协议管辖大全11篇

协议管辖篇（1）

协议管辖，亦称合意管辖，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，已为当今世界各国所普遍接受和采用。

一、协议管辖制度在国际上的发展

协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定，但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过，自20世纪中叶起，国际社会对协议管辖的态度开始发生变化。可见，协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立，其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现，是一种历史发展的必然结果。

随着时代的进步，各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化，协议管辖原则在近年来也呈现出一些新的发展趋势，主要表现在以下几个方面：

（一）管辖协议的形式要件日益放宽

过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。

（二）协议管辖的适用范围日益拓展

目前的发展趋势是，越来越多的国家开始打破陈规，逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为的领域。

（三）协议法院与案件之间的联系日遭淡化

比如，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。

二、协议管辖制度运用的合理限制

采用协议管辖原则，承认当事人协商选择管辖法院的权利，实际等于将各国的国际民事管辖权交由当事人重新进行分配。但是，几乎所有国家都在采用协议管辖原则，充分尊重当事人自主选择管辖法院权利的同时，又对协议管辖原则的运用作出一定的限制，以维护本国的公共秩序和确保社会公平正义的实现。从各国的立法和实践以及有关的国际条约来看，主要表现在以下几个方面：

（一）协议管辖不得违反一国的公共秩序

几乎所有国家的立法和实践都表明，违反一国公共秩序的管辖协议是无效的、不能接受的和不可执行的。而不得对一国法院具有专属管辖权的争议进行协议管辖，也是出于维护该国公共秩序的考虑。对于属于本国专属管辖范围内的案件提交外国法院审理的管辖协议，各国均不承认其效力，也不执行外国法院依此协议行使管辖权所作出的判决。

（二）协议选择的法院不得存在重大的不方便

根据不方便法院原则，如果当事人选择的法院存在诉讼上严重的不方便，可以拒绝受理当事人的案件或中止已经开始的诉讼，而由当事人另向较方便的法院，因为不方便的法院审理案件会造成资源的浪费、诉讼的拖延，甚至会因取证困难、证据不充分而影响案件的公正判决。不方便法院的选定，本质上也有悖于当事人的真实意志。

（三）协议管辖不应与弱者保护原则相抵触

为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予加重的保护，这一精神在协议管辖原则上亦得到了体现。

（四）当事人在所选定的法院必须能获得有效的救济

当事人在协议选择的法院不能获得有效救济，管辖协议即为无效或无法执行。出现这种情况主要是基于两方面的原因：（1）所选择的法院不能有效地行使管辖权。（2）所选择法院不能给予公平的救济。此外，未订有明示的管辖协议的当事人之间，如果争议发生后一方当事人向一国法院提讼，另一方当事人出庭抗辩该法院的管辖权而非应诉答辩，不能被推定为在当事人之间达成了一项默示的管辖协议，因为被告的出庭并不构成对该法院管辖权的服从。

三、我国协议管辖制度的不足与完善

协议管辖制度在我国亦得到接受和采纳。然而，对比国际上有关协议管辖制度的一般立法与实践，特别是协议管辖制度在晚近新的发展趋势，我国的协议管辖制度显然还存在较多不足，有待进一步的完善和深化：

（一）在适用范围上可作进一步的拓展

对于协议管辖的适用范围，我国将其限定在涉外合同或者涉外财产权益纠纷，但是对于涉外合同纠纷应如何界定并不明确。而且，由于目前我国法律中存在允许“一事两诉”的制度弊端，在离婚诉讼中引入协议管辖制度，还可以有效地防止和减少“一事两诉”现象的产生。

（二）对管辖协议的形式可作进一步的简化和放宽

管辖协议作为一种特殊的合同，其形式亦应得到一定程度的简化和放宽，而无须固守传统的书面形式。

（三）应取消或放弃对协议法院与案件之间联系的要求

我国要求当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，不仅与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势背道而驰，而且在实质上排除了更受当事人青睐和欢迎的却与案件无实际联系的中立法院或专业法院参与选择的可能，使当事人选择法院的范围大大缩小，为当事人就管辖法院的选择达成一致设置了不必要的障碍，从而也一定程度上妨碍了协议管辖制度优势的充分发挥。因此，要进一步完善我国的协议管辖制度，须取消协议法院与案件之间联系上的要求。

（四）应对协议管辖制度的限制运用作出更为全面、合理的规定

我国关于协议管辖不得违反我国级别管辖和专属管辖的限制规定过于简单和粗疏，不足以保证协议管辖制度在合理范围内得到适当运用。为此，应明确规定公共秩序保留制度的限制，适当引入不方便法院原则，体现和贯彻弱者利益保护原则。此外，对于管辖协议的订立手段和方式亦应有所要求和控制；当事人能否在协议法院获得有效的救济亦是衡量管辖协议效力的一个重要因素。

协议管辖篇（2）

    协议管辖能否适用于行政诉讼领域,我国行政诉讼法及相关的法律、法规以及司法解释都无只言片语,既没有作肯定性的规定,也没有作禁止性的描述。我国相关的法律、法规及司法解释之所以没有规定协议管辖可以适用于行政诉讼领域,笔者个人理解认为,大概人们普遍认为是行政诉讼领域没有适宜协议管辖生存的土壤:

    一是,行政诉讼领域中行政争议的当事人双方在行政管理或者是行政执法过程中不象是民商事诉讼领域中是处于平等地位的公民、法人或其他组织,而是处于行政管理者地位的被告行政机关和处于被管理者地位的原告行政相对人,让处于被管理者地位的行政相对人与处于行政管理者地位的行政机关,就行政争议,事前或事后,协商达成诉讼管辖权协议,既勉为其难,又不现实。

    二是,行政诉讼不象民商事诉讼有较多的法律规定的可供当事人协议管辖的法院进行选择。比如,《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”从上述条文中可以看出,因合同纠纷提起的民事诉讼,当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院,当事人协议选择管辖的法院较为宽泛,选择的余地较大。当然,就目前关于民事诉讼的法律规定来说,超出上述法定范围的法院,法律禁止当事人协议选择。而在行政诉讼领域,我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定由被告所在地法院管辖,只是对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的,可以选择原告所在地或被告所在地法院管辖。因此,行政争议的原告人基本上大都只能选择单一的被告所在地法院为行政争议的管辖法院,因而对协议管辖几乎没有选择的余地。

    三是,基于行政权效力范围具有较强的区域性限制的特点,行政争议也具有较强的区域性限制,而根据协议管辖选择的法院必须是与行政争议具有事实上或法律上相关联的法理要求,就行政争议引起的行政诉讼针对管辖法院来说,也必须受到行政权效力范围的限制。因此,除了被告行政机关所在地或原告行政相对人所在地法院以外,也没有较多的其他法院可供当事人协议选择。

    那么,行政诉讼领域真的会没有协议管辖适宜生存的土壤,还是缺乏土壤发现的眼睛?

    二、行政诉讼:协议管辖之导入。

    笔者认为,那种认为行政诉讼领域没有协议管辖适宜生存土壤的观点是错误的,协议管辖适用于行政诉讼领域,不是缺乏适宜生存的土壤,而是缺乏土壤发现的眼睛。笔者认为,协议管辖完全可以适用于行政诉讼领域。

    一是,“契约性行政”越来越取代“单方强权行政”的发展趋势,使得行政管理过程中处于行政管理者地位的行政机关与处于被管理者地位的行政管理相对人的地位日趋平等,这为事前或者事后当事人双方自愿协商约定解决可能发生或者已经发生的行政争议的解决方式奠定了平等对话的现实基础。“契约性行政”的理论认为,契约型、合作型、对话型行政会逐渐取代“单方的强权行政”,并将成为历史发展趋势的必然选择。“契约性行政”认为,行政就是管理,管理就是服务。“契约性行政”要求在行政管理或行政执法过程中,行政机关与行政相对人在追求各自合法利益地位平等的基础上,基于当事人意思自愿,通过双方不断征询、协商、沟通,以达成合意约定的方式,来更好地实现行政管理的最终目的。“契约性行政”的萌芽和发展壮大,使得行政机关与行政相对人在行政管理过程中的身份地位不仅日趋平等,而且权力和权利的地位也日趋接近。因此,“契约性行政”为行政机关与行政管理相对人在平等自愿的基础上,就可能发生的或已经发生的行政争议,通过协商,约定解决争议的诉讼方式和管辖法院奠定了坚实的现实性基础。

    二是,法定行政诉讼当事人诉讼地位的平等性,也为其自愿协商解决已经发生的行政争议的诉讼实体权利与诉讼程序权利奠定了平等对话的法律基础。我国《行政诉讼法》第七条规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”当事人诉讼地位的平等性,为其平等自愿协商解决行政争议的诉讼实体权利和诉讼程序权利奠定了坚实的平等对话的法律基础。而协议选择解决行政争议的管辖法院,则是当事人程序权利的一种。因此,当事人完全可以在平等自愿的基础上协商选择解决行政争议的管辖法院。

    三是,“平衡论”理论为行政诉讼的当事人协议管辖奠定了坚实的理论基础。“平衡论”的观点是由罗豪才、袁曙宏和李文栋在《中国法学》1993年第1期发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务》一文中首次提出。它的基本含义是:在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利义务总体上应该是平衡的,它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡,平衡论亦可称“兼顾论”。即行政法应当兼顾国家利益,公共利益与个人利益,不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应该予以纠正。根据“平衡论”的观点,不论是在行政管理或行政执法过程中,还是在行政诉讼过程中,行政机关与行政相对人通过搏弈都在追求自身利益的最大化。但自身利益最大化的标准或临界点,应该建立在合法的基础上。“合法”的标准为双方当事人利益的追求划了一道不可逾越的鸿沟,否则,逾越雷池,就可能造成不是公权力侵犯了私权利,就是私权利侵犯了公权力。这种情况,既是当事人所不答应,也是法律所禁止的。因此,“合法”的临界点是当事人利益最大化追求的目标,也是当事人权利义务趋于平衡的目标。“合法”临界点共同目标的追求,为当事人平等自愿协商选择怎样的方式以及方式中的具体问题来解决可能发生或已经发生的行政争议奠定了坚实的理论基础。

    四是,协议约定管辖法院,不仅可以选择法定的管辖法院,而且可以选择法定范围以外的管辖法院,突破法定管辖法院范围选择管辖法院的方式,已经为理论界和司法实践所认可。比如,目前我国《行政诉讼法》第二十二条规定的指定交叉管辖,就是将案件通过上级法院指定的方式移交给原无管辖权的法院行使管辖权。行政诉讼的当事人双方完全可以在原有管辖权的法院不宜行使管辖权甚至是在没有前述理由的前提下,通过自愿协商选择行使管辖权的法院,然后向原管辖法院或上级法院提交指定管辖申请,由上级法院根据当事人双方的协议指定约定的法院行使管辖权。

    五是,目前我国《行政诉讼法》及相关的法律、法规以及司法解释都没有明确禁止行政诉讼不适用协议管辖,这为将协议管辖引入行政诉讼领域的理论研究和实践探索留下了广阔的空间。根据“法无明令禁止即可为”的理论,虽然统一的观点都认为该理论不适用于公权,而仅对私权而言,但笔者认为,针对行政机关就行政诉讼的管辖权来说,怎样利用行政诉讼解决行政争议的管辖权并不是行政机关所拥有的公权力的范围,它针对行政诉讼当事人地位的平等性而言,完全可以视为是其单位“私权”的一种,因此完全可以与完全处于私权利地位的行政相对人进行平等的私权利对话。

    六是,协议管辖适用于行政诉讼领域,目前已经为国外的立法先例所认可。比如,法国行政诉讼法就明确规定,对于因行政合同发生的争议,当事人可以约定管辖。

    三、行政诉讼:协议管辖之约定优先原则。

    行政诉讼适用协议约定管辖,必须坚持自愿、合法、约定优先原则、不得违背级别管辖和专属管辖原则。对于自愿、合法、不违背级别管辖和专属管辖原则,比较好理解,也和民事诉讼的约定管辖一样。但对于行政诉讼的协议管辖约定优先原则,则与民事诉讼的协议管辖有所区别,它虽然是指对管辖法院的选择,有约定的,按约定;没有约定的按法定。但是,行政诉讼管辖适用约定优先原则,当事人不能象民事诉讼那样,向约定的管辖法院直接提起诉讼要求约定法院行使管辖权,除非约定与法定重合,否则,当事人只能首先向原有管辖权的法院或者是上级人民法院提交指定管辖申请,由原有管辖权的法院报请上级人民法院或者是上级人民法院直接依据管辖权约定协议指定协议约定的法院行使管辖权。当然,如果修改法律允许当事人可以根据约定的法院直接起诉,则另当别论,但目前笔者认为还是以“申请指定管辖”为宜,因为这与约定管辖不得超出法定的范围的理论基本上保持了一致。因为,根据行政诉讼法,上级法院的指定,是原无管辖权的法院当然获得管辖权的一种。

    四、行政诉讼:协议管辖之适用范围。

    对于行政诉讼协议管辖的适用范围:

    一是,按案件的审级来说,只能适用一审案件。

协议管辖篇（3）

因此，只要特许协议争议的东道国与投资者母国之间签订有投资条约，则无需东道国与投资者就争议管辖问题专门约定，国际投资仲裁机构就有可能主张对争议享有管辖权。Lanco 诉阿根廷案中，申请人Lanco 国际集团根据美国和阿根廷签订的BIT 中的争议管辖条款将阿根廷政府诉至ICSID，称阿根廷政府对其所属省份土库曼省的违反特许合同的纵容行为违反了BIT义务，要求阿根廷政府赔偿其损失。阿根廷政府则辩称当事人签订的特许协议中明确约定阿根廷联邦行政法庭为排他性的争议解决机构，特许合同中并未约定ICSID为管辖机构，即并未书面同意ICSID管辖。

仲裁庭对双方争议做出解释: 争议方对ICSID管辖的同意可以不在同一个法律文件中做出，投资者将投资争议提交中心管辖，就表示已经书面接受了要约。因此，只要投资条约中约定了ICSID为管辖机构，从该国签订双边投资条约起，就对外国投资者发出了一个一般性要约，投资者提交中心仲裁的申请书即是对要约的书面接受。 最终，仲裁庭主张对该争议的实体问题享有管辖权，认为合同中的协议管辖不能排除国际管辖。该观点已被国际投资仲裁实践广为接受，并成为已经确立的理论。

二、特许协议管辖条款的效力

尽管仲裁庭均否认协议管辖条款对申请人诉求国际法的排斥性，但并不否认其国内法上的效力。Vivendi 案仲裁庭发现申请人所有的请求都与特许协议的履行有关，只能待投资者依照特许协议的管辖条款在国内法院寻求救济失败后才能审理实体问题，合同管辖的效力才得以发挥。在撤销裁决中，专门委员也认为根据条约请求与合同请求各自的独立性，如果某个请求的本质涉及合同违约，则仲裁庭应使该合同管辖条款生效。在涉及保护伞条款时，对特许协议管辖条款效力的解释则各有不同。如SGS 诉巴基斯坦案中，仲裁庭认为对保护伞条款的广义解释会导致特许协议中相互约定的争议解决条款形同虚设，因而主张只对合同违反行为触及条约实体义务违反的行为享有管辖权，认可了特许协议管辖条款的效力。SGS 诉菲律宾一案仲裁庭虽对保护伞条款做出了不同解释，但认为应尊重合同中有拘束力的排他性管辖条款，因为BIT 的保护是对投资的一般性的保护，而协议管辖条款对于争议中的问题更有具体性，是专为此类争议选择适用的，从而有优先性。ICSID的管辖不能取代合同管辖。自身不遵守合同的人不能给基于合同提出请求，既然申请人已经在特许协议中选择了管辖法院，就应遵守合同。。

最终，仲裁庭在主张管辖权的同时拒绝受理实体问题，裁定无限期延缓该程序，直到申请人得到国内法院的判决。持相反意见者，如SGS 诉菲律宾案中持反对意见的仲裁员认为，东道国同意依BIT 建立的仲裁庭的管辖，这种管辖就能替代一切合同中选择的管辖机构。 在Eureko 诉波兰案中，仲裁庭基于双边条约中的保护伞条款主张对特许合同争议有管辖权，并没有像前案一样给特许协议中约定的管辖机构以优先管辖权。此后类似案件的仲裁庭均反对给予特许协议争议的国内管辖以优先性。总之，从国际投资仲裁对特许协议争议的管辖看，协议中的管辖条款虽未失去国内法的效力，但不能排除国际管辖。国际仲裁庭与合同管辖在一定程度上相互独立。这种相互平行的管辖设置使投资者完全可以进行管辖机构的选择( Forum shopping) 。如在国内法院的判决不利于自己时，再行提起国际仲裁。或置特许协议中的管辖条款于不顾，直接寻求国际救济。

协议管辖篇（4）

[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)09-0184-03

[作者简介] 王祥修，上海政法学院教授，研究方向为国际法学。(上海 201701)

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权) 以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或()通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断) 的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991 年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245 规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992 年最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第305 条指出：“依照民事诉讼法第34 条和第246 条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34 条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： (一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246 条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000 年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8 条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。

第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。

参考文献：

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]徐卉. 涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

协议管辖篇（5）

    一、协议的形式问题

    我国民事诉讼法中确认了明示协议和默示承认两种方式的协议管辖。但除了对协议的书面形式作出明确规定以外，实际上只是承认了当事人有选择解决争议法院的权利以及法律对其选择地点一些限制性规定。在实践中还应当作以下的区分：

    （1）在我国境内订立的管辖协议。对于在我国境内订立的管辖协议，法院应当只对管辖协议是否是以法律规定的书面形式订立的进行审查即可。

    （2）在我国境外订立的管辖协议。在此情况下，由于选择法院的协议是在国外（域外）订立的，其文本的形式问题就成了法院对该协议进行审查的首要问题。

    对于管辖协议的形式问题，现有的法律及相关司法解释没有明确的规定，只能根据对法律的一般规定来适用。笔者认为，由于证据的形式问题法律以及司法解释有明确的规定并且与管辖协议有相似性，可以作为参考。

    参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，如当事人主张的双方约定由我国法院管辖的协议是形成于国外（域外）的，则当事人必须向法院提交经公证认证的协议文本，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，否则其提交的协议由于形式问题是不能作为证据使用的，其关于我国法院因被双方协议选择而拥有管辖权的主张也是不能成立的。如果同时存在几份协议，应当以经过公证、认证的协议为准。

    （3）协议的文本问题。民事诉讼法中规定，人民法院审理涉外案件应当适用中华人民共和国通用的语言、文字。如果案件中的协议是非中文写成的，当事人应当向法院提交该协议的中文译本。如果案件中管辖协议有几种文字的文本而其中一种是中文，在其他形式条件都相同的情况下，中文本应当具有优势的证明效力。

    二、对协议的内容如何认定

    1.识别的问题

    对内容进行审查就必然涉及到对管辖协议的解释，即如何对管辖协议的内容进行识别和定性。我国现行立法及司法解释没有关于识别问题的规定，但这又是实践中不可避免的问题。目前国际司法理论界的一般观点是以法院地法作为识别的依据，如中国国际司法协会起草的《中国国际司法示范法》第九条提出：对于国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。但这只是一般问题的处理办法，由于确定法院管辖权是民事诉讼的程序，属于程序法的调整范畴，在实际操作中还应该根据案情具体分析。

    （1）在我国境内订立的管辖协议。根据“场所支配行为”的原则，对于在我国境内订立的管辖协议，应当采用我国的法律概念来对管辖协议进行解释。

    （2）在我国境外订立的管辖协议。这是法院在实践中遇到的比较复杂的情况。关键是能否使用被选择适用的法律的概念来进行解释。虽然确定法院管辖权是属于民事诉讼法律调整的范畴，应当适用法院地法；但笔者认为适用法律与采用法律概念进行识别还是有区别的。如遇到以下情况，在我国境外订立的管辖协议可以用被选择法院所在地法律的概念来进行解释：我国法律没有相对应的概念和术语；适用我国法律对管辖协议无法解释或解释存在较大歧义；当事人主张应当以域外法律的概念进行识别等用我国法律无法妥善进行定性的情况。

    2.协议内容的限制

    （1）法律关系类型的限制。根据我国民事诉讼法的规定，只有涉外合同或涉外财产权益纠纷这两类案件是可以选择管辖的法院的，其余类型法律关系的案件应当是不可以选择管辖的法院的。

协议管辖篇（6）

中图分类号：DF9　文献标识码：A

一、序言

协议管辖制度指双方当事人合意选择涉外民事案件管辖法院的制度。由于其体现了对当事人意愿的尊重，协议管辖制度有利于解决管辖权冲突，也有利于促进当事人信服和自觉履行法院的判决。正如美国最高法院曾说：“一个合同事前明确审判争端的法院和将适用之法，是一个获得对任何国际商业交易都很重要的秩序和可预见性的不可或缺的前提”。但是，由于立法差异，各国协议管辖制度的不同不仅可能引发协议管辖制度自身的法律冲突，而且将削弱协议管辖制度解决管辖权冲突的效用。“法律制度的差异将无法保护当事人选择法院时的正当期待”。要最大效能地发挥协议管辖制度以化解管辖权的冲突，必须对该制度的具体运用予以明确规定。在这一点上，2001年欧盟《布鲁塞尔规则》和2005年海牙《选择法院协议公约》作出了典范，在采纳协议管辖制度作为解决管辖权冲突重要机制的同时，两公约明确了排他性协议管辖的适用条件和优先效力。

协议管辖制度也是我国内地和香港都认可的管辖制度。2007年我国《民事诉讼法》第242条和第243条对其予以规定。香港《高等法院规则》也规定如果合同“载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”，则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。两地法院在各自司法实践中都认可并充分利用协议管辖制度化解两地管辖权冲突。与此同时，两地还通过磋商试图整合双方的协议管辖制度。最新的成果体现在2008年8月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》(以下简称《安排》)的部分条款。但是极其有限的条款和旨在解决判决承认和执行的立法目的使得《安排》无法完全应对内地和香港协议管辖制度在适用范围、形式要求、限制条件、效力等方面的众多差异。往往，满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是无效的，这在很大程度减损了协议管辖制度协调两地管辖权冲突的效果。为此本文拟在比较两地协议管辖制度差异的基础上，考察国际社会协议管辖制度的最新发展，阐释在与国际接轨和立足本地特点的前提下整合两地协议管辖制度的必要和可能。

二、内地和香港协议管辖制度的具体整合

(一)扩大协议管辖制度的适用范围并限定单一法院选择

协议管辖制度的适用范围决定了哪些纠纷允许当事人选择管辖法院，因而一直是冲突集中的地方。大多数国家对于协议管辖的适用范围都有不同程度的限制。有的只允许涉外案件协议管辖，如德国《民事诉讼法》第38条。有的只允许合同争议协议管辖，如土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第31条。有的只允许财产争议协议管辖，如瑞士《国际私法》第5条。有的允许非合同领域也适用协议管辖，如秘鲁《民法典》。内地和香港对协议管辖的适用范围也存在明显的差异。内地限于涉外财产权益纠纷和涉外合同，排除有关身份、能力、家庭关系方面纠纷事项。香港则基本没有限制，任何涉外民事纠纷都可以协议选择管辖法院。协议管辖适用范围的差异将影响到管辖协议有效性的判断。例如涉港婚姻中，当事人双方在离婚时约定选择香港法院，但原告违反约定在住所所在地的内地法院，被告在香港法院，此时依内地法律，当事人之间的纠纷不属于协议管辖的范围，管辖协议无效，内地法院根据《民事诉讼法》可以审理该案件；香港法院则因为认可协议的有效性而享有案件管辖权，两地管辖权冲突不可避免。

运用协议管辖制度化解管辖权冲突首当其冲要解决的问题是明确协议管辖的适用范围。《安排》第3条将其限制在民商事合同领域，并排除雇佣合同、消费合同、家事合同和非商业性合同。《安排》确立的适用范围明显小于当前两地立法所允许的适用范围，这是出于尽快达成两地判决承认和执行方面一致意见的需要，并不代表在适用范围上两地再无进一步融合的可能。从国际立法上看，各国有关协议管辖的适用范围大都呈现出不断放宽的趋势。欧盟《布鲁塞尔规则》第1条和海牙《选择法院协议公约》第1条都采用排除法将协议管辖适用范围限制为民商事案件，回避了各缔约国在民事或商事概念上的争议，也顾及了未来可能出现的新类型的民商事纠纷。这一点值得两地借鉴。由于香港没有限制协议管辖的范围，因此关键在于内地立法能在多大范围内允许选择法院。放宽内地立法中协议管辖制度的适用范围并不会引发与香港协议管辖制度的进一步抵触；另外，鉴于两地对于民事或商事案件上的不同概念，借鉴采用排除法化解差异也是行之有效的。因此建议两地可将协议管辖适用范围限制为涉外合同和涉外财产纠纷，同时出于对现有《安排》中两地共识的尊重，可排除雇佣合同、消费合同、家事合同以及非商业性合同。

协议管辖适用范围的另一个问题是当事人选择法院的数量是否有所限制。这一点两地立法都没有提及。内地理论探讨上多明确要求当事人必须选择内地法院或外国法院，不允许当事人做多个法院的选择，如《中国国际私法示范法》第47条和《民诉法修改建议稿》第30条。《安排》中也做了同样要求，即当事人“约定内地法院或香港法院有唯一管辖权”。严格限制选择法院数量的做法和两大公约的规定有所不同。《布鲁塞尔规则》第23条和《选择法院协议公约》第3条都将协议管辖的法院限制在“某一成员国的某一法院或某些法院”，即当事人对于协议管辖的法院选择范围限制在单个成员国，但是可以选择单个成员国中的一个或者数个法院。两公约做此方面的妥协一方面是因为公约的目的是协调国际民事诉讼管辖权，只在国家之间分配管辖权，因此要求当事人只能选择一个缔约国；另一方面是让步于缔约国在选择法院数量方面存在的允许选择一个法院或多个法院的冲突。但就内地和香港管辖权冲突而言，两地是同一国家下的两个法域，整合协议管辖制度是为了能从根本上解决区际管辖权分配；因此，对于当事人选择法院的数量，应坚持《安排》中的做法，严格限制为选择单一法院，不允许当事人进行多个法院的选择。

(二)宽泛解释协议管辖的书面形式要求

管辖协议的形式要求，有些国家严格规定书面形式，如奥地利、法国、日本和英国等国家；有的国家也允许口头协议，如瑞士《国际私法》第5条。内地和香港立法也存在形式要求的差异。内地明确要求书面形式而香港允许书面或口头选择法院。于涉港合同纠纷中，双方当事人若口头约定选择香

港法院管辖，纠纷发生后原告在内地法院，被告在香港。由于内地法院不承认口头约定的效力，因此约定无效，内地法院直接根据《民事诉讼法》的其他规定行使管辖权；香港法院承认当事人的口头协议效力并据此行使管辖权，此时将造成两地管辖权的积极冲突。

两大公约采取了折中的做法，一方面要求协议管辖必须采用书面形式，另一方面对书面形式做扩大解释。《布鲁塞尔规则》第23条将书面形式扩大到符合当事人之间的交易习惯或国际商贸惯例。《选择法院协议公约》认为书面形式包括其他任何能够提供可获取的并能经日后使用的信息的客观证明方式，如电话、录音、录像等。《安排》也采用了宽松书面形式要求，包括“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式”。借鉴两大公约的立法，在整合两地协议管辖形式要件规定时，一方面应肯定内地书面形式的要求，以保持内地法律的连贯性，避免口头协议管辖引发的争议；另一方面，对书面形式宜宽泛解释以顺应香港立法的现状。基于此，可以将电话、录音、录像等能有形表现所载内容并能经日后调取查用的客观证明方法也纳入书面形式的范围。

(三)淡化合理联系的限制条件，坚持级别管辖和专属管辖限制

限制之一，是要求当事人所选择的法院与案件之间存在某种合理联系，有些国家对此予以明确肯定，如丹麦《民事诉讼法》。有的国家持反对态度，认为当事人选择法院的行为本身就建立了法院与合同争议之间的联系，例如瑞士《国际私法》第5条、意大利《国际私法制度改革法》第4条和突尼斯《国际私法》第4条。内地立法肯定合理联系要求的必要性而香港立法则不加限制。因此一份授权与案件没有任何联系的香港法院管辖的协议，在内地法院看来是无效协议，在香港法院看来则是有效约定，两地管辖权冲突不可避免。合理联系要求虽致力于保证法院管辖权的充分性和合理性，但是却排除了当事人选择一个中立法院的自由和可能。基于此，大部分国家正在逐渐弱化这种合理联系。国际条约也排除这一限制。《布鲁塞尔规则》与《选择法院协议公约》均不要求当事人所选择的法院和案件本身有实际联系，保障了当事人选择一个中立法院的权利，有利于促进当事人在选择具体哪个法院的问题上达成一致。2006年《安排》采纳了香港的做法，删去了内地立法中的合理联系要求。相应引发的问题是涉港案件的协议管辖在合理联系要求上将和其他涉外案件不同，前者不是法定条件，后者仍然是衡量协议管辖合法与否的重要标准。这势必需要化解内地立法的这种内部冲突，现实的方法是通过司法实践尽量淡化内地其他涉外案件中合理联系的要求，对合理联系做相当广泛的要求，包括认定准据法也构成内地合理联系的因素。

限制之二体现在级别管辖和专属管辖的效力上。不允许对上诉法院进行选择是各国的普遍共识。盖上级审法院为职务管辖，不许任意变更管辖权。如日本《民事诉讼法》第25条。内地和香港立法都有同样的限制。但是，仍然可能引发管辖权冲突的问题是如果当事人错误地进行了级别管辖选择，是否必然导致被选择法域没有管辖权?还是仍然可以由被选择法域根据本地法律确定应受理的级别管辖法院?《布鲁塞尔规则》没有提及，海牙《选择法院协议公约》第5条第3款则规定：“当事人对管辖权的选择不应该影响：诉讼标的或者请求数额的管辖权限；缔约国国内法院管辖权的分配，但是，当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时，当事人的选择应被适当考虑。”可见，当事人的选择如果违反了级别管辖的规定，选择是无效的。此外，内地立法还限制协议管辖不能违反专属管辖制度，香港法律没有规定专属管辖权，因此不存在着这一限制要求。《布鲁塞尔规则》第25条肯定了专属管辖的优先效力。两地《安排》也要求协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖制度。就管辖权的性质而言，级别管辖是程序法对国内管辖权的分配，专属管辖体现的是法律的强制性规定，其效力都应该优先于当事人的意思自治。因此未来仍应坚持级别管辖和专属管辖限制。

(四)如无约定，选择法院协议应推定为排他性协议

当事人选择管辖法院的协议包括排他性协议和非排他性协议两类。有的国家没有明确如何认定协议的性质，如意大利《国际私法体制改革法》第4条。有些国家认为如果当事人没有特别约定，则推定该管辖协议为有排他性的协议管辖，如瑞士《国际私法》第5条。有的国家认为协议的排他性是一个合同解释的问题，与当事人在协议中是否采用排他性的字眼无关，如英国冲突法。内地立法没有区分两类协议，实践观点认为，在当事人没有明确约定的，视为排他性管辖协议。香港认为协议是排他性还是非排他性和当事人是否在合同中采用“排他性”字样没有必然联系。判断标准是协议是否使原告有义务在双方约定的管辖法院，即协议是否对原被告双方设置了强制性义务。如果双方约定由香港以外的法院管辖，但原告选择在香港，被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的，被告必须承担以下举证责任：(1)原被告双方的诉讼纠纷属于协议管辖条款的适用范围；(2)管辖条款的有效性；(3)管辖条款具有强制性。被告必须证明双方当事人的约定不仅授予外国法院管辖权而且当事人排除了所有其他法院的管辖。被告举证后，对于管辖协议是否具有排他性，香港法院享有自由裁量权。香港法院自由裁量权的行使遵循英国法院在“Sohio案”中的意见：(1)判断协议选择的管辖法院享有排他性还是非排他性管辖权仅仅是一个关于合同条款的解释问题，合同解释的依据是合同的准据法；(2)应该根据合同的本意判断该条款是否使当事人有义务服从相应法院的管辖，这与合同条款是否适用了“排他性”的术语无关；(3)对合同进行解释时要考虑合同的渊源背景或者相关情况。

两地对选择法院协议在性质认定上的不同标准是实践中经常引起管辖权冲突的原因之一。以“Yu Lap Man v.Good First InvestmentLtd”案为例，原告以被告违约为由在香港。被告以双方已作出管辖权选择为由请求香港法院中止诉讼。该案的《合同》第5条的中文表述是：“双方当事人同意协议受中华人民共和国法律保护。所有相关的纠纷受中华人民共和国法院的管辖权，并适用相关的中华人民共和国法律。”但在该条款被翻译成英文时，其中“受”字被同一个人翻译成两种版本，一种是“shall be subject to”，强调该管辖权具有强制性，即“应受内地法院管辖”；另一种是“are sub-ject to”，即“受内地法院管辖”。原被告双方争议只在于对“受”字如何理解，即管辖条款是否具有强制性。香港初审法院认为双方协议中的管辖条款只具有宣示的性质，并不是排他性的。初审法院特别指出，“如果双方意图是建立这种排他强制性义务，

在管辖条款中加入明确的措辞本是轻而易举的事。”上诉法院认可初审法院的结论：“毫无疑问，当事人在这个特定问题上表达了他们的意愿，但是，他们并没有希望排除在其他任何地方的可行性。合同中术语‘受’字并没有施加任何人只能在中国内地的义务。事实上，条款仅仅具有宣示或者许可的作用：这仅是两个外方当事人在合同中对中国内地法院的管辖权的认可”。基于此，香港法院认定该管辖协议不具有排他性而主张管辖权。本案中，如果当事人到内地法院时，内地法院则可以根据该管辖协议行使协议管辖权，由此将引发两地管辖权的冲突。

两地关于选择法院协议的性质认定分歧较大，直接地影响了两地对协议管辖的效力认定。遗憾的是，《安排》回避了这一问题。从国际公约的立法看，《布鲁塞尔规则》和《选择法院协议公约》都采取了相同的立场，规定“协议管辖权应该是排他性的，除非当事人另有约定”。由此将协议管辖权的性质都区分为排他性和非排他性两种，如果双方当事人有明确约定为排他性或非排他性的，尊重双方的意见；在双方没有明示约定时，协议被推定为排他性的。从顺利解决两地管辖权冲突的角度，应明确规定协议管辖的性质认定，避免因自由裁量而进一步引发的管辖权冲突。建议在当事人没有明确约定的情况下，将选择法院协议性质认定为排他性协议。

(五)确立排他性选择法院协议的优先效力

排他性选择法院协议的效力也是一个富于争议的问题。有些国家认为当事人的选择不应该约束法院管辖权的行使，法院可以根据不方便法院机制自由裁量是否行使管辖权，如《美国冲突法第二次重述》第80条。有些国家则认为排他性选择法院协议授予了被选择法院排他性管辖权，可以排除其他国家对该案件的管辖，如瑞士。2006年《安排》没有涉及到选择法院协议的性质，因此也没有提及到排他性协议的效力。实践中，内地法院认为，排他性管辖协议无论是当事人明确约定还是法院推定为排他性，都对当事人和法院有法律约束力，当事人只能在约定法院提讼，约定外法院不能受理当事人的诉讼。香港法院也考虑排他性协议的特殊效力。“如果合同约定的管辖条款是排他性管辖权条款，则当前诉讼将中止，除非原告有充分理由证明不应该中止”。一般而言如果当事人违反约定向香港法院并申请香港法院许可向域外被告进行送达时，香港法院会拒绝根据第11号令进行域外送达，从而拒绝对纠纷行使管辖权。但是，尊重当事人之间排他性管辖协议并不是香港法院的义务，当事人之间订立的外国管辖权条款对香港法院无必然约束力，香港法院的管辖权也不会必然被当事人之间的协议所排除。是否中止香港诉讼，香港法院享有自由裁量权。在此方面，香港法院遵循英国“Elamria”案确立的基本原则：(1)如果协议约定将纠纷提交外国法院受理，原告违反协议在香港法院，被告申请中止诉讼时，香港法院没有义务要中止诉讼，但是香港法院有自由裁量权决定是否中止诉讼；(2)除非有充分理由证明不应该中止诉讼，否则香港法院一般应行使自由裁量权中止诉讼；(3)原告承担举证责任证明存在着不应中止诉讼的充分理由；(4)行使自由裁量权时法院应该考虑个案的所有情况和相关因素。

两地对于排他性管辖协议效力认定不同将可能引发两地的管辖权冲突。对于类似“本协定受内地法院专属管辖”的约定，内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权，香港法院不能行使管辖权；而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议，也不代表香港法院对该案不能行使管辖权，如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由，则香港法院不会中止对案件的诉讼，此时将产生管辖权冲突。对于排他性管辖协议的效力，《布鲁塞尔规则》第23条规定：对于排他性管辖协议而言，当事人所选择的管辖法院享有排他性管辖权。其他缔约国法院，即使根据公约的其他规定享有管辖权的，其管辖权也被排除。《选择法院协议公约》则明确了选择法院协议效力的3条基本原则：(1)被选择法院有管辖权并且必须行使管辖权。(2)非被选择法院应该拒绝行使管辖权。(3)当事人选择的法院作出的判决应当得到承认与执行，除非出现公约规定的可以拒绝承认和执行的理由。根据内地和香港现行的情况，结合国际立法趋势，建议两地明确尊重排他性协议管辖的优先效力，其内容包括：(1)确认排他性协议管辖权对当事人效力。要求在纠纷发生后当事人应该依协议向所选择的法院和应诉，不得另行选择法院，即在排他性协议下，当事人承担了不得向其他法院的义务；(2)确认排他性协议管辖权对法院的效力。一方面，排他性协议对被选择法院具有确定力，被选择的法院由此获得管辖权，不论其原先是否对该案具有法定管辖权。一旦一方当事人根据该协议，受诉法院也应受该协议的约束，不能以没有法定管辖权而拒绝、驳回或者移送其他法院管辖。另一方面排他性协议对非被选择法院具有排除力，非被选择法院对案件没有管辖权，即使其具有法定管辖权也不能取得对案件的管辖权。(3)协议管辖与判决承认和执行，如果非被选择的法院仍然受理案件并作出判决，对其判决不予承认和执行。

(六)非排他性管辖协议不具有专属效力

非排他性选择法院协议的问题在于当事人能否向约定外法院提讼。内地法律没有明确，司法实践中有两种不同的做法，第一种做法是约定外法院也可以行使管辖权，如果当事人约定香港法院的非专属管辖权，内地法院不因此丧失管辖权。第二种做法是对于非约定法院能否行使管辖权要进行个案分析，如果非约定法院为不方便法院的，则不能受理案件。香港法院则认为非排他性管辖协议也不能构成法院行使管辖权的义务。“香港法院将根据不方便法院决定是否中止当前诉讼”。如果当事人违反非排他性外国管辖协议的规定，在香港法院时，只要符合香港法律有关管辖权的规定，香港法院对此可以行使管辖权。此时如果被告希望中止在香港的诉讼时，被告必须证明约定的法院是一个方便法院。

两地对于非排他性管辖协议效力认定不同也容易引发管辖权冲突。例如“日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同案”，双方在《贷款合同》中约定：“本协议各方不可撤销地同意，香港的法院拥有非排他性的司法管辖权，协议各方服从此类法院的司法管辖。”发生纠纷后，原告在北京法院，被告根据管辖协议对北京法院的管辖权提出异议。但北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的考虑，驳回当事人管辖权异议，行使了管辖权，引发了两地管辖权冲突。同样的情况还可以见“中国银行(香港)有限公司、廖创兴银行有限公司汕头分行与汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷案”。从上述分析可见，内地和香港对于非排他性协议的效力是存在着部分共识的，包括两地都认为非排他性管辖并不构成管辖法院惟一的管辖权，如果非被选择法院具有法定管辖权的，也可以审理案件，而且两地法院也都认定在非排他性管辖协议中，允许适用不方便法院机制，这些共识应在未来协调两地管辖权冲突中予以确认。

三、结论

协议管辖制度主要用于解决专属管辖权之外其他类型管辖权之间的冲突，充分发挥该机制的效用需要化解该制度本身立法上的差异。内地和香港在协议管辖制度的条件和效力等方面的诸多立法差异引发了实践中多个管辖权冲突案例。发挥协议管辖制度以化解区际管辖权冲突，应当在顺应国际立法趋势和立足两地实际情况的基础上进行制度整合，包括整合两地协议管辖制度适用的条件和协调协议管辖的效力。对于前者，香港法院对协议管辖制度的限制较少，适用范围和适用条件方面的制度整合主要视乎内地立法的宽严而定，并不影响香港现有的制度。因此建议内地立法应倾向于尽量地放宽对协议管辖的限制，尽量尊重当事人选择管辖法院的意愿。对于后者，应该充分地尊重当事人选择法院的主观意愿，肯定协议管辖的排他性效力。值得注意的是，在整合两地制度时还应该和《安排》的规定保持一致，以避免出现新的法律冲突。基于上述分析，未来两地协议管辖权的整合可以考虑为以下具体制度：

(一)双方当事人可以书面协议约定内地法院或者香港法院对于双方之间因特定民商事法律关系而已经产生或可能产生的争议具有管辖权，但不得违反级别管辖和专属管辖。

协议管辖篇（7）

一、理论基础

协议管辖作为当事人在民事诉讼中一项重要的权利得到各国确立，不仅有其深刻的现实需要，也有着坚实的理论基础。

意思自治，指民事主体在进行民事活动时意志独立，行为自由自主，在其从事民事活动时，可以自己的真实的意思表示来表达自己的意愿，并依自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。这一原则源于16世纪法国的理查世・杜摩兰提出的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力，其最早适用于合同准据法领域，由于意思自治原则符合民商事流转活动对自由的需求，因而其贯穿整个民事法律体系之中。

值得注意的是，不同于国内诉讼，在国际民事诉讼中，协议管辖在某种程度上讲是国际私法上当事人意思自治原则和原则之间在管辖权问题上的角力。即当事人自身所订立的契约具有自身立法的效力，能够排除公权力机关对此范围内事项的干涉，故而具有准国家层面上的意义。当然反对意思自治高于国家的学者认为，当事人意思自治的权利源于国内法或者国际法的授权，并受其限制。因为如果承认当事人的意思自治能够完全排除国家，继而具有新的法律层面的意义，那么国家无疑将立法权赋予了当事人。这从逻辑上还是从现实体制上都是不合适的。例如，当事人能否将争议协议至宗教机构裁判或独裁的非法治国家裁决。

此外，协议管辖还涉及民事上的处分权原则，指当事人有权依据自己的意志，自由决定是否行使以及如何行使自己的民事权利和诉讼权利，不受他人干涉。因而当事人一旦成为启动诉讼程序，成为程序主体，就不仅享有在实体上的处分权，同样在程序上也享有相应的权利。这种规定有效保证了当事人对其实体权利和诉讼权利的协调与统一，亦体现了当事人的意思自治，能够使得当事人能藉自体选择来追求程序利益，从而最大限度内的保障自身的合法权益。

二、我国关于协议管辖的相关法律规定

我国于1982年颁布并且试行的《民事诉讼法》中，并未确立当事人协议确定管辖法院的规定，仅在第192条里规定了涉外经济纠纷中协议仲裁和外企间没有仲裁协议时的情形。但在对外经贸和海运业务的实践中，协议管辖已经得到广泛运用，类如大量航运外贸公司，都在其相应的格式提单中，明确规定了“与提单相关的一切争议应由中国法院解决或“提单中的争议由船舶各自登记国的法院管辖”。我国法院对此也采取了默许的态度，但从事实的角度考虑，这种做法是没有法律依据的，一旦对方当事人向我国法院提出管辖权异议时，我方当事人将处于十分不利的局面。

为了扭转这种局面，进一步改革开放，积极参与国际交流与竞争，我国于1992年颁布的《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”其第244条又规定：“涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖的规定。”该规定在诉讼中引入意思自治原则，明确了当事人在有协议管辖的情况下可以排除法院对案件的管辖权，自此我国正式在法律上确立了协议管辖制度。

我国在当时规定了国内与涉外协议管辖分置的制度，涉外协议管辖的范围远大于国内协议管辖。首先，涉外协议管辖的案件范围包括合同及财产权益纠纷，而国内的民事诉讼协议管辖案件范围仅含合同纠纷；其次，涉外协议管辖选择的法院只需要同案件有实际联系即可，而国内协议管辖必须符合上述所列中的一种具体情形。即便我们将所谓的实际联系理解为被告告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，那之于实际联系而言也只是不完全列举，因而涉外协议管辖范围远大于国内；再者，涉外协议案件可以选择国内法院也可以选择外国法院，而国内协议管辖只能选择国际国内法院。该立法上的双重标准也会给司法实践中带来一些混乱社会实践中的道德风险。

我国于2012年新修订的《民事诉讼法》第34条规定：“？合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。协议管辖的涉外特别法规范被取消，国内和涉外民事诉讼协议管辖制度被整合在了一起，国内和涉外民事诉讼领域中得以统一适用第 34 条的规定，客观上起到了在民事诉讼中贯彻国民待遇原则的效果。新规定的协议管辖的适用范围由过去适用于单一的合同纠纷扩张到“合同或者其他财产权益纠纷”，可选择法院的范围也大为扩大， 除保留旧法中具体列举的 5 个法院之外， 还增加了“与争议有实际联系的地点的人民法院”弹性选择范围。这种修改顺应了意思自治的大势，充分尊重了当事人的程序主体地位和自治行为，便利了当事人进行诉讼，也满足了诉讼公正和效益的要求。

三、协议管辖的适用

正如在民商事领域的意思自治制度一样，协议管辖并非没有任何限制，综合来看我国的协议管辖制度的适用主要有以下几个条件：

（一）选择管辖法院的协议应当有效

作为双方当事人之间的选择管辖的协议，必须是合法有效的。这里的合法有效是指仅指协议本身的形式上的效力，而非实质的内容上的效力。是就一般的有效性而言的，大致需要考]当事人的行为能力，当事人意思表示是否真实（是否受到欺诈、胁迫，或乘人之危，重大误解，显失公平等情形）及《合同法》52条规定可能导致协议无效的其他情形。值得注意的是，同其他协议一样，协议主体内容无效不代表其关于管辖的约定部分无效。

（二）选择协议管辖适用的案件

依据现行《民事诉讼法》第34条的规定，合同或其他财产权益纠纷当事人可以协议选择管辖。

（1）对合同的理解。从字面上理解，这里的合同应指所有的合同（除国家规定的266条三资合同），继而诸如可能涉及人身依附关系的劳动合同和存在侵权行为的消费合同也应当属于此种情形，同样能够协议管辖。但需要注意的是，根据2015年2月4日正式公布实施的《最高人民法院关于适用的解释》第31条的规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提醒消费者注意，消费者主张管辖权无效的，人民法院应予支持。我国民事诉讼法在第34条中并未涉及格式协议管辖条款的内容，为了防止经营者利用格式条款损害消费者的利益，最高院对此作出相应的限制，在国际民事诉讼中，此条有可能针对商业存在（商家利用格式条款约定管辖情形），在实践中，经营者往往约定出现纠纷应由外国法院管辖，国内消费者无法依据内国程序法向外国法院抗辩，因而司法解释赋予消费者向中国法院确认该协议管辖无效，从而使得中国法院获得管辖权，来有效保障本国消费者权益。

（2）对财产权益的理解。1992年、2012年的《民事诉讼法》和2015年的《民诉解释》均规定了财产权益纠纷适用协议管辖，对于“财产权益”纠纷的理解目前尚无统一意见。一般认为，“财产权益”纠纷指除身份关系诉讼之外的一切诉讼，2012年的《民事诉讼法》立法者也并未对“财产权益”纠纷作出界定，而仅在立法理由中表示：这些纠纷包括因物权、知识产权中的财产权而产生的民事纠纷。显然这一解释仅是列举式解释，是不完全归纳。对“财产权益纠纷概念作扩张解释，一如我国目前的通说，则更为妥当，其可以较好地避免管辖割裂，从而实现法律统一。依此可将第34条的财产权益纠纷广义解释为：与身份关系之外的一切纠纷。这里所称的人身关系一般指婚姻家庭等与身份相关的关系，包括结婚、亲子、收养等。这样一来，基于人身权基础之上的财产请求权，如夫妻共同财产诉讼、因侵犯人身权利而产生的赔偿纠纷；基于财产权基础之上的请求权，如侵犯所有权、用益物权、担保物权，股权等引发的纠纷。基于知识产权基础之上的请求权，如商标专用权、专利权等引发的诉讼都属于财产权益纠纷，而且这种请求权并非一定是金钱或具有金钱属性的请求权，当包含作为和不作为请求权在内，如主张排除妨害、消除危险、消除影响、恢复名誉等。此外，确权之诉也应当包含在财产权益纠纷之列，如物权、股权确权之诉。总之，除了法律保留的专属管辖和单纯特定的身份纠纷之外，我国的协议管辖广泛适用于所有与财产权益有关的纠纷。

（3）f议选择法院限于与争议有实际联系的法院。实质联系，目前学界和实务界均未能给出一个相对明确的概念。有些学者认为，协议管辖中的实际联系原则是当事人选择的法院与争议的事项存在某种内在或外在的联系。一般而言，当事人协议选择管辖的法院通常为一方当事人的本国、住所地（或经常居所地）营业地，合同签订地、履行地、争议财产所在地等。我国最高人民法院对此也作出如下解释：理解“与争议有实际联系”，应当综合考虑当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。但这显然不能完全涵盖所有具备实际联系的情形，因而对如何确定实质联系需作进一步探讨。

协议管辖的实质联系应当具有以下两个要素其中之一：

客观要素。客观联系要素，即指当事人协议选择管辖的法院与争议具备外在的、客观的关联性。以我国为例，首先是《民事诉讼法》第34条明示列举的范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标物所在地。其次是《民事诉讼法》第二节23至32条关于地域管辖的规定，其中包括保险合同纠纷中的保险表现标的物所在地、票据纠纷中的票据支付地、运输纠纷中的运输始发地、目的地，侵权行为纠纷中的侵权行为地，途中纠纷的事故发生地或最先到达地，船舶碰撞纠纷中的加害船舶扣押地，海难救助中的救助地或被救助船舶最先到达地，共同海损中的共同海损理算地或航程终止地。再者是《民事诉讼法》关于管辖的第265条列明的可以作为参考连接点的合同签订地、履行地，诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地。

主观要素。主观要素，即指当事人所选择的法院与双方之间的争议虽无明显的事实上的联系，但却具备某种法律上的联系。这种法律上的联系，通常是在合同准据法的所在地。即当事人选择处理纠纷的某国实体法后，又选择了该国法院作为管辖法院。这一行为其背后的逻辑是显而易见的，当事人既然选择适用某国实体法规则处理纠纷，自然选择熟知当地法律规则法院法官来审理纠纷对己更为有利，无论是对法律的适用，和对法律的阐释及其背后逻辑的探求，外国法院都更能胜任此项工作。因而我国2002年的中化江苏连云港进出口公司诉中东海星综合贸易公司案中，最高人民法院在去信江苏省高院的函复中，提到虽然双方当事人住所地均不在瑞士，且合同签订地、履行地也不在瑞士，但是双方约定了合同受瑞士法有效管辖，从而使得瑞士法成为本案当适用的准据法，因而认定瑞士法院与此案有实质联系。不过在这之后的2011年的“德力西能源私人有限公司与东明中油燃料石化有限公司国际贸易货物买卖合同管辖权纠纷再审案”中，最高人民法院改变了原先观点，其认为不宜将当事人选择适用的实体法律作为实际联系的一个连接点加以考虑，并强调域外法院必须与诉争的特定法律关系有客观联系。仅当事人约定适用特定域外法并不足以构成该域外法院与争议有实质联系，故涉案管辖协议应当认定无效。尔后的司法实践似乎也坚持了此项主张。

不过，对于实际联系原则是否作为协议管辖的前提，各国的态度不尽相同。部分大陆法系国家，如法国、墨西哥要求协议管辖必须以实际联系为前提，其认为这样才能保护案件审理的确定性和稳定性。但是实际联系原则在目前的成文法国家也有逐渐淡化的趋势。而在英美法国家中，一般认为当事人意思自治可以排除实际联系的要求，选择与争议无利益冲突的法院去审理案件，便于保持所选法院的中立性及公正性，也便于当事人扩大协议选择法院的范围，充分保证当事人的意思自治。

（4）应当以书面协议方式。我国《民事诉讼法》第34条规定，当事人可以书面选择协议法院管辖。这里的关键是理解“可以”。在我国法律中，“可以”是作为应当相对应的存在，是一种任意性或选择性的规范，即可为可不为，可这样做或那样做。而本条中的“可以”应作“应当”解释。即当事人双方必须签订书面合同选择管辖法院，口头协议无效。本条规定中的“可以”不能单独理解成“可以书面协议”而应理解成为“书面协议选择法院管辖”，其对应面是可以不协议选择法院管辖，因而当事人选择管辖法院的协议仍应当采取书面协议，以免日后可能产生不必要的法律纠纷。此外，书面约定管辖协议的，应当符合合同法的相关规定，可以采取合同书、信件、电报、电传、传真等形式，当然也可以通过电子数据交换等达成管辖合意。

（5）协议管辖不违专属、级别管辖。对于和本国利益密切相关的案件，各国一般通过立法排除当事人的的协议管辖适用从而列为专属管辖。如日本《民事诉讼法》第27条， 德国《民事诉讼法典》第40条第2款：“诉讼所涉及的为非财产权诉讼请求，或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意，此种情形，也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。”《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第31条规定，有关涉外合同的争议，只有在不违反土耳其专属管辖权和公共秩序的前提下，才允许当事人协议选择外国法院管辖。我国《民事诉讼法》第33条也规定，因不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承的纠纷所提之诉讼只能由我国人民法院专属管辖。

至于不违级别管辖，定当是协议管辖法院应当为一审法院，对于第二审法院或上诉法院则应当遵照法院地国诉讼法规定，当事人无权再行选择，此外，一审协议管辖法院必须符合我国关于级别管辖相关规定。

参考文献：

[1]朱志晟.国际民事诉讼中的协议管辖原则比较研究[J].时代法学，2004，（5）.

协议管辖篇（8）

中图分类号：DF 721文献标识码：A

民事诉讼中的协议管辖，是指存在民事争议的当事人双方，通过合意的方式来选择管辖他们之间争议的法院的管辖。由于这种管辖以当事人双方的合意为基础，因而就其类型和性质而言与其他种类的管辖具有很大的差别。也由于这种管辖制度在确定解决纠纷的法院中，充分尊重了当事人双方的意愿，因此，作为立法上赋予公民寻求司法救济的一项权利，以及法律上对于当事人选择法院意志的肯定，不仅在民事诉讼中具有重要的意义，而且世界各国的民事诉讼法对于这种管辖都作有专门的规定。

一

我国现行〈〈民事诉讼法〉〉第25条、第244条和第245条对协议管辖也作有规定。第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。第245条规定；“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。由这些规定可见，我国有关协议管辖的现行规定具有以下特点：

第一，在立法体例上，把协议管辖分为了国内民事诉讼中的协议管辖与涉外民事诉讼中的协议管辖，并分别作出不尽相同的规定；第二，在适用范围上，国内民事诉讼中的协议管辖仅适用于合同纠纷的案件，除此之外，其他民事纠纷案件均不适用协议管辖，而涉外民事诉讼中的协议管辖可以适用于涉外合同或者涉外财产权益纠纷的案件；第三，在可以选择的法院上，国内民事诉讼协议管辖的当事人只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告位所地、标的物所在地的人民法院中选择管辖法院，而涉外民事诉讼中的协议管辖可以在与争议有实际联系的地点的法院中选择管辖法院；第四，在协议成立的条件上，有关管辖的协议必须采取书面形式，口头协议无效；第五，在审级上，协议管辖只适用于对第一审法院的管辖，对第二审法院当事人不得协议管辖；第六，在限定条件上，当事人双方协议选择管辖法院，不得违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定。

就上述特点而言，笔者认为，虽然历史的就我国民事诉讼有关管辖制度的立法规定来看，现行《民诉法》有关协议管辖的规定是一个历史性的进步1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中没有关于协议管辖的规定，协议管辖是1991年颁布的现行《民诉法》中新增设的内容。

，但是作为公民的一项权利，从诉权保障，特别是中国社会对于民事司法救济权利保护的现实要求，以及比较世界各国有关规定的角度上看，我国现行《民诉法》有关协议管辖的规定却是很不完美，存在严重缺陷的，其主要问题如下。

（一）立法体例不当

所谓立法体例不当，是指立法上把协议管辖分为国内民事诉讼中的协议管辖和涉外民事诉讼中的协议管辖，并分别做出不同规定的立法形式有所不当。

在协议管辖中，对于国内民事诉讼与涉外民事诉讼，是统一规定还是分别规定，客观上原本并无固定不变的标准。因此，基于我国1991年《民事诉讼法》制定和颁布时期的社会情况，在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同的特点，在立法体例上采用分别规定，以及设置不同内容的立法形式本无可厚非，也是必要的。但是，随着我国市场经济的迅速发展，对外开放的加大和对外民商事交往的增多，特别是我国加入世界贸易组织以后，不仅现实的社会情况发生了巨大的变化，国际条约的相应规则也对民事诉讼的立法提出了不同的要求，在这种现实的社会条件下，仍然恪守原有的立法体例，就是有问题的了。

1． 这种区别对待的立法体例已不符合我国现实的社会情况

考究我国民事诉讼立法上，之所以对国内民事诉讼和涉外民事诉讼分别立法并作出不同的规定，无非是因为立法的当时，我国社会开放的程度有限，社会经济的发展以及诉讼体制的发展还不能与国外大多数市场经济国家完全接轨。在国内社会尚未完全开放的条件下，由于涉外民事诉讼涉及到一定的外国人、外国企业和组织，为了便于这些具有涉外因素的诉讼能够在中国较好的进行，因而对涉外民事诉讼采用了单独立法的形式，以及在协议管辖的内容上对涉外民事诉讼作出较国内民事诉讼更为宽泛、更有利于当事人选择，也与世界各国民事诉讼更为接近的规定。即立法当时国内社会开放程度上的有限性，以及中国社会在诉讼体制发展上与西方一些国家所存在的差异性，是立法上采用区别对待立法体例存在的基础和根据。换句话说，从逻辑论理的角度上讲，如果这些条件已经不存在，那么这种区别对待的立法体例也就失去了存在和确立的根据，也就应当随着社会情况的变化而改变。

1991年《民诉法》颁布以来，我国社会已经发生了很大变化，不仅经济繁荣、政治稳定，而且进入世界贸易组织以后，社会也全面开放，可以说就今天中国社会的现实条件，以及民事诉讼体制而言，无论是外国人还是外国企业和组织，在中国进行民事诉讼已没有任何障碍。在种现实的社会条件下，协议管辖在立法体例上再分为国内民事诉讼的协议管辖和涉外民事诉讼中的协议管辖，不仅没有任何实际意义，以及业已失去了原有的立法根据和基础，而且一定程度上还是有害的。因为就现实的条件而言，虽然涉外民事诉讼是具有涉外因素的民事诉讼，但是由于这种民事诉讼仍然是在中华人民共和国领域内的民事诉讼，因而就其根本性质而言，仍然属于在中国国内的民事诉讼。这种与国内民事诉讼本质上一样，即同为中国领域内的民事诉讼，仅因具有一定的涉外因素，立法在体例上就区别对待，以及在内容上做较国内民事诉讼更为宽泛的适用范围和成立条件的规定，即在协议管辖这项司法制度上赋予外国人、外国企业和组织与中国公民在选择法院上不平等的权利，显然有悖于民事诉讼法最为基本的平等原则。这种高于“国民待遇”的立法规定不仅没有根据，对于针对中国公民的国内民事诉讼，以及纯粹适用国内民事诉讼的中国公民而言，也兼有不公之嫌。

2．这种区别对待的立法体例与世界大多数国家的立法体例不符

就世界大多数国家民事诉讼的立法例而言，在本国的民事诉讼立法中，对国内民事诉讼和涉外民事诉讼分别作不同规定的立法例是十分罕见的。德国、法国、日本、俄罗斯以及绝大多数国家的民事诉讼法，都是在总则或者有关“管辖”的专门编章中，对协议管辖作统一的规定。在立法体例上不仅没有国内民事诉讼与涉外民事诉讼的区分，而且也没有任何区别对待的不同规定。我国在立法体例上对协议管辖作国内和涉外民事诉讼的区分，以及不同内容规定的这种立法体例，与世界大多数国家的有关立法是不相吻合的。

综上所述，随着中国社会对外开放，以及社会主义市场经济的迅速发展，不仅区别对待立法体例的基础与根据已经失去，而且社会主义市场经济的迅速发展，客观上需要的不仅仅是市场规则的统一，也包括民事司法救济权利授予上的统一。从这一角度上看区别对待的这种立法体例显然已经不适应也不符合我国社会的现实情况，以及社会平等、公正的要求。中国社会的现实发展可以说业已具备改革这种双重立法体制的基础和根据。

（二）协议管辖的适用范围过于狭窄

所谓适用范围过于狭窄，指的是协议管辖中，法定的允许当事人适用于协议管辖案件的范围太小。就国内协议管辖的规定而言，按照《民事诉讼法》第25的规定，在国内民事诉讼中，协议管辖的适用范围仅限于合同纠纷，这里的合同纠纷从立法规定的角度上看指的是“一般的合同纠纷”，诸如：买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资合同、承揽合同等等一般民商事合同纠纷。而保险合同、铁路、公路、水上、航空运输等特殊合同纠纷案件，由于《民事诉讼法》在第26、27、28条上对其管辖作有专条规定，因而不属于协议管辖的范围。除此之外，其他有关财产权益纠纷、票据纠纷和侵权纠纷的案件，也均不得适用协议管辖。就涉外协议管辖的有关规定而言，按照《民事诉讼法》第244条规定，涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，除此之外的其他纠纷，诸如涉外侵权损害赔偿纠纷等也不得适用协议管辖。

对于立法上协议管辖适用范围的规定，笔者认为其问题表现在三个方面。第一，这种规定与世界各国有关协议管辖的规定及其立法发展趋势不相吻合。就世界各国有关规定以及立法趋势而言，不仅都在逐渐扩大协议管辖的适用范围，而且现有的规定也都具有较我国更为广泛的适用范围。例如，《德国民事诉讼法》第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求，或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意”。(1(按照这一条的规定，在德国民事诉讼上，除了对于非财产权权的纠纷，以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外，只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。申言之，在德国民诉法上协议管辖的适用范围是有关财产权益争议的所有纠纷。在法国，按照《法国新民事诉讼法法典》第41条第1款的规定，“争议产生以后，诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判，即使按照请求之数额，该法院并无管辖权，亦同。”(2(在俄罗斯，按照《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条有关协议管辖的规定，“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。”(3(由此可见，不仅世界绝大多数国家在有关协议管辖的适用范围上都作有较我国更为宽泛的规定，而且由这些国家有关协议管辖的立法规定来看，可以说除了部分与人身联系十分密切的人身权以及非财产权益纠纷以外，有关财产权益的争议大多是允许当事人通过合意选择管辖法院的。相比之下，我国民事诉讼法有关协议管辖适用范围的规定显然过于窄狭，

第二，这种立法规定不利于当事人权利的保护。由于民事诉讼本质上是一种私权救济的方式，因而立法在有关制度的设置中，应当在不导致其他问题的条件下，充分保障当事人诉权的行使，即充分尊重当事人双方的意愿。而现行立法上对于协议管辖所做的这种限制，不仅严重的限制了当事人诉权的行使，而且与民事诉讼这种私权救济方式的本质也不相吻合。

第三，这种过于严格的立法规定，有可能抑制当事人寻求司法救济的欲望。由于在民事诉讼中，管辖是进入司法程序的第一步或第一关，其重要性决定了当事人之间的纠纷能否进入司法程序，因而，有关管辖制度的立法规定是否有利于当事人寻求司法救济，是否尊重了当事人的意愿，一定程度上决定了当事人是否寻求通过司法程序的方式来解决纠纷。因而从便于当事人寻求司法救济的角度上讲，在不违背法律特别规定的条件下，尽可能的允许当事人双方自主的选择法院，显然有利于刺激、促进当事人选择司法程序来解决纠纷，从而促成纠纷解决上的正当化，避免当事人转而寻求诉讼程序以外的一些非正当化方式或者形式去解决纠纷。换言之，如果立法上对于当事人选择审理法院的意愿做过多的干预，不仅一定程度上将抑制当事人通过寻求司法救济的方式来解决纠纷的欲望，而且可能一定程度上促使当事人转而选择其他不尽正当的方式解决纠纷。

当前在世界各国以及各种国际条约都强调解决纠纷中的当事人合意，以及放宽对于当事人意思自治限制的趋势下，我国民事诉讼法有关协议管辖的规定如果仍然坚持严格的适用范围，不仅一定程度上限制了当事人自由选择法院的意愿，不利于当事人诉权的正当行使，而且可以说也一定程度上阻碍了当事人寻求司法救济自主意志的实现。因此扩大协议管辖适用范围，以利于当事人根据民事纠纷的情况和自已的主观意志来选择有利自己进行诉讼的法院，不仅充分尊重了当事人双方的意志，有利于保障当事人的诉权，以及促进当事人通过正当的司法程序来解决纠纷，而且，这种立法规定形式也与现行世界各国有关协议管辖的立法规定及其发展趋势相吻合。

（三）协议成立的条件过于严格、形式单一

按照《民事诉讼法》第25条的规定，在国内民事诉讼中，协议管辖作为一种要式行为不仅只能采用书面的形式，口头协议形式无效，而且不适用默示协议管辖的规定。而在涉外民事诉讼中，按照第245条规定，虽然承认默示协议管辖，但是根据第244条规定，在明示的协议管辖中仍然以书面协议为成立的必要条件。

对于有关协议成立条件的规定，笔者认为问题有三：第一，立法上这种对于协议成立条件的规定，明显的与我国目前市场经济灵活多样商事活动的现实和要求不和。在现代市场经济的民商事交往中，由于商机和交易形式、方式的多样化、灵活化，以及对外民商事交往的需要，使得有关交易中的协议形式也日趋多样。在这种社会现实条件下，作为肩负司法救济使命的民事诉讼法，理应改变管辖协议的简单化规定形式，补充、修改现行规定，以便于当事人通过协议管辖途径解决有关纠纷。

第二，我国1999年10月1日开始实施的新《合同法》不仅已经将合同的形式扩展到书面形式、口头形式和其他形式，而且将书面形式明确规定为：合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）。作为以解决民事实体争议为使命的民事诉讼法，也理应根据实体法律规定的变化作相应调整以适应解决纠纷的实际需要。即将协议成立的形式条件扩大到口头、数据电文等有证据能够予以证明的方式上。而从民事诉讼协议管辖的角度，承认有证据证明的口头协议和数据电文协议的法律效力，不仅是当事人民事司法救济上的需要，还因为协议管辖中当事人双方的协议，在性质上与一般的民事协议并没有两样。

第三，默示协议管辖是世界绝大多数国家立法上都做有规定，并视为法律上拟制的一种协议方式。例如，我国台湾地区的《民事诉讼法》第25 条明确规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”(4(日本《民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”(5(德国《民事诉讼法典》第39条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。”(6(由这些有关默示协议管辖的立法规定可见，将默示协议管辖视为协议管辖的一种形式，是世界各国有关协议管辖立法上的通行惯例。而世界各国之所以都做有这种立法规定，显然是有其合理性根据的。首先，这种规定形式并不违背当事人的意志，因为被告人主动应诉行为本身，已表明其放弃了对于管辖的异议权。其次，有利于诉讼经济。即承认当事人的这种应诉的法律效力，可以避免另行从而有利于诉讼经济；最后，有利于节约审判资源，以免在法院投入人力、物力进行审判以后，因当事人对管辖权有异议而前功尽弃，造成诉讼资源的浪费。由此可见，在国内民事诉讼中从立法的角度承认默示协议管辖，不仅是适应我国市场经济条件下民商事活动的客观需要，有利于诉讼经济、节约审判资源，而且与世界各国的立法规定及其趋势也相一致。

二

由上述研究可见，我国有关协议管辖的现行规定，无论在立法体例、适用范围、可选择的法院，还是协议管辖成立的条件以及是否承认默示管辖上，与世界各国有关协议管辖的相应规定都存在较大的差别。然而是什么原因导致我国现行立法与世界各国的相关规定存在如此巨大的差距呢？笔者认为其中最为主要的原因，是指导管辖制度设置的立法指导思想存在偏差。

所谓指导管辖制度设置的立法指导思想，指的是立法上有关设置管辖制度的观念和意识。由于立法者的立法观念以及在这种观念指导下形成的立法意识，不仅本质上决定了立法者的立法思路和思考方式，而且也从基本内容和特征上决定了有关法律的特点，以及立法体例和具体的法条规定。为此，从立法的角度上看，立法指导思想上的问题无疑是导致现行立法规定问题的主要原因。而就现行协议管辖的立法指导思想来看，笔者认为，最为主要的问题是立法上仅仅把管辖视为法院内部落实审判权的一项制度，以至于在立法上忽略了管辖制度中当事人的诉权保障。

仅仅把管辖视为法院内部落实审判权的一项制度的观念，不仅是立法上指导和设置管辖制度的基本理念，也是我国民事诉讼理论上的一种通行观念，作为我国民事诉讼理论上的一种“通说”，至今仍然居于主导地位。例如，1983年出版的全国统编教材《民事诉讼法教程》认为：“划分各级人民法院或同级人民法院受理第一审民事案件的职权范围，明确他们相互间审理案件的具体分工，称为管辖”(7(。1996年出版的司法部高等政法院校规划教材《民事诉讼法学》认为：“民事案件的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院内部划分和确定某级或者同级中的某个人民法院对某一民事案件行使审判权的问题。”(8(1999年出版，在民事诉讼法学界具有很大影响的《民事诉讼法学原理》一书对管辖的定义是：“民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。”(9(

由于在传统的立法指导思想和理论观念中，管辖被视为了法院内部划分审判权限的一种制度。即立法上之所以要设置这种制度，其最为基本的目的在于划分不同级别以及同一级别的不同法院之间的审判权限。在这种思想主导下，以及这种传统观念主导的的理论氛围中，从思想意识以及理论观念的角度上看，在有关管辖的制度设置中，无视当事人的诉讼意愿以及无视当事人的诉权保障不仅顺理成章，自然而然，也是无法避免的了。然而在笔者看来，毫无疑问，民事诉讼中的管辖制度必须解决各级人民法院以及同级人民法院之间有关审判权利的分工和权限配置，但是这仅仅是，也只能是管辖制度设置上的一个目的，可以说是十分重要的目的，但是决不是，也不能是管辖制度设置的全部或者唯一的目的。因为这仅仅是从审判主体的角度，以及为审判主体设定的目的。而从当事人的角度上看，管辖对于当事人而言，既是将纠纷的解决提交法院的第一步，就人民法院是否受理的角度上讲，也是进入司法诉讼程序的第一关。可以说涉及的问题不仅仅是当事人的纠纷能否通过司法程序予以解决，也直接关系到当事人诉权行使能否获得必要的保障。因此从民事诉讼的立法目的上看，管辖制度的设置，至少应当涵盖两个方面的意义及其目的：一是在不同级别以及同一级别的不同法院之间，合理的设置审判权利以及合理的配置审判权限；二是对于当事人正当的行为及其诉讼权利和诉讼请求，从司法管辖制度以及受理制度上提供必要的保护。而在这两个方面的目的中，后者较之于前者具有更为重要的现实意义，因为在长期实行职权主义，强调国家权利、审判权利的国度内，以及对于具有无视当事人诉讼权利历史传统的我国民事诉讼法而言，后一个目的的落实与实现显然更为紧切和重要。

由于协议管辖充分尊重了当事人双方的意愿，不仅有利于当事人将民事纠纷提交双方都信赖的法院或对双方都便利的法院审理，也有利于消除地方保护主义对审判公正造成的影响，充分反映了诉讼民主的要求，作为当事人处分权原则在管辖上的具体体现，表明了国家法律对当事人诉讼意愿的尊重。同时，由于管辖法院是当事人双方合意选择的，因而不仅有利于法院对于案件的审理，而且依理当事人上诉的可能性也会减少。这样，不但满足了当事人双方对于审判公正的要求，而且也有利于减少当事人的诉讼开支，节约了国家的司法审判资源，以及增加了当事人对于司法裁判的信服度，有利于判决的执行，符合民事诉讼的审判规律，为此，改革现行立法上有关协议管辖的立法指导思想，及其不甚妥当的法律规定，从当事人诉权保障的角度重新考虑和设置有关协议管辖的具体规定，以适应我国现实社会有关公民权利保护的实际要求，就具有了十分重要的意义。

三

基于上述原因，笔者对于我国现行《民事诉讼法》有关协议管辖的规定，提出以下修改和完善建议。

（一）统一国内民事诉讼和涉外民事诉讼有关协议管辖的规定

此建议包括三层意思：第一，在立法体例上，取消有关国内民事诉讼协议管辖和涉外民事诉讼协议管辖的区分；第二，在立法形式上，将协议管辖统一纳入《民事诉讼法》总则有关“管辖”的部分中作统一的规定； 第三，在立法的内容上，统一规定默示协议管辖制度。即在协议管辖中，不论是国内民事诉讼还是涉外民事诉讼，只要符合默示协议管辖的条件的，立法上都应当承认其法律上的效力，人民法院也都应当依法进行受理并进行审理。

（二）扩大协议管辖的适用范围

所谓扩大协议管辖的适用范围，包括三方面的建议：第一，将协议管辖案件的可适用范围扩大至不动产以外的所有财产权益纠纷。由于动产与不动产不同，动产作为独立的、且可以完全自由流动的财产，不同于与一定地域存在特殊联系的不动产。这种财产与特定地域上的非关联性，不仅是当事人可以根据双方的协议选择管辖法院的基础，以及把协议管辖扩大到有关动产的权益纠纷，并不影响法院对于纠纷的审理及其执行，而且一定程度上可以较好的克服地方保护主义和增强当事人对于法院判决的信服度。

第二，将协议管辖案件的范围扩大至部分人身权利纠纷。一般而言，有关人身权利的纠纷，因其特定的人身属性往往与特定的地域存在密切的联系，因而一旦离开了特定的地域就可能引讼和执行上的困难。并且在我国人身关系的产生、变更、消灭多与特定的地区以及特定地区性的管理相关，因此，有关人身权利纠纷的解决与特定的地区不可分离，就成为了我国民事诉讼理论上长期以来一直居于主导地位的观点。为此，协议管辖只能适用于有关合同关系的纠纷，即当事人不得选择与其人身关系产生、变更、消灭无关的地点的法院来进行诉讼，也就成为了我国民事诉讼理论上的“通论”和立法上的惯例。对于这种传统的观点，笔者认为是值得研究的。这不仅在于现实的社会条件下，高度发达的交通、通讯、网络、信息技术，已经可以克服过去司法审判中所无法解决的困难，而且还在于随着我国市场经济的发展，公民收入的增加，与人身权利相关的财产纠纷迅速增加，越来越多，目前立法上有关管辖的规定在解决涉及与人身权利相关的财产权益纠纷中，问题越来越多，矛盾日益突出，在这种现实的社会条件下，可以说协议管辖向人身权利纠纷领域拓展已经成为解决问题的必然趋势。同时，允许部分人身权利纠纷适用协议管辖，从国外的有关规定来看，也有相应的立法例。例如，法国《新民事诉讼法典》第1070条第2款规定：“在夫妻双方共同提出请求之场合，有管辖权的法院，依夫妻双方之选择，为一方或另一方配偶居所地的法院。”(10(该条即明确规定了在离婚案件中，双方当事人可以协议选择管辖法院。为此，笔者认为可以借鉴法国《民诉法》上的这种立法规定形式，将协议选择管辖的适用范围扩大至有关离婚纠纷的案件中，即允许离婚双方协议选择管辖的法院。因为在现实的婚姻纠纷中，既然存在离婚纠纷的当事人双方都能够在选择管辖的法院上达成合意，那么立法上有什么理由不认可当事人之间的合意，以及否定这种合意，进而强制当事人非得选择当事人不愿意，以及不便利解决纠纷的法院进行诉讼和审理呢？

（三）扩大协议管辖选择法院的范围

按照我国《民事诉讼法》第25条、第244条的规定，国内民事诉讼协议管辖可以选择的法院仅限于五个，即合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地的人民法院；而涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖的法院，则必须是与争议有实际联系地点的法院，即被告住所地、被告代表机构所在地、原告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地等地点的法院。这种规定虽然就立法当时的情况而言也有一定的道理，但是今天来看，不仅不利于当事人权利的保护，一定程度上限制了当事人权利的行使，而且世界各国民事诉讼法在有关协议选择法院的规定中，都没有如此这般的限制。即按照世界各国有关协议管辖的规定，只要是当事人在协议管辖中作出的选择不违背级别管辖和专属管辖的规定，当事人都可以合意选择管辖法院，作为协议管辖中的一个通行原则，可以说各国的有关立法都概莫能外。

同时从司法实务的情况来看，管辖法院与案件有无实际联系，虽然一定程度上的确会影响到案件的审理以及执行，但是实际联系以及联系的大小却并非与案件的审理、执行的便利程度成正比。换言之，绝非联系紧密就一定有利于审理和执行，因而，以此为依据对协议管辖中选择法院的范围做限制性规定，其理由也是极不充分的。

由于协议管辖不同于级别管辖和专属管辖。级别管辖和专属管辖作为法律对于管辖的强制性规定，其设置的目的和追求不仅仅是当事人诉讼的方便，更重要的是在各级人民法院和同级人民法院之间，对于受理第一审民事案件进行必要的分工和权限设定，因而在这些管辖制度中，需要着重考虑的是法院内部管辖权利的配置与各级法院工作负担的均衡，以及纠纷、诉讼标的与审理法院之间的联系。因此，对于级别管辖和专属管辖，不能由当事人通过协议改变管辖和选择审理的法院。而协议管辖与级别管辖和专属管辖不同，不仅立法上设置这种管辖的目的是基于对当事人意思自治的尊重，而且立法上设置这种管辖也主要是为了便利当事人的诉讼。为此，在这种管辖制度的设置中，应当着重考虑的是怎样满足当事人在意思自治基础上的合意，从而使双方当事人能够将争议提交他们信赖和方便的人民法院审理，以及抑制和克服地方保护主义对于民事司法审判的影响。因而就这种管辖制度设置的目的而言，应当说，只要不违反级级别管辖和专属管辖的规定，无论是哪一个法院，只要是当事人信得过的法院，就应当是当事人可以选择的法院。

据此，笔者建议取消国内协议管辖中对于选择管辖法院的限制性规定，以及涉外协议管辖有关与争议有实际联系点的限制，统一的将国内和涉外协议管辖中可以选择的法院规定为“除级别管辖和专属管辖以外的法院”。对于国内民事诉讼而言，这些法院可以是当事人双方信赖的法院，也可以是更有利于当事人诉讼的其他地点的人民法院。对于涉外民事诉讼而言，当事人协议选择的管辖法院，既可能是中国法院，也可能是外国法院；既可能是当事人所属国法院，也可能是当事人所属国以外的第三国法院。只要当事人是依法、自主、合意选择的管辖法院，法律都应当承认其协议有效。

（四）扩大协议管辖成立的形式条件

由于现行立法有关协议管辖成立条件的规定过于严格和单一，与市场经济灵活多样的民商事活动的现实要求不相吻合，为此笔者建议将协议管辖的成立条件由书面协议形式扩大到口头协议。即当事人有关协议管辖的意思表示，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式，对于口头和其他形式的协议，只要当事人能够提供证据予以证明即可。

在民事诉讼协议管辖中，传统的理论之所以强调书面协议，其主要目的无非是书面的形式有利于证明当事人之间的合意，换句话说，立法上之所以规定这种条件很大程度上是基于实用技术上的考虑。即这种条件便于对双方合意的证明。单纯的口头协议之所以不被认可，也往往是因为无据可查，难以证明当事人之间是否真正存在协议选择上的合意。换言之，如果当事人之间的这种口头协议一旦有证据可以证实，否定这种合意形式就是没有任何理由的了。为此，笔者认为，只要当事人之间的口头协议有证据能够证实，法律上就应当认可当事人之间的协议，从而成立协议管辖。据此，笔者建议在立法的方式和法条的文意表述上，将协议管辖的成立条件统一修改为“当事人可以采用合同书、诉讼管辖协议书、信件或者数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，或者视听资料等形式协议选择管辖法院。当事人以口头协议形式选择管辖法院的，除当事人双方明确表示一致认可的以外，应当具有充分的证据予以证明，否则，约定无效”。

参考文献：

［1］谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法［M］.北京：中国法制出版社,2001,8.

［2］罗结珍译.法国新民事诉讼法典［M］.北京：中国法制出版社,1999,11.

［3］张西安、程丽庄.俄罗斯联邦民事诉讼法 执行程序法［M］.北京：中国法制出版社,2002,45.

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［6］谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法［M］.北京：中国法制出版社,2001,8.

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［8］常怡主编.民事诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社,1996,37.

［9］江伟主编.民事诉讼法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社,1999,343―345.

［10］罗结珍译.法国新民事诉讼法典［M］.北京：中国法制出版社,1999,243.

Agreement jurisdiction: Question, reason and its reform tentativeplan

LIAO Zhonghong

协议管辖篇（9）

目前国际上对于跨国知识产权协议管辖问题的研究已经相对较为成熟：美国法学会2007年制定并通过的《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（简称《ALI原则》）、2010年日韩起草并通过的《知识产权国际私法原则》以及2011年欧洲马克思朗普克知识产权冲突法小组公布的《知识产权冲突法原则》（简称《CLIP原则》）、1968年《民商事管辖权与外国判决执行公约》。相比而言，目前我国的研究多数是结合三大成果，提出一些笼统的建议，不利于实践发展。本文将在目前已有成果的基础上，着重探讨我国相应制度建设的具体问题，进行针对性思考。

一、是否允许协议管辖

协议管辖有许多优点：当争议发生时，当事人往往更倾向于本国法院进行管辖，如果立法允许协议管辖，至少给当事人一个自由选择的空间。对此有学者认为，中国的知识产权保护水平较之发达国家而言较弱，允许协议管辖可能会导致我国法院丧失很多管辖权。但笔者认为，这是一种典型的“受害者心态”，且不说中国未来在知识产权保护方面会有较大进步；单就当事人自身而言，中国也不乏可以利用自身谈判能力和交易实力，确立有利于自身的管辖权规则的当事人；即使不能确定本国法院管辖，经过协商选择一个相对中立的法院也并非难事；其可以提高确定性和可预见性，尤其是和协议确定法律适用结合在一起时，这种优点将更加明显；另外，协议管辖也可以避免管辖权冲突、平行诉讼等较为棘手的问题。虽然阻力重重，但相对其具备的优点，协议管辖还是非常值得提倡的。

二、协议管辖的适用范围

对于知识产权跨国纠纷，现实中主要包括两大类：合同纠纷和侵权纠纷。即使我国承认协议管辖，也应仅限于合同纠纷。合同领域适用意思自治原则，目前基本上已达成非常广泛的共识，鉴于其本身就是用来调整平等主体之间的财产利益，双方当事人可以在签订知识产权合同时，约定相应的管辖权，这既符合目前的国际趋势，又具有现实可操作性。但在侵权领域，由于侵权行为往往是单方面的，故事先很难达成“合意”；另外对比合同纠纷，侵权具有社会危害性，部分侵权行为甚至会损害社会公共利益，允许意思自治不利于公权力发挥作用，故在侵权领域不应规定协议管辖。

三、协议管辖的具体要求

对此我国可以参考三大原则的相关规定，在实质要件、形式要件、具体内容、默示协议等方面，进行统一规范。当然，这一切必须在本国强行规范允许的范围内。

1.协议的形式。《民诉法》规定，管辖协议在形式上必须是书面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我国立法与司法实践均要求合同为书面，但《合同法》修改后，将其扩展到口头或其他形式。而管辖协议，无论是单独的文本，还是单一条款，其本质上都符合《合同法》第2条对“合同”的定义，故理应遵循新的《合同法》；更何况目前《民诉法》对于国内默示推定管辖的效力已经予以承认，为了避免国际社会误解中国“宽内严外”，也不应强求涉外管辖协议必须采用书面形式。2005年6月30日，海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》明确规定：排他性选择法院协议必须以书面或其他可以证明的形式订立。这也反映了国际社会的态度。

2.约定的法院。对于约定的具体法院，现行立法要求“有实际联系”，但究竟什么叫有“实际联系”，立法却未做明确说明，只是以简单列举的方式进行阐释，然而有限列举毕竟无法穷尽现实生活的各种情况。在具体认定上，是由当事人自行判定？还是由法院判定？亦或是根据《民诉法》第259条规定认为其规定不明而适用国内法规定？以上问题现行立法没有加以说明，实践中，往往由法官自由裁量。但不论如何裁量，法官都需本着保护当事人利益和维护国家和公共利益这一基本准则，既不能限制太多违背意思自治精神，又不能限制太少导致挑选法院。如何公允判断、灵活裁量，是对法官自身素质和能力的考验。从当代国际通行做法看，多数国家都不要求协议管辖的法院必须与争议有实际联系，1965年《海牙协议选择法院公约》第15条规定：“任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利，如果争端与所选择法院并无联系，或在具体情况下，由所选择法院处理该争端实属严重不便。”由此可见，公约也进行了比较宽松的规定。

3.公共政策的约束。在允许协议管辖的同时，我们不能忘记给其上一个“紧箍咒”，即公共政策。在Bremenv.ZapataOff-shoreCo.(1972)案中，美国联邦最高法院指出：“在联邦海事诉讼中，选择法院条款表面上应为有效，除非持反对意见的当事人能够证明该条款不合理。”而在CarnivalCruisesLinesv.Shute(1991)案中，美国联邦最高法院更是进一步确定选择法院条款的例外——“违反公共政策”。

3.1公共政策的具体含义。在各国立法、国际条约中，公共政策的概念随处可见，但若真要为其下一个准确的定义，却极为困难。《布莱克法律词典》中将其定义为：“是指不能有对公众产生损害的趋势或者违背公共利益的法律原则。在这一法律原则下，合同或者私的交易的自由要受到保护社会利益的法律的限制。‘政策’这个词，当它用于法律、法规、法治、行为的过程等类似方面时，是指它可能的结果、趋势目标必须要同时考虑到一国的社会或者政治利益。因此，除了违反法律和违反道德以外，当法律以其有危害倾向并且损害国家利益等理由拒绝承认与执行时，某些层面的行为就被认为是‘违反公共政策’。”通过这个表述，我们不难发现，这个所谓的“定义”是从其本身的特性出发进行阐释，是对其功能的描述，而不是一个精准的定义。其实“公共政策”最大的魅力就在于它的灵活性，各国也往往利用其定义和理解上的模糊性，创造排除他国管辖权的空间，以保护自身的利益。

协议管辖篇（10）

    民事诉讼法

    格式合同通常对制定方有利,也被称为霸王合同。为防止经营者利用优势地位通过格式合同中的管辖条款,选择对消费者不方便的管辖法院,建议稿规定,经营者与消费者依格式合同订立的管辖协议无效。

    建议稿还规定,因合同纠纷提起的诉讼,可以由约定的履行地法院管辖。这一规定改变了现行法笼统地规定合同履行地的做法。合同履行地极为复杂,既有约定的履行地,也有与约定履行地不一致的实际履行地;既有根本未履行的情况,也有在不同地点分别履行的情况,极易产生管辖上的争议。

    按约定履行地确定管辖有利于维护管辖的确定性,避免发生管辖争议。

协议管辖篇（11）

【判决要旨】

河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定：

“本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。”[2]

【法理解析】

这个案例涉及的 法律 问题，是债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，各国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。

一、债权转让的效力及其法律依据

债权转让的效力，按其对当事人约束的范围，分为内部效力和外部效力。债权转让，在让与人（原债权人）和受让人（新债权人）之间的效力，称为内部效力，主要表现为让与人脱离与债务人之间的债权债务关系，受让人取得债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务。[3]至于转让的权利范围，则既包括利，也包括从权利。我国《合同法》第81条规定：“债权转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权和优先权等。[4]

债权转让在让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力称为外部效力，该种效力主要表现为债务人抗辩权和抵销权的保持方面。[5]我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

由上述法律规定，我们可以得出一个重要的结论：债权转让后，债的同一性保持不变。债权转让是近 现代 民法确立的一种法律制度。按照古典契约理论，合同仅存于缔约当事人之间，仅在合同当事人间有其效力，第三人不得主张合同所生权利，合同当事人也不得对第三人主张其权利，第三人更不因他人的合同而负担义务。[6]早期的罗马法就认为，债是连结债权人和债务人之间的法锁，变更任何一方都会使债失去同一性。[7]但是，随着商品 经济 的 发展 ，债权作为财产权，具有利用价值，从而被作为交易的客体，逐渐突破了债权债务关系相对性的限制。以往局限于个人相互内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。[8]债权转让制度（或者说债的移转）的确定，突破了债权债务关系的相对性，使债权债务关系的同一性有了重新的含义。

民法确立的债权转让制度，是债权在不改变内容，仅改变一方主体即债权人的情况下进行的权利让与。在民法，具有财产价值的，一般均可以成为交易客体或法律交易的对象。债权作为一种给付请求权，因其本身具有财产价值，原则上允许债权在不失其同一性的情况下，同其他财产一样进行转让。债权转让后，原债权人退出债权债务关系，受让人作为新的债权人继受了原债权人的地位，债务人的地位没有变化，只不过其相对人发生了变更而已。因此，债权转让实质上是债权债务关系的一方主体的变更，即债权人发生变更，而债务人不发生变更，但是债权债务的内容和原因并未发生变更，即债权仍保持其同一性。[9]因债权的内容未发生变更，原则上不影响债务人的利益，特别是在债权债务的内容为金钱给付的情况下，债权转让对于债务人之利益更无任何影响。

二、管辖协议依附于债权债务关系

合同当事人在纠纷发生之前或发生之后，有权以书面的形式约定管辖的法院，由此形成的合意，即所谓管辖协议这种协议是合同当事人为追求诉讼上的效果而签订的合同，是一种诉讼契约，类似于民法上的合同，兼具民法和诉讼法的性质。[10]既然可以视为民法上的合同，管辖协议与其服务的债权债务关系是何关系？

管辖协议系为解决债权债务关系所引起的纠纷而产生、存在，其指向的对象是债权债务关系所引起的纠纷，或者说是债权债务关系本身，就债权而言，管辖协议指向债权债务的内容。管辖协议是追求诉讼上的效果为目的的诉讼契约，其所确立的诉讼法律关系，并不因债的主体发生改变而有所变化，而是随着债权债务关系的移转而移转的。因此，管辖协议条款因债权债务关系而产生，为债权债务关系而存在，随债权债务关系而移转，具有依附于债权债务关系的特性。

三、管辖协议不具有契约意义上的相对性

契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。这是自罗马法以来为各国民法予以承继的原则，即契约的相对性原则。这一原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，亦不必承担契约义务。[11]管辖协议，尽管类似于民法上的合同，但是，它毕竟与民法上的合同不同。首先，它以诉讼法上的效果为目的，属于一种诉讼契约。该诉讼契约以解决实体契约引起的纠纷为产生和存在的前提。在此意义上，该诉讼契约并不是独立地确立了缔约双方当事人之间的权利义务。其次，管辖协议所确立的权利义务，不是实体法上的权利义务，而是诉讼法上的权利义务，即协议的当事人有权在约定管辖地法院发讼，且只能在约定管辖地法院发讼。[12]并且，这种诉讼并不是发生于管辖协议当事人之间的任何纠纷，而只限于实体契约所引起的纠纷。因此，管辖协议依附于实体契约，当事人以此确立各自的诉讼权利和诉讼义务。

因依附于债权债务关系，管辖协议自生效之日起，即脱离了产生它的缔约当事人，从而独立于具体的债的主体。换句话说，管辖协议只依附于其缔结人成立的民事合同所确立的 法律 关系，而不是缔结人本身。这样，管辖协议对任何进入其指向的债权债务关系的人均有其约束力，其约束力并不局限于原始的缔约当事人。在此意义上，可以说，管辖协议从一开始就不具有契约意义上的相对性。

四、结论

综上，债权转让后，只是债权债务的主体发生了变更，债权债务的内容和原因并未改变，原债权人与债务人之间的管辖协议条款，如未经双方合意撤销或变更，则不因债权的移转而受有影响，仍然适用于债权受让人与债务人之间产生的债权债务纠纷。最高院在篇首引用案例中所做判决是正确的。