民事撤诉申请书大全11篇

民事撤诉申请书篇（1）

    申请人:李XX,男,1953年5月8日生,白族,云南省大理市人,居民,现住大理市下关镇金星三社XX号。身份证号码532901XXXXXXXX.联系电话138872XXXXX.被申请人:张XX,男,1956年09月16日出生,白族,云南省大理市人,居民,现住大理市下关灯笼村XX号,身份证号532901XXXXXXXX.联系电话139872XXXXX.原上诉案由:李XX诉张XX租赁合同纠纷申请人李XX于二0一0年二月二日向贵院上诉李XX诉张XX租赁合同纠纷一案,现申请人李XX学习了相关法律常识,知道了自己行为的民事违法性,愿意服从XX市人民法院“(2010)民二初字第109号”一审判决,配合XX市人民法院的执行工作,决定撤回起诉。请予批准为盼。

    此致

    XXX人民法院

    申请人:李XX

民事撤诉申请书篇（2）

申请人认为北林区人民法院(XX)绥北城民初字774号民事判决书，认定的事实不清、证据不明，属于错判。但此为再审解决的问题。申请人(***)就本案所谓权利人申请执行一审判决不符合法律规定，提出如下终止执行意见：

一、上诉期间达成协议真实、合法、有效。在程序与实体上表明原告(***)失去请求人民法院强制执行的权利。

申请人(***)不服北林区人民法院(XX)绥北城民初字774号民事判决书上诉中级人民法院因双方达成协议，其协议内容为“原告与被告建筑合同纠纷一案，现经原告人***与被告***协商，上诉人撤诉，原告人不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。双方拿原始证据(收据、合同)去起诉欠款人张勇，双方是真实意思表示，共同遵照履行要不回来，***可继续上诉。”该协议经中级人民法院审查符合法律规定，准许上诉人***撤回上诉。中级人民法院下发了(XX)绥中法民一终第263号民事裁定书。

1、双方达成的协议真实有效。该协议产生不是双方当事人私下达成的，其产生的时间、地点的特殊性，决定其真实、合法、有效。业经中级人民法院审查确认。

该协议产生的时间是上诉期间，其地点是在中级人民法院。并经中级人民法院审查，认定合法有效。民诉意见190条规定：“在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人的合法权益的，不应撤诉。”反过来讲，准予撤诉就是没有串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人的合法权益，应确定为合法有效。

2、民事诉讼是公权利介入私权利，评价私权利的过程。其在诉讼中确定的权利义务，如权利人主张此权利，义务人就必须履行此权利，否则公权力介入将强制执行。但如权利人放弃诉讼中确定的权利，义务人则不须履行，如判决后义务人没有履行义务，权利人在申请执行有效期间内没有申请法院执行或明确告知不申请执行，放弃此项权利，此案就此了结，法院依不告不理原则，不可能在没有申请人的申请的情况下强制执行。

本案虽然一审判决确定了权利人的权益，但双方已在上诉时达成“上诉人(***)撤诉，原告(***)不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。”协议。协议确定了原告人(***)不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。是原告人(***)以书面的形式表示放弃(XX)绥北城民初字774号民事判书对其赋予的权利。申请人(***)既然放弃了申请的权利，人民法院在程序上就不能再接受其申请，从而起动强制执行程序。

3、民法从法理上说是私法，权利人有权处分自己的权益。现在上诉阶段原告人***与被告***协商，“双方拿原始证据(收据、合同)去起诉欠款人张勇，双方是真实意思表示。”原告人***这一真实的意思表示，是对被告***法院确定的权利的一种变更处分。处分的结果是不再向被告***主张权利，而向实际欠款人张勇主张权利。这一改变是实体上改变权利主体和义务主体。从而免除了被告人责任。人民法院在被告人责任由原告免除后，不是义务主体情况下，不能强制执行被告人(***)。

二、中级人民法院对协议的审查认定真实、合法、有效。使一审法院执行局接受执行申请失去法律依据。

《民事诉讼法》二百三十三条“有下列情形之一的，人民法院裁定终止：(二)据以执行的法律文书被撤销的(六) 人民法院认为应当终止的其他情形。

依民诉意见190条规定允许撤诉行为不是双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的。该协议标的所指向的就是原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书。二审法院审查准许撤回上诉的行为时，对一审判决效力和不执行一审判决目的是否正当性必须进行审查。该协议是不申请执行一审判决，且协议不存在双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，撤回上诉没有违背当事人的处分权力，因此法院裁定准许撤回上诉，中级人民法院在审查时确认了双方在上诉期间达成的协议真实、合法、有效。就是说原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书是经中级人民法院确认的。其中级人民法院的确认可以认为是对原法律文书的撤销，也可认为是中级人民法院认为应当终止执行的其他情形。符合《民事诉讼法》二百三十三条之规定。

反之，如果认为中级人民法院的准许撤回上诉，对协议的内容“原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书”的审查，不是对一审的撤销或对执行终结的认可，那么中级人民法院的准许撤回上诉的裁定就是错误的，中级法院就不能准许撤诉，只能继续审理或调解。

综上：中级人民法院下发的(XX)绥中法民一终第263号民事裁定书。确认了(XX)绥北城民初字774号民事判书权利人不能申请执行。原告(***)与申请人(***)签定的协议，原告(***)放弃了请求人民法院强制执行的权利。本案应当终止执行。

此致

民事撤诉申请书篇（3）

被申请人:，男，年月日出生，地址:

申请事项:撤回申请人与被申请人离婚纠纷一案的起诉。

事实和理由:

申请人于年月日向贵院起诉与被申请人因离婚纠纷一案，因申请人与被申请人己通过协议离婚，现决定撤回起诉，请求贵院予以准许。

此致人民法院

申请人:

年 月 日

【2】离婚撤诉申请书范文

申 请 人:XXX，男(女)，XXXX年XX月XX日出生，XX族

请求:撤回(20XX)普民一(民)初字第36XX号的起诉。

申请理由:

申请人诉XXX离婚纠纷一案，贵院已以(20XX)普民一(民)初字第xxxx号立案受理。因申请人欲XXX庭外达成调解协议，故向法院申请撤诉。

此致

XX区人民法院

申请人:XXX

20XX年XX月XX日

【3】离婚撤诉申请书范文

申请人：_______，男/女，____年____月____日出生，______族，住__区__路__号楼__单元__室，电话：________

被申请人：________，男/女，____年____月____日出生，__族，住__区__路__号楼__单元__室，电话：________

申请人与被申请人离婚纠纷一案，贵院已于____年____月____日受理。

现申请人与被申请人已就离婚事宜(包括子女抚养、财产分割等问题)达成离婚协议。

故申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第131条的规定，特申请撤回对被申请人的起诉，请予准许。

此致

______市人民法院

民事撤诉申请书篇（4）

笔者认为，人民法院制作准予撤诉的民商事裁定书，除引用《民诉法》第一百三十一条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”外，还必须引用《民诉法》相关规定。因为“撤诉”行为既有原告自己对诉讼权利积极处分的行为，即人民法院受理案件后至作出裁定前原告申请撤诉的行为；也有原告对自己诉讼权利消极处分的行为，即人民法院受理案件后至作出裁判前，原告对自己诉讼权利主动放弃的行为。撤诉的原因不同，准予撤诉的法律依据也不尽相同。因此，有以下几种情况，应分别引用相关的法律条文。

第一，原告起诉符合《民诉法》第一百零八条规定的条件的，人民法院作出准予撤诉的裁定书时，应根据具体情况，引用《民诉法》第一百零八条相关的某项法律条文。

第二，调解和好，原告自动撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况新理由，在六个月内又起诉的，法院受理后，原告申请撤诉的，人民法院在制作准予撤诉的裁定书时，应引用《民诉法》第一百一十一条第（七）项之规定。

民事撤诉申请书篇（5）

第三人撤销之诉设立后，如何协调与案外人异议之诉、案外人申请再审等相关制度的关系就成为司法适用上的难题。大陆地区的第三人撤销之诉被置于当事人制度中，且仅有一个条文，未对提起期限、管辖法院、审理程序等作出明确规定，但理论界和实务界主张参照再审程序的居多，而案外人申请再审作为再审制度的一环，其与第三人撤销之诉因在性质、功能及诉讼主体等方面都存在相似之处而存在适用上的冲突，如何解决这种冲突就成为关键。

一、第三人利益保护机制

（一）第三人的概念

我国民事诉讼学理上认为，民事诉讼第三人是指对于他人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但与他人案件的处理具有法律上的利害关系因而参加到他人已经开始的诉讼当中来，以维护其合法权益的案外人[1]。显然这属于诉讼阶段第三人的概念，也即民事诉讼法（以下简称"民诉法"）所规定有独立请求权第三人（以下简称"有独三"）和无独立请求权第三人（以下简称"无独三"）。而在裁判生效至执行阶段，2012年民讼法修改之前只有"案外人"，且未对其概念作出界定；民诉法修改后新设第三人撤销之诉，使民诉法首次在诉讼阶段之外出现"第三人"的概念，遗憾的是仍然限定为有独三和无独三。从其他国家或地区来看，在不同阶段第三人的含义及其蕴含的法理是不同的。比如大陆法系的法国，在裁判生效至执行阶段的"第三人"是指非民事诉讼当事人，且未经人进行诉讼的与判决有利益关系的人；我国台湾地区是指，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法的有法律上利害关系之人。所以，对第三人的内涵应该从广义的范围来理解，即与民事案件的审理和判决有法律上的利害关系而参与到民事诉讼各项程序中的除诉讼相对人之外的人[2]。

（二）第三人利益保护机制

第三人利益保护机制依照诉讼阶段可分为事前保障机制和事后保障机制，前者包括诉讼参加和诉讼告知制度，后者包括案外人申请再审、案外人执行异议及案外人异议之诉、第三人撤销之诉制度。下面主要介绍案外人申请再审和第三人撤销之诉制度。

1、案外人申请再审制度

在第三人撤销之诉设立之前，对第三人因生效裁判而遭受的利益损害主要通过案外人申请再审加以保护，体现在新民诉法第227条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条。该些规定在一定条件下对案外第三人开放了再审救济，但存在很多问题。第一，在给付之诉中才有执行标的物，故排除了对确认判决和形成判决申请再审的权利；第二，从《解释》的初衷来看，意在将案外人申请再审扩大到执行程序之外，但"执行标的物"似又将该制度的范围限定在执行程序，是解释者的有意还是解释技术的问题无从得知；第三，未对"无法提起新的诉讼"作出解释；第四，就司法解释的本职而言，其规定属于"造法性"解释，有违司法解释的层级效力[3]。因案外人申请再审的适用范围和适用条件等都存在着较大分歧，且与民诉法的规定存在一定的冲突，故案外人申请再审的启用率比较低。

2、第三人撤销之诉制度

鉴于案外人申请再审操作上的种种困难，同时也为了遏制恶意诉讼、虚假诉讼对第三人造成利益损害，新民诉法第56条第3款规定了第三人撤销之诉。作为一种新制度，第三人撤销之诉的规定也存在很多模糊与不健全之处。有些学者主张第三人撤销之诉适用的范围极其有限，在于依照既判力相对原则，有独三和无独三并不受判决效力的约束，其可通过另行或作为当事人再审来维护自己的利益。[4]另外，我国很多相关制度及配套措施并不完善，这也增加了第三人撤销之诉适用上的难度。正如有的学者指出的，"我国法上的诉讼参加制度或曰第三人制度本身即具有一定缺失或模糊之处；以既判力和参加效力为主要内容的判决效力制度在我国法上尚未明确建立，仅靠学说予以维持。上述不同之处为第三人撤销诉讼的制度解释提供了较大空间，当然也给实务操作造成了较大的困难。" [5]

二、第三人撤销之诉与案外人申请再审之关系研究

（一）第三人撤销之诉与案外人申请再审的联系

同样作为对生效裁判的纠错程序，二者有很多相似性。第一，性质与功能相同，都属于对因生效裁判而权利受损害的第三人进行救济的特殊程序，都具有一定程度的裁判突破功能。第二，主体存在竞合之处，从条文规定来看，二者的适格当事人都包括有独三和无独三。

（二）第三人撤销之诉与案外人申请再审的区别

协调第三人撤销之诉与案外人申请再审的适用，区分是重要的前提。从立法理由来看，第三人撤销之诉是为了遏制司法实践中频繁发生的恶意诉讼、虚假诉讼侵害第三人利益的现象，而案外人申请再审则是对因生效裁判而权益受损的案外人提供权利救济。具体而论，二者的差异又可以在以下方面得到解释和表征。

其一，适格当事人的差异。

从现行民诉法规定来看，第三人撤销之诉的适格主体为有独三和无独三；而案外人申请再审适格主体为原审当事人以外的人。前者范围比较窄，而后者却未有条件限制。从其他国家或地区来看，"第三人"范围都比较广，并没有严格限定是有独三、无独三还是遗漏的必要共同诉讼人[6]，而是通过"非因可归责于己之事由未参加诉讼""有法律上利害关系"等条件来加以限定，目的是为了更好地保护未获程序保障的第三人的利益。我国有学者主张通过合理解释"有法律上的利害关系"来适当扩大"第三人"的范围，笔者是赞同的。如此一来，第三人撤销之诉的原告范围将更为广泛，更符合该制度设置的初衷。

其二，提起事由及期限的差异。

第三人撤销之诉没有规定如再审般诸多的事由，诉的门槛比较低（但比普通民事诉讼高），且裁判错误仅限于实体内容。关于第三人撤销之诉的审查，司法实务界认为，第三人撤销之诉是实行完全诉权保障的诉的一种类型，因此首先要按照民诉法规定的普通民事案件的条件进行立案形式审查；同时其作为一种特殊的诉讼形式还必须符合一系列的实质要件，如主体、程序、实体、结果、时间和管辖法院等方面[7]。至于案外人申请再审，其是否按照再审事由进行审查，必须达到"确有错误"的标准，立法与司法解释没有做出说明。笔者认为，作为再审制度的一个组成部分，案外人因对执行标的主张权利、认为原裁判错误而申请再审，其主张的理由也应符合民诉法200条所列明的再审事由情形方可启动。

第三人撤销之诉的提起期限为自知道或者应当知道权益受损之日起六个月内。而依据《解释》，案外人申请再审可在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或自知道或应当知道利益受损之日起三个月内。笔者认为，大陆地区应借鉴台湾地区第三人撤销之诉的立法，规定最长期限，可改为"自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，但最长不得超过二年"， 以平衡生效裁判稳定性与第三人权益保障的关系。

其三，管辖法院及适用程序的差异。

第三人撤销之诉的管辖法院为作出生效判决、裁定和调解书的法院，而案外人申请再审之诉的管辖法院为作出原判决、裁定、调解书的法院的上一级法院。笔者认为由作出生效裁判的法院管辖优势明显。第一，原审法院对案件情况最为了解，有利于迅速查清案件事实，保证原判既判力损害的最小化；第二，第三人的主张并未经过审理，原审法院无需回避，亦无需更换审判组织；第三，方便当事人的及应诉。

案外人申请再审属于再审，其理应按照再审程序进行审理。而对第三人撤销之诉所适用的程序，理论界有再审、普通和简易程序三种观点。笔者认为应当适用普通程序，原因在于：民诉法将第三人撤销之诉作为一种独立的诉讼程序而非依赖于再审程序，无参照再审程序的必要，这是其一；其二，依再审若是二审法院审理，作出的判决将直接生效，意味着第三人的上诉利益将被剥夺，无法切实保护其合法权益；其三，与再审不适用简易程序的相同，作为特殊的救济程序，其不符合"事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件"的特征。故，第三人撤销之诉应适用普通程序。

其四，效果及判决效力的差异。

我国民诉法对此问题并未作出规定。从学术界的讨论和台湾地区的立法来看，第三人撤销之诉的启动并不能立即产生中止原生效裁判文书执行的法律效果；法院以判决形式改变或撤销原裁判或调解书对第三人不利之部分，且被撤销判决仅具有相对效力，原判决在当事人间仍然具有拘束力，仅当诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉的第三人必须合一确定的情形除外。而案外人申请再审，法院决定提审或指令再审后，发生立即中止原裁判文书执行的效力，法院撤销原裁判或调解书的部分对原审当事人亦失去拘束力。

三、第三人撤销之诉与案外人申请再审的选择适用

第三人撤销之诉存在诸多规定不健全和模糊的地方，但相对于案外人申请再审而言却有着无可比拟的优势。比如，适用不限于执行阶段，在裁判生效后至执行阶段前亦可提起；门槛比较低，提起期限相对较长；管辖法院更为便利，有利于保障第三人的上诉利益等。故，健全并完善第三人撤销之诉才是切实保护第三人合法权益的长久之计。但就目前情况来看，废除案外人申请再审的时机尚不成熟。原因不仅在于第三人撤销之诉尚不健全，还在于案外人申请再审适用的领域仍有第三人撤销之诉力所不能及的部分。比如，在众多继承人围绕遗产而发生的纠纷中具有与原被告都不同的权利主张而应列为有独立请求权第三人的继承人，无论缘于何种事由未能参加诉讼，原诉的判决等法律文书都属程序错误而应通过再审程序予以纠正，因此其只能作为案外人申请再审[8]。

目前应思考的是如何协调二者的关系。实务界有人主张，"充分尊重和保护案外人行使撤销之诉和申请再审的权利，并充分发挥两者的各自优势，最大限度地满足案外人维护自身合法权益的需要"。[9]还有人主张，"这次修法确立撤销之诉的立法目的意在取代《审监程序司法解释》依据修改前民事诉讼法第二百零四条（笔者注：现民诉法第227条）规定解释而成的案外人申请再审制度，不赋予案外人选择适用并行的案外人申请再审的权利，可以避免时间中可能产生的混乱。"[10]最高人民法院倾向于前者，认为"两者是并存的，案外第三人同时享有两种程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。" [11]

这里需提出一个问题：《解释》中 "无法提起新的诉讼"是否包含第三人撤销之诉？如果是，意味着第三人撤销之诉为案外人申请再审的前置程序。显然这超越了立法者的原意。是故，笔者建议，当第三人在裁判生效阶段至执行阶段之前主张原裁判错误的，应尽量引导其采用撤销之诉；而对于已进入执行阶段的，可以引导其适用案外人申请再审。原因在于，执行阶段标的物面临被执行的危险，适用案外人申请再审可以立即中止执行；而适用撤销之诉原则上并不能阻止法院对标的物的执行，可能还会带来执行法院与撤销之诉法院之间不易协调的问题。另外，对于因程序错误而导致生效裁判错误损害第三人合法权益的，亦需要通过案外人申请再审予以纠正。

四、结语

如何协调第三人撤销之诉与案外人申请再审、另行及案外人异议之诉等相关制度的关系，对此最高院应尽快出台司法解释予以规范。可以肯定的是，第三人撤销之诉将代替案外人申请再审成为第三人事后保障的一个主要救济手段，其适用与完善需要一个过程，正像有学者指出的，"它由抽象走向具体从而最终形成规范化运作，既需要理论上的探索，更需要通过判例的积累和总结，即使它有程序上的比较优势，我们也不应低估其在适用中所面临的障碍，也必然要解决个案正义与法的安定、事前保障与事后保障、案外人权益与当事人权益等多种价值层面的冲突。" [12]

参考文献：

[1]田平安.民事诉讼法学原理[M].厦门大学出版社，2005：99.

[2]张妮.第三人程序保障机制研究-以裁判生效至执行前之阶段为视角[J].前言，2011（14）.

[3]王合静.案外第三人申请再审权--对第五条之解读[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009（4）.

[4]具体可参见：陈刚.第三人撤销判决诉讼的适用范围--兼论虚假诉讼的责任追究途径[N].人民法院报，2012-10-31（7） 和张卫平.中国第三人撤销之诉制度的构成与适用[J].中外法学，2013（1）.

[5]许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.

[6]同诉讼人存在争议。有的学者主张遗漏的必要共同诉讼人属于遗漏之当事人，应根据新民诉法第208条提起再审申请，而没有适用第三人撤销之诉的必要。具体参见许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.

[7]张铮，陈琦，彭浩.刍议第三人撤销之诉的立案审查[N].上海法治报，2013-7-24（B05）.

[8]王亚新.第三人撤销之诉的解释适用[N].人民法院报，2012-9-26（7）.

[9]汪晖.案外人撤销之诉制度与案外人申请再审制度之比较[N].人民法院报，2013-5-22（7）.

[10]高民智.关于案外人撤销之诉制度的理解与适用[N].人民法院报，2012-12-11（4）.

民事撤诉申请书篇（6）

(是公民的写姓名、性别、年龄、职业、住址等,是法人单位的写名称、地址法定代表人的姓名和职务等)

申请人因不服 (何行政机关的何种处理决定)一案,于*年*月*日向你院提起行政诉讼并被你院受理,现申请撤诉.

申请撤诉理由:

以上申请,请予以审查决定.

此致

人民法院

申请人:***(签章)

法定代表人: (签章)

年月日

行政撤诉申请书2

撤诉人：王______，男，_____岁，汉族，农民，住______县______乡______村二组。

委托人：曲______，______律师事务所律师。

王______诉______县______乡人民政府(______)___号文《关于拆除王______违章建筑的处理决定》一案，于_____年_____月_____日诉至你院，现请求撤回起诉，其理由如下：

我与______县______乡人民政府为房屋拆迁纠纷一案，已诉至贵院。经人民法院和委托人反复给我学习、宣传法律知识和《土地管理法》，我终于明白了法律规定精神，认识到了我自己的错误，认为______乡政府对我的处理是正确的`、合法的，故向______县人民法院依法申请撤诉，接受乡人民政府的处罚，请法院准许。

民事撤诉申请书篇（7）

中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0120-11

一、问题的引出

2011年12月20日最高人民法院了第一批四个指导性案例，其意义重大。按照官方表达，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时可以进行参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。①因此，指导性案例的被认为可以进一步保证同案同判、提高办案质量和效率、确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。在四个指导性案例中，2号案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅诉西城纸业案”）所涉及的民事诉讼二审中诉讼外和解协议效力问题，正是民事审判实践中的争议焦点所在。

根据1992年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下文简称《民诉法若干意见》）第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，在民事诉讼二审中，当事人自行达成和解协议或由法院主持达成和解协议的，既可请求法院依照和解协议制作调解书，也可申请撤回上诉。但此时若当事人选择撤回上诉的，执行依据应为一审判决还是和解协议，既往立法未予以明确，实务中对此也莫衷一是。法院以一审判决为依据者有之，以和解协议为依据者有之。此外，在一些案件中，还出现当事人一方持一审判决申请执行，另一方则持和解协议提出执行异议或进行申诉的情况。这样的混乱局面对执行的公正、效率造成了较大影响，也引发了部分执行案件的发生。

“吴梅诉西城纸业案”旨在为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供指导，该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,属诉讼外和解,比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定；二是当事人达成和解申请撤诉后,一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，当事人可以申请法院强制执行一审生效判决。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。②但是，2号指导性案例在解决诉讼外和解与判决的效力关系上，仍存在许多影响实务操作的问题，例如：“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录时是否可以申请执行一审判决；超出一审强制执行期限的情况下，当事人该如何申请执行；和解协议约定分期履行的，义务人部分履行时该如何申请执行；被上诉人即权利人对和解协议反悔，权利人是否有权申请执行一审判决等。这些实务中的具体问题需要我们对二审中和解协议的性质进行进一步厘清，以明确2号指导性案例在实务操作中的运用。

二、论争：二审中不履行和解协议的处理

（一）处理方式及理论支撑

二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉的，若当事人依约履行完毕和解协议,此时纠纷得到解决，程序终结。但是，对于被上诉人反悔，不履行或者不完全履行和解协议的，上诉人如何进行维权，在2号指导性案例公布前，理论界和实务界众说纷纭，主要观点如下：观点一，上诉撤回后，一审判决自动生效，故执行依据应为一审判决。③观点二，上诉的撤回是建立在和解协议对双方当事人权利义务重新作出安排基础之上的，该协议为双方意思自治的自由表达，故执行依据应为和解协议。④观点三：和解协议是双方当事人对其民事权利的自由处分，是对一审判决中关于当事人民事权利处断的否定，一审判决因此不能生效。此后，关于和解协议自身履行中的争议，只能另行，⑤也即一审判决与和解协议都不能作为执行依据。实践中，与2号指导性案例类似的案例屡见不鲜，⑥法院和当事人的做法和想法也与前述三种观点相对应。而此三种观点在学理上的支撑亦大相径庭，笔者试作简要介绍。

1． 对观点一——“执行一审判决”的批判

首先，观点一从程序上关注到上诉人撤诉的行为，认为撤诉后，一审判决即生效。该观点忽略了撤诉申请是在双方依据意思自治原则达成和解协议后提出的，此即意味着双方当事人已对自己的民事权利进行了处分。撤诉行为是在处置完实体权利后，上诉人依据和解协议对诉讼权利的处理，并不能因此认定一审判决当然发生法律效力。

其次，从立法意图上看，一方当事人在二审中和解后申请撤诉，法院裁定准予撤诉所产生的法律后果，应视为对一审判决书的否定及对二审案件的终结，而不是使一审判决书发生法律效力。根据《民诉法若干意见》第191条的规定，二审中和解可以两种方式结案：一种是达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效；另一种是和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。该条款两种情形间以分号隔开，表明其产生的法律后果是相同的。第一种方式否定了一审判决对自己民事权利的处分，并以调解书的形式终结了二审，其反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果，即一审判决不发生法律效力；第二种方式所产生的法律后果与第一种方式相同，即当事人在以和解方式处分自己民事权利的同时也否定了一审判决对自己民事权利的处分，而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利，其终结二审并导致一审判决不生效，因此，在此种情形下法院无权执行一审判决书。

此外，观点一还混淆了和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念。根据我国《民事诉讼法》（2007年修正）第207条⑦及《民诉法若干意见》第266条⑧的规定，对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议，一方不履行或不完全履行，法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。由此可见，执行和解协议发生在诉讼程序开始后、判决前；而和解协议发生在判决后、执行完毕前，⑨因此两者有着根本的不同。而笔者所讨论的双方达成和解协议发生在二审诉讼程序中，而不是在执行程序中，该协议显然不是执行和解协议。

2．赞同观点二——“执行和解协议”的理论支撑

（1）《民诉法若干意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”也即是说，法院对于当事人的此种撤诉行为具有审查义务，并非简单地一概允许。同时，若当事人因和解而撤回上诉后仍执行一审判决，和解也就失去了意义。因为，在此情形下，即便和解达成，其协议内容在执行中也不被认可，对方当事人也会随时反悔。所以，在执行程序中，如果一味地否定和解协议之执行效力，强调按一审判决执行，一方面将在某种程度上背离《民诉法若干意见》第19条规定的精神；另一方面也否定了二审民事司法行为，而且与当前倡导和解、调解的司法理念大相径庭。

（2）根据审判实践，当事人达成和解大多是由法院主持或促成的，上诉的撤回也大多是在法院的指引之下作出的，并且，该撤诉行为以和解协议能够得到履行为前提。若当事人知悉撤回上诉后仍可能执行一审判决，则其通常不会撤回。因此，法院准许撤回上诉的裁定，包含了法院对和解协议内容的判断。且撤回上诉的原因在于双方达成了和解协议，这在二审裁定书中应该载明。如果是因为二审已经达成和解而撤诉，应该执行双方的和解协议，否则二审裁定所认定的和解事实就无法落实。如果允许当事人在诉讼中不诚信，那么，司法的权威也将遭到破坏。

3．赞同观点三——“另行”的理论支撑

(1) 根据《民事诉讼法》第13条“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及第51条“双方当事人可以自行和解”的规定，双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。同时“按照合同自由原则，当事人可以通过合同订立、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系。和解协议就是当事人在原债权债务的基础上设立的一种新的债的关系。和解协议本身并不一定是原债权债务关系的延续，也可能形成了一种新的债权债务关系”。⑩因此，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为这是两个不同的合同关系。B11进而，当事人之间达成的和解协议应视为双方形成了新的民事法律关系，在义务人拒不履行执行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉讼标的向人民法院提起新的诉讼。

（2）从最高人民法院历年的复函来看，所有的和解协议，无论是执行前的和解、执行中的和解、申请执行期限超过以后的和解，均具有可诉性。B12即当事一方不履行执行中的和解协议的，另一方仍可以和解协议为基础向法院提讼，请求对方按照和解协议履行，或者赔偿因不履行而带来的损失。这些复函为和解协议作为另行的依据提供了制度支撑。

（二）2号指导性案例采观点一的合理性分析

最高人民法院指导性案例的裁判要点显然是遵循了观点一，即认为应以一审判决作为执行依据。笔者认为其合理性如下：

1．依据我国现行法律，能够申请强制执行的法律文书只包括生效判决、裁定、调解书和仲裁裁决书、公证债权文书，案外和解协议并不具有强制执行力，因此，向人民法院申请强制执行案外和解协议没有法律依据。

2因诉讼外达成的和解协议而撤诉，即使法院在裁定准予撤诉时有审查义务，但不可能作实质审查。在实践中，法官在裁定撤诉时对当事人和解协议的审查往往只是形式上的，因此在裁定书里往往表述为“某某以达成和解为由，申请撤诉”，这表明法院并不对该和解协议的内容加以任何评价，所以该和解协议是“庭外和解协议”，对法院并无任何约束力。同时，在一方当事人由于重大误解、欺诈、胁迫等违背真实意图的情况下签订的和解协议而申请撤回上诉的，仍然按照和解协议履行就违背了尊重当事人处分权的真实意图。而一审判决是以事实为基础，经过法律裁判的结果，其效力和公平性明显高于和解协议。因此一方不履行和解协议，或者签订和解协议时有意思表示不真实时，应仍以一审判决为执行依据。

3．即使把和解协议看成一种新的私法行为，权利人也有理由申请执行对其更有利而对义务人更不利的一审判决来作为违约的后果。上诉人撤诉后，一审判决已经生效，可以申请强制执行，但由于双方达成了和解，意思就是双方都自愿不执行一审生效判决，而按照新的和解协议来履行，这是双方自愿处分自己权利（尤其是债权人）。但当一方不按照和解协议履行时，双方达成的协议实际上并未得到遵守，那么，债权人当然可以申请执行一审判决。对于债务人来说，其实际上承担了违约的后果，对于和解协议来说，违约的后果就是执行生效判决。一般来说，在达成和解协议的过程中债权人一方一定是作出了重大让步，如果作出了重大让步后反而不能维护自己的权益，那么就等于鼓励债务人利用和解来引诱债权人放弃自己的权利。

三、二审中和解协议的性质

对2号指导例案例类似案件的处理之所以存在上文所述三种截然不同的观点，其实质是各方对和解协议的性质理解不同，持应该按照和解协议内容执行观点的人大多认为和解协议经过法院的直接或间接参与具有调解书的性质；认为只能针对和解协议另行的人显然认为，该和解协议是一种新的私法行为，并且直接否定了一审判决的效力，当事人违约时其具有可诉性。对于这一认识差异，我们不妨择取两大法系代表性立法，从比较法的角度进行考察。

（一）外国法上诉讼和解的性质

1英美法系的考察

美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。

在美国民事诉讼中,当事人只有根据联邦民诉规则第41条第一款（1）项的规定，并向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,才能在达成和解后终结正在系属中的诉讼程序。而联邦民诉规则第23条第五款更是规定,集团诉讼案件的和解契约必须经过法院的许可。同时，当事人双方可以向法院申请合意判决，但应以和解协议为基础。B13

英国的“合意判决”主要表现为以下两种形式：一种是通常的判决形式具有强制执行力，即申请法院将和解事项记载在判决上；另一种是申请所谓的“Tomlin”裁定，即当事人一方可以申请法院强制执行不履行和解协议的另一方，但必须提前申请法院作出裁定裁决另一方履行义务。B14“合意判决尽管事实上没有经过审理，但就诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力”。B15

据此，美国和英国诉讼中的和解被理解为一个新的契约，经过法院许可后，对双方都有拘束力，并且在一方不履行时，另一方可以依和解协议向法院提讼。

2．大陆法系的考察

德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：（1）“私法行为说”（纯法律行为说）认为，诉讼和解是就诉讼标的达成的私法上的和解契约，由于诉讼标的争执终止，法院通过将其登记于笔录对和解加以公证，使其产生了终结诉讼的法律效果。（2）“诉讼行为说”（纯诉讼行为说）认为，私法上和解的内容只是引讼法上和解的一个原因，诉讼和解与私法和解完全不同，因而应从诉讼法角度考量诉讼和解的效力问题。即使和解协议存在实体上的瑕疵，也不会给程序上的和解效力带来任何影响。B16（3）“两行为并存说”认为，私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为并存于诉讼和解中。在实体法与程序法分立的前提下，基于实体法的法律行为不会产生诉讼法上的法律效果；相反，基于程序法产生的诉讼行为也不会引发实体效果。B17（4）“一行为两性质说”（二行为合体说、竞合说、两面说）认为：诉讼和解这一行为同时具有私法上行为和诉讼法上行为两方面的本质。诉讼和解会产生诉讼法上和实体法上的双重效果。这种学说强调私法行为与诉讼法上行为的联系,即诉讼上的和解行为存在私法上无效原因的就会产生其在诉讼法上无效的法律后果。B18

综上，诉讼上和解性质的不同认识导致法律对和解效力作出了不同的规定。按照“私法行为说”的认识,和解作为当事人之间的合同变更,其虽然对双方产生了合同上的约束力,但其无法产生直接终止诉讼的法律后果；而依“诉讼行为说”，和解笔录在某种程度上具有相当的既判力和执行力，诉讼和解的法律效力在于其也可以导致诉讼程序的终结；“两行为并存说”和“一行为两性质说”的支持者认为，诉讼和解兼有变更当事人的实体法律关系和终结诉讼的两重功效,且其产生既判力和执行力。B19在德国和日本的学说和判例上，“一行为两性质说”为通说。B20

（二）我国现行法上和解协议的性质

我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第51条和第207条。B21前者是诉讼和解,后者一般被称为执行和解。

考察我国现行法，执行和解的性质毫无异议，但诉讼和解的性质、条件、程序及其效力并不明确，第51条对此并未规定。因此，有人认为,诉讼和解在我国法律上应适用“私法行为说”,即和解协议并不会产生诉讼法上的效力，其仅具有合同的效力。但这种观点忽略了我国与英美国家在诉讼和解私法性质上的法律规定之区别。如上文所述，在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案: 一为达成和解协议后，申请法院制作调解书进行调解；一为和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。

综上,当事人的和解在我国可以产生撤诉或者达成调解两种情形，其不具备突出的制度性特征，且当事人一旦选择撤诉，则只能选择依据先前的诉因重新。而在英美国家,其却具有阻却当事人对原纠纷再行的效力,即“如果当事人没有申请‘合意判决’,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼”。 B22对比来看，在我国，基于当事人一方不自愿履行和解协议的前提而达成的和解协议无法改变当事人之间的实体权利义务关系，因而其不具有明显的法律意义,而其是否具有私法上合同的效力也值得商榷。

笔者认为，和解协议本质上是实践性的协议，而不是诺成性的，应采德日“一行为两性质说”，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。本指导性案例的裁判要点也肯定了该观点。

首先，二审中的自行和解协议与二审法院调解协议的法律效力是不同的。后者是诉讼上的调解，是人民法院审理和解决民事案件的一种形式，法院调解一经成立，就与生效判决具有同等的法律效力，即具有同等的既判力、约束力和执行力。二审调解书送达后，原审法院的判决书即视为撤销。而前者不具备这种效力。上诉人因达成自行和解协议，申请撤回上诉的请求被批准后，一方面标志着对上诉权的放弃，另一方面表明上诉人对原审裁判的认可，这就决定了原一审裁判立即发生法律效力。对发生法律效力的一审判决，权利人提出执行申请的，一审法院应予立案执行。

其次，根据民事诉讼法的一般理论,和解是当事人合意解决纠纷的一种纠纷解决机制,无论是在诉讼进行中自行和解或在法官主持下达成和解协议,最终都必须获得法院的确认并制作成调解书,才能获取强制执行力。没有经过公权力确认的和解协议,属于一种私力救济方式,本质上是一种“契约”,只能依赖于当事人之间的自觉履行。所以,没有经过法院确认并制作成调解书的和解协议,不具有法律强制执行效力,当然不会影响一审判决发生法律效力。

因此，二审中的和解协议与一审法院判决书的效力关系是:如果和解协议经过法院确认并制作成调解书,一审法院判决当然失效；如果无此程序而直接申请撤诉,则一审法院判决自动生效。 根据《民事诉讼法》第211条及《民诉法若干意见》第266条的规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。”因此,和解协议的效力就仅存在于履行完毕之后,即类似于实践性合同。笔者认为，在现有法律框架内，和解协议的性质采此说较恰当。

此时，尚存在另一问题——和解协议的效力如何体现。因为不经法院确认的和解协议不具有法律强制力, 按照2号指导性案例，当事人一方不履行和解协议，另一方可以申请执行一审判决。

对于这一问题，笔者认为，没有经过法院确认的和解协议虽然没有法律强制效力，但并不是说它任何作用也没有。实践中,在法院对当事人之间纠纷作出裁决后,当事人顾及到生活当中的人情世故、社会影响以及期望执行更快到位等方面，私下里往往达成一定的和解协议来缓解当事人之间因对簿公堂而带来的矛盾和紧张情绪，实践中也往往能达到这样的良好效果。也就是说,和解协议是当事人跨过法院判决来处分自己权利的行为，履行结果得到双方认可，纠纷得到实质解决，法院并不会去干涉，其效力就在于此。但是，和解协议若得不到当事人的完全履行，另一方当事人就有权利申请法院强制执行一审判决。两者的作用发挥并不矛盾。

四、2号指导性案例不能穷尽的司法实践情形

2号指导性案例为我们解决民事诉讼二审中有关和解协议的一般问题提供了指引，意义重大，但百密尚有一疏，该案例及其适用意见未能穷尽司法实践中的情形，笔者认为，至少存在如下未尽之处：

（一）“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录是否可以申请执行一审判决

我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”此和解是指在诉讼中，当事人自行达成或由法官主持，就双方争议的事项在妥协和让步的基础上达成协议，进而解决纠纷、终结诉讼的一种方式。根据人们对诉讼和解的普遍认识，可把诉讼和解分为诉讼上和解与诉讼外和解。B23其中，诉讼上和解指的是当事人在法官的主持与参与下，在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件。根据指导性案例的裁判要点，其明确界定了类似案例的适用条件：“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”。因此，该指导性案例只适用于当事人在诉讼外达成的和解协议，即诉讼外的和解不能阻却一审判决的法律效力。因而从反面进行解读，则当事人于二审期间达成的诉讼上和解协议能够阻却一审判决的法律效力。

虽然双方当事人的“合意性”是诉讼上和解与诉讼外和解的共性，但诉讼上和解需双方当事人对法院进行相一致的陈述，即体现了法院对和解的参与和认定，这是前述两者相区别的主要特征，亦是诉讼上和解成立所必不可少的法律要件。在以往的实践中，法院对诉讼上和解的处理通常采取两种做法：其一是和解协议达成后，并不以原告或上诉人撤诉的方式结案，而是将该协议制作成调解书，以调解的方式结案。其二是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，然后以原告或上诉人撤诉的方式结案。B24

但是根据指导性案例的裁判要点，其显然是以和解协议是否经人民法院依法制作调解书来区分诉讼上和解与诉讼外和解。即经人民法院依法制作调解书，属于诉讼上达成的协议，该调解书与判决书有同样效力,能够阻却一审判决发生效力，具有法律上的强制执行力。一方当事人不履行调解书所确认的和解协议，另一方当事人只能向法院申请执行该和解协议所确定的内容，而不能再请求执行一审判决。这种方式在实践中不存在争议。而按照第二种方式，仅仅是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，原告或上诉人撤诉的，按照该裁判要点的推定，是否仍属于诉讼外和解？在一方当事人不履行和解协议规定的义务时，另一方当事人是否可以申请法院执行一审判决，还有待法律和司法解释进一步明确规定。从国外立法实践来看，德国规定“和解的结果应当记入笔录，和解笔录可以作为强制执行的根据”。B25《日本民事诉讼法》第267条B26甚至确定了和解笔录具有与确定判决同等的效力，而不是德国立法上的仅仅有执行力。从我国的审判实践来看，法院主持的和解要么形成调解书，要么制作调解笔录，不仅对当事人有约束力，而且对法院也有约束力。因此，笔者认为，第二种方式即和解协议制作的调解笔录也应该具有强制执行力，能够阻却一审判决的法律效力。

（二）超出一审强制执行期限，当事人如何申请执行

如以下案例：甲因乙欠其15万元的借款，于2008年3月将乙告上法庭，一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审中经法官主持，甲和乙在2009年8月13日达成庭外和解协议，约定15万元分30个月付清，每两个月支付1万元。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，裁定准许乙撤回上诉。此后直到2011年12月乙也未按和解协议履行义务。甲现在持有一审判决书，判决还甲借款15万元，有二审裁定书，裁定同意对方撤回上诉，还有甲和对方达成的庭外和解协议，甲现在想向法院申请强制执行乙的个人财产，该如何处理？是申请执行一审判决还是申请执行和解协议？

根据指导性案例，这种情况本可以得到很好的解决，即甲公司可以依据一审判决来申请强制执行。但根据《民事诉讼法》第215条第一款的规定：申请执行的期间为二年。对此，最高人民法院（1999）执他字第10号函明确规定，申请执行人未在法定有效期限内申请执行，将丧失请求法院强制执行以保护其合法权益的权利。双方当事人达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。此外，依据第215条第二款的规定，申请执行期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据2号指导性案例，一审判决是在二审撤诉后生效的，之前根本就没有生效，从二审裁定书起算在2011年8月13日前是可以申请执行一审判决的。从上述规定可以看出，若无其他执行时效的中止、中断，到2011年12月已经超过申请执行的期限。

在多数情况下，和解协议以当事人双方作出让步为基础，履行期限往往会有所延长，即约定的还款期限很可能会长于一审裁判的强制执行期限。而在此情况下，和解协议没有强制执行力，一审判决亦又已经失去请求法院强制执行的效力，权利人的权利如何得到救济？当事人是否按和解协议重新?这是指导性案例没有考虑到的问题。因为诉讼外协议没有调解书，不具有执行效力，其所约定的分期履行显然不能以“法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”为依据。

笔者认为，在原判决的申请执行时效已过且执行义务人拒不履行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉因向人民法院提起新的诉讼。由于和解协议的达成是在确定前诉判决既判力时间范围之后，能够产生既判力的阻断效果，法院受理和解协议纠纷之诉并不违反既判力理论和一事不再理原则。

（三）和解协议约定分期履行，义务人已部分履行的情况下如何申请执行

如以下案例：甲因乙欠其15万元借款，向一审法院提讼。一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审审理期间，甲、乙双方自行和解，达成由乙每月归还1万元钱的还款协议。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，准许乙撤回上诉。但事后，乙只归还了首期的1万元，第二个月到期的1万元未归还。甲为此向一审法院提出执行申请，要求乙按一审判决书规定归还其余欠款14万元。对甲的执行申请，法院可否立案，可否按一审判决书规定执行，这在以往的实务中存在如下不同观点：

其一，不能立案。理由是：甲要求按一审判决书执行的申请与和解协议相冲突。因为二审中的和解协议是双方真实意思表示下的行为，由于双方的自行和解，乙方才撤回上诉，并且和解协议是经二审法院确认的，双方应依据诚实信用原则严格履行。而甲的申请中很大部分未到归还期限。对于该申请，法院不应立案。

其二，可以立案，但只能执行到期部分，对未到期部分不予执行。理由是：二审撤诉后，一审判决书即生效，依照《民事诉讼法》第216条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请强制执行。但因双方在二审中已达成和解协议，为此，按和解协议尚未到期的数额，法院不能强制执行。

其三，可以立案，并且按一审判决书执行。对此，指导性案例显然已经否决了第一种观点，那么是应该按照第二种观点尊重当事人的和解协议约定，还是直接按照一审判决书的内容执行，这在审判实践中仍然会有疑惑。笔者认为，按照该指导性案例的精神，一审判决已经生效，和解协议不具有强制履行的效力，因此应遵从第三种观点，按照一审判决书来执行。但是，若甲按和解协议只向法院申请执行到期债务，则此时法院应按照什么标准来执行亦成问题。笔者认为，法院只能按“不告不理”的原则执行到期部分，而不能按原判决书规定执行。

进一步假设，如果在一审判决的执行期内，申请执行人只按照和解协议向法院申请执行到期的债务，法院按照其执行申请的内容对义务人的账户进行了强制划拨，但在一审判决的执行期已过的情况下，义务人对和解协议约定的分期支付款项仍拒不支付，此时，权利人又向法院申请执行和解协议所约定的剩余款项，在被告之申请执行期限已过的情况下，又以该和解协议向法院重新，那么，法院是否应该立案？由于一审判决才是生效判决，法院是否应以权利人在申请强制执行时已经默认放弃了部分权利为由而拒不立案？笔者认为，此时可以针对剩余部分提讼，具体理由与问题一的观点相同。

（四）被上诉人即权利人反悔，其自身是否有权申请执行一审判决

如刘某诉甲公司承揽合同纠纷一案。某县人民法院一审判决甲公司向刘某支付工程款若干。甲公司不服, 提起上诉。后在法官主持下, 双方在该案二审期间达成和解协议, 甲公司遂撤回上诉。在和解协议履行过程中, 权利人刘某向某县法院申请执行一审生效判决。对刘某的执行申请, 人民法院在审理过程中有两种意见：B27第一种意见认为, 双方和解协议未经法院依法确认, 甲公司撤回上诉,一审判决即生效, 刘某的执行申请应予支持。第二种意见认为, 双方在二审期间达成和解协议, 即意味着不再执行一审判决, 而应按和解协议执行。和解协议虽未经法院确认，但依据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。” 人民法院对刘某的执行申请应裁定不予执行, 双方应继续按和解协议履行各自义务。

此前有观点认为法院应按诚实信用原则，从不利于不守约方的角度出发去看待实际执行判决书还是和解协议。现在看来，执行和解协议显然是没有法律依据的，但对于法院是否应该按照反悔的被上诉人的要求执行一审判决的问题，却不能简单下定论。

最高人民法院主办的《人民司法》杂志研究组给予了以下回复：“人民法院所作出的给付判决, 一旦生效便具有执行力, 债权人一旦提出申请, 除执行力处于中止状态或者执行依据本身无法付诸执行的情形, 人民法院必须执行。而能够导致执行力中止的情形, 按照现行法律规定只有两种,即原执行依据处于再审状态；当事人在执行程序中达成和解协议。应当指出, 诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。当然, 本案中执行一审生效判决, 并非就意味着诉讼中的和解协议对当事人没有约束力。甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提讼, 要求刘某承担违约责任。”B28

但是，如果按照申请执行一审判决的话，那就很可能鼓励了实践中一种欺诈的情况：被上诉人故意提出让步条件与上诉人达成和解协议，诱使上诉人撤诉，然后又按照一审中对其有利的判决申请法院执行，这样对上诉人是极其不公平的，同时也违背了法律的诚实信用基本原则。

《民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”目前对本条文中规定的“一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的理解存在不同的认识。有人认为，既然和解协议是双方当事人自愿达成的，那么就应对双方都有同样的约束力，一方反悔，就应承担因反悔而造成的不利后果。因此，只有在义务人反悔的情形下，权利人才可以申请法院恢复执行；而如果是权利人反悔，其就不可以申请法院恢复执行。

但是从现有法律规范和指导性案例来看，被上诉人反悔在一定程度上并没有违反法律的规定。和解协议是在原生效法律文书基础上，双方当事人为了法律文书更好地履行，而对原生效法律文书所确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式所作的变更。实务中往往是权利人由于各种各样的原因，为了自己权利的实现作了一定的让步，有时甚至是重大让步。而法院的执行依据并不是和解协议，而是原生效的法律文书，一旦权利人认为和解协议存在对自己不利的情形，是可以申请恢复执行的。例如，义务人在法定申请执行期限内按照和解协议所确立的分期付款协议履行，但对该期限外的欠款未履行，权利人就丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。

所以，笔者认为，权利人可以对和解协议进行反悔，恢复对一审判决的执行，但必须是发现对自己不利的前提下，即类似于合同履行中的不安抗辩权。其理由如下：

第一，根据指导性案例，和解协议只有在全部履行完毕后，才可视为原生效法律文书的义务履行完毕，它的效力不能与一般意义上的民事合同相提并论，这类似于实践性合同。既然和解协议连民事合同的效力都没有，那么，任何一方就都可以反悔。

第二，和解协议是双方当事人自愿达成的，如果义务人可以反悔，则权利人也应当可以反悔——权利人本来在和解协议中是作出让步的，现在又不想再让步了，是应当允许的。例如，在李某申请执行某食品厂一案中，双方当事人在10年前就达成了执行和解协议，该协议的主要内容是以房抵债，而作为抵债的房屋时至今日仍未建成。很显然这是一个附条件的以物抵债协议。如果这个条件长期得不到满足，申请执行人的权利也将长期得不到实现。教条地执行《民事诉讼法》第207条的规定，即只有“一方当事人不履行协议的”，人民法院才可以“根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，则申请人将不能申请恢复执行，这与法律精神是不符的。实践中还有以物抵债的“物”有严重的隐蔽的瑕疵、设定的履行期限过长、每次履行的数额过少等等一些问题。如果不允许申请执行人反悔而申请恢复执行的话，这对申请执行人是不公平的，生效的法律文书也将成为“法律白条”。

第三，《民事诉讼法》第207条中“一方”与“对方”的规定，在一定程度上限制了申请执行人的权利。双方当事人在诉讼中权利义务应该是对等的，而在执行中，可以说权利人只享有权利，而义务人必须履行生效法律文书所确定的义务。本条规定只有在义务人反悔的情形下权利人才有权申请恢复执行，而如果是申请人反悔时，则只能由被执行人来申请恢复执行，但等待债务人申请法院来对自己强制执行是不可能的。因此，这对权利人来说是极不公平的，也是对权利人申请执行权的一种限制，是与法律精神不一致的。所以，本条中“一方”与“对方”的规定，值得商榷。

五、问题的延伸：上诉期间的和解协议之性质分析

2号指导性案例中诉讼和解发生于二审过程中，对于上诉期间达成的和解协议是否适用，我们

以“江西交通集团案”B29为例进行分析。

2006年11月22日，江西省交通工程集团公司（以下简称“江西交通公司”）因高速公路施工与方爱珍签订合同租赁，使用其钢管和碗扣等物资。在合同履行过程中由于江西交通公司物资丢失及未付租金，方爱珍至郑州市中原区法院（以下简称“中原区法院”）。中原区法院于2008年7月14日作出（2008）中民一初字第1247号民事判决书，判令江西交通公司向方爱珍支付租赁费177398.31元，丢失物资折价损失213337.5元，违约金15万元。2008年7月29日，江西交通公司的委托人麦健辉与方爱珍的委托人张志强就上述判决的赔偿事宜达成协议，约定同意江西交通公司共偿还方爱珍474107.83元以了结此案，付款方式、时间约定为：2008年8月10日前支付20万元，2008年8月22日前付清余款274107.83元。之后江西交通公司按照约定于2008年8月8日转账支付方爱珍231611.82元。方爱珍于2008年8月12日到中原区法院申请执行，中原区法院向江西交通公司邮寄送达了执行通知书等相关材料，其在收到法院执行通知书后未提出异议，也未出示双方签订的协议书。2008年8月18日，中原区法院在不知双方有和解协议的情况下，依法从江西交通公司账户强制划款303145元并转付于方爱珍。江西交通公司认为多付被告款60648.99元，向方爱珍催要返还多收取的款项，方爱珍拒不返还，江西交通公司依法至中原区法院。

本案的争议焦点是双方当事人在上诉期间所达成之协议的性质以及该协议与法院未生效判决之间的效力关系问题。对此存在两种不同的观点：第一种观点认为，根据意思自治原则及权利处分自由原则，当事人在上诉期间达成的和解协议虽更改了法院判决所确定的权利义务，但因法院的判决还未生效，因此该和解协议对当事人有约束力。当事人双方应按该和解协议履行权利义务。第二种观点认为，在上诉期间，当事人仅通过达成和解协议，不提起上诉并不能改变法院判决必然生效的命运，而生效判决的效力必然优于和解协议的效力。即使法院的判决还未生效，其效力也优于和解协议的效力，当事人仅通过达成诉外和解协议并不能阻却一审判决的效力。笔者赞同第二种观点，并且该案审判法官也采此观点，判决称“原告在收到法院的执行通知书后在合理期限内未提出异议和主张双方之间签订有协议书，是对自己权利的放弃，应承担对自己不利的后果。故本院认为原告要求被告返还60648.99元没有根据，不予支持”。

如前文所述，根据2号指导性案例的裁判要旨，“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”，以和解协议是否经由人民法院依法制作调解书为标准来区分诉讼上和解协议与诉讼外和解协议。以此分析，本案双方当事人在上诉期间达成的和解协议为诉外和解协议，并不影响一审判决发生法律效力。对于当事人在上诉期间达成和解协议的，仅在当事人自愿履行和解协议，并主动放弃履行法院判决所确定的内容的情况下才能以和解协议规范当事人的权利义务。笔者认为，此时之和解协议如同二审期间达成和解协议一样，可以申请法院撤诉。如一方当事人不履行和解协议，对双方当事人权利义务的确定可以以和解协议另行。否则上诉期限届满后，一审判决自动生效。如果一方当事人不履行和解协议，按照指导性案例裁判要旨，当事人达成和解协议后申请撤诉的，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人可以申请法院强制执行一审判决。 另外，如果法院判决已经作出，当事人却可以用达成的和解协议随意的话，法院判决的威严和稳定性也无法保证。

On Nature of the Settlement Agreement reached in the Second Trial of Civil Litigations

——An Analysis of the Second Guiding Case issued by the Supreme People’s Court

HE Guo-qiang

Abstract:Where the parties have reached a settlement agreement during the second trial and the litigation withdrawn, a controversy arises when the appellee goes back on the agreement and refuses to perform or incompletely performs the agreement. The essence of this controversy is how to understand the settlement agreement. This paper suggests adopting the theory of “one behavior bearing two features” which is developed in Germany and Japan, that is, to confirm that the settlement agreement has private law features as well as litigation features. The second guiding case issued by the Supreme People's Court has clarified the issue, which is beneficial to maintaining the unity of trials and judicial authority. But there is still room for improvement for the lack of consideration of features of the settlement agreement during the appeal.

Key words:civil litigation; the second trial; settlement agreement; guiding cases

① 《最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载最高人民法院网：/xwzx/yw/201112/t20111221_168551.htm，访问时间：2011年12月21日。

② 《最高人民法院关于第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］，载最高人民法院网：/html/article/201112/21/472164.shtml，访问时间：2011年12月21日。

③ 参见姚德磊、熊艳蓓：《被告不履行和解协议我该怎么办》，载《法制日报》2005年1月26日。

④ 实践中存在以审判程序来确认和解协议有效，并要求继续履行协议的案例，如山东潍坊市中级人民法院审理的“中国农业银行潍坊市奎文区支行诉潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司和解协议争议案”。参见许尚豪：《执行中和解协议能否作为依据》，载《判解研究》总第20辑。

⑤ 参见黄金龙：《不履行执行中和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。

⑥ 如《债务人不履行借款纠纷和解协议，债权人申请执行原判案》，载《战士报?军人与法》2005年1月5日；《三洋国际贸易公司申请执行案》，载《国际商报》2001年5月27日；《张某诉王某债务纠纷，被执行人王某不履行执行中的和解协议案》，载人民法院网：/public/detail.php?id=72269 ，访问时间：2012年2月26日。

⑦ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

⑧ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”

⑨ 参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第207页。

⑩ 前引⑤。

B11 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律出版社2001年版，第439页。

B12 最高人民法院1997年4月16日在《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出:“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权债务关系。”1999年4月21日最高人民法院执行工作办公室在《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》中，提到和解协议可以作为另行的基础:双方当事人于判决生效后达成还款协议并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。此外，最高人民法院立案庭2000年的一个复函也提到当事人在申请执行的期限经过后达成和解协议的，应允许其基于和解协议重新提讼。

B13 参见郭玉军、孙敏浩：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，载《法学评论》2006年第2期。

B14 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第163页。

B15 前引⑨，第208页。

B16 参见吴泽勇：《法院调解制度之重塑》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：河南大学2000年硕士学位论文。

B17 参见薛凌云：《论我国非讼解决社会纠纷机制的完善》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数库：华东政法大学2007年硕士学位论文。

B18 前引B16。

B19 参见尹伟民：《民事诉讼中的和解》，载《辽宁行政学院学报》2004年第5期。

B20 前引⑨，第209页。

B21 《民事诉讼法》第51条：“双方当事人可以自行和解。”第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

B22 相关研究成果表明，在英美国家，如果当事人没有申请“合意判决”,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼。参见前引B19。

B23 参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述（1949—1989）》，长春出版社1991年版，第324页。

B24 参见杜睿哲：《论民事撤诉合意》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。

B25 《德意志联邦民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第205页。

B26 《日本民事诉讼法》第267条规定：“将和解或者放弃或者承诺记载于笔录时，该记录具有与确定判决同等的效力。”参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第98页。

民事撤诉申请书篇（8）

关键词：民事诉讼 申请再审 申请条件

2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。其中对《民事诉讼法》修改的主要内容之一，是围绕解决“申诉难”的问题，对审判监督程序进行了较大修改。此后，最高人民法院先后在出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（法释〔2008〕14号）、《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定通知》（法发〔2008〕42号）、《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》（法发〔2009〕26号）中对包括民事案件申请再审人申请再审的相关问题作了详细具体的规定。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对民事案件再审中的相关问题又作了相应修改。上述规定，为指导当事人及案外人申请再审提供了重要的指导和重要依据。下面针对民事案件申请再审条件中的相关问题进行探讨，希望对民事案件申请再审的实务操作有所裨益。

一、案外人申请再审

除生效裁判文书列明的当事人（原告、被告、判决承担实体义务的第三人，且该当事人必须是败诉或者部分败诉的当事人，可通过再审获得更大利益）可以对原生效裁判申请再审外，《民事诉讼法》还规定了符合条件的案外人可作为申请再审人。确定案外人申请再审的条件，应着重把握以下几点：

（一） 关于案外人的范围

案外人仅限于对判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的案外人。需注意把握与《民事诉讼法》第二百二十七条①执行异议的衔接。如果生效判决确定的标的物是案外人主张的权利客体，案外人可以申请再审。如果仅仅是执行时对于案外人财产采取执行措施，案外人主张该财产是其权利客体的，可另行提起确权诉讼。这里需说明两点：案外人提出申请再审有两种方式，一是原裁判及调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的。这种方式不要求案件进入执行程序，但要求案外人只有在无法另诉解决的情况下，才能申请再审。二是在强制执行程序中对执行标的提起异议之诉。这种方式要求案外人必须先行提出书面异议，法院对该异议作出裁定后，案外人不服的，才能就原生效裁判申请再审。

（二）关于案外人申请再审的事由

由于案外人并未参与原审诉讼，故其申请再审一般不适用《民事诉讼法》第二百规定的事由。②案外人申请再审的事由主要在于对执行标的或标的物享有的权利或利益，包括对标的物的所有权、用益物权和担保物权等，或者是对标的的知识产权等无形的财产权。

（三）关于案外人的再审请求

与当事人的再审请求相比，案外人的再审请求要狭窄得多，案外人的再审请求只能是撤销之诉。当事人的再审请求往往和原诉讼请求紧密结合在一起，申请撤销原生效裁判文书的同时，请求再审法院支持原诉讼请求的部分或全部，其内容要广泛得多。就诉的性质而言，可以是给付之诉、确认之诉或形成之诉。案外人在原审审理过程中并不是当事人，无诉讼请求可言，只是因为案件的处理结果侵害了其享有的某种权利或利益，且无法通过其他获得途径救济，法律才赋予其申请再审的权利。只要原生效裁判文书被撤销，案外人权利或利益受到侵害的状态便得以消除。因此，其申请再审的请求局限于撤销原生效法律文书。

二、申请再审的法定期间

（一）当事人申请再审的法定期间

最新修订的《民事诉讼法》对原申请再审的时间作了修改。其中第二百零五条③规定，当事人申请再审的法定期间是六个月。根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二条规定，该申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。因此，上述期间为除斥期间。该期间的起算视情况不同有所差异。一般情况下，其起算点是裁判生效时间，而裁判文书的生效以送达为标志。当裁判文书作出时间和送达时间之间存在的差异，会产生申请再审超过法定申请期间但实际上属法定期间内申请再审。这时，申请再审人为证明自己在法定期间内申请再审，有必要提交生效裁判文书的送达回证复印件或者其他能够证明裁判文书实际生效日期的相应证据材料，以此证明申请再审未超过法定期间。此外，如果有《民事诉讼法》第二百条第一项（有新的证据，足以原判决、裁定的）、第三项（原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的）、第十二项（据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的）、第十三项（审判人员审理该案件时有贪污受贿、，枉法裁判行为的）规定情形的，自知道或者应当知道相关情形之日起开始起算。

（二）案外人申请再审的法定期间

除当事人申请再审外，符合条件的案外人也可以对原生效判决申请再审，这时需注意申请再审的法定期间与当事人申请再审法定期间之间存在的差异。在今年《民事诉讼法》第二次修正前，依据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题》的解释第五条第一款关于“案外人对原判决、裁定、调解书的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”之规定，案外人申请再审的法定期间与当事人申请再审的法定期间相同的是在原判决、裁定、调解书生效后二年内，但不同的是三个月计算点不同。随着《民事诉讼法》第二次修正，当事人申请再审的法定期间有所调整，上述司法解释的内容虽与修正案内容发生冲突。但是，从该司法解释原规定的案外人申请再审期间与当事人申请再审法定期间相一致的内容和精神可以推定，当事人申请再审期间为六个月，但计算起点是从案外人知道或应当知道利益被损害之日。

三、申请再审的标的

（一）再审申请被裁定驳回后，申请再审人以相同理由再次申请再审的，属一事两诉，不作为申请再审案件受理

驳回再审申请的裁定是因当事人申请再审事由不能成立而作出的，如果当事人可以同样事由申请再审，则必然导致与先前作出的驳回裁定相互矛盾。但是发现生效裁判确有错误的，可依据《民事诉讼法》第一百九十八条④裁定再审。此外，申请再审人不服驳回其再审申请的裁定，向作出驳回裁定法院的上一级法院申请再审的，不作为申请再审处理。其原因主要是考虑到当事人不服驳回裁定的目的仍为通过人民法院驳回裁定启动对原生效裁判的审判监督程序。但是，此类案件可以作为申诉案件依职权启动再审的可能性，当事人有其他救济途径。值得注意的是，根据最新修订的《民事诉讼法》第二百零九条第一款第（一）项之规定，人民法院驳回再审申请的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。也就是说，申请再审人的再审申请被人民法院驳回以后，虽不能以相同理由再次申请再审，但可向人民检察院寻求救济，如果人民检察院提出抗诉后，必然引起再审程序的启动。当人民检察院提出检察建议时，仍可能引起再审程序。

（二）按自动撤回上诉处理的裁定可以申请再审

按自动撤回上诉的裁定，导致原一审裁判发生法律效力，产生当事人不得再行上诉的既判力，当然可以申请再审。此时应注意，除了可对该裁定申请再审外，当事人还可以通过对原一审生效裁判申请再审获得救济。但需注意二者在管辖法院的区别。申请对裁定进行再审，因裁定属二审生效，根据最新修订的《民事诉讼法》第一百九十九条规定⑤，由二审法院的上一级人民法院管辖。如果存在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形，可由原二审法院管辖。申请对原一审裁判进行再审的，因一审裁判在一审生效，应由一审法院的上一级法院即二审法院管辖。当存在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形，可仍由一审法院管辖。根据最高人民法院《关于当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院应当如何处理问题的批复》规定之精神，当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院认为符合《民事诉讼法》规定的法定情形之一的，应当再审。经再审，裁定确有错误的，应予撤销，恢复第二审程序。

注释：

[1]《民事诉讼法》第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提讼。

[2]《民事诉讼法》第二百条规定了十三项情形，均为当事人申请再审的法定情形。

[3]我国《民事诉讼法》第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

[4]《民事诉讼法》第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

[5]最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

[6]《民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

参考文献：

[1]最高人民法院立案二庭.民事案件申请再审指南[M].北京：中国法制出版社，2010年第1版

[2]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组.《中华人民共和国民事诉讼法》修改的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007年第1版

[3]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002年修订版

民事撤诉申请书篇（9）

(一)、再审期间发现原审所列当事人不当，需要变更、追加的被告是否有权提管辖异议

在审判实践中，没有这方面的规定。参照《最高人民法院审判庭关于法院应原告变更被告之请求而恢复诉讼，变更后的被告是否有权提出管辖权异议问题的答复》“人民法院对原中止诉讼的案件应原告之请求，变更被告，恢复诉讼后，变更后的被告应享有法律规定的一切诉讼权利，包括在答辩期内向人民法院提出管辖权异议问题”。按一审程序审理的再审案件中被变更、追加的被告以及按二审程序审理的再审案件发回重审后变更追加的被告，有权提出管辖权异议。所谓管辖权异议，是指当事人认为受诉法院或受诉法院移送后的法院对案件无管辖权时，向受诉法院提出的不服管辖的意见或主张。管辖权异议的提出，应符合二个条件，一是管辖权异议应当由案件的被告提出；二是管辖权异议应当在被告提交答辩期间提出。再审程序根据原生效判决、裁定或调解书的审级不同，按照民事诉讼法第184条规定，原由第一审法院作出的按照第一审程序审理，原由第二审人民法院作出的或上级法院提审的，按第二审程序审理。管辖权的异议发生在第一审程序中。最高人民法院关于适用民事诉讼法的《意见》第211条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审”。该意见第183规定：“发回重审的裁定书不列应追加的当事人”。由此可见，按照第二审程序审理的再审案件，当事人无需提出管辖权异议，再审法院也无需处理其所提的管辖权异议，只须向其告知，要提管辖权异议，可待可能发生一审程序(即发回重审)时再提。

(二)、对管辖权异议的处理

鉴于再审案件的特殊情况，对此处理的与原案件受理时被告所提出的管辖权异议的处理方法应有所不同。案件受理程序中被告提出管辖权异议，受诉法院应当审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。对驳回的裁定，当事人可以上诉。而再审程序中，再审法院原已作了生效的判决、裁定或调解书，提起再审只是中止原判决、裁定、调解书的执行。这些生效的法律文书并未撤销，即使其所提管辖权异议成立，也不能立即将案件移送有管辖权的人民法院处理，应当对其所提异议进行审查。审查后认为不成立的，下裁定驳回，但驳回的理由应是针对本案的事实和相关的法律、司法解释之规定，阐明异议不成立的具体依据。审查后认为异议成立的，但案件又不能立即移送，应通过再审决定。经再审，如原生效判决、裁定或调解书确有错误，所提管辖权异议也成立，则裁定撤销原判(或裁定、调解书)，将案件移送有管辖权的法院审理：如再审后认为原判正确，应予维持，则无须追加或变更被告，也不可能判决其承担任何法律责任，当然也不存在提管辖权异议。

二、审期间，原审原告申请撤诉及拒不到庭按撤诉处理问题

撤诉是指人民法院受理案件后至作出判决前，原告撤回起诉的诉讼行为。分为：当事人申请撤诉和按撤诉处理二种，前者是当事人诉讼权利的积极处分，后者是当事人对诉讼权利的消极处分。它表明原告对自己诉讼权利和实体权利所作的一种处分。司法实践中，对于再案件，当事人是否有权申请撤诉，撤诉权能否实现，撤诉是否适用于再审程序，法律未作明确规定，对此理论界争论比较多。笔者认为，应根据不同的情况区别对待。

(一)、人民法院决定再审时，原审原告不能申请撤诉。

第一、根据《民诉法》第177条规定，院长发现本院已生效的判决、裁定确有错误，经提交审判委员会，符合再审条件的决定再审，裁定中止原判决的执行。这时的再审程序是人民法院发现自己的裁判确有错误而进行的自我监督和自我纠正，是人民法院代表国家正确的行使审判权的职能行为，并非当事人意志。同样，上级法院、最高人民法院对下级人民法院已生效的裁判发现确有错误而进行提审或者指令再审，是上级法院对下级法院审判工作的指导和监督，通过这种指导和监督，使错误的裁判通过法定程序得到纠正，从而使审判工作的合法、权威性得到有效的保护，使法律的严肃性和民事法律关系的稳定性得到有力的保障。因此，人民法院决定再审和上级法院提审而引起的再审程序，并非基于当事人的意志而提起，当事人无权申请撤诉。

第二、据《民诉法》第185条、186条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的各项审判活动实行法律监督。抗诉是人民检察院实现法律监督的具体方式和重要途径，通过人民检察院的抗诉，使人民法院的错误裁判及时得到纠正，从而保证法律的权威性和执法的统一性。因此，人民检察院按审判监督程序提起的抗诉，是国家法律监督的结果，体现着国家的意志，因此，在人民检察院抗诉引起的再审程序中，当事人无权申请撤诉。

第三、根据《民诉法》第178条和182条规定以及民诉法若干问题的意见第206条的规定，人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查，认为符合《民诉法》179条的规定的，应当在立案后裁定中止原裁判的执行，认为不符合第179条规定的，用通知书驳回申请。可见，当事人在法定期限内申请再审并非必定引起再审程序，只有符合民事诉法179条规定的条件之一的，人民法院才应当再审。当事人的申请再审和人民法院的决定再审没有必然的因果关系，是否再审，主要看原裁判是否确有错误。依据当事人的再申请，通过审查，认为原裁判确有错误而依法再审，这时，已把当事人的意志转化为国家意志，反映的是人民法院行使国家审判权的审判职能和监督职能，当事人的再审申请，只能被视为是引起再审程序的一个导索条件或一个外部条件。人民法院通过审查当事人的再审申请而决定再审，并非法律赋予了再审申请人可以通过自己的诉讼行为而终止这种再审程序的权利。因此，尽管决定再审是由当事人申请引起的，申请人仍无权申请撤诉。对原判只有通过再审，由原审法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原判决。

(二)、再审审理过程中，应准许原审原告撤诉

按照《民诉法》184条规定，适用一审程序审理的案件有：一审法院依照审判监督程序进行再审的案件和最高法院和上级法院指令再审和发回重审的案件。人民法院在再审过程中，当事人申请撤诉，只要不违反法律规定或其他不宜撤诉的情况，一般应当准许。这是因为案情是不断变化的，而且案件在被再审时，原审生效的裁判所处的状态也各不相同，这就使当事人在再审过程中申请撤诉客观上成为不可避免。民事诉讼法第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。对一审在宣判前，原告申请撤诉的，因此时还没有判决，法院经审查后认为符合撤诉条件，应裁定准许撤诉，案件就算终结。这种情况下，裁定应采用书面形式，并且在裁定中首先应明确撤销原来的裁判，即：按照一审程序再审的案件，准许当事人撤诉的裁定应当有两内容：第一，撤销原裁判；第二准许当事人撤诉。这样做，既尊重了当事人的诉讼权利，又维护了法律的尊严，

依照民诉法第184条规定，按照二审程序再审的案件有：最高法院和上级法院提审的案件；二审法院依照审判监督程序进行再审的案件。而提审的案件中又有提审原来经过二审的案件和提审原来经过一审的案件两种情况。如果提审原来只经过一审的案件，在再审过程中，当事人撤诉的，如果不违返法律规定，一般应当允许。适用民诉法意见第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，原告在二审中可以撤诉。但二审准许撤诉的手续如何办，司法解释未明确。笔者认为，裁定，一是撤销一审判决，二是准许原告撤诉。

综上，在再审审理过程中，无认按一审程序审理或按二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院应予准许，并用裁定撤销原审(一审或一、二审)判决，准许原告撤诉。

(三)、按一审程序审理的再审案件，原审原告拒不到庭应缺席判决。

民诉法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决。”这是对原一审审理时原告拒不到庭或中途退庭的处理办法规定，因此时法院尚未对案件实体作出裁判，按撤诉处理一是简便，二是按撤诉处理后原告还可重新起诉，其起诉权仍能得到保障。但是，按一审程序审理的再审案件，原审原告拒不到庭或中途退庭，是否也能按撤诉处理，法律未作明确规定。笔者认为，应按缺席作出新的判决，不能按撤诉处理。理由：再审时，原审原告的诉权已经法律确认，而且因已有人民法院作出的已生效的对实体处理的判决、调解书的存在，当事人之间的民事权利义务已得到法律的确认。人民法院再审或提审的前提是发现原已生效的判决、裁定确有错误或查实生效的调解书的原调解违反自愿原则或内容违法，这包含两层意思：一是人法院已对原诉讼争议在实体上或程序上作出了判决、裁定或调解书确有错误或错误。一旦确认错误，作为诉讼中的一方当事人尤其是原审被告或被判决承担民事责任的第三人不服提出申请再审，经人民法院审查决定并进入再审程序后，案件当事人的诉讼地位已发生变化，此时作为再审申请人的原审被告或原被判处承担民事责任的第三人已处于反诉原告的地位，而原审原告已处于反诉被告的地位。同时，再审时，已有法院作出的且已生效的裁判书或调解书存在，不可能因原审原告有怠诉行为就能使原生效的裁判书或调解书自动撤销。人民法院行使审判权与原告拒不到庭，已放弃诉权，在法理上并不矛盾。因此，应按民事诉讼法第129条后半部分规定，缺席判决。

三、再审审理的范围不规范

规范指示功能是指程序在对诉讼主体和其他诉讼参与人所必须遵循的规定方面所具有的规范性、完整性和指导性功能。民诉法对再审过程中的许多，比如：再审审理范围没有详尽规范，导致这一功能薄弱化且不完整，难以达到息诉的目的。在司法实践中，由于对再审审理范围的认识不一致，执行的标准也不统一，导致法官审理中各行其是，造成不同的案件不同地区之间的差异，甚至该审的不审，不该审的审了，有请求的不判，不请求的乱判的现象时有发生。针对这种情况，笔者认为有必要完善民事再审制度的指示功能。再审程序本身的特点决定，它不是一种普通程序和必经程序，而只是一种特殊的救济程序。因此，对再审案件的审理范围应规定在不服原审裁判的请求内。比如：再审只就检察院抗诉部分审，没抗诉的就不审；只就当事人申请再审部分审，双方无异议都不审。一方面，这是意思自治原则的要求，充分保护当事人的诉讼权利处分，另一方面，如果实行全面审理，对当事人对原审裁判无异议的部分进行再审，应会带来重复劳动，降低诉讼效率，增加诉讼成本，浪费司法资源。

四、再审改判问题

，再审案件太多太滥，反复再审不但给法院的工作带来了沉重的负担，浪费司法资源，不利于维护终审裁判的既判权和公信力，危及到法院生效裁判的稳定性，而且不利于树立司法权威。从根本上讲，无限申诉，无限再审，会使许多合法权益长期处于悬置状态和不定地位，长此以往，势必导致关系紊乱，危害社会稳定。而我国民诉法对再审制度的规定欠缺合理性和可操作性，特别是对再审改判问题，审判实践中认识不一。因此，对再审改判应予规范。

再审改判标准也就是衡量案件该不该改判，该如何改。对再审改判定标准原则是不的。首先，一旦案件进入再审程序，对该案件该不该改判，该如何改判将涉及到法官适用问题，需要法官根据庭审中认定的事实以及法律的规定和自身对法律的理解，对案件作出裁决，而不应该预先标准来遵循，否则，就会束缚法官的自由裁量权，使法官成为再审改判标准的机器。其次，案件的情况是复杂多变的，改判的标准是不可能穷尽现实生活中的种种情况，再次，如果再立案的标准制定合理、明确、具有较强的可操作性，是没有必要再考虑制度再审改判标准的。现在的问题是，法律规定的再审立案的标准过于简单、原则，了案件的既判力，损害了司法的权威性。因此，人们想通过制定所谓的再审改判标准加以限制，以弥补再审制度规定的不足。原则是抽象的，它带有灵活性和指导性，目的是想澄清再审改判中的一些混乱认识，纠正一些影响案件既判力的做法。也就是说，并不是案件中的所在错误和一些新情况下欠缺合理性的裁判都必须通过再审程序予以纠正。笔者认为，在司法实践中，应注意把握好以下二点：一是在程序监督方面，要注意树立程序公正与实体公正并重的观念，逐步改变“重实体，轻程序”的错误认识。当前的司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正与是由程序不公正导致的，要重视和强化适用程序法的监督，在加强对实体监督的同时，应当重点放在对程序的监督上，坚决纠正那些因程序不公而明显影响实体裁判结果的案件。二是对实体方面的监督，要着重解决适用法律错误及明显裁判不公的问题，对不违反法律规定的自由裁量结果，一般不要改判，有的案件改了社会效果不好，影响不好就不要改；有些案子失去了改判的条件；有些案子可改可不改；有些原审的证据都没有了这些案子就不要改。民诉法关于再审须“确有错误”，应是改判的前提，而不是立案的前提。审监工作的第一职能就是纠错，它与维护司法终审权是辩证统一的，并不是改案越多越好，也不是只要有一点瑕疵都要改。总之，既要适用审判监督这一救济程序维护司法公正，又要考虑解决目前存在的终审不终问题，以维护人民法院裁判的稳定性和权威性。

五、检察院抗诉问题

现在检察院抗诉民、行案件的力度越来越大。我国民事诉讼只规定了检察院抗诉的案件，人民法院应当再审并通知人民检察院派员出席法庭。但对于检察机关的民事抗诉案件开庭审理中的地位和作用职责，抗诉案件怎样审理，检察院申请撤回抗诉怎样处理，都没有作出规定及相关的司法解释。笔者认为有必要进行商榷，以解决审判实践中存在的类似问题。

(一)、人民检察院的民事法律地位问题

任何法律主体都需要有相应的法律规定来体现其权利和义务，任何法律监督都需经过一定的形式表现出来，人民检察院是国家的法律监督机关，这就决定了其法律地位是特定的，不是一般的诉讼主体。在民事诉讼中，它代表国家行使法律监督权而不是诉讼权。现行民事法律规定人民检察院行使民事监督权最直接、最具体的表现形式是人民检察院启动再审程序的民事抗诉。人民检察院对人民法院已生效的法律文书，认为在程序、实体等方面存在有民事诉讼法第185条规定的4种情形之一的，应当提出或提请抗诉，其前提条件是法院的法律文书已经生效，产生的后果是人民法院对已生效的法律文书进行再审，引起的是再审判监督程序的再审。据此可以看出，人民检察院在民事抗诉中不具有诉讼地位。对根据抗诉案件的性质不同，区别对待。对一般的民事、、行政抗诉案件，检察机关在庭审中，只要使抗诉再审程序实际得以引起，除当庭宣读抗诉书和认为需要阐述抗诉理由外，不需要参与到当事人间实体权利义务争议的法庭调查和辩论中去。因为，再审程序启动后，恢复到平等当事人之间的举证、质证，而不是一当事人与检察院的举证、质证。庭审结束后，检察人员可就庭审活动是否违法提出口头或书面意见。我国民事诉讼法规定民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，其诉讼地位是平等的，其权利和义务是对等的。人民检察院在民案件的抗诉，实质上是以国家公权力替代当事人私权利，当事人可以根据案件情况和自己的意愿自行作出处分，只要当事人处分不损害国家、社会公众利益和他人利益，就无需国家公权力的干预。人民检察院基于当事人申诉而提出抗诉，不仅无形中强行将当事人拉入诉讼中来，并一定程度和一定范围将对方当事人置于弱者的，使当事人难免会对法律面前人人平等产生质疑。如果国家过多干预当事人的私权，就不利于保护当事人的合法权益，不能使案件得以公平、公正处理是，因此在案件审理中应充分保护“当事人在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利”的平等机会。对于侵害国家利益和其他社会公众利益的案件，应实行国家干预，即行使检察权，防止当事人为了私人利益，而损害国家集体利益和社会公众利益，同时，监督人民法院在诉讼过程中依法行使职权以确保国家利益和社会公众利益不受损害，这样既维护离国家利益，以保证了人民法院独立行使审判权。

(二)、抗诉案件再审时，当事人的主体资格问题

审判实践中，有这种情况，人民法院的民事判决、裁定发生法律效力后，一方当事人不服，向人民检察院提出申诉，检察机关经审查决定提起抗诉。对人民检察院抗诉，人民法院应当再审，遂裁定对案件进行再审并中止原生效裁定的执行。但向当事人送达再审裁定时，却发现申诉人是个人的，已去向不明，是法人或其他组织的，已被工商行政管理部门吊销了营业执照，或已登记注销，无法向其送达法律文书。对此，颇有不同处理意见。笔者认为：首先应明确人民检察院依审判监督程序提出的抗诉，是依法行使其法律监督的职能，当事人申诉仅是作为一种材料的来源，检察院为了使其抗诉能获得成功，往往还要进行调查取证，对这些证据，经再审程序的庭审，由原来当事人质证，人民法院的审查核实，仍可成为法院再审后定案的依据；其次，从程序上来说，人民检察院的抗诉只是启动再审程序的发生，案件诉讼的对抗和裁判结果的承担，仍是诉讼当事人之间的事。因此，对于申诉人去向不明或原案件诉讼主体中有的实际已不存在的再审案件，应视案件的不同情况进行处理：

1、申诉人为公民个人的，因其去向不明，人民法院无法直接向送达裁定书和开庭传票，可公告送达。庭审中其不出庭的，仍可按法定程序进行审理。如果人民检察院抗诉中提供的证据经诉讼参加人质证后得以确认，能证实原生效裁判确有错误，并能审请原案件争议的民事实体权利义务关系的，则应撤销原判，根据再审查明的事实作出新的判决。如果因申诉人自身不到庭参加诉讼，便无法确认原判是否确有错误，更无法判定申诉人向人民检察院申诉时持有异议的。原判所确定的民事法律关系和实体处理是否确为不当的，则可参照一审原告经传票合法传唤拒不到庭的可以按撤诉处理的规定，视为申诉人已不申诉，也就是说案件当事人已不对原判持有异议，故人民检察院的抗诉也不能依法得到支持，可判决驳回抗诉，维持原判。

2、申诉人是法人被工商行政管理部门吊销营业执照的，再审应根据不同情况作不同处理。如企业法人补吊销营业执照后有清算组织在清算的，由清算组织作为诉讼当事人参加诉讼。如果尚未成立清算组的应责令企业开办或股东成立清算组参加诉讼；如果企业开办者或股东不成立清算组或清算组不愿参加再审的，说明他们对原生效判决已经服判，应判决驳回抗诉，维持原判。

3、企业法人已经清算并办理注销登记手续的，说明原诉讼主体已从事实上和法律消亡，也就是说既没有实体权利义务的承担者，也没有诉讼权利义务的承受者。从本质上讲，检察机关在此时的抗诉已失去依据，同时再审也毫无意义，故应判决驳回抗诉，维持原判。

(三)、关于检察院撤回抗诉问题

人民检察院作为国家法律监督机关，在抗诉应当遵循“以事实为根据，以法律为准绳”之原则，一旦发现提出的抗诉确有错误时，应当及时撤回抗诉，因为根据权利的一般学说，即有权提出抗诉，当然也有权申请撤回抗诉。但在审判实践中，对检察院申请撤回抗诉是否准许，却无章可循。笔者认为，检察院申请撤回抗诉应当有人民法院开庭审理前提出(以正式书面形式)，是否准许，由人民法院裁定。但裁定的一是准许人民检察院撤回抗诉；二是恢复对原生效判决、裁定的执行。

检察院抗诉，是一个十分严肃的问题，不能有任何的随意性。因为一旦其提起抗诉，再审程序启动，各种诉讼资源的利用以及与之相关的社会资源的再度启用已成事实，即使其及时撤回抗诉，然而它加诸于法官之上的不信任之精神压力以及当事人精神的伤害，却是无法弥补的。这种不受限制的抗诉权，必然会造成某些人私心的滥用，造成司法资源的浪费，对民众心目中法律权威，人民法院裁判的稳定性，都会产生负面效应。同时，抗诉权和审判权的冲突也暴露出来诸多无法解决的矛盾。因此建议应完善我国民事检察监督制度，建立多元化的民事监督体系，确保司法公正。

综上，审判监督程序是对错误判决的最终司法救济，最能体现公正与效率，而审判监督工作担负着特殊之使命，从某种意义上讲是人民法院维护司法公正最后一道防线，也是保护当事人合法权不受侵犯的最后一道关。随着我国审监改革的不断深入，相信现行再审制度会日趋完善科学，逐步改变程序规则不科学，有法不依，无章可循，秩序混乱的状况，以维护当事人的合法权益，国家的司法权威和社会主义法制秩序。

参 考 文 献

民事撤诉申请书篇（10）

对国内民商事仲裁（劳动仲裁实行先裁后审制，本文不涉及）的司法监督主要表现为以下两个方面：一是仲裁裁决前的监督，即仲裁庭首次开庭前对当事人就仲裁协议效力异议的裁定。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。二是仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法审查。[1] 司法审查既包括《仲裁法》第58条至61条规定的撤销仲裁裁决制度，也包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第217条规定的不予执行仲裁裁决制度。

一、仲裁裁决的撤销制度

申请撤销仲裁裁决是指当事人对具有法定情形的仲裁裁决，可以向人民法院提出撤销申请，经人民法院依法组成合议庭审查核实，裁定是否予以撤销的制度。

（一） 关于申请撤销仲裁裁决案件司法审查的范围

争议的问题有二：

1、程序审查与实体审查之争

司法实践中往往将《仲裁法》第58条的规定称为程序审查。这种观点似有不妥。该条第一、二、六项，即“没有仲裁协议” 、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁” 、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，既不属于严格意义上的程序内容，也不属于实体法的范围。因为，这三项审查一方面必须依据有关仲裁争议的具体情况来判断从而牵涉到有关裁决的实体因素，另一方面也没有对当事人争议的实体权利义务进行直接的判断从而有别于实体内容。应该认为，上述规定是另辟蹊径，从间接的角度否定裁决的合法性；第三项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，显而易见属于对仲裁程序的监督；第四、五项，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，属于对仲裁裁决实体内容的监督。

上述主张的理由是基于对程序法和实体法概念的认识。尽管对实体法和程序法的分类在理论界尚存分歧，[2] 但笔者认为，严格意义上的仲裁程序，主要包括对仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和作出裁决、裁决的撤销和执行等保证当事人权利和义务得以实现的程序规则。实体内容，则是指与当事人的权利义务有直接联系的有关证据、事实与实体法。

第58条第3款，即“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”，属于实体方面的审查。“公共利益‘，不同法系有不同的称谓，通常都是指国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。……，乃至私有财产、财产继承，皆属于公共秩序。[3] 这些方面的法律规范属于实体法的范畴。

因此，《仲裁法》第58条规定的司法审查不仅包括程序问题，也包括实体问题，是全面的综合审查。

2、撤销仲裁裁决程序中司法审查范围的适当性

世界主要国家的国内法、有关国际条约和国际惯例一般将下列事项作为撤销仲裁裁决的理由：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等。[4] 即通行的立法例都是对仲裁裁决的非实体内容进行审查，涉及的实体审查仅以公共政策为限。[5] 可以看出，司法审查范围狭窄、法院监督和干预作用弱化，是大多数国家的仲裁立法和实践的一般规律。

我国人民法院在撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围过宽，既包括程序，也包括实体，与国际通行的规则不符，人为地和不适当地区分了国内和国际民商事仲裁裁决的司法监督范围。为此，有的学者建议，人民法院撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围应当限于：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；（5）仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁断行为的；（7）裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的。[6] 这种观点以程序内容为司法审查的核心，具有借鉴意义。同时，笔者认为，人民法院以社会公共利益作为撤销仲裁裁决的根据时，应当依裁决的实体内容而非程序内容作出判断；当仲裁裁决违反社会公共利益时，法院可以不必囿于当事人的申请而可依职权主动对仲裁裁决进行监督与纠正。

（二） 申请撤销仲裁裁决案件的审理程序

《仲裁法》对此没有作具体规定。实践中，人民法院适用的审理程序也不一致。通行的做法是只经书面审理便作出裁定（书面审方式）；但有的则进行公开开庭听证，听取申请人与被申请人的意见后再作出裁定（听证方式）。

《民事诉讼法》第152条第1款是关于书面审方式的法律规定。但该条款只适用于民事诉讼的上诉案件，条件是案件事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理。而申请撤销仲裁裁决案件不能被认为是上诉案件，适用书面审理方式不能以该条款作为法律依据。

听证方式在《民事诉讼法》及《仲裁法》均没有规定。从法理上讲，听证类似于庭前交换证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条，开庭审理前是否交换证据，取决于当事人的申请或者人民法院的决定。证据交换的目的是为了确定当事人争议的主要问题，为开庭审理做好准备。但申请撤销仲裁裁决案件不直接涉及民商事争议，只有经当事人申请才能启动。其目的是为了撤销业已作出的、发生法律效力的仲裁裁决，不直接解决当事人之间的争议。因此，申请撤销仲裁裁决案件不能适用民事诉讼的证据交换制度。

有的学者提出了适用特别程序审理此类案件的设想。即采用听证的方式，由申请人举证证明裁决中存在法定的撤销情形，允许对方当事人通过质证、提出反证等方式进行抗辩，然后由人民法院判明证据真伪及其效力并作出裁决。[7]该观点有一定的借鉴意义，但与《民事诉讼法》规定的特别程序不完全协调。适用特别程序的案件可以适用简易程序，但撤销仲裁裁决案件却不能适用。特别程序的审理期限为立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内，但撤销仲裁裁决案件可在受理之日起两个月内审结。因此，撤销仲裁裁决案件适用特别程序审理也不太妥当。

笔者认为，适用何种程序审理撤销仲裁裁决案件取决于两个前提：其一，保证仲裁的效率性和公正性；其二，司法审查是保证仲裁公平正义和防止权利滥用的必要手段和保障。申请撤销仲裁裁决案件的审理程序应当以此为价值目标或取向。撤销仲裁裁决案件的审理程序应为特别程序；以合议庭进行审理；实行一审终审制；采用听证方式，申请人与被申请人对仲裁裁决是否具有法定撤销情形进行举证和质证，合议庭进行认证，进行庭审辩论，当事人做最后陈述；不适用调解；合议庭在合议的基础上作出裁定。

（三） 重新仲裁制度

《仲裁法》第61条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

1在何种情形下通知仲裁庭重新仲裁？

《仲裁法》没有作具体规定，通常由人民法院来掌握。一般认为，对仲裁程序违反法定程序；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[8] 有的学者还认为裁决的事项不属于仲裁协议范围的，也可以通知仲裁庭重新仲裁。[9] 但裁决的事项不属于仲裁协议范围，属于仲裁庭无权仲裁的情况。通知仲裁庭重新仲裁并不能使仲裁庭取得仲裁的权利，因此，该情形下不能通知仲裁庭重新仲裁。

2仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接审查新裁决？

仲裁庭重新作出仲裁裁决的情况有三种：一是全部改变了原裁决的实体内容；二是纠正了原裁决的程序错误，裁决结果不变；三是仲裁庭仍坚持原裁决意见，程序和实体内容均未发生变化。无论发生何种情形，只要仲裁庭重新仲裁，作出了新的裁决，人民法院就应当驳回申请人的申请，撤销案件，而不能直接对该裁决行使司法审查权。对裁决不服的当事人可以重新申请撤销新的仲裁裁决。

二、不予执行仲裁裁决制度

人民法院受理当事人的执行申请后，如果被执行人提出证据证明仲裁裁决存在不应执行的法定情形，可以请求人民法院裁定不予执行。人民法院组成合议庭审查后，裁定予以执行或者不予执行。

（一） 对申请不予执行仲裁裁决案件司法审查的范围

即不予执行仲裁裁决的法定情形，规定于《民事诉讼法》第217条。与《仲裁法》第58条相比较，我们会发现两个方面的不同：撤销仲裁裁决的法定情形是，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；而不予执行的法定情形是，认定事实的主要证据不足的，适用法律确有错误的。

上述不予仲裁裁决的两种情形属于实体审查，不符合仲裁制度的基本要求。人民法院对仲裁裁决只应审查程序问题，不应进行实体审查和法律审查。否则就是赋予法院以全面审查和否定权，导致“一裁终局”成为一句空话，造成事实上的“一裁一审”。

（二） 仲裁裁决能否预先排除法院的实体审查？

仲裁裁决生效后，一方当事人向人民法院申请执行，被申请人提出证据证据裁决存在认定事实的主要证据不足、适用法律确有错误等情形的，人民法院应当裁定不予执行。仲裁裁决能否预先排除这两个方面的实体审查？

《仲裁法》第54条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”裁决书如不写明争议的事实和裁决的理由，被申请人就无法证明该裁决书认定事实的主要证据是否不足或者适用法律有无错误，人民法院也就无法进行对仲裁裁决实体及适用法律方面的司法审查。[10]

但《仲裁法》第54条的规定能否实际产生排除法院司法审查的效果，是个很大的疑问。笔者认为，仲裁裁决中不写明争议的事实和裁决的理由，并不意味着当事人不能在执行程序中以认定事实错误或适用法律不当为由向人民法院申请不予执行。因为，不予执行裁决的情形是法定的，当事人不能以“协议”的方式预先排除适用。此其一。在执行程序中，只要被申请人提出证据证明裁决认定事实的主要证据不足，或者适用法律确有错误，人民法院即应当裁定对裁决不予执行。这是法律赋予人民法院的权力。此其二。尽管裁决书中没有写明争议事实和适用法律，但人民法院可以通过查阅仲裁卷宗等方式，查明事实、分清是非、正确适用法律。此其三。因此，仲裁裁决不能预先排除法院的实体审查。

三、两种制度的冲突及其解决

撤销及不予执行仲裁裁决制度是人民法院对仲裁活动实施司法监督的主要手段。但两种制度之间存在着矛盾和冲突，如何协调他们之间的关系，发挥各自的功能，是仲裁理论及司法实践不能回避的问题。

（一） 两种制度的冲突

通过比较，可以发现两种制度的冲突所在。

相同点：1程序的启动必须由当事人向人民法院提出申请，人民法院不能依职权主动对仲裁裁决进行审查。2司法审查的范围有四项是完全相同的。3法律后果基本相同，或者裁定驳回申请人的申请（或予以执行），或者裁定撤销（或不予执行）。4裁定撤销或者不予执行仲裁裁决后的救济方式相同。即当事人可根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

区别：1申请的主体不同。申请撤销裁决的主体可以是仲裁的申请人或被申请人。不予执行裁决的申请主体只可能是裁决对之不利的当事人（被申请执行人）。即二者的侧重点不同，撤销裁决同时兼顾胜诉方的利益，而不予执行侧重于败诉方的利益。2申请时间不同。申请撤销裁决的时间是自当事人收到裁决书之日起六个月，当事人可以在申请执行前提出，也可以在执行程序中提出。不予执行裁决的申请只能由败诉方在执行程序中提出。3司法审查的范围有一定不同。撤销裁决的两种法定情形“裁决所根据的证据是伪造的” 、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，在不予执行制度中规定为“认定事实的主要证据不足的” 、“适用法律确有错误的”。4有管辖权的法院不同。申请撤销仲裁裁决案件，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。申请不予执行仲裁裁决案件，由有管辖权的人民法院（可能是中级人民法院，也可能是基层人民法院）管辖。5法律后果不完全相同。撤销仲裁裁决程序中，人民法院认为可由仲裁庭重新作出仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。不予执行程序中，无须通知仲裁庭重新仲裁。

通过上述比较，可以发现两种制度存在的冲突：

冲突一，申请撤销仲裁裁决案件只能由中级人民法院管辖，而申请不予执行案件，除由中级人民法院管辖外，基层人民法院也可有管辖权。基层人民法院行使管辖权时，可以对裁决所依赖的证据和适用法律等方面进行审查，而中级人法院对申请撤销仲裁裁决的案件却无此权利。导致这一现象的原因在于两种制度分别规定于《民事诉讼法》和《仲裁法》两部不同的法律中，立法时没有进行必要的协调。

冲突二，两种制度之间缺乏有机联系、“各自为战”、互不干涉。不论撤销仲裁裁决程序出现何种法律后果，仍可以申请不予执行。同时，由于两种制度的审查范围并不相同，撤销仲裁裁决还不如不予执行来得彻底。这样就造成了法院的重复劳动，也使得撤销仲裁裁决制度形同虚设。

冲突三，如上所述，不予执行仲裁裁决的申请只能在执行程序中提出，是否予以执行取决于对程序、实体和法律等方面的司法审查结果，而申请撤销裁决的案件依照人民法院的审判程序进行，只能对仲裁裁决的程序性问题进行审查。这一状况既不符合人民法院的内部分工，也不符合审执分离的原则。

（二） 解决办法

有学者指出，鉴于撤销仲裁裁决和裁定不予执行这两种司法救济手段自身的特点以及现有立法中出现的矛盾冲突，建议以前者吸收后者，使撤销裁决作为仲裁司法监督的唯一救济手段。但其审查范围不包括实体和法律审查。[11]

有学者建议将不予执行仲裁裁决程序中那些对裁决进行实体审查的事项归入撤销仲裁裁决程序中，由当事人向中级人民法院提出申请，人民法院一并进行审查。但保留不予执行程序，将之限制在审查仲裁裁决有无违反社会公共利益这一项；不予执行仲裁裁决只能由人民法院依职权主动进行，不以当事人申请为前提。[12]

笔者倾向于第二种意见，并有所修正。理由是：其一，两种制度在司法审查的范围方面存在重复，将相同的内容进行合并没有立法技术上的障碍，合并后不但不会失去司法监督的功能，而且可以更好地发挥作用。其二，申请撤销仲裁裁决案件，当属审判程序解决的问题；而申请不予执行案件则由执行程序解决。这不符合人民法院的内部分工和审执分离原则，将两种案件司法审查范围相同的部分并入撤销仲裁裁决制度应是理性的选择。其三，不予执行制度仍有保留的必要，且应由中级人民法院管辖。作为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，我国应当有配套的不予执行制度以实施公约的规定。随着中国加入WTO，将国内、国际仲裁的司法监督体制并轨已是大势所趋。

四、立法建议

建议一：参照民事诉讼法第217条，将仲裁法第58条修改为：

“第58条  当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1） 当事人在合同中没有订立仲裁条款、或者没有达成书面的仲裁协议，或者仲裁协议失效的；

（2） 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：

（3） 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4） 申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；

（5） 仲裁员未能处断当事人提交的一切争端的；

（6） 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁断行为的；

（7） 裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的：

（8） 裁决所依据的民事或者刑事判决及其他裁判或行政处分已变更的。

人民法院组成合议庭审查该裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决的实体内容违背社会公共利益的，无论当事人申请与否，应当裁定撤销。“

建议二，删除仲裁法第63条。“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

建议三，将民事诉讼法第217条第2款修改为：

“被申请人提出证据证明仲裁裁决已被撤销的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

建议四，将仲裁法第61条修改为：

“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，有下列情形之一的，可以通知仲裁庭重新仲裁：

（1） 仲裁程序违反法定程序的；

（2） 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（3） 仲裁裁决所依据的证据是伪造的。

仲裁庭重新仲裁的，人民法院裁定驳回申请人申请；仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院依法作出裁定撤销。“

参考文献

[1] 江伟 李浩。论人民法院与仲裁机构的新型关系［J］。法学评论，1994（4）。

[2] 沈宗灵。法学基础理论［M］。北京：北京大学出版社，1988.49. 

    [3] 梁慧星。市场经济与公序良俗原则［J］。民商法论丛，1994（1）。49—50. 

    

    [4]  See  International  Commercial  Arbitration  and the Court， the Parker  School  of  Foreign  and  Comparative  Law（1990），Table  of  Content  ；See  Intl.  Handbook  on  Comm. Arb. 

    [5] 翁晓建。二种意见，四个焦点［J］。民商法论丛，2001（2）。356.

 

    [6] 翁晓建。二种意见，四个焦点［J］。民商法论丛，2001（2）。370. 

    [7] 李建忠 聂士洲。如何审理撤销仲裁裁决案［N］。WWW.RMFYB.COM.CN（人民法院报），2001－3－29.

     [8] 孙忠恕。重新仲裁不同于法院二审［N］。WWW.RMFYB.COM.CN（人民法院报），2001－3－29. 

    [9] 黄进 徐前权 宋连斌。仲裁法学。北京：中国政法大学出版社，1999.160. 

民事撤诉申请书篇（11）

对国内民商事仲裁（劳动仲裁实行先裁后审制，本文不涉及）的司法监督主要表现为以下两个方面：一是仲裁裁决前的监督，即仲裁庭首次开庭前对当事人就仲裁协议效力异议的裁定。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。二是仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法审查。[1] 司法审查既包括《仲裁法》第58条至61条规定的撤销仲裁裁决制度，也包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第217条规定的不予执行仲裁裁决制度。

一、仲裁裁决的撤销制度

申请撤销仲裁裁决是指当事人对具有法定情形的仲裁裁决，可以向人民法院提出撤销申请，经人民法院依法组成合议庭审查核实，裁定是否予以撤销的制度。

（一） 关于申请撤销仲裁裁决案件司法审查的范围

争议的问题有二：

1、程序审查与实体审查之争

司法实践中往往将《仲裁法》第58条的规定称为程序审查。这种观点似有不妥。该条第一、二、六项，即“没有仲裁协议” 、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁” 、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁判行为”，既不属于严格意义上的程序内容，也不属于实体法的范围。因为，这三项审查一方面必须依据有关仲裁争议的具体情况来判断从而牵涉到有关裁决的实体因素，另一方面也没有对当事人争议的实体权利义务进行直接的判断从而有别于实体内容。应该认为，上述规定是另辟蹊径，从间接的角度否定裁决的合法性；第三项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，显而易见属于对仲裁程序的监督；第四、五项，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，属于对仲裁裁决实体内容的监督。

上述主张的理由是基于对程序法和实体法概念的认识。尽管对实体法和程序法的分类在理论界尚存分歧，[2] 但笔者认为，严格意义上的仲裁程序，主要包括对仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和作出裁决、裁决的撤销和执行等保证当事人权利和义务得以实现的程序规则。实体内容，则是指与当事人的权利义务有直接联系的有关证据、事实与实体法。

第58条第3款，即“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”，属于实体方面的审查。“公共利益‘，不同法系有不同的称谓，通常都是指国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。……，乃至私有财产、财产继承，皆属于公共秩序。[3] 这些方面的法律规范属于实体法的范畴。

因此，《仲裁法》第58条规定的司法审查不仅包括程序问题，也包括实体问题，是全面的综合审查。

2、撤销仲裁裁决程序中司法审查范围的适当性

世界主要国家的国内法、有关国际条约和国际惯例一般将下列事项作为撤销仲裁裁决的理由：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等。[4] 即通行的立法例都是对仲裁裁决的非实体内容进行审查，涉及的实体审查仅以公共政策为限。[5] 可以看出，司法审查范围狭窄、法院监督和干预作用弱化，是大多数国家的仲裁立法和实践的一般规律。

我国人民法院在撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围过宽，既包括程序，也包括实体，与国际通行的规则不符，人为地和不适当地区分了国内和国际民商事仲裁裁决的司法监督范围。为此，有的学者建议，人民法院撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围应当限于：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；（5）仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁断行为的；（7）裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的。[6] 这种观点以程序内容为司法审查的核心，具有借鉴意义。同时，笔者认为，人民法院以社会公共利益作为撤销仲裁裁决的根据时，应当依裁决的实体内容而非程序内容作出判断；当仲裁裁决违公共利益时，法院可以不必囿于当事人的申请而可依职权主动对仲裁裁决进行监督与纠正。

（二） 申请撤销仲裁裁决案件的审理程序

《仲裁法》对此没有作具体规定。实践中，人民法院适用的审理程序也不一致。通行的做法是只经书面审理便作出裁定（书面审方式）；但有的则进行公开开庭听证，听取申请人与被申请人的意见后再作出裁定（听证方式）。

《民事诉讼法》第152条第1款是关于书面审方式的法律规定。但该条款只适用于民事诉讼的上诉案件，条件是案件事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理。而申请撤销仲裁裁决案件不能被认为是上诉案件，适用书面审理方式不能以该条款作为法律依据。

听证方式在《民事诉讼法》及《仲裁法》均没有规定。从法理上讲，听证类似于庭前交换证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条，开庭审理前是否交换证据，取决于当事人的申请或者人民法院的决定。证据交换的目的是为了确定当事人争议的主要问题，为开庭审理做好准备。但申请撤销仲裁裁决案件不直接涉及民商事争议，只有经当事人申请才能启动。其目的是为了撤销业已作出的、发生法律效力的仲裁裁决，不直接解决当事人之间的争议。因此，申请撤销仲裁裁决案件不能适用民事诉讼的证据交换制度。

有的学者提出了适用特别程序审理此类案件的设想。即采用听证的方式，由申请人举证证明裁决中 存在法定的撤销情形，允许对方当事人通过质证、提出反证等方式进行抗辩，然后由人民法院判明证据真伪及其效力并作出裁决。[7]该观点有一定的借鉴意义，但与《民事诉讼法》规定的特别程序不完全协调。适用特别程序的案件可以适用简易程序，但撤销仲裁裁决案件却不能适用。特别程序的审理期限为立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内，但撤销仲裁裁决案件可在受理之日起两个月内审结。因此，撤销仲裁裁决案件适用特别程序审理也不太妥当。

笔者认为，适用何种程序审理撤销仲裁裁决案件取决于两个前提：其一，保证仲裁的效率性和公正性；其二，司法审查是保证仲裁公平正义和防止权利滥用的必要手段和保障。申请撤销仲裁裁决案件的审理程序应当以此为价值目标或取向。撤销仲裁裁决案件的审理程序应为特别程序；以合议庭进行审理；实行一审终审制；采用听证方式，申请人与被申请人对仲裁裁决是否具有法定撤销情形进行举证和质证，合议庭进行认证，进行庭审辩论，当事人做最后陈述；不适用调解；合议庭在合议的基础上作出裁定。

（三） 重新仲裁制度

《仲裁法》第61条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

1在何种情形下通知仲裁庭重新仲裁？

《仲裁法》没有作具体规定，通常由人民法院来掌握。一般认为，对仲裁程序违反法定程序；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[8] 有的学者还认为裁决的事项不属于仲裁协议范围的，也可以通知仲裁庭重新仲裁。[9] 但裁决的事项不属于仲裁协议范围，属于仲裁庭无权仲裁的情况。通知仲裁庭重新仲裁并不能使仲裁庭取得仲裁的权利，因此，该情形下不能通知仲裁庭重新仲裁。

2仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接审查新裁决？

仲裁庭重新作出仲裁裁决的情况有三种：一是全部改变了原裁决的实体内容；二是纠正了原裁决的程序错误，裁决结果不变；三是仲裁庭仍坚持原裁决意见，程序和实体内容均未发生变化。无论发生何种情形，只要仲裁庭重新仲裁，作出了新的裁决，人民法院就应当驳回申请人的申请，撤销案件，而不能直接对该裁决行使司法审查权。对裁决不服的当事人可以重新申请撤销新的仲裁裁决。

二、不予执行仲裁裁决制度

人民法院受理当事人的执行申请后，如果被执行人提出证据证明仲裁裁决存在不应执行的法定情形，可以请求人民法院裁定不予执行。人民法院组成合议庭审查后，裁定予以执行或者不予执行。

（一） 对申请不予执行仲裁裁决案件司法审查的范围

即不予执行仲裁裁决的法定情形，规定于《民事诉讼法》第217条。与《仲裁法》第58条相比较，我们会发现两个方面的不同：撤销仲裁裁决的法定情形是，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；而不予执行的法定情形是，认定事实的主要证据不足的，适用法律确有错误的。

上述不予仲裁裁决的两种情形属于实体审查，不符合仲裁制度的基本要求。人民法院对仲裁裁决只应审查程序问题，不应进行实体审查和法律审查。否则就是赋予法院以全面审查和否定权，导致“一裁终局”成为一句空话，造成事实上的“一裁一审”。

（二） 仲裁裁决能否预先排除法院的实体审查？

仲裁裁决生效后，一方当事人向人民法院申请执行，被申请人提出证据证据裁决存在认定事实的主要证据不足、适用法律确有错误等情形的，人民法院应当裁定不予执行。仲裁裁决能否预先排除这两个方面的实体审查？

《仲裁法》第54条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”裁决书如不写明争议的事实和裁决的理由，被申请人就无法证明该裁决书认定事实的主要证据是否不足或者适用法律有无错误，人民法院也就无法进行对仲裁裁决实体及适用法律方面的司法审查。[10]

但《仲裁法》第54条的规定能否实际产生排除法院司法审查的效果，是个很大的疑问。笔者认为，仲裁裁决中不写明争议的事实和裁决的理由，并不意味着当事人不能在执行程序中以认定事实错误或适用法律不当为由向人民法院申请不予执行。因为，不予执行裁决的情形是法定的，当事人不能以“协议”的方式预先排除适用。此其一。在执行程序中，只要被申请人提出证据证明裁决认定事实的主要证据不足，或者适用法律确有错误，人民法院即应当裁定对裁决不予执行。这是法律赋予人民法院的权力。此其二。尽管裁决书中没有写明争议事实和适用法律，但人民法院可以通过查阅仲裁卷宗等方式，查明事实、分清是非、正确适用法律。此其三。因此，仲裁裁决不能预先排除法院的实体审查。

三、两种制度的冲突及其解决

撤销及不予执行仲裁裁决制度是人民法院对仲裁活动实施司法监督的主要手段。但两种制度之间存在着矛盾和冲突，如何协调他们之间的关系，发挥各自的功能，是仲裁理论及司法实践不能回避的问题。

（一） 两种制度的冲突

通过比较，可以发现两种制度的冲突所在。

相同点：1程序的启动必须由当事人向人民法院提出申请，人民法院不能依职权主动对仲裁裁决进行审查。2司法审查的范围有四项是完全相同的。3法律后果基本相同，或者裁定驳回申请人的申请（或予以执行），或者裁定撤销（或不予执行）。4裁定撤销或者不予执行仲裁裁决后的救济方式相同。即当事人可根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院。

区别：1申请的主体不同。申请撤销裁决的主体可以是仲裁的申请人或被申请人。不予执行裁决的申请主体只可能是裁决对之不利的当事人（被申请执行人）。即二者的侧重点不同，撤销裁决同时兼顾胜诉方的利益，而不予执行侧重于败诉方的利益。2申请时间不同。申请撤销裁决的时间是自当事人收到裁决书之日起六个月，当事人可以在申请执行前提出，也可以在执行程序中提出。不予执行裁决的申请只能由败诉方在执行程序中提出。3司法审查的范围有一定不同。撤销裁决的两种法定情形“裁决所根据的证据是伪造的” 、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，在不予执行制度中规定为“认定事实的主要证据不足的” 、“适用法律确有错误的”。4有管辖权的法院不同。申请撤销仲裁裁决案件，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。申请不予执行仲裁裁决案件，由有管辖权的人民法院（可能是中级人民法院，也可能是基层人民法院）管辖。5法律后果不完全相同。撤销仲裁裁决程序中，人民法院认为可由仲裁庭重新作出仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。不予执行程序中，无须通知仲裁庭重新仲裁。

通过上述比较，可以发现两种制度存在的冲突：

冲突一，申请撤销仲裁裁决案件只能由中级人民法院管辖，而申请不予执行案件，除由中级人民法院管辖外，基层人民法院也可有管辖权。基层人民法院行使管辖权时，可以对裁决所依赖的证据和适用法律等方面进行审查，而中级人法院对申请撤销仲裁裁决的案件却无此权利。导致这一现象的原因在于两种制度分别规定于《民事诉讼法》和《仲裁法》两部不同的法律中，立法时没有进行必要的协调。

冲突二，两种制度之间缺乏有机联系、“各自为战”、互不干涉。不论撤销仲裁裁决程序出现何种法律后果，仍可以申请不予执行。同时，由于两种制度的审查范围并不相同，撤销仲裁裁决还不如不予执行来得彻底。这样就造成了法院的重复劳动，也使得撤销仲裁裁决制度形同虚设。

冲突三，如上所述，不予执行仲裁裁决的申请只能在执行程序中提出，是否予以执行取决于对程序、实体和法律等方面的司法审查结果，而申请撤销裁决的案件依照人民法院的审判程序进行，只能对仲裁裁决的程序性问题进行审查。这一状况既不符合人民法院的内部分工，也不符合审执分离的原则。

（二） 解决办法

有学者指出，鉴于撤销仲裁裁决和裁定不予执行这两种司法救济手段自身的特点以及现有立法中出现的矛盾冲突，建议以前者吸收后者，使撤销裁决 作为仲裁司法监督的唯一救济手段。但其审查范围不包括实体和法律审查。[11]

有学者建议将不予执行仲裁裁决程序中那些对裁决进行实体审查的事项归入撤销仲裁裁决程序中，由当事人向中级人民法院提出申请，人民法院一并进行审查。但保留不予执行程序，将之限制在审查仲裁裁决有无违公共利益这一项；不予执行仲裁裁决只能由人民法院依职权主动进行，不以当事人申请为前提。[12]

笔者倾向于第二种意见，并有所修正。理由是：其一，两种制度在司法审查的范围方面存在重复，将相同的内容进行合并没有立法技术上的障碍，合并后不但不会失去司法监督的功能，而且可以更好地发挥作用。其二，申请撤销仲裁裁决案件，当属审判程序解决的问题；而申请不予执行案件则由执行程序解决。这不符合人民法院的内部分工和审执分离原则，将两种案件司法审查范围相同的部分并入撤销仲裁裁决制度应是理性的选择。其三，不予执行制度仍有保留的必要，且应由中级人民法院管辖。作为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，我国应当有配套的不予执行制度以实施公约的规定。随着中国加入WTO，将国内、国际仲裁的司法监督体制并轨已是大势所趋。

四、立法建议

建议一：参照民事诉讼法第217条，将仲裁法第58条修改为：

“第58条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1） 当事人在合同中没有订立仲裁条款、或者没有达成书面的仲裁协议，或者仲裁协议失效的；

（2） 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：

（3） 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4） 申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；

（5） 仲裁员未能处断当事人提交的一切争端的；

（6） 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁断行为的；

（7） 裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的：

（8） 裁决所依据的民事或者刑事判决及其他裁判或行政处分已变更的。

人民法院组成合议庭审查该裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决的实体内容违背社会公共利益的，无论当事人申请与否，应当裁定撤销。“

建议二，删除仲裁法第63条。“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

建议三，将民事诉讼法第217条第2款修改为：

“被申请人提出证据证明仲裁裁决已被撤销的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

建议四，将仲裁法第61条修改为：

“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，有下列情形之一的，可以通知仲裁庭重新仲裁：

（1） 仲裁程序违反法定程序的；

（2） 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（3） 仲裁裁决所依据的证据是伪造的。

仲裁庭重新仲裁的，人民法院裁定驳回申请人申请；仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院依法作出裁定撤销。“

参考文献

[1] 江伟 李浩。论人民法院与仲裁机构的新型关系［J］。法学评论，1994（4）。

[2] 沈宗灵。法学基础理论［M］。北京：北京大学出版社，1988.49.

[3] 梁慧星。市场经济与公序良俗原则［J］。民商法论丛，1994（1）。49—50.

[4] See International Commercial Arbitration and the Court， the Parker School of Foreign and Comparative Law（1990），Table of Content ；See Intl. Handbook on Comm. Arb.

[5] 翁晓建。二种意见，四个焦点［J］。民商法论丛，2001（2）。356.

[6] 翁晓建。二种意见，四个焦点［J］。民商法论丛，2001（2）。370.

[7] 李建忠 聂士洲。如何审理撤销仲裁裁决案［N］。.CN（人民法院报），2001－3－29.

[8] 孙忠恕。重新仲裁不同于法院二审［N］。.CN（人民法院报），2001－3－29.

[9] 黄进 徐前权 宋连斌。仲裁法学。北京：中国政法大学出版社，1999.160.