海关制度论文大全11篇
时间：2023-02-16 13:12:28
海关制度论文篇（1）
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还参考了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
海关制度论文篇（2）
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
海关制度论文篇（3）
文章编号：978-7-5369-4434-3（2012）02-084-03
甘青地区自古历史复杂，民族众多，番汉杂处，随着明王朝的建立和明军西进，甘青故元官吏和少数民族首领相继归附，明王朝授他们以土司，而甘青土司不同于明王朝其它地区的土司有二：一、土司安置在卫所任职；二、这些土司按不同的行政管理形式分为两个系统，即僧人世官和俗人世官。历来研究土司者对其它地区研究详而备矣，或有综述，而甘青土司在明代土司中占有重要地位，还有一定程度的挖掘。全面研究掌握中国西北民族史乃至政治文化史，不能不正视甘青土司历史文化研究及其制度的研究。
了解和研究甘青土司乃至西北地区和全国的土司不得不了解以下两本基础性、专门性的著作。龚荫的《中国土司制度》（云南民族出版社，1992年6月第1版）是了解和研究土司制度的专业性和基础性的著作，作者详细考证了全国各地土司及其氏谱和史纂，并对各地土官做了详细的记载，是了解和研究土司制度者必读的、基础性、工具性书籍。高士荣《西北土司制度研究》（民族出版社1999年）本书从汉唐时代土司制度的建立讲到民国时期西北土司制度的改土归流，系统地阐述了我国西北地区土司制度的起源、形成、发展及其衰落的历史。
一、甘青土司制度研究
对甘青地区土司制度的研究学界一直侧重于青海地区，而对甘肃地区的土司制度很少论及，原因笔者猜想或是由于青海土司独有特点或是史料占有的多寡或是青海土司在明清历史发展中其重要贡献。主要论文有：王继光《甘青土司制溯源》(《西北民族文丛》1983年，第3辑) 对甘青土司制的形成作了初步考察，指出元明之交是甘青土司形成的关键，文章重点研究了明代的土司制度。其《试论甘青土司的形成及其历史背景》（《社会科学》(甘肃)1985年，第4 期）则论述了甘青土司的形成及形成的历史背景。其他论文还有张卫红《甘肃青海土司制》(《甘肃民族研究》1983年，第6期)、张维鸿遗稿，张令煊辑订的《甘肃、青海土司志》(《甘肃民族研究》1983年，第12期) 等。李玉成《青海土司制度兴衰史略》(《中央民院学报》1987年第4期)系统论述了青海土司制度的由来、明清时代青海土司制度和19家土司情况以及衰落与废除。高士荣《明代西北推行土司制度原因刍议》(《西北史地》1996，第3期) 分析了明代西北推行土司制度的五个原因。李清凌《元明清时期甘青地区的土司制》（《云南社会科学》2003年第5期）认为元、明、清三代甘青地区不仅有数以百计的土司，前后相承，衔接清楚，有自身形成的条件和特点，而且其建制多有创意。崔永红《论青海土官、土司制度的历史变迁》（《青海社会科学院》2004年10月，第4期）对青海土官制度创始于元代，明代得到普遍推行，清代演变为土司制度，随着时代的进步，土司制度日益不合时宜，终于走向消亡进行了论述。朱普选《青海土司制度研究》（《民族学院学报（哲学社会科学版）》2005年，第3期）从土族、撒拉族所处的历史背景、民族属性、地理环境条件、生产方式等方面，分析了土司产生的原因，认为土司制度是明清中央政权在这一地区实行的符合民族特点的地方行政体制。对稳定边疆地区的局势、调和民族关系、维护明清的封建统治起到了不可或缺的作用。王倩倩《青海乐都境内堡寨与明清土司制度》（《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年1月，第1期）通过对乐都境内三座堡寨的介绍，结合文献资料和调查情况，探讨了土司制度在“治兵保塞”、“平定逆乱”，加强与少数民族之间沟通与联系方面所起的作用，以及作为长城防御体系重要组成部分的堡寨所发挥的军事作用和土司与堡寨的最终衰落程。郭胜利、王希隆《西北土司流变考（《新疆社会科学》2009年，第3期）分析学术界对土司研究作了简要的回顾同时对西北土司的变革做了简单的介绍。
二、甘青地区卫所土司和僧职土司的研究
甘青土司不同于其他地区的土司就是土司在卫所任职和有一定数目的僧职土司，然而学界近来虽对卫所土司有所论述，但主要论述集中点在永登鲁土司、西宁李土司和卓尼杨土司，对其他地区的土司很少论及，而对僧职土司就鲜有人进行专门的研究。主要论文有：苏发祥《简论明朝对甘、青藏族地区的治理》（《中央名族学院报》1990年，第2期）论述了明代在甘青藏族地区土司在卫所制度和千百户制度的详细情况，简要说明了土司的另一种存在情况通过僧职制度对地区的管理。崔永红《明代青海土官李文之籍贯及生平考略》(《青海社会科学》1992年，第4期)对明代青海土官李文的籍贯及生平做了深入考察和探讨。王树民《明代以来甘肃青海间的土司和僧纲及其与古史研究》(《河北师范学院学报》1987 年，第2 期) 等。王树民《明代以来甘肃青海间的土司和僧纲及其与古史研究》(《河北师院学报》1987年，第2期)、杨士宏《卓尼杨土司传略》(四川民族出版社1990年版)、王继光《安多藏区僧职土司初探》(《西北民族研究》1994年，第1期)、高士荣《明代西北推行土司制度原因刍议》(《西北史地》1996年，第3期)和《西北土司制度研究》(民族出版社1999年版)、霍维洮《近代甘青地区土管制度变迁简论》（《宁夏社会科学》2009年，第2期）论述了甘青地区土管制度包括土司制度、寺院制度和盟旗制度三种形态。这三种制度的形成路径，由具体历史阶段的民族关系所规定，反映了复杂的民族结构所产生的不同政治制度，并对其进行了解析。骆桂花、高永久《明朝西宁卫的军事戍防与政治管控》（《中国边疆史地研究》2006年，第16卷，第1期）论述了有明一代对西宁卫的经略，说明了西宁为在西陲地区的重要性希望引起研究者对用卫所制度管理边区民族事务的重视。
三、土司家族的研究
在对土司家族的研究中就如上文所说主要集中在永登鲁土司、西宁李土司和卓尼杨土司，研究的侧重点主要是土司家族世袭考证，土司遗迹在佛教、艺术、史料方面的价值，甘青地区土司几十家，还有待于进一步深入探讨。主要论文有：马明达、王继光《明史鲁鉴传笺注》（《兰州大学学报》（社会科学版）1984年，第4期）通过对连城鲁土司鲁鉴的生平作了叙述使人们对鲁土司有一定程度的了解。多杰《卓尼杨土司赖以维系的社会基础》（《西北民族学院学报（哲学科学版）》1992年，第4期）对卓尼政教合一的杨土司赖以生存的社会基础进行了解释与叙述。南德庆《永登连城鲁土司始祖考证》（《青海师专学报（社会科学）》1997年，第3期）对于最近学术界关注程度颇高的鲁土司始祖进行考证并得出其为鲁贤。王淑芳、王继光《蒙古族鲁土司家族史料系年》（《西北民族学院学报(哲学社会科学版)》1999年，第1期）连城蒙古族鲁土司是甘青土司中最显赫的家族之一，历明清两代五百余年而世袭罔替、雄踞一方，于西北地区的政治、经济以至民族变迁产生过重大影响。易雪梅《甘肃永登连城鲁土司家谱考》（《史料研究》2002年，第4期）、郭永利《甘肃永登连城鲁土司家族的始祖及其族属辨正》（《丝绸之路》2003年，第1期）、《试论甘肃永登连城鲁土司家族的联姻及汉化问题》（《青海民族研究》2003年，第2期）、《甘肃永登连城蒙古族土司鲁氏家族的衰落及其原因》（《青海民族研究》2004年，第3期）等，则对甘肃著名土司家族鲁土司进行了系统研究。张生寅、崔永红《由(西夏李氏世谱)看李土司家族内部的组织管理体制》（《青海社会科学》2006年，第2期）一文，利用《西夏李氏世谱》披露的史料，从土司与土舍之间的关系以及土舍内部组织着眼对青海民和李土司的内部管理体制进行了分析考察。这就对土司家族政治文化传统有了较深的涉入。郭永利《试论甘肃永登连城蒙古族土司鲁氏家族的》（《青海民族研究》2002年，第4期）一文，分析了鲁氏家族特点及其背后的历史原因，认为鲁氏家族是其家族得到长期稳定发展的一个重要原因。罗文华，文明《甘肃永登连城鲁土司属寺报告》（《故宫博物院院刊》2010年，第1期）简述了鲁土司所属的妙因寺、显教寺，感恩寺、雷坛四处现存文物资料进行了全面采集和初步整理的情况，并论述了其在艺术和史料方面的研究价值。洲塔、何威《河州何土司家族考略》（《研究》2009年，第6期）对明初受封的何锁南普家族进行了考证与爬梳。赵英《李土司家族的婚姻关系及其社会影响》（《青海民族学院学报(社会科学版)》2007年，第1期）、吕建福《李土司先世辩证》（《西北民族研究》2005年，第3期）主要对土族李土司家谱中关于其先世为李晋王的传说加以考证，认为李土司家族传说的晋王即是曾五次出征河湟的西夏晋王察哥， 李土司初祖赏哥为晋王察哥子孙。格日才让《历史悠久的卓尼土司制度》（《民主协商报》2005年7月25日，第003版）对卓尼土司进行了介绍。武沐《岷州卫：明代西北边防卫所的缩影》(《中国边疆史地研究》2009年，第2期)明初岷州卫是河、湟、岷、洮防御带上一个十分重要的据点，运用《岷州卫建城碑文》的发现以及岷县《二郎山铜钟铭文》的保留为研究明初西北卫所的建制、规模、内部组织结构等提供了弥足珍贵的史料。硕士论文有程静微《甘肃永登连城鲁土司衙门及妙因寺建筑研究――兼论河湟地区明清建筑特征及河州砖雕》（天津大学建筑学院，2005年，6月）、米德《甘肃永登妙因寺明代佛传壁画探究》（西北师范大学，2009年，6月）赵英《李土司家族制度研究》（陕西师范大学2007年，4月）赵秀文《永登连城鲁土司历史文化资源及其旅游开发》（西北师范大学，2007年，6月）等对土司制度及其遗迹进行了研究并谈到了史料价值和利用。
海关制度论文篇（4）
内容摘要：在跨国经营情境下，制度距离的三个维度，规则距离、规范距离和认知距离都将对企业海外员工的行为和绩效产生影响，制度距离越大，绩效越可能受到负面影响。组织学习则是削弱这种负面影响的有力工具，即呈现与制度距离的交互作用。从跨层次的角度，组织营造的良好学习导向，即组织拥有高水平学习的承诺、开放的思维、共享的愿景，将有助于中国企业海外子公司在跨国经营情境下克服制度距离的不良影响。
关键词：制度距离 学习导向 跨国企业 绩效
引言
无论是在组织行为领域，抑或国际商务领域，对跨国公司行为的相关研究中，文化和跨文化的视角，以及文化差异的议题都备受关注，也取得了大量研究成果。但相关研究存在一定的局限性：第一，从大量的研究结果可以发现，关于文化差异对于国外直接投资和跨国公司绩效的影响的各种研究结论并不一致。一部分研究提出，文化的差异对跨国公司投资及经营绩效有负向影响，但另一些研究发现文化的某些维度，可能并没有显著的影响，甚至有正向的影响。第二，虽然关于文化差异的研究帮助我们了解了跨国经营情境下的组织行为会在一定程度受到文化差异的影响，但文化与国家并不等同，在同一国家可能存在迥异的亚文化，而与国家相关还有很多非文化的因素影响着管理实践。
因此近年来，制度理论显现了很大的潜力，在跨国企业经营与管理的研究中体现出重要而直接的贡献（Xu、Shenkar，2002）。但大多数研究将目光集中在组织行为的宏观层面，例如Hilmersson、潘镇等探讨制度距离对跨国企业绩效的影响，周建等研究制度距离对跨国经营公司治理的交易成本会产生影响，魏浩等讨论了制度距离对发展中国家对外贸易的的影响，潘镇进一步研究了制度距离对中国吸引外商直接投资（FDI）的影响，相对应的，郭苏文等探讨了制度距离对中国外向FDI的影响，Davis和Xu等研究了制度距离对跨国公司东道国选择及进入模式选择以及对跨国公司合法性的影响等。但极少有研究以微观组织行为的视角，探究制度距离这一重要构念对低层次的团队行为和个体行为及结果的影响。一方面在理论上割裂了组织行为各层次之间的联系，另一方面缺乏对管理实践的支持，使得对制度距离的关注停留于较宏观层面。
制度距离
制度是一种社会博弈规则，是限制人们相互交往的行为框架（ North，1990） 。Scott（1995）提出，制度包括了三方面的内容：规则（regulatory）、规范（normative）和认知（cognitive），其中，规则维度是指维护社会稳定性和秩序而存在的规则和法律；规范维度是指特定国家内社会的价值观和行为规范；认知维度是指一个特定国家中人们广泛共享的认知范畴。Kostova（1999）基于Scott的研究进一步提出了制度距离，是指两个国家在制度的规则、规范和认知三个方面的差异。
可见，制度距离是一个更广泛且充分的构念，用以研究国家层面文化差异以外的其他差异对于组织行为的影响，将具有重要意义。对置身于跨国经营情境下的企业组织而言，制度距离将会对组织的各层次产生影响。
制度距离与海外员工绩效
（一）规则维度与海外员工绩效
规则维度包含了与我国企业海外子公司经营相关的法律、法规等制度建设的情况，主要决定了在该制度环境下什么能做什么不能做（can or can’t do）（Scott，2008）。在规则维度上的制度距离会影响到海外子公司的具体行为，如众多关于企业合法性的研究表明，规则维度距离越大，企业想获得内部和外部合法性的困难越大，这势必造成企业员工在适应环境时有更高的交易成本，从而影响到其绩效。
在中国企业走出去的过程中，法律法规这类最为显性的规则制度时常成为制约企业海外发展的因素，尤其对于外派管理者而言，缺乏东道国法律法规知识将严重影响其工作的基本任务绩效，甚至容易直接造成海外投资和经营的失败。例如众多中国企业都曾遭遇的“公会关”，正是由于我国与东道国在劳动保障等方面的法律法规的巨大差异，在试图跨越这种差异的过程中，如果不充分了解和学习这种差异，将无法有效激励东道国当地员工，抑或无条件满足当地员工，却使得外派员工尤其是外派的管理者无所适从。
（二）规范维度与海外员工绩效
规范维度是指与我国企业海外子公司经营相关的社会价值观体系和行为规范，主要决定了在该制度环境下人们什么应该做什么不应该做（should or should not do）（Scott，2008）。当东道国的社会价值观体系和行为规范与中国距离较大时，容易产生海外子公司内部和外部的冲突，如员工处理与客户关系，外派员工处理与当地员工关系等一系列问题，将影响方案选择、决策执行等实践活动，最终影响到绩效。
在海外经营的情境下，规范维度较规则维度更容易影响员工层面的个体行为。例如，海外员工通常主要由外派员工和当地员工共同组成，不同制度背景的员工对于工作的行为规范、与客户相处的行为规范的心理设定差异巨大，将使员工间产生非建设性冲突，进而影响到员工的工作表现。例如典型的“关系”问题。很多在国内利用“关系”获得大量资源的管理者在走出国门之后，并未改变自身行为，在市场行为更加规范的环境中仍然以寻求“关系”为主导，最终顾此失彼。
（三）认知维度与海外员工绩效
认知维度是指与我国企业海外子公司经营相关的社会共享的认知体系，主要决定了人们在该制度环境下通常会怎么做（typically do）（Scott，2008）。
如果东道国在该维度与中国距离较大，例如两国对于经营企业必须具备的知识技能的认知差异较大时，海外子公司员工可能会在某些方面表现出缺乏相关知识和技能的情况，工作无法达标，影响其内外部声誉，从而影响绩效；又如不同制度背景员工可能有语言差异、信仰差异、生活习惯差异，甚至上下班等基本工作行为的差异等，如果没有对这些差异进行有效管理和利用，海外子公司的管理将陷入混乱。
可见与中国企业海外经营相关的制度三维度均会影响企业的海外员工绩效，当东道国与中国在相应维度的制度距离越大时，员工面对的挑战也越大，绩效受到负面影响的可能性也越大。在这样的差异环境中有效克服制度距离的影响，将提升海外员工的适应性，有效提升员工的绩效。
学习导向与制度距离的交互作用
组织学习已被大量研究证明对于组织的可持续发展具有非常重要的作用。学习导向是一类组织价值观，这些价值观影响着企业创造和使用知识的倾向（Sinkula等，1997）。它的三个核心组成包括：学习的承诺、开放的思维、共享的愿景。本文所使用的学习导向构念与目标理论中的学习目标导向（Gong，Huang和Farh，2009）是不同的构念。前者强调在一个范围内，如组织或团队的价值观倾向，后者是基于动机理论的个体行为动机。当制度距离对于一个特定企业和其员工已经给定时，即企业的海外子公司在现实中面对这种制度距离时，一个组织的学习导向是否能对企业和员工产生积极的影响？本文的研究重点是基于前人的研究，进一步探讨组织学习是否是一个有效方法，调节员工所面对的困境与绩效的关系。
（一）学习的承诺与制度距离
如果组织认为学习的价值很小，那么学习可能出现的就少。因此，组织对于学习的态度，是学习导向非常基本的元素。
当中国企业处于海外经营的情境中，组织内学习的承诺能使海外员工真正重视学习，尤其关注东道国在法律法规、行为规范、认知体系的距离对于海外经营带来的差异，更加主动地反思过去的经验，总结成功的方法，反思失败的教训。组织内高水平的学习承诺促使个体积极地将获取的知识用于指导自身行为，进而改进自身对海外环境的适应能力。组织整体对学习的重视，是中国企业海外子公司员工学习和了解制度距离的有力保证，员工处于对学习异常重视的氛围中，更有倾向抵御来自规则、规范和认知各维度的制度距离，学习相关知识，改进个体行为，从而获得更好的调试结果和个体工作绩效。
（二）开放的思维与制度距离
心智模式将人们限制在自己所熟悉的思想和行动中。随着时间流逝，这些模式可能并不再适用，但却会一直运行下去，除非组织有开放的思维去质疑它。开放的思维则是打破固有心智模式的重要前提。当组织可以具有前瞻性的质疑一些长久以来形成的制度、假设和信条，才是真正的走上了变革的道路。
在海外经营的情境下，开放的思维可以帮助组织中的个体不再固守原有的心智模式，暂时遗忘仅适用于母国的知识。如果整个组织具有开放的思维，员工将不再被限制在制度距离造成的不熟悉性和不适应性当中，利用开放的心态面对遭遇的规则、规范和认知的差异，迅速获取新的知识，改善绩效。开放的思维将促进身处海外的个体打破常规，敢于采取在海外环境中改进的方法，获得绩效的改进。
（三）共享的愿景与制度距离
学习的承诺和开放的思维影响学习的热情，而共享的愿景则在影响学习热情的同时，还影响学习的方向（Sinkula等，1997）。如果组织成员对于组织奋斗的方向不认同，学习的动机也会随之减少。如果没有共享的愿景，组织中的个体可能不知道组织的预期是什么，评价的标准是什么，所使用的理论又是什么。在制度距离较大的环境中，即使个人有学习的动机，也很难知道应该学什么。
在海外经营的情境下，共享的愿景使组织内的个体凝聚起来，朝着组织的预期发挥主观能动性，不仅有了学习的动机，还明确了学习的方向。因此，本文认为共享的愿景可以激发员工通过自我实现而克服制度距离的不良影响，促进个体往组织预期的方向发展，即获得组织期望的高绩效。
结论及展望
海外经营情境下的中国企业将会在规则、规范和认知三个维度上受到母国与中国的制度距离的影响，且这种影响对于海外员工而言通常是负面的。由于个体存在于组织和团队之中，因此，个体的行为将受到组织和团队层面因素的影响。对于一个组织而言，每个组织内部个体交互频繁，无论是从行为上，还是思想上，互相之间影响更直接。组织成员共享着相同的价值观，有接近的思维方式，因此对学习导向的感知在组织内部趋于一致。学习导向在学习的承诺、开放的思维及共享的愿景三个维度上的良好体现，将有利于海外员工克服制度距离的不良影响。
本文基于组织学习的视角探讨了海外经营情境下制度距离对海外员工的影响，为研究中国企业走出去提供了一个综合性的跨层次视角，为未来进一步的深入研究提供了可能的方向，包括：海外经营情境下制度距离对员工调试及员工绩效的实证研究；海外经营情境下学习导向与制度距离的交互相应的实证研究等。
参考文献
1.Gaur A.S.， Delios A. and Singh K.， Institutional Environments， Staffing Strategies， and Subsidiary Performance[J]. Journal of Management，2007， 33（4）
2.Kostova T. Tansnational transfer of strategic organizational practices： A contextual perspective[J]. Academy of Management Review， 1999， 24（2）
3.North D. Institutions， institutional change and economic performance[M].Cambridge， England： Cambridge.University Press，1990
海关制度论文篇（5）
0 引言
虽然我们不能准确预见2010年世界经贸形势会发生怎样的变化，但我们已能从目前掌握的信息中摸到一些脉络。那就是到2010年世界经济融合程度将大大加强，跨国公司成为主要的贸易主体;我国社会主义市场经济运行体制趋于成熟，政府干预经济运行因素将非常薄弱;政治文明将有突破性进展，法治环境将是在新的层面上的宪政治国。海关要因应时代的发展，到2010年构建起与完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系相配套，与国际海关通行规则相衔接的现代海关制度，就需要在研究这些趋向的前提下，着眼海关业务的发展来逐步构建。其中，构建现代海关法律制度是构建现代海关制度的基础和保障。本文从研究海关法的部门法性质入手对现代海关制度下的海关法律体系的构建前提作一初探。
1 从海关法是经济法的角度来建立现代海关法律体系的理论基础和理论架构
行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督的法律规范总称，主要是为实现国家行政目的而采取行政手段;经济法是调整经济管理关系和经济协作关系的法律规范总称，主要是为了满足国家一定的经济目的而采取的经济手段和规则手段。经济法产生并独立为一个法律部门是我国在经济转型期，国家由计划手段干预经济运行到以注重市场调节为基础，兼顾宏观调控机制作用的具体体现。具体到海关法，一方面，从海关是国家设在关境的监督管理行政机关的职责上，海关的职权是对进出境运输工具、货物、物品的监督管理上，海关的行政行为具有行政许可、行政强制、行政处罚、行政责任等实体和程序性规定上，海关法具有行政法的特征;另一方面，海关法是对与进出境有关的经济行为的规范，是对国家进出口经济政策的执行，海关与管理相对人之间是一种经济管理与被管理关系，海关法律制度不仅要体现对进出境行为的规制，同时要体现对进出境贸易活动的促进和支持。从这个意义上讲，其又具有经济法的特征。
促进经济发展是海关的法律义务，《海关法》第一条明确规定:“制订本法的目的是为了维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和文化交往，保障社会主义现代化建设。”从经济法角度来建立现代海关法律体系的理论基础和理论架构就成为海关宗旨和海关任务拓展后的必然。也许有人会问，如果从经济法的角度认识海关法，那么违反海关法的行为怎么还必须由行政法和刑法来调整，这不是无法自圆其说吗?其实不然，海关的执法责任是一种援用行政责任、刑事责任的经济责任，违反海关管理的违规、违法或犯罪行为因其侵犯了国家的市场经济管理秩序，需要承担一定的经济责任。因这种经济责任要通过一定的行政或刑事手段来调整，即其形式表现为一定的行政责任或刑事责任。
笔者认为，从经济法角度认识海关法关系到对海关工作方针的全面理解，关系到对未来海关法律体系建设方向的认识。海关作为把守国家经济大门的经济管理机关，一方面负有监管进出境运输工具、货物、物品，征收税款，查缉走私，统计预警等职责，维护市场经济秩序，维护守法企业的合法权益;另一方面，海关必须创造一个公平的竞争环境，为进出口企业提供高效便捷的服务，为全球贸易便利化提供服务。尤其在中国加入WTO以后，中国海关更应该改变传统的管理理念，改革传统的通关模式，在有效监管的前提下全面提高通关速度，把“守法便利”的原则落到实处。认识到海关法是经济法就是要认识到海关执法必须履行经济上的义务，即对国家经济发展负有法定的义务，而非仅仅是政治上或道德上的义务。只有确立了这种认识，现代海关法律体系的建设才会有正确的方向，才能真正体现现代海关制度的内涵，才能同国内、国际经贸发展步伐同步。
2 从海关经济法角度来构建现代海关法律制度符合全球贸易便利化对海关执法的要求
事实上，外国海关在其适应本国经济发展的历史上已有将海关行政法发展为海关经济法的先例。20世纪90年代初，欧共体海关在当时欧洲经济趋于一体化、贸易便利化呼声日高，迅捷和效率已成为对外贸易赖以生存的条件时，对海关法的宗旨和任务展开了讨论。当时欧洲国家海关的使命已经从传统上的边境监管转向侧重于促进经济，国家要求出口企业广泛开拓国际市场，海关应当找到适当的法律手段来帮助企业进行简便的生产、贸易和运输，于是在当时的欧洲海关，一些贸易便利化的措施就以法律的形式固定下来。当初是为了促进经济而推出的经济制度，最终成为海关法律体系的组成部分。
同样，我国现代海关法律体系必须体现国际组织和国际条约的原则，使海关程序符合全球贸易便利化要求。目前国际上全球性和区域性贸易安排的一个重要方面，就是致力于促进全球贸易的便利化。贸易便利化的第一个议题就是“海关程序”。各国都承认，实施贸易便利化战略，使各国的商品、服务在跨国间更便利流通，保证生产企业零库存需要，发展物流业，促进全球范围内贸易流通，其中简化货物跨境监管手续是最关键的一环。国际组织包括WTO、WCO、APEC等，以及大连亚欧经济部长会议都在讨论以海关为主的跨境手续问题。
现代海关制度要与这些国际公约和国际惯例接轨，保证贸易便利化，就“应当努力取消一切非监管必需的，有可能会间接地加重对外贸易负担的以及一切所有延缓货物运行速度的规章制度。”
3 从海关经济法角度来构建现代海关法律制度可有效控制海关行政范畴内的缺陷
我国目前处于经济转型期，经济主体还程度不同地受着计划经济体制的束缚，很多经济管理机关以手中掌握的干预和控制经济主体运行权力，擅自出台针对管理对象的规章、规范性文件，设立行政处罚及其他限制性规定，导致行政管理经济的权力过度膨胀，束缚经济发展，也使行政管理效率低下。从法的角度分析，这些现象其实是对经济权限的行政运用的结果。目前很多法学家主张行政法应该恢复到“规定行政权的组织及其作用的法”，即只规定行政机关的组织、职责、工作程序等内容，缩减行政法的调整范围。尤其在当代各国，改变和防止“行政权的扩大化”已成发展趋势。明确海关法的经济法范畴就是要强调海关不能片面地从对行政权的尊重和执行的角度来看待行政执法，海关经济法不是对管理相对人权力的法，而是如何运用海关对进出境行为的经济管理权限来调整经济秩序的法，所以对海关这种经济管理机关的权限运用就要有严格的限制。如果从经济法的角度来构建海关法律体系，这种理念上的变革非常重要。
海关制度论文篇（6）
引言
自2003年全国海洋产业总产值首次突破一万亿元（10077.71亿元）大关以来，我国海洋经济迅猛发展，2003年—2008年海洋生产总值增长率基本稳定在8%-10%的水平上，且每年均高于同年国民经济的增长速度。海洋经济在国民经济中的地位日益凸显。海洋经济作为一个复杂的经济体，其管理体制的健全与否直接影响到海洋经济的发展水平与发展速度。建国以来，海洋经济曲折中前进取得了良好的成效，海洋经济管理体制也几经变迁而日趋完善。由建国初期分散的行业管理体制，逐步走上统一管理的轨道，最终形成现今以“条块”结合为特色的海洋经济综合管理体制。深入分析海洋经济管理体制的变迁历程，不难发现国家宏观经济政策在其发展过程中起着举足轻重的作用，政策的规划与指导积极推动着海洋经济的体制优化。但究其本质，海洋经济管理体制的演化是受自身发展规律约束的，政策在海洋经济管理体制演化的整个过程中只是起到加速或减缓的作用。
国内外学者在海洋经济管理体制研究方面做了一定的工作。目前国内外学术界对海洋经济管理体制研究主要涉及以下三个方面：（1）海洋经济管理体制的类型。自然条件、政治制度以及经济水平的差异，导致各国海洋经济管理体制类型的不同。国内外学者基本将海洋经济管理体制分为三种类型：分散型、集中型以及分散与集中结合型。（2）海洋经济管理体制发展历程及现状研究。一类学者从整体出发，将海洋经济管理体制的变迁大致分为三个阶段：行业分散管理阶段——初步统一阶段——以“条块”为特征的综合管理阶段。另一类学者则从具体产业出发，分门别类地研究各海洋产业管理体制的历史沿革与现状。（3）深化改革海洋经济管理体制的路径措施研究。诸多学者从管理学、生态学、政治经济学、产业经济学等多个角度出发提出深化改革海洋经济管理体制的路径与措施，认为我国海洋经济必须走综合管理的道路，行业管理与区域管理二者缺一不可。
综上所述，国内外学者在研究海洋经济管理体制时，着力点多集中其历史沿革、现行体制的“好坏”以及改良的路径与措施等方面，尽管也有少数学者试图从历史学的角度探讨海洋经济管理体制的变迁历程，但分析结果多停留理论层面，并未从体制形成的根源出发探讨体制变迁的内在机制。本文在以往研究的基础上，突破方法上的单一性，从演化博弈论的角度出发，找出影响其变迁的主要因素，深层次剖析海洋经济管理体制变迁的机理，探索其演化的内在规律。
一、海洋经济管理体制演化博弈模型
（一）演化博弈模型
演化博弈论是建立在传统博弈论基础之上，假设参与人是有限理性的条件下，将动态的重复的策略调整融入到传统的博弈理论之中而发展起来的，用来分析生物、社会、经济等一系列活动变迁行为的一套新的理论。演化博弈论的思想最早起源于19世纪30年代，理论渊源来自于两个方面：演化理论与博弈理论。它突破了传统博弈论关于参与者完全理性的假设，认为参与者是有限理性的，参与者通过对历史的分析来决定下一步的策略。演化博弈论虽然是建立在传统博弈的基础上，但研究的主要内容是“演化”。演化博弈论包含两个基本概念：演化稳定策略（ESS）和复制者动态（RD）。这一对基本概念共同构成了演化博弈理论的两大基石。
（二）海洋经济管理体制演化博弈模型
海洋经济管理中有众多的参与者，根据具体实施主体，我们可以将其分为中央、地方政府以及各海洋产业。其中，海洋产业是海洋经济的具体表现形式，也是海洋经济管理工作实施的基本单位。海洋产业发展需要合适的海洋经济管理体制作为支撑，海洋产业发展过程中不可协调的矛盾也推动海洋经济管理体制的变迁。本文中将各海洋产业作为演化博弈模型的主要参与者，旨在通过分析各行为主体之间的博弈来透视海洋经济管理体制的变迁机制。
1、模型假设
（1）海洋经济活动中的参与者是有限理性的。
（2）每个参与者都有两个选择策略：“独立”、“联合”。
模型中参数设置如下：A、B分别为海洋经济中任意两个有关联关系的海洋产业；S为可能的策略集，S={“独立”，“联合”}；p、q分别为参与者A、B选择“独立”策略的概率；λ为海洋产业选择独立发展导致产业间矛盾产生的损失值；α为海洋产业加入产业组后由于法律法规、活动空间以及其他方面的限制导致自身能力无法尽情施展而导致的损失率；β为该海洋产业与相关产业组的关联度，关联度越高，协同效应越高；这里假定α、β值为既定的。
2、模型构建
下面我们对博弈双方的收益情况进行分析：（1）当A、B都采取“独立”策略时，两部门获得正常收益的同时，承担由于活动交叉导致矛盾产生而造成的损失值λ；（2）当A、B都采取“联合”策略时，两部门在避免了矛盾产生所造成的损失值λ的同时，获取由于协同作用而产生的额外收益，A、B获取的额外收益分别为βL、βL，但同时也会由于自身发展受限而遭受一部分损失，损失值与本产业的发展水平有关；（3）当A、B两个参与者，一个采用“独立”策略，另一个采用“联合”策略时，采用“独立”策略的一方由于对方采用了“联合”策略而免受矛盾产生所带来的损失，同时也不能获得额外收益；采用“联合”策略的一方由于加入关联产业组而获取一定的额外收益，同时也由于自身发展受限而遭受一部分损失。
根据以上分析，A、B的支付矩阵如表1所示。
由表2知，当时，即一个海洋产业加入与其相关的产业组后获得的额外收益高于加入产业组时的成本。随着时间的推移，产业通过观察、学习和模仿会不断调整自己的选择策略，逐步向产业“联合”方式发展。此时，（联合，联合）是演化稳定策略。
（2）若各局部均衡点的稳定性分析如表3：
由表3知，当时，海洋产业在加入产业组时会考虑加入前后收益或成本的大小，由于，即海洋产业加入产业组后总体损失值降低了，但是出于显性利润的驱使，参与者选择“联合”策略的动机并不强烈。此时海洋产业会根据自身的情况选择加入或不加入相关产业组。此种情况下，演化博弈模型没有演化稳定策略。
（3）若（其中，i=1，2），各局部均衡点的稳定性分析如表4：
由表4知，当时，海洋产业在加入产业组时会考虑加入前后收益或成本的大小，由于，即产业加入产业组后总体损失值升高了。此时明智的海洋产业会选择“独立”策略。此时，（独立，独立）是演化稳定策略。
二、海洋经济管理体制演化机制分析
通过模型分析，我们可以看出影响海洋经济管理体制变迁的关键是海洋经济中“成本与收益①孰大孰小”，表象上表现为α、β、λ、L等值的大小。
（一）参数变动对海洋经济管理体制变迁的作用
1、α值的大小。α为海洋产业加入产业组后由于法律法规、活动空间以及其他方面的限制导致自身能力无法尽情施展而导致的损失率。若α值偏大，相对于固定的产业规模，海洋产业加入产业组时的损失值则大；反之，则小。α值的大小是与海洋产业的技术水平、海洋资源的多寡紧密相关的，技术水平高、海洋资源匮乏时α值较高。较高的α值促使海洋产业偏向于选择“独立”发展策略。
2、β值的大小。β为该产业与相关产业组的关联度，β值越大，加入相关产业组获得的额外收益也就越大；反之，越小。较高的β值促使海洋产业偏向于选择“联合”发展策略。
3、λ值的大小。λ为海洋产业选择独立发展导致产业间矛盾产生的损失值。λ值越大，海洋产业越有动力与其他产业联合；反之，则反是。λ的大小与海洋经济的发展水平紧密相关，海洋经济发展水平较低时，各海洋产业各得其所，相安无事，λ值较小；海洋经济发展水平较高时，新增的海洋产业以及技术水平的提高均会导致矛盾的增多。较高的λ值促使海洋产业偏向于选择“联合”发展策略。
4、L为相关产业组的发展水平，相关产业组发展水平越高，海洋产业加入进去获得的额外收益越高；反之，越少。较高的L值促使海洋产业偏向于选择“联合”发展策略。
（二）我国海洋经济管理体制的演化机制
1、建国初期至20世纪60年代中期——行业分散管理阶段
建国初期，我国在海洋领域的主要政策是恢复和发展传统海洋产业。在开发利用海洋技术水平有限的前提下，海洋产业进行联合发展的协同效益很小。同时，如海洋产业选择“联合”策略则意味着要出让活动领域、遵守法律法规等，对于具有一定规模经济的海洋产业来说，这些成本将是巨大的。因此，联合发展获得的额外效益远远小于出让活动领域等造成的损失，即。同时，由于海洋开发与利用水平低下，各海洋产业独立发展，矛盾并不突出，这意味着λ值也很小，即—1。此时，海洋产业之间没有联合的动力，各海洋产业独立发展，与此相适应，海洋经济管理体制呈现一种分散管理的特征。
2、20世纪60年代中期至20世纪70年代末——由分散向统一迈进阶段
20世纪60年代至70年代末，海洋经济在曲折中求发展。历经十年“文革”，海洋经济遭受一定的损失，但是各个海洋产业的发展并未因此停滞。海洋渔业、盐业、海洋港口与交通运输业有了进一步的发展。随着技术的进步，各主要的海洋产业开始扩展活动区域，产业间的交叉活动领域随之增多（β值变大），矛盾也随之显现出来（λ值变大）。此时，如果海洋产业选择“联合”发展策略，由于协同效应产业获得的额外收益将增加（值变大）。但由于渔业、盐业、港口与交通运输业“三足鼎立”局势未变，并且各海洋产业技术水平有了一定的提升（α变大），各海洋产业出让技术，活动领域、遵守法律法规等成本增加，这一时期，海洋产业联合发展的成本依然大于联合发展的收益，即。随着海洋产业间矛盾的深入，交叉领域的海洋活动逐步受到政府的重视，在政府的协调组织下，海洋产业间的联合崭露头角。
3、20世纪70年代末至20世纪90年代末——综合管理体制初见端倪
20世纪80年代初至20世纪90年代末是海洋经济的快速发展时期。自1978年改革开放以来，我国引进大量国外先进管理方法及科学技术，海洋意识以及海洋开发技术都有了很大提高。一些新兴的海洋产业，如，海洋油气业、海洋化工业、海水综合利用等产业也迅速崛起，海洋资源开发与管理的主体也随之繁杂起来。各行为主体在同一个流动的海洋区域内活动，关联度随之增加（β值变大），致使海洋经济发展在空前高涨的同时，海洋产业之间的矛盾急剧增加（λ值变大）。此时，如果海洋产业选择“联合”发展策略，由于协同效应产业获得的额外收益将增加（值变大）。同时，由于共同的活动领域范围的扩大以及海洋产业作业领域的层次性，海洋产业选择“联合”策略时出让的领域的成本会有所降低。相反，海洋产业之间关联度的提高使产业间协同效应增大。此时，在一定的海域内，在矛盾突出的海洋产业间，建立一种良好的协调机制来协同产业间的发展是可行的。1988年1月27日海南省建省筹备组与国家海洋局商定，成立海南省海洋局，统筹管理行政区划内的所有与海洋经济有关的活动。自此开始，截止到1991年，我国16个沿海省(区、市)海洋管理机构已全部建立，标志着我国海洋经济管理体制从此走向了一个新的阶段。
4、20世纪90年代末至今——以“条块”为特征的海洋经济综合管理体制
21世纪以来，我国海洋经济综合管理体制逐步完善。随着综合管理机构的建立，产业间联合带来的协同效应有了进一步的提升。国家海洋局的统管职能进一步强化，1999年中国海监总队的成立为海洋经济综合管理体制的稳步发展提供了坚实的军事保障。
但由于我国海岸线绵长曲折，要想对整个国家实施统一的综合管理是有一定难度的。此时，海洋区域管理应运而生。我国的区域海洋经济管理体制主要体现在省级政府阶层，这与我国固有的行政区划有很大关联。在固守海洋产业“条形”发展的基础上，进行区域海洋经济发展，在国家海洋局统一调控、政策法规总的约束下，各省市彰显各自特色，结合自身条件，建立起适合本省市海洋经济发展的管理体制。截止2008年底，我国已有16个沿海省（区、市）成立了主管海洋和渔业的管理机构，综合管理地方海洋产业活动。从区域的角度看，我国基本上形成了国家——省——市——县自上而下四级海洋经济管理体制。整体上，我国海洋经济管理体制呈现出“条形”的行业管理和“块状”的区域管理相结合的混合管理模式。
三、结论
我国海洋条件优越、资源丰富，海洋经济发展迅速，已达到世界中级水平（L较大），传统海洋产业已经形成规模经济，新兴海洋产业尚处于初级阶段（α值较大），海洋产业种类增加。但同时，各产业开发利用海洋资源的时空交叉严重（β值较大），海洋产业总体技术水平较低（技术水平低下，在统一的工作领域势必造成矛盾加剧，即λ值较大），海洋经济发展的基础设施和技术装备相对落后等问题严重。随着海洋经济发展水平的日益提高，海洋产业之间的矛盾加剧，我国海洋经济管理体制走综合管理的道路已确定无疑的。当前首要解决的问题是：建立完善的海洋经济信息管理系统，充分了解海洋经济的发展局势；建立健全的海洋经济综合管理的协调组织机构，从全局的角度解决跨行业问题；建立统一的海上执法队伍。
注释：
①本文将影响海洋经济管理体制的因素简单缩减为“成本”与“收益”是有一定原因的，诺斯认为，“制度变迁的根本原因是潜在利润大于创新成本，即有利可图”，本文实证部分牵涉到了加入产业组后成本高低的比较，这也可以认为是“有利可图”的一种变相。
参考文献
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海关制度论文篇（7）
①参见［美］阿兰•兰德尔：《资源经济学：从经济学角度对自然资源和环境政策的探讨》，施以正译，商务印书馆1989年版，第4页。
②参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第63页。
③上述海洋权利分别在1982年《对外合作开发海洋石油资源条例》、1986年《矿产资源法》、1993年《海域使用管理条例》、2001年《海域使用管理法》、2007年《物权法》以及2010年《海岛保护法》中规定。
④梁慧星：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第631页。
摘要：海洋资源利用的“xx使用权模式”引发一系列海洋资源权属理论上的困境。在“体系后研究范式”下，海洋资源权属从“公有物”到私权盛行的变迁，表明传统私法视域下海洋资源权属制度具有反思和检讨的必要性，这是由海洋资源权属立法上的诟病、适用范畴的不周全性以及理论依据的争议性所决定的。基于海洋资源国家所有权、环境法理念以及国家或者管理权等多维逻辑进路的考量，海洋资源权属制度是公私法色彩兼具的混合权属机制。海洋资源权属制度的多维解读，其主要的现实价值在于提升民族的海洋意识和海洋能力。
关键词：海洋资源权属多维逻辑“体系后研究范式”国家逻辑
中图分类号：DF935文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0086-08
一、海洋资源权属的法律表达模式及其困境
（一）海洋资源利用的模式——“××使用权模式”
一般来说，海洋资源内涵丰富，类型复杂，具有公有性、生态性、整体性以及环境的复杂性。根据美国学者阿兰•兰德尔（Alan Randal）对海洋资源的界定，海洋资源是指赋存于海洋环境中可以被人类利用的物质和能量以及与海洋开发有关的海洋空间。① 法学意义上的海洋资源通常指进入法律规范体系之中的，人们在开发、利用、保护海洋活动中形成的权利、义务关系的客体。随着人类利用海洋资源活动日益多元化和空间化，法律对海洋资源的调整也日趋复杂化。
我国海洋资源权属的立法例，基本上形成了海洋资源“××使用权”的立法模式。物权法下以某种资源为客体，并在尊重其所有权的基础上，设立以占有、使用或收益为内容的用益物权时，新设立的权利通常被命名为“xx使用权”。②我国先后立法创设了海洋石油资源使用权、探矿权、采矿权、捕捞权、海域使用权以及海岛使用权等。③然而，立法上“使用权”一词备受争议，认为其涵盖的内容几乎与用益物权同义，其内涵与外延不确定，而且不易区分作为用益物权的“使用权”与作为所有权的“使用权能”。④（二）困惑及其破解：“体系后研究范式”的视角
有学者对“自然资源物权”这一提法提出了质疑，特别是有关海洋资源使用权的认识角度和研究思路存有极大的差异，代表性的学说主要有“特别法上的物权说”、“浮动用益物权说”、“特许物权说”以及“准物权说”。⑤ 然而上述各类学说都不能圆满地诠释海洋资源在利用中的各种法律难题。以比较流行的准物权说为例，我国学者基于“思维方法的反思”和“物权客体的特定性理论的反思”，提出了准物权的概念。准物权（Quasi-property）客体难以整齐划一，主张以多视角模式、时空结合观、宽严相宜的弹性标准以及注重客体内部构成因素变化的方法来观察和界定准物权客体的思维模式和方法。准物权的权利构成具有复合性，兼具公权性和私权性的特征。在准物权理论的支配之下，海洋资源权属制度应该重新审视。然而，“将自然资源界定为准物权的客体，只有将权利抵押权和权利质权排除于准物权的体系才可成立，且需要进一步类型化”。⑥由此观之，准物权下的海洋资源使用权并不具有理论上的普适性和完美性。由此，海洋资源使用权不仅在立法技术上存在不足，还因此催生了一系列相关困惑。在私法语境下解读上述海洋资源权利，自然会遭遇诸如海洋资源国家所有权的合理性、海洋资源使用权的法律属性如何界定以及海洋资源物权流转等系列问题困惑，比如传统的物权法理论是否可以套用到海洋资源领域？海洋资源使用权的权利类型如何界定？
⑤参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610页以降。
⑥崔建远：《再论界定准物权客体的思维模式及方法》，载《法学研究》2011年第5期，第29页。
⑦参见陈甦：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期，第15—16页。
⑧刘楠来：《海洋法律制度》，光明日报出版社1992年版，第49页。
⑨1804年《拿破仑民法典》第537条第2款规定：“不属于个人所有的财产的管理与让与，仅仅得按照与之相关的特别法形式与规则进行。”欲破解海洋资源权属的困惑，笔者倾向于将问题引入到“体系后研究范式”之下。在某种意义上，我国基本上形成了比较稳定的海洋权利法律体系。法律体系形成之后的法治建设重点在于法律实施。在体系后研究中，研究的核心和焦点应该集中于或归结为中国问题中心主义，故而，应该提倡“立足中国场景中寻找中国问题”。中国问题的寻找与认定，只能在中国的法治实践中进行与完成。然而，所谓“中国问题”并不是研究对象范畴导出的解读，而是包括研究主体及其与研究客体关联方式导出的解读。体系后研究以中国问题为中心，不仅是法学研究对象的再次聚焦，更是法学研究者的法治信念、理论情怀和学术文化的更新构建。⑦ 应该说，在我国海洋法群中，规制海洋资源权属制度的立法比较健全，法律效力层次亦比较合理。然而，海洋资源开发利用与保护中的“中国问题”是大量存在的，这其中不仅有理论上的争鸣，更有由于历史的、现实的因素所形成的法律上的可操作性等问题。这需要在“体系后研究范式”下认真审视海洋资源权属的方方面面。
二、海洋资源权属制度的流变:从“公有物”到私权的盛行
（一）海洋资源作为“公有物（ Common Property）”的法律调整
海关制度论文篇（8）
中图分类号：C93 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）03 ― 0080 ― 03
近年来，我国海洋经济发展迅速，对海洋资源的开发与利用也正在加快进行，但目前我国海洋经济发展的模式大多都是在围海造田的基础上，由政府主导的港口经济和临海工业过于单纯的追求短期的经济效益而忽视了对海洋生态的保护。由于当前海洋生态资源产权制度的缺失、生态环境统计制度不健全、海洋生态系统服务价值及其功能的评价水平欠缺、生态资源经济价值无法在国民经济核心指标内体现以及企业环境会计制度的空缺，直接导致海洋生态补偿机制的建立缺乏有效的体制基础与机制条件。为此，从政府生态治理的角度应加强对国内海洋生态补偿的理论研究、补偿标准制定研究、补偿机制制度安排以及相关政策模式设计研究。
一、生态补偿机制的多维度理论基础
政府作为生态治理主体，应从生态补偿的生态学维度、经济学维度、法学维度出发确立海洋生态补偿机制的理论基础。
（一）生态学维度：自然环境平衡理论
生态学定律强调，在自然环境的完整体系下，能量流、物质流是平衡的。〔1〕自然界中任何物种的行为都不是完全孤立的，而是相辅相成的关系。生物在自然环境中不断的通过自身的活动向环境输入或者输出物质，而被生物改变的外界环境也会反过来影响或者改变生物的生存轨迹。自然环境的不断演变过程是环境与物种之间不断相互适应并走向协同发展的过程，而人类在改造自然的过程中，往往自觉或者不自觉的做出违背自然规律的行为。当生产或者生活行为对生态环境构成消极影响时，大自然会通过反馈机制作用于人类行为。人类的生态补偿是在生态系统的自组织状态处于生态阀值阶段时，所采取的一种对自然消纳、循环机能进行人为恢复的行为，其目的旨在维系和增强生态系统的自组织机制和良性运转，以保障其对人类社会可持续发展的支撑能力不致削弱。〔2〕
（二）经济学维度：“公地悲剧”―“外部效应”―“生态资本”
“公地悲剧”。按照经济学的一般解释，任何社会产品都可以划分为私人产品和公共产品。由各种环境要素构成的人类生产或生活环境符合公共产品的属性，这类公共生态产品的非排他性使得人们竞相对其过度消费，而当产生破坏性后果时却找不到任何主体来承担责任，形成“公地悲剧”。〔3〕为了解决“公地悲剧”，必须借助外界力量的干预，运用权利与义务共同分担的方法，让收益者为“公地悲剧”以付费形式承担一定后果。
“外部效应”。当个人或者企业在行动时没有承担全部应该承担的成本代价或者获取行动的全部收益，经济学就认为该项行为活动存在着外部性。任何一种经济活动都会产生对外部的影响，而这种影响分为两种情况，一种是“正外部效应”，即积极效应的外部溢出，会对外在环境或者其它主体形成福利改善；另一种是“负外部效应”，即某个经济行为主体的行为使他人受损，造成外部不经济现象又没有因此而承担责任。例如沿海工业生产企业，向河道或者近海海域排放污染物就是负外部效应的体现。
“生态资本”。资源环境经济学认为，自然界的生态环境和资源都是具有价值的，生态系统能为生产或者生活提供生态服务这种价值，应该被视为一种资源，尤其在生产过程中应该成为一种基本的生产要素，以“生态资本”的形式体现在生产的产品价值中。〔4〕当人们意识到生态系统的价值形态时，才会自觉对其进行有效的管理，把生态产品视为一种稀缺资源去发挥其最大效用。根据环境要素的构成，可以将生态资本划分可再生与不可再生的自然资源总量、生态潜力和生态环境质量三方面，生态资本的构成体现出整个生态系统是通过各环境要素发挥其在生产发展中的效用和总价值。〔5〕
（三）法学维度：公民环境权理论
1972 年联合国人类环境会议的《人类环境宣言》指出：“人类在自身赖以生存的生态环境中，享有充分的自由、平等、处置的权力，并且具有确保世世代代都平等享受同等生活环境条件的责任”。基于此，美国萨克斯教授提出了“环境公共委托论”与“环境公共财产论”，这些论断指出由各种环境要素构成的自然生态应该被视为“公共财产”，任何人都可以使用，但是任何人都不能无条件的对公共财产进行侵占、支配或者侵害。因此，为了合理支配与保护环境公共财产，公民以委托的形式，赋予国家管理环境公共财产的权利。国家按照公民的意志，保证公民的环境权不受侵害。
二、基于生态系统方法的政府主导型海洋生
态补偿机制
生态系统方法是处理人类活动与各种自然资源开发与利用的有效方法，它能够在一定程度上回避由资源管理的地域差别、行政职能的区域划分以及管理职能的部门分割等弊病。根据我国当前的实际情况，政府主导的海洋生态补偿机制仍然是我国目前开展生态补偿最重要的形式，也是最具有可操作性的补偿机制。为了让海洋生态补偿常态化，应该由政府来主导建立运行规范的海洋生态补偿机制，主要包括以下几个方面。
（一）海洋生态系统功能变化调查
对海洋生态进行补偿，首先应该明确某项经济活动比如围海造田，对海洋岸带或者近海海域生态系统产生哪些负面的影响，从而针对这一负面影响进行调查分析，确定海洋生态补偿所指向的领域。由于对海洋生态系统的影响只能从其功能变化的角度去监测，而且这种功能变化主要体现在功能要素变化和强度变化两个方面。因此，为了全面把握海洋生态系统的变化情况，就应该以一定时间节点为起点进行海洋生态系统功能变化调查。在功能要素调查方面，主要从生态调节服务变化、供给服务变化、文化服务变化、生态支持服务变化等方面展开，同时也要根据生态学、环境学、生物学分析等学科计量方法确定生态系统功能服务变化的强度，从而为制定生态补偿标准提供参考依据。
（二）海洋生态资源价值变量评估
为了具体而确切地评估海洋生态资源价值的变化数量，应按照相关评估标准，把海洋生态系统服务的变化在供给服务、调节服务、文化服务和支持服务的基础上，分别对每大类服务下的子服务体系进行识别。在识别的基础上进行强度的测量，以说明海洋活动对海洋生态系统的影响，从而确定相应的生态补偿。如果能提供的生态系统服务类型数量前后差别越大，就说明海洋生态资源价值的变化量就越大，就应该支付更多的海洋生态补偿款。
（三）海洋生态补偿利益相关分析
生态补偿涉及到两层利益关系，分别是生态补偿权利的享有者和生态补偿权利的义务者，主要包括补偿实施主体（政府）、补偿主体和受偿主体。生态补偿的关键是通过利益相关者分析，确定补偿主体和对象。一般按照不同类别生态系统服务所直接关联的对象来确定相对应的补偿主体，例如海洋生态的供给服务主要体现海洋渔业资源、航运物流服务供给、生态旅游资源供给等方面，它所对应的生态补偿主体就可能主要为渔民或者养殖户、沿海相关工业企业、港行部门以及沿海居民或消费者；海洋生态调节服务所对应的海洋生态补偿主体主要为科研教育机构、游客以及滨海旅游部门。
（四）海洋生态补偿协商确定标准
补偿标准的确定，是合理进行生态补偿的关键。目前主要有两种补偿标准确定的参照系，一是采用生态服务功能价值来对生态补偿进行定价，二是基于环境经济行为的机会成本或者说生态恢复成本来确定补偿价值。前者从公平的角度来讲较为合理，但是由于生态服务功能的价值难以通过量化衡量，存在一定计量技术困难；后者由于人们对生态环境的评估价值和需求是存在差别的，因此也就很难评价机会成本的大小。综合来说，对于生态补偿标准的确定难以有定论，在生态补偿的实践过程中，各个地区应该结合当地的经济发展水平，由生态补偿各方通过协商确定合理有效的补偿标准。
三、海洋生态补偿机制的政府制度安排
政府作为生态治理主体，要从建立健全法制框架、建立环境产权市场、建立专项补偿资金、推动文化宣传教育等四方面着手完善海洋生态补偿机制。
（一）建立海洋生态补偿机制的法律制度框架
我国目前尚未建立对海洋生态补偿进行专门规定的法律，而有关海洋生态补偿的法律制度陈述，只是在《宪法》《环境保护法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》《渔业法》《海岛保护法》等一些通用性法律规范中有所体现和涉及。另外，还有一些地方型法律规范有部分内容关于海洋生态补偿的规定。虽然，这些法律法规对海洋生态补偿的资金筹措、补偿标准、补偿对象等进行了若干规定，然而，对海洋生态补偿的具体规定也不明确，法律制度较为缺失。因此，应加紧制定《海洋生态补偿法》，对海洋生态补偿与受偿主体、补偿费用的征收与管理、补偿程序、违法责任、海洋生态价值评估技术标准及生态补偿专项资金使用规范等进行明确规定，保障海洋补偿机制的运行实施。
（二）建立环境产权市场形成排污权交易机制
建立环境产权市场，有利于形成沿海工业企业排污权交易机制。要鼓励海洋资源使用权和沿海排污权等交易，促进市场在海洋生态保护和生态补偿中的基础性作用。第一，要构建以具体污染物为交易标的的排污权市场。在排污权市场中，政府合理界定可进行交易的排污权，如规定企业在一定时期内实际完成的减排量减去政府分配的减排任务的余额，以此记为可交易排污权。第二，在政府指导下成立排污权储备交易中心，动员并促使排污权受让方与出让方在储备交易中心的交易平台进行排污权交易，以达到对排污权严格监控管理的目的。
（三）建立海洋生态补偿资金的专项使用制度
海洋生态补偿资金的征收应立足于海洋资源的各项利用指标，建立与海洋资源利用和海洋经济发展同步的海洋生态补偿机制，形成稳定的海洋生态补偿资金来源。海洋生态补偿资金的征收可以根据围填海利用率、开放式养殖面积等确定海洋补偿征收总额，在此基础对征收对象进行具体的征收划分，形成总量既定的海洋生态补偿专项资金。此外，海洋生态补偿资金的征收是为了通过增加有效投入，提高科学用海、生态用海的水平，因此，应该规范海洋生态补偿资金的使用范围与使用对象，充分发挥补偿资金对保护海洋生态的作用。一般来说，海洋生态补偿资金应该用于与海洋生态保护和修复相关的产业扶持、海洋生态文明示范区建设以及海洋生态重点建设项目等领域。
（四）加强海洋生态补偿的宣传教育体制建设
海洋生态补偿机制的建立，不仅需要完善的制度体系和科学的运行机制，还需要广泛的海洋生态文化宣教的体制基础，确保形成政府主导与广大人民群众积极参与的海洋生态补偿机制。第一，要充分发挥海洋环境监测中心、图书馆、海洋博物馆、海洋公园、文化馆等在传播海洋生态文化方面的作用，举办海洋专题会展、海洋生态环境保护讲座、生态环境保护科技咨询活动等，推广海洋生态文明科普知识，传播海洋生态文明理念，使人们转变单纯以开发、扩张、追求商业利益为目标的传统海洋文化观，树立科学发展、谋求海洋经济发展与海洋生态环境相协调的新海洋文化观。第二，要推进海洋生态文明志愿者队伍建设，积极组织海洋生态文明宣传和交流活动，开展相关生态文明专业培训，使更多的人们主动了解并积极参与海洋生态环境保护。第三，推进公众监督、检举等各项参与制度建设，设立海洋生态破坏举报有奖制，鼓励公众参与检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为，营造全社会共同参与海洋生态文明建设的良好氛围。
总体而言，建立健全海洋生B补偿机制对于保护海洋生态环境、促进海洋资源科学利用具有重要意义，也是当前推动海洋经济实现可持续发展的重要内容。在海洋生态补偿的实施过程中，各级地方政府应该扮演主导者的角色，制定和实施有针对性的海洋生态补偿方案。各项海洋生态补偿工作的正常进行应以科学有效、合理可行的补偿机制以及完备的保障体系为基础，只有如此，才能真正实现在海洋生态补偿实践中形成由政府主导、调节、管理与引导下社会各方力量广泛参与的健康局面，也才能切实从根本上解决海洋生态环境保护的问题。
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海关制度论文篇（9）
中图分类号:F207 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2010)10-204-02
如何提升城市的核心竞争力,从而在激烈的城际竞争中获胜,是当前区域经济研究的一个热点问题。《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》中提出要将珠海建设成珠江口西岸地区的核心城市,这对珠海的发展而言是一个重大的战略机遇,因此,如何提升珠海的城市核心竞争力,将是一个重大的理论和实践问题,迈克尔・波特的“钻石体系”理论可以为我们提供有益的借鉴。
一、“钻石体系”理论的基本内容
所谓的城市核心竞争力,指的是当城市处于快速的变化环境之中,重点研究城市内部的因素,力求合理地组织城市内部的各种资源,以形成别的城市不易模仿的,而且是超越城市自身过去成功经验和发展历程的独特的竞争能力。在核心竞争力理论的形成和发展过程中,哈佛大学商学院的迈克尔・波特教授率先将其从企业经营管理层面引入到区域竞争的研究当中,提出了著名的“钻石体系”理论。波特在其著作《国家竞争优势》一书中系统地阐述了他称之为竞争优势的核心竞争力在国家的发展和相互竞争中的重要作用。波特认为,国家间竞争的实质在于生产率的增长,而影响生产率及其增长的关键因素包括四个方面:生产要素、需求条件、相关产业和支持产业的表现、企业的战略、结构和竞争对手。波特用一个类似钻石形状的四边形模型描绘这四个方面因素的相互影响关系,称之为“钻石体系”。
二、基于“钻石体系”理论对珠海城市核心竞争力的分析
根据迈克尔・波特的“钻石体系”理论,我们可以分别从生产要素、需求条件、相关与支持性产业以及企业的战略、结构和竞争对手,这四个方面来分析珠海城市核心竞争力的现状。
1.构成珠海城市核心竞争力的“生产要素”分析。波特认为,一个区域的生产要素可以划分为这么几种类型:初级生产要素、一般性生产要素、高级生产要素和专业性生产要素。在这四类要素中,初级的和一般的生产要素在区域竞争力方面的重要性正逐步降低,而高级的和专业性生产要素才是强大而持久的竞争优势的关键。结合波特的论断,我们可以看到,第一,不应该过分强调自然环境优美和区位优势在珠海城市核心竞争力构成中的作用。因为这些因素并非不可复制,而且与本地产业生产率的增长并无直接关联,它们只是属于初级的或一般性生产要素,是珠海的比较优势。第二,应该重视高等院校和科研机构在珠海城市核心竞争力构成中的作用。目前珠海大学园区就其规模和实力而言,在珠江三角洲乃至整个广东省,是除了广州市以外,其他城市难以企及的。而在波特的理论分析中,高等院校与科研机构是培育和提供高级的、专业性生产要素的来源,这又是决定一个地区竞争优势强弱的关键要素之一。
2.构成珠海城市核心竞争力的“需求条件”分析。在对作为需求条件的本地消费市场分析中,我们可以看到,实际上珠海本地消费市场的发展情况在珠西地区并不突出。2007年珠海市社会消费品零售总额为301.47亿元,仅及佛山市的1/3,低于中山市和江门市,只比经济实力最弱的肇庆市高,在珠西地区5市中排名倒数第二。珠海本地消费市场的相对狭小,成为了制约珠海经济进一步发展和提升城市核心竞争力的一大难题。但是,波特并不认为规模决定一切,反而是本地市场的质量更重要,波特称之为“欢迎内行而挑剔的客户”。在这一方面,珠海反而独具优势,因为珠海濒临我国港澳,易于接触国外先进的消费方式,尤其是人员流动的频繁,对本地产业,尤其是服务业提出了更高的要求。
3.构成珠海城市核心竞争力的“相关与支持性产业”分析。在这一方面,珠海既具备优势,也存在不足。就优势而言,珠海高新技术产业发展迅速,在整个产业结构中的比重较高,但是,珠海的产业结构不合理,表现为第一、第二产业发展缓慢,第三产业发展滞后。
4.构成珠海城市核心竞争力的“企业战略、结构和竞争对手”分析。近些年来,珠海本土企业发展迅速,涌现出像格力、金山等一批在国内同行业竞争中脱颖而出的企业,这些企业的发展有利于提升珠海的城市核心竞争力。但是波特指出,创造和保持产业核心竞争力的关键在于区域内的市场存在众多强有力的竞争对手,而这又正是珠海产业发展的一个软肋。珠海的产业发展往往依赖于少数几个龙头企业,中小企业发展不充分,既妨碍了规模经济的形成也不利于竞争的发展。
三、提升珠海城市核心竞争力的对策和建议
根据迈克尔・波特的“钻石体系”理论的有关原理,我们可以从以下几个方面着手来提升珠海的城市核心竞争力:
1.立足本土资源,充分挖掘和利用资源的潜力,将比较优势转化为竞争优势。波特指出,借助生产要素发展竞争优势是一个持续投资的过程,而政府最需要做的是对环境中最不利的部分进行最大和最持续的投资。因此,为提升珠海的城市核心竞争力,一方面要在经济发展的过程中注意加大对自然环境保护的投入,维持好和保护好珠海优美的自然环境,将比较优势转化为竞争优势。另一方面,注意培育竞争优势。为此应该加强基建,完善城市交通和物流的配套建设,尤其要注意做好最为薄弱的“双港”建设。目前珠海的港口和机场由于配套设施的不完善,至今仍未能很好地发挥其辐射带动功能。珠海机场是广东省唯一没有高速公路通达的机场,而珠海港也因为缺乏铁路的驳接,港口建设一直滞后。因此,我们应该把握好港珠澳大桥、广珠铁路和广珠城际轻轨等一批重大基建项目建设的有利机遇,完善珠海的配套建设,为打造珠海的物流中心地位奠定坚实的基础。
2.调整和优化经济结构,加强自主创新能力建设,强化产业竞争力。城市核心竞争力的提升,关键在于产业竞争力的提高,要强化珠海的产业竞争力,首先应该加强产业集群的建设。当前,珠海已经形成以电子信息、家电电气、石油化工、电力能源、生物制药、精密机械等六大产业为主导的产业结构,但产业聚集效应不明显,经济增长高度依赖少数龙头企业。2006年全市31个工业行业类别中,产值超过百亿元的行业仅电子信息业和家电电气业。而格力电器和伟创力集团两大龙头企业在2006年的工业总产值之和就相当于全市GDP总量的14.4%,这样的一种状况不利于推动珠海产业集群的进一步发展。因此,未来要加强珠海产业集群的建设,应该以产业链条为纽带,围绕珠海当前的优势产业,加强政府的引导和调控,组建和形成多个大型的强势企业集团,带动起中小企业的发展,形成联动效应。
其次,应该加强培育区域自主创新机制。所谓区域自主创新机制,是指通过区域内的企业、高等教育科研机构、政府和中介机构的相互联动,形成创造和储备知识与技能,并转化为新产品的一个有机网络。珠海在建设区域自主创新机制方面拥有巨大的优势。当前,珠海大学园区拥有包括中山大学珠海校区、暨南大学珠海学院、北京师范大学珠海分校等9所高等院校,2006年全日制在校大学生人数达6.5万人,在4000多名高校教师中,具有副高以上职称的有2000多人,设立省部级以上实验室2个,校级科研机构和实验室154个。为了更加合理有效地利用好这些资源,培育珠海的区域自主创新机制,在未来的发展过程中,我们首先应该注意强化企业作为创新主体的地位,同时还需要积极推进产学研的结合,充分发挥和利用高校的科研优势,结合高校的科研能力和地方产业的实力,大力建设工程技术中心和技术开发研究中心,促进科研成果的产业化转移。
3.改善和提高政府的管理水平,推进制度创新,提升制度竞争力。波特指出,对政府而言,创造出产生生产要素的机制远比创造生产要素重要,政府应该创造出一个良好的经营环境和支持性制度,以保证生产要素被高效地使用。因此,如何推进制度创新建设,才是考验珠海地方政府如何提升珠海城市核心竞争力的一项重要课题。制度建设应该以人为本,关键是要吸引和留住人才,为此,珠海地方政府可以从硬件和软件两方面的建设入手。在硬件建设上,应该加大对技术性基础设施建设的投入,尤其是城市数字化和信息化的建设;同时还应该注意保护好城市的生态环境和原有风貌,建设独具特色又宜人工作和生活的城市环境。在软件建设上,应该努力建设和完善产权保障制度和信用制度,进一步完善市场竞争机制,保障公平竞争和优胜劣汰的市场环境。此外,还应该加强人才培养和管理制度的建设,既要积极吸引本地区经济发展过程中所紧缺的专业人才,形成合理的人才梯队和人力资源积累的优先机制;也要制定和推行各种有利于人才成长的政策措施,形成有效的人员激励机制和培养体制。
4.推进城市文化建设,培育城市精神,建设文化竞争力。波特的“钻石体系”理论强调文化对核心竞争力的重要性。波特指出:“文化因素之所以重要是因为它会展现在关键要素上面,进而加强环境与企业的关系。文化的演变需要很漫长的时间,外国竞争者因此无法模仿复制,所以它对竞争优势的影响力非常大。每个国家都有不同于其他国家的社会价值和政治历史。”这给予我们的启示在于,在提升城市核心竞争力的过程中必须重视城市文化的建设。
城市精神是城市文化建设的根本,营造城市精神已经成为当前各地建设城市文化的一个重点。上海市召开了“弘扬世博精神,塑造城市精神”的大会,开展了“世博会与上海新一轮发展”为主题的大讨论。杭州提出了塑造“精致和谐、大气开放”的杭州人文精神。青岛提出了塑造“百川纳海、追求卓越”的青岛城市精神。一个城市的精神风貌对地方经济的发展具有重要影响:该城市人们的价值取向是勤奋开拓、刻苦耐劳还是官本位;该城市人们的道德操守是诚实守信、乐于助人还是自私自利;该城市的环境氛围是开放宽容、尊重创新还是急功近利,等等,都会影响到这个地区的人才去留,企业是否来投资等经济发展的各个层面。当前,珠海的城市精神建设还比较落后,珠海的城市精神该如何概括,该如何开展建设,并没有一个具体明确的目标和方案。因此,在未来的发展过程中,要加强珠海的城市精神建设,应该根据珠海的历史文化传统,立足于长远发展,概括出独具特色的珠海城市精神内涵,并相应地制定具体的落实方案和行动措施加以推进。
参考文献:
1.仇保兴.城市定位理论与城市核心竞争力[J].城市规划,2002(7)
2.迈克尔・波特.李明轩等译.国家竞争优势[M].北京:华夏出版社,2006
海关制度论文篇（10）
从当前理论研究看，尽管学术界对企业海外市场进入模式选择问题的探讨已经有超过30年历史，但是对海外市场进入模式选择影响因素一直未达成共识（Dikova， Brouthers，2016）。本研究试图做出如下贡献：一是，回顾学者对企业海外市场进入模式类别的划分，梳理分类逻辑，澄清分类标准；二是，总结并分析企业海外市场进入模式选择的理论基础，对比不同理论的优缺点，为后续学者理论选择提供依据；三是，从企业自身、行业、国家、东道国四个方面梳理影响因素，并分析研究结论不一致的原因；四是，从加强理论整合、探讨因素交互作用等方面提出企业海外进入模式选择未来研究的方向。
二、 企业海外市场进入模式分类
1. 进入模式的分类。企业海外市场进入模式（下简称进入模式）包括出口、许可经营、合资、建立分支机构等。Hennart和Slangen（2015）从新建方式角度，认为企业可以通过绿地投资建立新公司或者通过并购海外现有公司进入海外市场（新建模式）。吕萍和郭晨曦（2015）认为海外市场进入模式分为绿地投资、并购、合资三种。此外，根据母公司对海外机构的所有权类型可以分为独资进入与合资进入（所有权模式）。是否新建、是否独资都是市场进入模式的不同视角。
2. 不同进入模式的优缺点。绿地投资是指在东道国新建一个公司，并购是指企业购买东道国本土公司全部或部分股份。从优点看，绿地投资具有控制力强、风险水平高、监督成本低、长期收益高等特点（吕萍，郭晨曦，2015），此外还可以保护母公司的技术与资源；从缺点看，绿地投资尽管前期成本较低但是速度较慢。绿地投资需要管理者花费大量的时间和资源来熟悉当地习俗、消费偏好、法律、政府以及供应商，以此来建立稳定关系，实现外部一致性，这容易失去市场机会，由于额外的生产力还会招致当地企业的报复。与此相反，并购面临的问题一是较高的前期投入金额以及兼并后的整合问题（Cording et al.，2008），但优势在于快速进入、渗透市场。
三、 进入模式选择的理论基础
1. 资源基础理论。根据资源基础理论，公司需要有效管理它们有价的、稀缺的、无形的、不可替代的资源来获得持续竞争优势，而战略选择取决于公司拥有的资源，即公司会根据资源基础调整自己的战略来开发现有优势或者发展其他优势。资源基础理论的两大假设是：一是，公司之间拥有的资源具有异质性；二是，资源不会在公司之间进行顺畅流动。总体来看，资源基础理论是解释进入模式选择的基础理论。
2. 制度理论。制度理论强调组织与环境的关系，命题在于制度环境如何影响组织行为。制度环境一般包括规则、规范和价值观，企业进入海外时，这些规范、规则与价值观会形成一种嵌入同构压力，对企业海外进入模式选择产生影响。企业需要符合当地的法律、法规、习惯来获得合法性，从而提高存活率。合法性是指一个实体行为在由价值观、信念、规范构成的社会结构体系中被看作是适宜的、恰当的和可取的。制度理论成为解释东道国因素、文化差异、制度差异对进入模式影响的重要理论。
3. 交易成本理论。交易成本视角强调垄断优势、知识传播交易成本最小，当交易特征复杂时，采用内部一体化全资子公司进入模式，有利于降低交易成本，尤其是资产专用性较高时。交易成本理论在解释海外进入模式选择上有固定缺陷，交易成本理论关注最小化各类交易成本，忽略了不同进入模式的价值创造能力差异。此外，交易成本影响进入模式选择的解释不够清晰，甚至是相互矛盾的。Brouthers等（2008）也认为，交易成本理论无法解释下列三种情况：进入时机的把握、高不确定未来的长期回报、投资和进入策略的灵活性。
4. 实物期权理论。实物期权理论认为可以把投资看作是对未来增长机会的索取权。根据实物期权视角，应该根据环境不确定性的发展趋势，在多种进入模式上进行权变选择。当汇率、需求、经济不确定性小时，强调内部一致化的独资模式来提高市场占有率、技术开发效率，独享潜在利益；当不确定性高时应采用合资等进入模式来实现风险共担、资源互补、交互学习。
5. 国际生产折衷理论。国际生产折衷理论（Eclectic Theory）试图将不同的理论并入一个通用性框架来解释进入模式选择。该理论主张：市场进入模式受到三种优势因素的影响：所有权、区位优势、内部化优势（Dunning， 2000）。所有权优势包括内在优势、公司特点等，可以分为两大类：资产优势、交易成本优势。区位优势即投资目的地的特点与吸引力，这决定了一个企业是否决定将所有权优势、自身能力复制到该目标国。公司希望投资到那些拥有与母国公司互补性资源丰富的国家。区位优势包括市场规模、文化距离、投资风险、东道国经济水平等。
四、 进入模式选择的影响因素
1. 企业因素。
（1）?M织规模。根据产业组织经济学，组织越大有助于公司克服进入障碍，绿地投资能够降低反托拉斯阻碍的概率。资源基础理论则认为组织规模越大使得公司越有能力进行兼并。赵晶和王根蓓（2013）发现，企业规模经济突出、所有权优势明显的企业更倾向于选择并购。Dadzie和Owusu（2015）证实了企业规模与绿地投资模式负相关，企业规模越大管理资源与能力越强，能够促进兼并后的公司整合问题以及更好的处理控制权问题。
（2）高管团队特征。Hambrick和Mason（1982）基于有限理性假设与认知心理学提出了高阶理论，认为企业是高管团队的缩影，高管团队的价值观、认知基础会影响企业的战略决策，从而影响企业整体绩效。以此看来，高管团队特征会影响企业海外市场进入模式决策，高管团队特征包括人口统计学特征和团队异质性，前者包括教育水平、平均年龄、职业经验、任期等，后者则是人口统计学特征的差异化程度。
（3）技术资源。研发强度是指每年研发投入与当年营业收入的比值。具有知识与技术资源的企业更希望通过绿地投资来进军海外市场。公司通过绿地投资能够更好的保护自己的专利资产，防止该资产流入到竞争对手手里，降低组织竞争优势消减的概率，降低再培训成本，通过绿地投资开发这些资产的交易成本要比并购模式低。没有技术优势的组织通过并购进入模式来节约开发这些技术的时间与成本。赵晶和王根蓓（2013）证实了自主创新能力与绿地投资正相关。Klie等（2016）元分析也证实了母公司拥有的知识资源越丰富越倾向于采取绿地投资，当对知识资源进行细分时，只有技术资源与绿地投资意向正相关。
（4）市场能力。市场资源丰富的跨国公司更倾向与进行并购，认为通过并购能够更好的实现母子公司的资源整合与协同。市场能力（广告强度）强的公司可以利用自己的营销能力，结合并购的品牌进行市场推广。而资源基础理论认为，市场能力强的母公司应该利用绿地投资进行品牌推广。吴先明（2011）认为以营销能力为主要竞争优势、获得海外市场为目标的企业更倾向于采取绿地投资。Dikova和Brouthers（2016）综述中发现，有4项研究支持了上述结论，另外两个研究关系不显著，1?研究结论相反。
2. 行业因素。
（1）行业需求不确定性。Brouthers和Dikova（2010）采用实物期权理论，认为行业需求不确定性会影响模式选择。在行业需求不确定性高时，应该采用绿地投资，绿地投资的前期成本较低，能够进入市场进一步收集信息。
（2）行业发展速度。新兴行业市场还不成熟，绿地投资更加合适，行业发展较为成熟后兼并更加有利于，因为兼并能够降低行业已有公司的抵制。Chen（2008）认为在行业发展速度很快或者很慢时兼并更加有效，因为兼并能够提高公司进入海外市场的速度，控制能力的扩散。
（3）行业集中度。行业集中度的结论存在较大差异，一方面行业集中高时，成立新的企业将遭到已有企业更大强度打压，绿地投资不利；另一方面，集中度高时，提高了东道国行业内企业的议价能力，不利于并购。Slangen（2011）发现两者之间的关系不显著。测量行业集中度的方式一般是最大公司占行业的比例，或者进行主观评价，未来有必要比较不同的行业集中度测量方式是否影响了研究结论的不稳定性。
3. 国家因素。
（1）国际化经验。国际化经验有助于能力与知识的积累，降低不确定性，提高识别国外市场机会的能力，同时提高处理兼并后文化整合问题。国际化经验又可进一步细分为：一般国家化经验，即不针对具体国家的一般海外运营经验（Slangen & Hennart，2008）；东道国经验（Larimo，2003），针对特定国家的海外运营经验；进入模式选择经验，即以往有关并购还是绿地投资的决策经验。
一般国际化经验丰富的母公司对海外子公司拥有的类似资源不再感兴趣，更希望通过绿地投资来进入海外市场，赵晶和王根蓓（2013）证实了国际化经验丰富的我国跨国公司更倾向于选择绿地投资，但国际化经验相比于规模经济、所有权优势对进入模式选择上的解释力很弱，吴先明（2011）也发现国际化经验对我国企业进入模式选择影响不显著，这可能是由于我国企业海外投资具有跨越式发展的特点。拥有东道国经验越丰富越倾向于进行兼并。Larimo（2011）发现相似的国际化经验与兼并模式正相关，不相似经验与绿地投资正相关。但是国际化经验的测量方式不同，有的采用国际化活动的时间、国家数量、海外分支机构数量、海外销售占总销售额比重等等。
（2）制度差异。制度理论强调，制度是游戏的规则，东道国的制度框架形成了交易规则，保证透明性、可预测性以及合同履行。从操作概念看，制度因素包括东道国风险、腐败指数、投资自由度、金融自由度、贸易自由度、货币自由度等指标（吴亮、吕鸿江，2016b）。发达制度下，兼并是不受欢迎的，因此，制度质量与兼并正相关。
（3）文化差异。文化差异主要是以刻板印象、民族符号的形式出现，主要源于两国不同语言、种猪、宗教信仰、社会规范不同引发的。文化距离（Cultural Distance）由Kogut和Singh于1988引入战略领域，并介绍了文化距离的计算方式。多数研究认为文化距离高的情境下，兼并的成本较高，绿地投资能够允许员工挑选员工，使得员工匹配公司的价值观，从而降低管理冲突的概率。对于文化距离高的东道国，跨国公司更希望通过绿地投资进入（Drogendijk， Slangen，2006），Slangen（2011）基于沟通理论，认为两国的语言沟通距离提高了技术交换、母子公司协调、监控海外分支机构的成本，在此情境下，绿地投资更有吸引力。
4. 东道国因素。
（1）东道国制度。制度环境可以通过调节机制对进入模式选择产生影响，调节机制包括法律、法规、政治和社会形态，以一种正式制度的形式影响企业进入模式，在部分国家政府是合法化的最主要参与者，而在另一些国家更多受到供应商、工会、行业协会影响，总之，东道国的正式制度越健全，企业更倾向于采取并购、独资进入当地市场。
（2）东道国市场。对于新兴市场，跨国企业更倾向兼并的方式，这更加直接与快速。市场需求不确定性高的地区更适合采用绿地投资，此外绿地投资适合于东道国目标子公司规模小的情境下（李善民、李昶，2013）。对我国民营企业的调查发现，国内企业与国外企业技术差距小时，我国企业更倾向于进行绿地投资，否则更可能进行并购。
（3）东道国企业。Ang等（2015）研究证实了母公司在海外进入模式选择时，会受到当地企业的影响。陈谦勤和刘言言（2014）结合银行业竞争特点分析了我国银行海外扩展的方式选择问题，在深入分析顾客转换成本、初始进入成本、附加费等因素后，认为当东道国中资企业足够多时，绿地投资将成为我国银行海外投资的最佳模式。
五、 未来研究展望
1. 整合进入模式相关理论。近年来不断有学者提出，资源基础理论具有情境适应性，应该进一步探讨该理论适用的边界条件（Kraaijenbrink et al.，2010）。当前解释进入模式选择的理论众多，有必要进行整合，形成统一的指导框架。例如将资源基础理论与产业组织理论结合能够提高我们对公司具体优势与产业特点对进入模式选择的理解。此外，未来还可以从社会网络、企业社会责任等角度进行探讨。
海关制度论文篇（11）
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）37-0214-02
海洋环流是风海流和热盐环流的统称。广义上讲，风海流是指风引起的海流，一般发生在上层大洋（海面到1000米水深层），而热盐环流则是由于海水温度（热）和盐度（盐）变化导致海水密度分布不均匀所产生的密度流，形成于南北两极，构成了世界大洋的深层水。海洋环流动力学作为物理海洋学的一个重要研究领域，重点关注海洋环流是如何产生的以及怎样发展的？或者说其背后的动力机制是怎样的？它是物理海洋学最为重要而且应用最为广泛的研究方向。事实上，舰船航行轨迹、鱼类洄游周期、污染物迁移方式、气候变化规律都离不开海洋环流的影响。正因为海洋环流与国防建设、航运安全、渔业生产、气候变化、海洋生态环境保护等领域都有着千丝万缕的联系，因此有必要深入了解其形成发展的动力机制，并建立成熟可靠的预测技术，这对于我们认识海洋、利用海洋都有着非常重要的意义。《海洋环流动力学》作为一门课程，就是把相关研究领域的基本概念、重要理论、研究方法和最新进展介绍给学生，拓展具有海洋学专业背景（不仅仅局限于物理海洋学专业）的学生的研究视野，提高其认识海洋、了解海洋的综合专业素质。进入21世纪以来，我国涉海专业院所如雨后春笋般地迅速发展壮大，在这众多高等院校中，只有少数几所高校如中国海洋大学和厦门大学具有开办涉海专业课程和培养涉海专业人才的传统和经验，而大多数新生的海洋院校基本上都是借国家提升海洋发展战略的东风，或合并院系或调整专业办学，形成了目前的海洋学科。这些院校由于缺乏从事综合性海洋科学研究和教学的基础，因此在办学理念和专业结构设置上就不可避免地存在这样或那样的问题。本文的目的就是结合作者在《海洋环流动力学》这门课程的教学实践以及在相关领域的科学研究当中所遇到的一些问题进行了探讨，并给出了相应的解决措施，希望以此逐步完善相关课程的教学科研工作。
一、课程设置要求及主要教学内容
《海洋环流动力学》课程的教学内容紧紧围绕海洋环流动力的过程和控制机制展开，包括介绍和海洋环流密切相关的海水的温盐特性、水团划分、海水运动的主要形式、海水运动的受力分析、运动方程的推导以及尺度分析等。涉及到海洋环流动力本身，详细分析了地转流的特征、产生原因及其对水体输运的影响；风生大洋环流的重要理论、适用条件及存在缺陷，重点介绍大洋西向强化或者说西边界强流的形成机制及理论发展脉络。另外，补偿流（上升流和下降流）与上层大洋环流之间的关系，热盐环流的基本特征，海气相互作用的典型过程――厄尔尼诺现象也是本门课程所要讨论的内容；对于大洋环流中的长波效应尤其是Kelwin波和Rossby波也要加以介绍，这是因为大洋东西两侧的风场和海面高度等信息的快速变化往往是由这些传播速度更快的长波传递的。除了大洋环流外，本门课程还要有针对性地对中国近海环流加以介绍，中国近300万平方公里的蓝色国土以往是被我们所忽视的。最后，本门课程安排了海洋数值模型的相关内容，帮助学生掌握更多了解海洋环流动力过程的研究手段。综上所述，本门课程所涉及的教学内容非常宽泛，每一个知识点都可作为一门单独的课程进行讲解。因此教师在实际教学过程中可针对学生的专业方向以及课程所安排的具体学时数对相关内容进行斟酌取舍。本门课程所研究的海洋环流动力过程涉及较多的受力分析、公式推导和偏微分方程的求解，因此要求学生在学习本门课程之前必须具备较好的数理基础和计算机编程方面的技能。鉴于此，本门课程的授课对象只适合于高年级的本科生或研究生，而且是在这些学生修完了《海洋科学导论》、《物理海洋学》、《高等数学》和《计算机编程》等相关课程之后才能开始本门课程的学习。
二、课程教学过程的问题及相应措施
《海洋环流动力学》实际上就是从数学和物理的角度去了解和认识海洋，是一门专业性很强的课程。本门课程的教学重点集中在海洋动力过程的机制分析上，对于课程涉及的一般概念、理论和研究方法稍加介绍，而针对每章的重点和难点内容详细剖析，并布置好相应的问题思考，让学生能够举一反三。教学内容应注意理论联系实际，针对比较常见的海洋环流系统，在强调其物理过程的基础上给出物理过程背后的控制方程，引导学生学会简化方程和求解方程，并通过对方程解析解的分析进一步加深学生对有关物理过程的认识。同时，注重专业知识的更新和重要理论的应用，通过介绍某一相关科学问题的最新进展，拓展教学内容，加大课堂知识的信息量。本门课程的知识体系是从海洋科学的研究实践过程中诞生并发展起来的，这方面由于西方国家具有认识和开发海洋的悠久历史，积累了大量相关的科研和教学素材，进而形成了比较完善的专业知识体系。这些都是我们在办学乃至课程教学过程中需要学习和借鉴的。为了提高学生的学习兴趣，在教学过程中应采用多样化的教学手段，例如借助各种软件绘制的图片、卫星遥感图片、动画电影的形式等，把特定海域海流发展过程和水文要素变化过程动态地展示出来，这样就避免了单纯语言描述的枯燥性，为学生深入学习这些过程背后的动力机制创造条件。教和学是不可分割的一个整体，互动式教学最主要的形式就是提问，不仅仅局限教师提问学生回答，还要鼓励学生对自己不理解或不清楚的知识进行提问，教师耐心解答。只有这样才能引导学生多观察、勤思考，消化自己所学的知识。课堂讨论也是互动式教学的重要形式，针对某一海洋环流动力过程及其带来的生态效应开展相关课题的讨论，可以培养学生查阅文献分析问题的能力，提高学生学习知识的主观能动性。注重物理过程的数学语言表达，尽可能把数学公式的推导过程用板书的形式写在黑板上，帮助学生理解和消化。最后，为了确保不同章节教学内容的连续性，在每一章节教学内容开始时，对上一章节所讲授的知识点进行简要的复习；在本章结束时，对本章的教学内容进行简要的回顾，这样就可以形成一个比较完整的知识结构了。
综上所述，涉海专业重要的专业课《海洋环流动力学》的设置意义和教学内容，以及如何提高学生的数学物理技能和开展多样化的教学模式可以调动学生的学习积极性，这是提高本门课程教和学质量的关键因素。
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