩效和达成与企业的共识。因此，现代人力资源管理是动态的、互动的、参与的、透明的。如在发达国家企业中，尤其是大型汽车企业内，重大问题一般需要经过全体员工反复讨论“达成一致意见”后，方能最后决策并付诸实施［6］。现阶段我国“强资本，弱劳动”的状态明显，在中小型企业以及以粗放式为主的生产型企业，对一线劳动者的人力资源管理根本没有真正实施，而更多采取压制性、逼迫性的单方管理模式。此外，因我国促进改善人力资源管理状态的企业内部约束机制，如工会制约、集体谈判等，都没有实际发挥作用，就整体而言，企业内部的视角转换和互动远没有形成。当然，在知识密集型、创新型企业中，因为人力资本在企业目标实现中的重要性和必要性，已经开始尝试推行雇员参与、劳雇一体互动的人力资源管理模式。

劳动关系论文篇（10）

近年来，国内有些学者在对西方经济学进行研究时，置人力资本理论特定的范式规定和内在缺陷于不顾，将其植入马克思经济学理论框架，给理论研究增添许多混乱。人力资本在其创立者舒尔茨的理论中体现为，“劳动者变成资本家，是由于他们获得具有经济价值的知识和技能的结果”，“由于拥有其本身的人力资本价值，劳动者已经变成了‘资本家’”，“工人因人力资本投资而成了资本家”。而国内有学者认为，马克思虽然没有使用“人力资本”的概念，但在“劳动力概念”的解释和使用上已蕴含了人力资本理论思想，舒尔茨所说的“人力资本”就是马克思所说的劳动力。事实上马克思经济学的资本理论和西方经济学的资本理论在内涵范畴、认识逻辑和方法论基础上都有本质区别。本文通过对马克思经济理论中人力——资本关系的分析及对西方经济学人力资本理论的理论动因与内在缺陷的剖析，廓清二者之间的范式差异，从而合理定位人力资本理论在我国经济学理论建设中的地位。

一、马克思经济学范式中“人力与资本”的关系

“人力”在马克思经济学分析范式中并不必然是资本。虽然马克思把资本分为可变资本和不变资本，但可变资本只是资本家的资本，而不是劳动者的资本。

(一)劳动者的“人力”不能自行增值。资本的本质规定是增值性。马克思认为，劳动力是“人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“具有决定意义的，是这个商品(劳动力——引者注)独特的使用价值，即它是价值的源泉，并且是大于它自身价值的源泉”。从劳动者的立场看，将劳动力称为资本意味着让增值的源泉补给源泉，这在逻辑上是一种谬误。因为是资本就要增值，要增值就要吸收劳动者的活劳动，劳动力若是资本，只有在它吸收了活劳动后，资本的增值部分即剩余价值才会产生。但劳动力的使用就是劳动，劳动只有同劳动者以外的物质资料结合并被物质资料吸收，才能实现物质资料价值的增值。劳动力不能通过在生产过程中直接吸收自己在发挥作用时所表现出的东西——活劳动，来使自己增值。正如吴宣恭教授所说：“劳动力出卖以后，它已变成资本家所有的资本的一个部分，不归劳动者支配，也不能为劳动者带来任何剩余，对劳动者而言，毫无资本的功能”，“劳动力的所有者不可能购买自己，剥削自己。这就是说，‘人力’的所有者不可能成为自己的资本家，‘人力’不可能成为资本。”劳动力的价值由生产和再生产劳动力所必需的生活资料的价值决定，它是一个消极地被决定了的价值。

现实中，劳动者将自己的某些知识和技能折合成一定的股份，并获得相应剩余分享的情况，仍不能说明“人力”具有增值性。因为知识、技术有两种，一种是与劳动者身体无法分开的；一种是可与劳动者相分离，能获得独立存在形式的知识和技术。具有第一种知识和技术的“人力”不具资本属性。当第二种知识和技术以专利的形式作为一种重要的生产要素折资入股进行投资时，它们便具有了资本的属性。参股的专利所有者是以资本所有者而非人力所有者的身份出现的，他依靠专利股份分享企业剩余，同依靠货币投资或设备投资得到剩余，在经济关系的性质上没有差别。而且，这种虽然源于劳动却已物化的专利，已与劳动者身体发生分离，转化成为一种与劳动正好相对的力量，参与无偿占有剩余劳动。在此，“人力”与资本的界线是泾渭分明的。

(二)资本家的可变资本不是劳动力所有者的资本。尽管马克思也把资本区分为不变资本和可变资本，但资本家的可变资本不是劳动力所有者的资本，可变资本并不等同于劳动力。虽然资本所有者用资本的一部分——可变资本购买劳动力，但劳动力在卖者即雇佣工人那里只是商品，而只有在买者手中，即暂时握在其使用权的资本所有者手中，才成为资本。可变资本只是资本所有者的资本，而不是归属于劳动者的资本。同样，劳动力商品化并不意味着劳动力资本化。当劳动者还能支配自己的劳动力时，它只是等待出售的商品，是潜在的生产要素，不能成为资本。一旦劳动力被出卖并进入生产过程，它就并入买者的资本。劳动力商品的这种二重性，决定了人力不可能成为劳动者的“人力资本”。

马克思认为，“如果说，劳动力只有在它的卖者即雇佣工人手中才是商品，那末相反，它只有在它的买者手中，即暂时握有它的使用权的资本家手中，才成为资本。”从资本家的角度看，通过对劳动力的购买和使用使自己的货币资本化。虽然劳动力创造了剩余价值，但因其所有者已将它出卖，并仅仅得到相当于劳动力价值的工资，劳动力的使用权不再归劳动者所有，劳动力的使用即劳动创造的剩余价值也全部归劳动力的购买者。可见，劳动力在其所有者那里只是他的资产或商品，而不是资本。有时，资本家为获取更多的剩余价值，也会对一些“发达的和专门的劳动力”进行激励，但这是同复杂的、熟练的劳动力具有较大的价值相联系的，以不损害自身的根本利益为前提，并没有改变问题的实质。

由此可见，马克思虽然把变为劳动力或体现在劳动力上的那部分资本称作可变资本，但决不能将此误解为马克思将劳动者的“人力”也当作劳动者的“资本”。

二、西方经济学人力资本概念的创立

西方经济学家将劳动者的“人力”称作劳动者的资本完全是出于技术分析的需要。人力资本概念提出的目的在于阐明劳动者素质的提高对个人收入、经济增长等的巨大作用，同时证明在教育、培训等方面投资的重要意义。但舒尔茨等人把劳动者的知识、技能称为“资本”主要是技术分析的需要。

舒尔茨等人主要是在新古典经济学的框架内，运用新古典经济学的分析工具对劳动者的知识、技能等投资进行成本——收益比较。要突出知识、技能等投资的高收益性特点，必须有一个与物质资本投资收益相比较的平台。而把劳动者的知识、技能等转化为价值化的资本，既可很方便地将新古典经济学运用于物质资本的分析工具运用于长期被传统理论所忽视的劳动者能力的分析，又可在生产中实现劳动者技能贡献与物质资本贡献之间的相通约。显然，充当这两个问题的解决中介恐怕就是“资本”被嵌入“人力”的初衷。在西方主流经济学视野中，人力资本的出现只是意味着在生产函数中又增加一种原本不为人知的生产要素。如马克·布劳格所说：“它只不过是标准的新古典概念在新古典经济学家以前没有考虑过的现象上的运用。”表面看来，人力资本理论的这种嫁接和过渡完成的比较平滑顺畅，但其内部被粉饰起来的许多矛盾长期以来一直受到人们的质疑和批判。三、西方经济学人力资本理论的缺陷

西方经济学人力资本理论与其所依存的新古典经济学分析框架相一致，也不可避免地具有这一范式固有的缺陷，加之理论自身的先天不足，使其自产生之日起就招来批判不断。

(一)理论框架缺陷。西方人力资本理论的研究基本上是遵循这样的路径进行的：把人力资本纳入新古典经济学的生产函数——对人力资本进行度量——研究人力资本的生成机制，进而以人力资本概念为核心研究经济增长、收入分配、企业组织以及宏观经济政策等。所有的一切无非是把既有的研究物质资本的框架转向人力资本的研究。但这种理论框架的移用需要一个重要前提，即“人力”能成为“资本”，而且“人力”是“资本”。然而，从舒尔茨等人的话语背景和话语体系来看，这一前提让人置疑。

舒尔茨认为，人力资本是指“凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力”。劳动者这些能力和素质的获得需要接受一些必要的教育和训练，需要一定的费用支出，但人的需求的多元性与层次性及行为动机的复杂性，使个人的目标函数具有不确定性，而且在人的支出总额中也无法划清投资和消费的边界，许多支出根本无法归为具有资本意义的投资。因而，舒尔茨所言的“人力资本”无法简单纳入新古典经济学的投资——收益函数，显然这与资本所规定的货币收益最大化要求相左。况且，知识、技能等的生产性及其对提高个人收入的贡献度还与教育体制、市场供求状况及人自身的能力、天赋、态度等因索相关，并非是一个单纯的投资问题，这些都不是资本所能涵盖的。

劳动关系论文篇（11）

(二)管理层主导下的企业经营架构整合两权分离下，管理层受企业股东之托并在股东所建构的治理架构下负责企业日常营运事务的推进。因此，管理层的核心任务是在授权范围内，对包括雇员劳动力要素等在内的资源进行整合，目的是实现并购绩效的预期目标。在内容上，管理层主导下的经营架构整合包括公司的营运架构、管理体制、组织形式、业务范围、经营区域以及营运制度等，都将围绕并购绩效目标展开，对并购绩效有负向作用的要素将可能被采取包括出售、剥离或者关停等方式予以整合，嵌入其中的劳动力要素也将不可避免。

(三)以管理制度重新调整为手段的企业内部利益整合制度治企是现代企业管理的基本方式，并购整合中也不例外。就管理的逻辑来看，并购整合必然要回归到制度的重塑，其重塑压力源于资本主导下架构整合所冀望的业绩目标，作为理性经济人的管理层基于受托责任背负的业绩压力必然要向其治下的要素所有者进行传递，采取的手段就是通过制度调整的方式重新分配不同要素所有者的既得利益，并通过利益的调整来引导其行为围绕并购绩效展开，并将其作为并购绩效评估的最终依据。

二、并购行为中的劳动关系特点分析

微观层面分析，劳动关系的实质是以企业为载体的雇佣关系，因此，企业并购所涉的各类重组行为必然涉及到劳动关系的变化，其主要的特点有:

(一)基于并购行为所引发的劳方利益忧虑是普遍存在利益是劳动关系的核心，也是诱发劳资纷争的关键因素。理论上，企业并购的决定权属于资方(当然，劳动者也无意去挑战、质疑甚或剥夺制度所赋予资方的这一权利)，在现有的制度框架下，资方可以通过并购的方式对其所控制的资源从核心竞争力改进或提升的角度予以重组。在此过程中，劳动者对事涉并购行为可能导致的利益忧虑将不可避免地出现。理论上，劳动者在并购中的利益忧虑并非空穴来风，除了变革所带来不确定性因素外，已有的事证也表明，凡涉企业并购重组的行为，劳动者利益或多或少都会出现波动，尤其是基于并购绩效所需的整合涉及到成本消减动机时，工人对预期利益的担忧就更为明显，其维护权益的行动也将更加有力，如果制度框架内的维权行为无法得到积极妥善回应，工人将不惜冒背负制度惩戒之成本来争取权益，而前文引注所涉的相关个案无疑证明了这一点。

(二)资本主导下的企业架构整合必然会带来劳动关系合约的主体变更前述分析表明，在资本的主导下，事涉并购的相关企业架构必然会被重组，参与并购各方的法律地位可能会出现变化，尤其是在吸收和新设合并，并购前的原有企业的法人地位必然会被改变。劳动关系合约作为企业与劳方(某些时候是劳方的代言性组织—工会)缔结的事关劳动者权益的合约，也必然会伴随企业架构整合而出现变化，因此，只要基于并购行为的企业架构重组发生，与劳动者缔结雇佣主体必然改变，否则，劳动者的权益将无法维护。当然，从现有法律规定和实务操作的经验看，很多公司在并购所涉的架构重组中一般都会提及原有的、包括劳动关系合约等在内的有效性问题，但这种承诺如果不落实到具体的合约安排，基于并购，尤其是并购后的劳动纠纷问题将不可避免地发生。因此，基于并购行为的企业架构重组所引致的劳动关系合约变更则是确保并购整合顺利推进的重要环节。

(三)劳方利益诤诉的救济模式出现改变劳资利益长远地看是一致的，但理性的劳资双方也清晰地知道，合作与冲突的动因更多地是源于短期的利益诤诉。在企业的并购行为中，这些利益诤诉既有因业务或结构调整所涉的就业方式(如工厂迁址等)改变，也有因业务调整所需而主动或被动离职所涉的利益补偿以及与并购整合相关的工作习惯改变所带来的不适等。不可否认，这些改变都将不可避免地引发劳动者的利益诉求，当企业层面的利益诉求无法得到伸张时，工人或工会将可能在制度允许的框架内向政府劳动监察管理部门等申请权利救济。但是，由于并购行为所涉重组的复杂性(既有架构调整，也有管理层调整，还有更重要的制度调整等)，工人利益的权利救济不仅成本会增加，而且有相关救济权利的执行主体也可能出现变更，而这或许是在并购发生之时，工人更希望资方将并购所涉的、包括岗位、薪酬等经济事项讨论清楚的重要原因。

三、并购行为中的劳动关系调整机制

资本主导下的企业并购行为在商业的逻辑上无可厚非，但单纯的商业逻辑显然无法彻底解决嵌入其中的劳动关系问题，尤其是事涉劳动者利益预期的事项，如果无法得到妥善处理，劳资纷争将可能出现，直接的后果不仅会让资方的并购意愿付之东流并导致并购失败，更重要的是，如果在并购行为中缺乏对劳动关系问题的应有关注并采取适当的调整机制，并购后的整合也将无法顺利推进，并购绩效也将缺乏稳定的经营环境。因此，资方主导的、基于企业战略愿景所虑的核心竞争力改进或提升的并购行为意欲达成并购绩效的初衷，就应在并购中建立和完善以劳动者利益可保障的集体谈判机制，因为:

(一)与并购相关的集体谈判机制有利于消解工人潜在的利益隐忧理论分析和现实观察均表明，资本主导下的企业并购行为之所以引发工人的不满甚或抗争，根本的原因还是工人无法从已有的并购行为中筛选出有利于自身利益保障的信息。而集体谈判机制的好处就在于劳资双方能够在并购行为尚未正式实施前，就各自所需的目标、行为、路径以及措施等进行充分讨论并表达意见。对资方而言，其好处就在于并购过程中可以得到工人的支持并减少因并购可能导致的摩擦成本，即使并购行为无法取得工人的认同或者支持，资方也可在更广的路径下寻求更优的办法来解决。当然，对工人而言，通过并购前与资方的谈判，有助于理性分析并购行为对自身预期利益的影响并做出合理的决策。因此，开展与并购行为相关的集体谈判对劳资双方而言是共赢的，尤其是对于战略目标密切相关的并购行为，将有助于资方更加合理和科学地做出安排，为并购重组的顺利推进创造积极条件。

(二)与并购相关的集体谈判机制将有助于激发工人的积极性和参与意识劳动关系的经济社会属性表明，单纯的利益保障对换取劳动者的支持是必要的，短期看也是很重要的。但长远地看，劳动者的权益诉求除了以就业安全、薪酬合理的利益因素外，衍生于此的被尊重以及基于尊重所激发的劳动积极性也不能忽视，更不能被漠视。在已有的个案资讯中，工人在得知资方的并购行为时之所以喊出“工人不是商品，不是资产更不是奴隶，请不要出售我们，我们是有尊严和人权的”等口号，一个重要的原因就是希望劳动得到尊重，希望权利得到体现，希望尊严得到维护。而嵌入并购中的集体谈判机制，将有助于工人的体面感、尊严感的维护，进而寻求与资方的主动合作，为并购行为的实施、并购整合的顺利推进创造能动的要素潜力。