权益管理论文大全11篇

权益管理论文篇（1）

散居少数民族，一是指居住在自治地方以外的少数民族；二是指居住在自治地方以内但不实行区域自治的少数民族。我国散居少数民族人口约3000万[1]，占全国少数民族总人数的三分之一，他们分布在全国31个省、自治区、直辖市的98%以上的县市。由于散居少数民族立法工作具有广泛性、敏感性和复杂性等特点，我国目前还没有形成一套完善的散居少数民族权益保障的法律体系，散居少数民族的权益不能得到很好的保障。

散居少数民族权益保障的重要性

一、散居少数民族权益保障是我国民族法治建设的重要组成部分。

我国民族法治建设是建设有中国特设的社会主义法治的重要方面。具有完备统一的法律体系和普遍有效的法律规则是我国社会主义法治的两个重要方面[2]。同样，我国民族法治建设也必须首先具备这两个条件。然而，作为我国民族法治建设的重要组成部分的散居少数民族权益保障的法律体系目前还不完善。这需要我们予以重视。

二、散居少数民族权益保障是我国各民族走向共同繁荣重要方面。

我国是56个民族共同创造的统一的多民族国家。加速发展我国少数民族的经济文化建设，促进各民族共同发展繁荣，是党和国家在民族问题上的根本立场[3]。这既是少数民族的根本利益，也是整个国家的根本利益。经济文化的发展离不开法制，只有加大民族立法力度，有了完备的法制，才能保障少数民族经济持续、快速、健康的发展，促进各民族的团结进步。本世纪头20年，是我国发展的重要战略机遇期，也是加快少数民族和民族地区经济社会发展、实现各民族共同繁荣发展的重要战略机遇期。然而，我国目前还没有形成一套完善的散居少数民族权益保障的法律体系，散居少数民族的权益不能得到很好的保障，我国各民族走向共同繁荣的目标就无法实现。

三、散居少数民族权益保障我国人权保护的重要方面

生存和发展权是人权的基本方面。建国以来，我国各民族团结一致，集中力量进行社会主义现代化建设。我国已解决温饱问题，基本实现小康，各民族的的生存权已经得到了良好的保障。目前，各民族正致力于全面建设小康社会。我们要进一步维护各民族平等的发展权，以促进各民族共同繁荣。完善散居少数民族权益立法本质上也是维护各民族平等的发展权。其中，经济发展权是核心。

散居少数民族权益保障立法的现状

一、我国现行散居少数民族权益保障立法的现状。

建国以来，国家为了保障杂居、散居的少数民族人民的平等权利，曾经持续地作出了种种努力，还在宪法和有关法律上对此专门作出规定。早在《中国人民政治协商会议共同纲领》别规定：“凡在各民族杂居的地方及民族自治区内，各民族在当地政权机关中均应有相当名额的代表。”目前，我国现行的散居民族权益保障立法由三大部分组成。已初步形成了我国的散居少数民族权益保障体系的框架。

其中，核心部分是由中央人民政府颁布的有关散居少数民族权益保障方面的文件。1952年，中央人民政府政务院颁布的《关于保障一切散居的少数民族成员享有民族平等权利的决定》，是一个专门规定杂居、散居少数民族平等权利的文件。1952年7月，中央人民政府政务院了《关于劳动就业问题的决定》共八条，也以专门一条规定一切杂居、散居少数民族人民的平等就业权利，并强调根据他们的民族特点在就业上要予以适当照顾。1979年10月12日和1984年4月17日，中共中央、国务院分别批转了《关于做好杂居、散居少数民族工作的报告》和《关于民族工作几个重要问题的报告》。1993年11月，经国务院批准，国家民委《民族乡行政工作条例》和《城市民族工作条例》，对保障散居少数民族的政治、经济、文化等各项权利作了具体规定。第二部分是全国人大及其常委会制定的《选举法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，也就保障杂居、散居的少数民族的平等权利作了相应规定。应当指出的是，国家立法机关在1991年3月8日就已拟定了《中华人民共和国散居少数民族权益保障法》草案。该草案主要是规范各级国家机关对保障散居少数民族权益的行为，明确规定它们必须承担的这方面的责任和义务。第三部分是各省、直辖市地方人大制定的关于散居少数民族权益保障的工作条例和规定。有15个省市相继制订了保障其辖区内杂居、散居少数民族的条例、规定等地方性法规、规章。

二、我国现行散居少数民族合法权益保障机制存在的不足

尽管散居少数民族权益保障法律体制已初具系统和规模，但从整体上看，这一体系仍欠统一、完善、科学、系统，还存在较大缺陷与不足。

1、法制体系不完整，有较大的缺失。至今为止，我国还没有颁布一部统一的《散居少数民族权益保障法》，已有的法律、法规、规章，也大多是以决定、政府报告、工作条例、办法等文件形式出现,立法层次较低，立法水平落后，适应性差，而且相配套的法规太少，相互之间协调程度低，内容层差不齐，又缺乏法律监督和法律制裁措施等，使得现行散居少数民族权益保障法制在很大程度上失去了强制性、权威性，立法效果不明显。这一问题在我国民族法治建设进程中较突出，是现行散居少数民族合法权益保障机制的主要缺失。

2、特色不突出。建设民族区域自治法律制度和建设散居少数民族权益保障法律制度的核心都是为了保障少数民族权益。散居少数民族权益保障法律制度最深刻的本质是对散居在非该民族的自治区域的少数民族的权益实行特殊保障。因此，散居少数民族权益保障法应该具有明显的特色，而不应是一般的民族自治条例或地方性法规和规章等。但纵观已经出台的省、直辖市法规，不是照抄《宪法》和《民族区域自治法》的有关规定，就是简单地模仿其他的《民族自治条例》。内容大同小异，质量不高。这反映了我国现行散居少数民族合法权益保障机制在总体上显得特色不突出。

3、权益保障在各个领域之间发展不平衡。处理好汉族与少数民族的关系、汉族公民与少数民族公民的关系是民族法治建设最为重要的使命。这个使命的核心是实现民族平等、民族团结、民族共同繁荣，其现实基础就是必须保障少数民族的合法权益。由于少数民族在社会发展中处于相对弱势，要实现各民族共同繁荣，就必须给予其特殊的条件和必要的帮助。综观已经出台的规范性文件，绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的规定。从权益保障角度来看，只涉及社会、文化、语言文字等方面，而经济、金融、财政、税收、投资等经济发展权方面则鲜有提及，这也是现行散居少数民族合法权益保障机制的缺失之一。

完善我国散居少数民族权益保障立法

一、应当制定完善的散居少数民族权益保障法律体系。

应尽快制定《中华人民共和国散居少数民族权益保障法》，形成以《散居少数民族权益保障法》为基本法、国务院行政法规和规章以及地方性法规和规章相配套的散居少数民族权益保障的法律体系。

《散居少数民族权益保障法》应当借鉴地方散居少数民族立法的经验，体例上应分别设专章规定散居少数民族的权利义务，并设立监督制度和制裁措施。而且，要做好立法统一工作，《散居少数民族权益保障法》既要与《民族区域自治法》及《国务院实施〈民族区域自治法〉的若干规定》相统一，也要与地方散居少数民族权益保障条例相统一配套。

《散居少数民族权益保障法》的内容应当即包括促使散居少数民族平等发展的政治、经济、文化、教育、卫生等方面的规定，还应又对散居少数民族风俗习惯和等方面权益的特殊保障措施。其中，以经济发展为内容的散居少数民族权益保障是最核心最根本的内容。对于一些涉及散居少数民族日常生活的事项，如清真食品的生产管理、散居少数民族就业管理、散居少数民族医疗等方面，可以在《散居少数民族权益保障法》中作规定，也可以由地方制定专门的规章制度。

二、散居少数民族权益保障立法应当注意以下几方面：

1、以经济发展为内容的散居少数民族权益保障是最核心最根本的内容。市场经济是法治经济.其根本特点就是资源配置的市场化和利益主体的多元化。不同的法律调整.往往会造成不同的经济效益。在散居少数民族权益保障法整体的立法规划中.要突出经济、财政、税收、投资、融资等方面的自治权.把散居少数民族的经济发展权最大限度地动员起来.有力推动民族经济的发展。

2、散居少数民族权益保障立法应当突出特色。散居少数民族权益保障法律制度最深刻的本质是对散居在非该民族的自治区域的少数民族的权益实行特殊保障。因此，散居少数民族权益保障法应该具有明显的特色，而不应是一般的民族自治条例或地方性法规和规章等。

3、人口较少民族权益保障是散居少数民族权益保障立法的重要方面。散居少数民族权益保障立法，应当充分考虑人口较少民族权益保障的特点和需求，把人口较少民族权益保障当作散居少数民族权益保障立法的一个重要方面来看待[4]。

4、坚持以最小的立法成本实现散居少数民族权益保障。要做好立法统一工作和立法论证工作，避免立法的重复建设和无效立法。如上文所论及的关于涉及散居少数民族日常生活的事项的立法，是在《散居少数民族权益保障法》中作规定，还是由地方制定专门的规章制度，具体要看哪一种立法更为有效和节约成本。

参考资料：

[1]见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》第234页法律出版社2004年7月第二版

权益管理论文篇（2）

由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。中国

一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重

生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。

(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。

(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。

(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。

(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。

(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会——国家对实施市场法律负有最终责任——不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。

因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。

二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为

(一)消费者不当行为的原因分析

1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。

2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。

3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。

(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：

1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。

2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。

3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。

由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。

三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善

(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：

1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希·迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：

一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。

二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。

2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。

一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。

二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。

3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。

(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。

1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。

权益管理论文篇（3）

一、消费者含义与消费者权利

（一）、消费者的含义

消费者是与政府、企业相并列的参与市场经济运行的三在主体之一。与上述消费的要领相对应，一般意义上消费者也有广义与狭义之分。广义上的消费者泛指从事一切消费活动的人，这里的消费即包括生活消费者也包括生产消费。而狭义上的消费者即法学意义上的消费者则专指从事生活消费活动的人。

（二）、消费者的九项权利

在法律保护下，消费者有权作出一定的行为或者要求他人作出一定行为。消费者的九项权利是：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得有关知识权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权、监督权。

二、消费者保护法的基本特征与基本原则

（一）消费者保护法的基本特征

1、消费者保护法以消费者权益为特定保护对象

2、消费者权益保护法多为强制性、禁止性规范

3、消费者保护法的法律规范具有综合性

4、消费者保护法具有预防和救助的功能

（二）《消费者权益保护法》的基本原则

1、国家对消费者特别保护的原则

2、国家保护与社会监督相结合的原则

3、充分、及时、有效保护原则具体体现在四个方面：

4、平等自愿、诚实信用原则

5、经营者应当承担质量责任的原则

三、加入WTO与中国保护消费者关系的问题

（一）WTO的宗旨和消费者保护的目标是一致的。

（二）我们在加入WTO所进行的谈判过程中，承诺逐步地降低关税以及开放金融、保险、电信、旅游等市场。

（三）加入WTO以后，我们政府在履行入世承诺过程中，要遵守一些规则，这些规则尽管不是专门为保护消费者的利益所设置的，但是对消费者利益的保护也是非常必要，也是有利的。

所谓消费者权益，是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益，其核心是消费者的权利。而消费者权利——消费者为进行生活消费应该安全如公平地获得基本的食物、衣物、住宅医疗和教育的权利等，实质即以生存权为主的基本人权。随着社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求日益增长，为保护交易中处于弱势地位的消费者的合法权益，维护社会经济秩序，有效地促进市场经济的健康发展，消费者权益保护工作越来越受到我国的重视。

一、消费者含义与消费者权利

（一）、消费者的含义

消费者是与政府、企业相并列的参与市场经济运行的三在主体之一。与上述消费的要领相对应，一般意义上消费者也有广义与狭义之分。广义上的消费者泛指从事一切消费活动的人，这里的消费即包括生活消费者也包括生产消费。而狭义上的消费者即法学意义上的消费者则专指从事生活消费活动的人。因此，法学意义上的消费者的概念可表述为为满足生活需要而购买、使用商品和服务的个体社会成员。

这里应值得特别注意的是，法学意义上的消费者，也就是消费者权益保护法所规制的主体仅限于个体社会成员即自然人，各种社会组织和团体都不是消费者权益保护法的主体，这也是国际上通行的做法。在消费者保护立法成之初，消费者权利的主体构成就补确定为个人生活消费者。20世纪60年代以后，随着世界消费者运动的发展，各国纷纷在立法上进一步明确了只有个体消费者才能成为消费者权利主体。遗憾的是，我国国家标准局1985年的《消费品使用说明总则》中给消费者定义为个体社会成员，但全国人大常委会1993年通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）并示明确采用这一主张。我认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。从比较各国立法对消费以及消费者的定义来看，实际上，消费者这个概念它在商品交易领域，它是和商人相区别的概念。消费者就是指非以盈利为目的的购买商品，或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买商品和接受服务的人。消费者购买或者接受某种商品或者服务，只要不是用于交易，不是为了盈利为目的，都可以看作是一种消费，不管他购买这个商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣赏还是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消费者。

（二）、消费者的九项权利

在法律保护下，消费者有权作出一定的行为或者要求他人作出一定行为。消费者的九项权利是：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得有关知识权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权、监督权。

一、安全权

消费者的安全权分为人身安全权和财产安全权。

消费者在购买、使用商品和接受服务时，首先考虑的便是商品和服务的卫生、安全因素，不希望因卫生安全方面存在问题，导致生病、身体受到伤害，甚至产生生命危险。财产安全不仅指购买、使用的商品或接受的服务是否安全，更重要的是指购买、使用的商品或接受的服务以外的其他财产的安全，只要是在购买、使用商品或接受服务过程中，消费者的人身、财产安全受到损害，消费者就有权要求赔偿。

二、知情权

作为经营者，诚实信用是交易双方应遵守的基本准测，不得隐瞒实情，不得作虚假承诺，否则就构成消费者知情权的侵犯，一旦发生争议或造成损害，消费者有权要求经营者给予赔偿。

三、自主选择权

消费者选购商品或接受服务的行为必须是自愿的，不必以经营者的意愿为自己的意志，主动权在自己手中。同时消费者自主选择商品和服务的行为必须合法，不能把自主选择权建立在侵害国家、集体和他人合法权益之上。此外自主选择权通常只能限定在购买商品或接受服务的范围内，不能扩大到使用商品上。

四、公平交易权

经营者在提供商品或服务时，必须保证质量、价格合理、计量正确，不得违反平等自愿、公平交易的市场准则，违背消费者的意愿强制交易。

五、求偿权

消费者在购买、使用商品或接受服务时，由于经营者的过失或故意，可能会使人身权和财产权受到侵害。这里的人身权包括消费者的生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；财产权包括直接的财产损失和间接的财产损失。对于商品的购买者、商品的使用者、接受服务者以及在别人购买、使用商品或接受服务的过程中受到人身或财产损害的其他人而言，只要其人身、财产损害是因购买、使用商品或接受服务而引起的，都享有求偿权；商品的生产者、销售者或服务者均要承担赔偿责任，而不论其是否有过错；除非是出于受害者自己的过错，如违反使用说明造成的损害，则商品的制造者、经销者不承担责任。

按照法律规定，消费者除因人身、财产的损害而要求获得赔偿损失这一最基本、最常见的方式之外，还可以要求其他多种民事责任承担方式，如修理、重作、更换、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等。

六、结社权

消费者组织起来依法成立消费者社会团体，形成对商品和服务的广泛社会监督，及时处理侵害消费者权益的行为、指导消费者提高自我保护意识和能力，通过调解、仲裁等方式，及时解决消费纠纷。

七、获得有关知识权

所谓消费知识，包括消费态度知识，使消费者科学指导自己消费行为；有关商品和服务的基本知识及有关市场的基本知识，以指导自己作出正确消费选择。

所谓消费者权益保护方面的知识，包括有关消费者权益保护的法律、法规和政策，消费者权益保护机构，以及消费者和经营者发生争议时的解决途径等。

八、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权

尊重消费者在消费活动中的人格尊严是消费者享有的最起码权利，任何人都无权加以污辱和诽谤。公民的人格尊严权利包括姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等。对于侵犯消费者人格尊严的行为，法律视情节轻重予以相应民事制裁。情节特别严重构成犯罪的，还应予以刑事制裁。

我国有56个民族，各民族饮食、服饰、居住、婚葬、节庆、娱乐、礼节、禁忌等风俗习惯有所不同，都应受到尊重，保护少数民族消费者的合法权益是关系到民族平等团结、促进安定团结的大事。

九、监督权

消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。

二、消费者保护法的基本特征与基本原则

(一)、消费者保护法的基本特征

1、消费者保护法以消费者权益为特定保护对象

消费者保护法给予消费以特别保护，对生产经营规定了许多限制，这是消费者保护法最根本的特征，也是消费者保护法区别于其他法律，法规的标志。凡以消费者权益作为保护对象的立法均可归入消费者保护法的范畴。消费者保护法所保护的消费者权益包括两种：一是人身利益，即消费者对其生命、健康、名誉、安全等不受经营者非法侵害的权利；二是财产权利，即消费者所享有的财产在交易过程中不受非法侵害的权利。

2、消费者权益保护法多为强制性、禁止性规范

强制性规范是指法律规范所确定的权利、义务具有绝对肯定的形式，不允许当事人之间相互协议和任何一方予以变更。禁止性规范是指规定不得为一定行为的规范。强制性和禁止性规范体现了国家对某一种法律关系的固定化和对破坏这种法律关系的禁止。消费者保护法以保护消费者利益已任，必然会采用强制性和禁止性规范的形式来体现这种傾斜。

3、消费者保护法的法律规范具有综合性

其一，消费者保护法调整多种社会关系，包括消费者与生产经营者之间的关系、国家与消费者之间的关系、国家与生产经营者之间的关系等等。

其二，消费者保护法中即包括消费者权利、经营者有义务这些实体性规范，又包含如消费纠纷处理等程序性规范，是实体法与程序法的有机统一。

其三，消费者保护法规定的法律现任具有综合性。由于侵犯消费者权益的行为具有多种形态，在程度上也表现出轻重不一，所以一般民事责任、行政责任和刑事责任兼备。

4、消费者保护法具有预防和救助的功能

消费者保护对消费者权益的保护主要通过以下两种途径解决：一是通过对各种商品质量标准、安全卫生标准、计量、商品标示、广告等的规范预防损害消者权益行为的发生，如国家的各种计量标准、质量标准等。二是通过法律为消费者提供救济，在损害发生尽弥补损失，如《消费者权益保护法》中对消费争议解决途径的规定。可见，消费者保护具有预防和救助双重功能。

（二）、《消费者权益保护法》的基本原则

《消费者权益保护法》的基本原则是指贯穿了该法的内容及整个调整过程的总的指导思想或总的指导方针，是国家处理有关消费者问题，对相关社会关系进行法律调整的基本准则。是贯穿于消费者权益保护立法、司法以及消费活动的每一个环节，反映市场经济条件下，国家保护消费者权益的根本宗旨。主要有以下几大原则：

1、国家对消费者特别保护的原则

从法律地位上看，消费者和经营者都属于平等的民事活动主体。可以实际的生活中，在商品交易以及服务的过程中，消费者处于相对弱势的地位。消费者是分散的个体，而经营者多数是有组织的经济实体，有些甚至是经济实力非常雄厚的企业，而消费者经济能力相对较弱又缺乏专业的辨别商品或服务的技术知识。再者，消费者购买商品和接受服务主要是以满足其个人或家庭生活需要为目的，而经营者关心的是能否给其带来经济效益，两者之间利益需求的差异，必然要求给消费者以特别保护。

在《消费者权益保护法》中，专章规定了消费者的权利，同时，站在消费者权益的立场上，对经营者设定了明确的义务，也规定了国家机关在保护消费者权益方面的职责，同时，在消费争议的解决、消费者权益受到损害的救济问题上，规定了一系列有利于消费者的程序和措施，对消费给予了特别保护。

2、国家保护与社会监督相结合的原则

《消费者权益保护法》第六条规定：“保护消费者的合法权益是全世界社会共同的责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费合法权益的行为进行舆论监督。”

3、充分、及时、有效保护原则具体体现在四个方面：

（1）每个消费者的权益均受《消费者权益保护法》保护，《消费者权益保护法》未作规定的，受其它法律保护。

（2）每个消费者都享有全面的消费权利，《消费者权益保护法》规定了消费者的九大权利，基本上概括了消费者在社会生活不同领域、不同方面应当享有的权利。

（3）《消费者权益保护法》不仅要求经营者对消费者承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量的责任，退货款和服务费用或者赔偿的责任，而且还要求经营者承担人身、财产损害赔偿责任，承担因欺诈行为造成损害的加倍赔偿责任。

（4）行政职能机关、消费者权益保护组织和司机关等。发现损害消费者合法权益的行为应及时立案查处。

4、平等自愿、诚实信用原则

《消费者权益保护法》，第四条明确规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”在“消费者的权利”中又明确了消费者的自主选择权、公平交易权、受尊重权等，在“经营者的义务”中也明确了经营者京戏当诚实信用的一些具体义务，在“法律责任”的规定中，更规定了经营者违反此原则的处罚措施。

5、经营者应当承担质量责任的原则

《消费者权益保护法》规定了消费者在消费过程中因质量缺陷而遭受损害，可向有直接合同关系或没有直接合同关系的生产商、销售商（含批发商与零售商）提出赔偿，销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者有权向生产者或者其他销售者追偿；属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

三、加入WTO与中国保护消费者关系的问题

WTO规则是具体建立一个公平和有序竞争的体制。WTO规则主要是针对政府的，就是规范政府的行为。WTO协议里面并没有直接针对有关消费者保护做出具体的规定。WTO协议里面，没有对各成员国提出有关提高消费者保护水准的这些要求。但是，我们必须要看到，加入WTO对消费者的保护也是有关系的。这是因为：

（一）WTO的宗旨和消费者保护的目标是一致的。因为WTO致力于通过在国际货物贸易里面削减关税和其它障碍，促进缔约方的生产和发展，从而保证充分的就业，保证实质的收入和有效需求大幅度提高，从而提高生产生活水准。可以看出，达到这个目标和消费者的保护目标是完全一致的。

（二）我们在加入WTO所进行的谈判过程中，承诺逐步地降低关税以及开放金融、保险、电信、旅游等市场。开放市场实际上最终就是要使消费者受益。因为消费者必然要能够从市场开放，特别是有关服务业的开放过程中，最终受益的实际上是消费者。消费者会从市场进一步开放中得到更多的实惠，消费者实际的选择权也会进一步扩大。

（三）加入WTO以后，我们政府在履行入世承诺过程中，要遵守一些规则，这些规则尽管不是专门为保护消费者的利益所设置的，但是对消费者利益的保护也是非常必要，也是有利的。比如像Trips协议里面有关驰名商标的保护，扩大到不相类似的商品或者服务，这些保护客观上都有利于防止消费者对商标的误认，也有利于保护消费者的利益等等。

总体上说，加入WTO，对消费者的保护还是十分有利的。在加入WTO以后，从保护消费者的利益考虑，我们还需要采取这么几个措施。

1、我们应当进一步转变观念，强化消费者权益的意识，以及对消费者权利保护的意识。在这点上，我们还需要做更多的宣传，包括对消费者享有各项权益的普及。现在有人讲，不要把我们的消费者搞得斤斤计较，动不动就打官司，动不动就告状，对我们的社会没有什么好处。这个看法我是不赞成的，权利意识增强，这是社会进步的表现。实际上是对我们依法治国，建立法制国家都是非常必要的。

2、我们需要进一步地借鉴国外先进经验，在总结我国消费者保护经验的基础上，要进一步修改和完善我们的《消费者权益保护法》。我们《消费者权益保护法》总体上是非常好。但是，有些现在确实需要进一步完善。另外，我们可以形成消费者保护周密的机制，有些问题不光是《消费者权益保护法》里规定的，可以在民法里详细的规定。

3、我们需要利用WTO的规则，加强政府的管制和监督。加入WTO最大的挑战，实际上是对政府的挑战，就是政府要不得任意地规定关税税率或者任意地控制进出口的配额和许可证，这是违背WTO的规则。政府制定的一些规则也必须要有透明度，有可预测性。但是，我们必须要强调，加入WTO并不是意味着政府在经济事务中无所作为，更不是撒手不管，而只是对政府管理提出更高、更严格的要求。

在消费者保护领域，我们在加入WTO以后，政府实际上要做的事情还是很多。就保护消费者利益来说，仅仅通过法律制度，消费者个人或者消费者组织还是不够的，还有许多方面也需要政府的介入。完全让消费者自己去，要求赔偿有些方面还是不够的。比如说，对一些存在隐患产品的通告，对于产品质量存在缺陷的那些检验、鉴定，对于诉讼中证据的提供，都是可以发召回，召回制度和政府的干预是密切联系在一起的。你不召回，政府应该有权干预。

另外，政府对于一些进出口的商品，特别是进口的商品进行及时的检验，如果发现有缺陷，应当及时地把关，特别是对一些像什么洋垃圾、洋食品的进口，政府应该严格把关，这些都不是消费者能够做的，要强化对这些方面的功能。

加入WTO以后，我们政府可能要做的事是非常多，对政府在加强消费者保护方面，应该提出来更高的要求。

加强对消费者的教育，进一步提高消费者自身的判断和识别能力，给予消费者这种合理的消费行为，特别是要进一步地培养消费者的权益意识、权益观念，对在权利受到侵害的情况下，应当主动地提出请求，来积极地保护、捍卫自己的权利。

注释：

[1]梁慧星.社会主义市场经济管理法律制度研究.北京：中国政法大学出版社.1993.238、239

[2]郭龙.消费者权益保护若干问题的思考.甘肃政法学院学报，2005，3:32

[3]漆多俊.经济法原理.武汉：武汉大学出版社.1998.189

[4]王江云.消费者的法律保护问题.北京：法律出版社.1990.23.24

[5]李昌麒许明月.消费者权益保护法.北京：法律出版社.1997.24

[6]廖忠东.消费者权益保护法问题渴盼解决.正义网法制日报

主要参考文献：

1、热拉乐、卡著：《消费者权益保护》

2、威天常主编：《消费者权益保护法教程》

权益管理论文篇（4）

二、合同履行中的抗辩权

抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、和不安抗辩权三种。（一）同时履行抗辩权。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这叫同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的行使，须具备以下条件：1、须基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性。这是同时履行抗辩权成立的前提条件。单务合同因依法负有债务，因此不会发生抗辩权。2、根据合同约定或合同性质要求当事人同时履行合同义务。同时履行是指合同订立后，在合同期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。3、当事人互负的债务已到清偿期。当事人行使抗辩权必须双方债务都已到清偿期，否则不能抗辩。

（二）后履行抗辩权。《合同法》第67条规定：“合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”这是后履行抗辩权。后履行抗辩权的行使需具备以下条件：1需基于同一双务合同。2该合同由一方当事人先履行，另一方后履行，存在履行的先后顺序。3应当先履行的当事人不履行合同或不适当履行合同。4或履行抗辩权的行使人是履行义务顺序在后的当事人。

（三）不按抗辩权。不按抗辩权，又称中止履行权。或称先履行抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行债务的当事人，又确切证据证明对方不能履行债务或者又不能履行债务的可能时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有中止履行合同义务的权利。《合同法》第68条第一款规定：“应当履行债务的当事人，又确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失商业信誉的其他情形。”不安抗辩权对于债权人自我保护，以对付利用合同履行的时间差骗钱片货动情况和有意义，然而，行使不当又会给相对方造成损失。所以，法律对该权利的行使规定了一定的条件和程序。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中只旅行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”（1）行使该权利要又确切的证据。对交易约定有先后顺序的，本应先履行的一方发现对方是皮包公司，自己先履行后会蒙受不应有的损失，比如先履行的一方在履行前发现对方根本就没有履行能力，这时就有权不履行，中止履行，也不向对方支付违约金。在操作中不能滥用不安抗辩权来逃避违约金，反而提出对方没有履行能力，从而中止履行。并不支付违约金，这是不行的。因此，行使该权利，要有确切证据。“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”（2）中止履行应及时通知对方。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。（3）中止履行后应要求对方提供相应的担保。中止履行后有两种后果：①对方提供担保，合同恢复履行；中止履行方给对方造成损失的要赔偿。②对方不能提供担保，中止方有权解除合同，并不支付违约金。以上三种抗辩权，与合同当事人权利的存在是一致的，也随权利的转移而转移。《合同法》第403条第3款规定：“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”这一条是关于中三方关系人都享有的抗辩权。《合同法》第82条规定：“债务人接到窄权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”这两条规定抗辩权随着债权债务的转移而转移。

三、代位权

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于形势到期债权，对债权人造成危害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使债权的必要费用，由债务人负担。”过去我国民事立法中并未有代位权制度。从实践看，确有建立代位权制度的必要。行使代位权的条件是：（1）必须是能够代位的债权。专属于债务人自身的债权、具有人身权性质的债权、债权人不能代位。这些权利与债务人的人身密不可分、紧密相连，它缺乏可分离性、可替代性，因而不能成为代位权的标的。（2）债权人的債权、债务人的债务均已到履行期限。没有到期的債权、债务不能行使代位权。（3）债务人怠于行使到期债权。债务人怠于行使到期债权是指债务人应行使且能行使而不行使其到期债权的状况。如果债务人已经行使权利，不管行使的方式、效果如何只要行使了，债权人就不能行使代位权。（4）债权人行使代位的额度应与債权的额度大致相等。法律规定代位权有利于债权的实现，减少三角债，减少债务纠纷。

四、撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为危害债权的行为，有请求人民法院撤销的权利。撤销权不同于代位权，它不是债权人针对债务人的消极行为而行使的权利，而是针对债务积极行使的权利。《合同法》共规定了以下几种撤销权：（一）要约撤销权。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”（二）合同效力待定的撤销权。《合同法》第47条规定：“相对人可以催告法定人在一月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追人之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告人在一月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。”对限制民事行为能力的人订立的合同，无权的行为人以被人名义订立的合同，法定人、被人有权追认或不追认，善意相对人也有撤销或不撤销的权利。善意相对人向对方当事人为通知，合同就撤销。（3）无偿法律行为的撤销权。《合同法》第192条第1款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有抚养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。”《合同法》：第193条第一款规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，正与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”根据这两条规定成立对赠与行为，如果无偿受让人不履行义务、或者损害赠与人的利益，赠与人、赠与人的继承人或者法定人有权撤销。（4）意思表示瑕疵的撤销权《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时先失公平的。一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”对因重大误解、显失公平、受欺诈等而订立的合同，受损方有权向法院或仲裁机构提出撤销。但不得自行撤销；当事人没有请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（5）债务人规避债务的撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人明显以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的费用，由债务人承担。”

行使撤销权的三种法定情形是：①债务人放弃到期债权，对债权人造成危害的。②债务人无偿转让财产，对债权人造成危害的。③债务人明显以不合理的低价转让财产，对债权人造成危害的，受让人知道该情形的。债务人免除其债务人的义务，而损害其债权人的利益的，债权人有权要求法院撤销债务人的行为。这种撤销权只能向法院提出，不得向仲裁机构提出。原因是法院审理案件可以有第三人，而仲裁机构审理，不能有第三人。《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应该知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”在《合同法》规定的五种撤销权中，前三种是当事人自己撤销，后两种是当事人请求人民法院予以撤销。

五、解除权

《合同法》第及93条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”解除合同是指合同成立后，因双方约定的事由的发生，一方当事人的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。《合同法》第93第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1、因不可抗力不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。”第93条第2款规定是约定解除合同，及双方订立合同时约定的解除条件成就时，合同就解除。第94条规定的是法定解除合同，及双方订立合同时没有约定解除条件，只要出现《合同法》第94条规定的事由一方当事人就有解除合同的权利。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定，解除权行使期限，期限届满当事人不行使时的，该权利消灭，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”解除权的期限是除斥期间，过期无效。解除权的期限，有约定的从约定，无约定无法定的，享有解除权的一方经对方催告后在合理期限内未行使权力的，解除权消灭。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方是解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律行政法规规定解除合同应当办理批准，登记手续的，依照其规定。”该条是合同解除权行使方式。这里法官或者仲裁员只是认定解除权行使合法不合法，其解除是有效还是无效。他们不能行使解除权，解除不解除合同由当事人决定，解除权由当事人行使。法院认定行使解除权有效地时间，解除合同的时间是当事人发出的通知书上确定的时间。另外，无论是约定解除还是法定解除，如果是执行国家指令性计划的合同，都应取得计划批准机关的同意。如果是要求办理登记的，都应办理有关手续。否则，不发生有关法律效力。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对部分已经履行的合同的解除，有的可以恢复原状，有的不可以恢复原状。合同法有关解除权的规定，目的在于使无法履行，履行达不到合同目的的合同尽快解除，保护债权人的利益，促使新的合同关系尽快产生，促进交易的尽快进行。由单方行使的解除权，其效力与单方行使撤销权、或向法院、仲裁机构请求撤销合同的效力相同，但程序更为简单，更利于当事人行使。

六、违约金

所谓违约金是指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的，一方违约时应向对方所支付的一定数量的货币。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金，过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条规定将原违约金做了以下修改：1、违约金不是法定的，而是约定的。当事人没有约定违约金，就只赔偿损失而不支付违约金。2、违约金不具有惩罚性而具有补偿性。约定了违约金，对方违约了又给相对方造成了损失，就应给相对方支付违约金。违约金过高过低可以调整，以损失额为准，违约金与损失额有密切的关系。3、违约金与发生的损失额应大体一致。违约金过高或者过低，当事人可以要求增加或者减少。4、违约金具有免除债权人举证责任的作用。如果当事人不是约定违约金，而是约定因违约产生的损失额的赔偿办法，那么，案件的审理，首先要认定违约方应该承担的损害赔偿责任，必须有损失、有违约、有因果关系，三者具备方能承担损害赔偿责任。如果当事人没有约定违约金，也没有约定损失赔偿额计算办法，要求对方赔偿损失就是损失多少赔偿多少，举证责任就更麻烦。请求赔偿的举证责任是受损方，提出索赔就要证明，这是比较麻烦的，因此，合同签订之时，就约定违约金。违约金同损害赔偿的计算办法一样，约定了违约金，一方违约，就支付违约金，相对方不必证明有损害、损害的大小以及违约与损害之间的因果关系，不再考虑其他要件，相对方不举证，这在程序上很简便。可见，违约金是预定赔偿额，其作用在于可以免除债权人的举证责任。5、违约金具有解除合同的功能，违约金与实际履行分开。一般的违约金是对不履行合同造成的损失的补偿，得到违约金后，原则上不能再要求实际履行。及支付违约金解除合同。违约金是赔偿性的，承担了违约金合同就不再实际履行了。但是，当事人在合同中专为合同的履行期限约定的违约金不是赔偿性而是惩罚性的，惩罚性的违约金在得到违约金后，还可以要求损害赔偿，要求强制实际履行，因为，它的性质只是对违约行为加以制裁，它没有包括赔偿。专为履行期限约定的违约金，不是为了解除合同，而是促使对方加快履行合同。这两种违约金我们要区别对待，正确使用。

七、赔偿金

《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第113条1款适用的情况是双方当事人没有约定违约金，也没有约定赔偿额及赔偿办法的情况。没有约定则按法定，该条规定了两个规则：一是全部赔偿规则。该规则的赔偿，及包括直接损失，同时也包括间接损失。直接损失包括实际损失和“合同履行后可以获得的利益。”实际损失，就是财务的毁损、费用的支出，是现实财产的减少。合同履行后可以获得的利益，是平时所说的利润。二是可预见规则。一方违约，赔偿对方的损失不得超过违约方订立合同时应当预见到违反合同可能造成的损失，这叫可预见规则。一方违约给对方造成的危害是多少就赔偿多少，及按实际损失加以赔偿，这是原则。实际损失包括可得利益在内。可得利益的计算，在某一个具体的合同关系中，可能很大，这样可能不符合平等公平原则。合同任何一方，总是在交易前就要考虑合同履行要获得多大的利益，合同无法履行要承担多大的风险。一个交易是否发生，取决于交易者对风险及利益的预测，交易者对风险无法预测，就不敢贸然从事交易。法律规定可预见规则，就是用来平衡双方的利害关系，限制赔偿金，使双方利益均衡。如何判断违约方造成的损失时订立合同时就预见的可能造成的损失，其裁判权在于法官。《合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。”一方违约，相对方有义务采取适当措施避免损失扩大，尽量减少损失。这个损失不仅是违约方的，也是受损方的，如果受损方没有采取措施，致使损失继续扩大，对于扩大的部分，违约方不赔偿。防止损失扩大，也是限制损害赔偿金额。法律为了平衡双之间的利害关系，这样规定既保护了受损方的利益，也减少了违约方的责任。

八、定金

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给对方当事人的金钱或其替代物。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。”定金作为一项合同制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能。《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据该规定，在合同里即可依约定定金也可以约定违约金，但是，在适用时，定金和违约金，或者适用定金，或者适用违约金，二者只能选择其一。不能同时并用。这体现了定金也是担保方式，是促使当事人履行合同，不是仅仅具有惩罚性。一方违约，由不违约方选择定金或者违约金，这就从程序上方便了债权人，有利于债权人利益的保护。

参考文献：

1、中华人民共和国合同法

2、中华人民共和国民法通则

权益管理论文篇（5）

近年来，频繁出现诸如“浙江东阳吴英集资诈骗案”之类涉及众多受害群体的金融型犯罪案件。虽然最终吴英等人均已受到相应的刑罚制裁，但案件所牵涉的被害人的合法权益却无法得到最大限度的救济。如何保障这些被害人的合法权益，是检察机关在审查案件过程中需要考虑的另一重大问题。此类案件通常涉及众多被害人，特别是涉及众多不特定受害群体，主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营（非法买卖非上市公司股权）罪等罪名，笔者把此类案件通称为“涉众型金融犯罪案件”。

一、涉众型金融犯罪被害人权益维护之现状

涉众型金融犯罪涉案人员多，金额巨大，损失一般难以挽回，案件一旦发生，处置及善后工作难度较大。涉众型金融犯罪一旦成立，其被害群众人数动辄成百上千，乃至上万，波及群众之多、地域之广、牵动利益之重都要求检察机关深度思考如何妥善处理和化解矛盾，如何维护最广大人民群众最关心的切身利益就成了大家最关注的问题。然而犯罪嫌疑人在取得大量款项后，通常对赃款的处理有以下几种情况：用于小额履约以骗取更大额的钱财；用于维持“空壳公司”等非法存在的市场主体的经营活动；用于偿还其他债务；用于个人或他人挥霍；转移或转投资进入其他账户或地点等等。由于赃款直接关系到被害人的经济利益的补偿，而赃款的追缴又是一项复杂而艰苦的工作，在这种矛盾中，司法机关往往对于形式上所有权或控制权性质明确的款项追缴不存在障碍，但对已被转移或更改财产属性、隐匿财产、偿还他人的财产等实质上财产所有权或控制权尚待具体分析的款项的追缴存在很大障碍。

二、涉众型金融犯罪被害人权益无法切实维护之原因

在涉众型金融犯罪中，被害人的合法权益无法得到切实维护，原因是多方面的，除这类案件的自身特点外，相关法律设置模糊论文范文，界限不清，当事人法制意识淡薄等也是阻碍被害人合法权益无法实现的障碍。

首先，涉众型金融犯罪的特点决定了此类案件被害人的权益无法像其他侵财类案件一样容易得到维护。涉众型金融案件中，犯罪分子的犯罪手法多样，不断翻新，或者以合法手段掩盖非法目的，对案件的侦破、取证带来难度；犯罪分子贪利性强，涉案金额巨大，且所得赃款大多已被挥霍或转移，发赃工作难以进展，损失一般难以挽回；即使是追回了部分赃款，但由于受害群体人数众多，涉及范围广，往往存在“僧多粥少”现象。

其次，相关法律相对滞后。目前，维护涉众型金融犯罪被害人的权益主要体现在“退赃”方面，一是司法机关依据职责采用各种手段追赃后，发还被害人，二是犯罪分子及其家属等人主动退赃。但是，我国尚未形成一套比较规范的退赃制度和规范的操作模式，导致给退赃工作带来困难，给被害人带来“第二次被害”。此外，相关法律概念的模糊也给维护被害人权益带来了难度。如现行法规文件对非法集资的概念界定不严密，对非法集资的打击处理可操作性不强，造成打击处理滞后。

再者，制度体系不健全。目前，我国金融体系单一，缺乏多样的投资渠道。长期以来我国金融市场发展滞后、资金增值渠道单一、银行利率低、股市风险大、融资手续繁琐，这些都造成群众资金投向的迷惑和融资渠道的困惑，都希望寻找到一种投资快、成效大的投资模式，导致被害人轻易掉进犯罪分子精心设置的“陷阱”。

最后，受害群体法律意识淡薄，具有贪财和盲目的心理，面对利益诱惑，被害人不能正确辨别合法与非法、违法与犯罪的界限，在求富心理的驱动下，一见到高利率的诱惑就盲目产生投机行为。部分受害人为贪财，明知是骗局也故意参与，充当犯罪活动的“帮凶”。

此外，相关部门职责不明确，也是不能及时、有效打击该类犯罪活动的原因。实践中，往往存在这种悖论：“要打早、打小，切不可坐等其做大了成了气候”是打击涉众型经济犯罪的共识，但具体操作过程中，相关部门却又采取“放长线钓大鱼”的做法，认为不形成一定的规模，不发展到一定程度，则很难认定为“涉众”，也很难认定为“非法”。即使有时及时发现了犯罪的苗头论文范文，由于信息资源的共享不够，沟通不够，信息传递不及时，没有统一的协调、配合，放任了犯罪行为的发展，也使得更多的受害者卷入。

三、涉众型金融犯罪被害人权益维护体系之构建

被害人权益的维护涉及众多方面，除通过对现有的退赃制度进行重构外，还需完善相关的配套措施，以切实有力地维护被害人的权益。

（一）重构以大规模退赃为中心的退赃制度

由于我国刑法及刑事诉讼法对于追赃和退赃制度并无具体规定，实践中，通常由公安机关和法院负责退赃，具体包括：公安机关通过发赃大会集中退还被害人、承办法官直接通知被害人发还、被害人人数众多时指定数名被害人为代表人统一领取赃款、通过公告方式发还。此四类方式，在一定程度上维护了被害人的合法权益，但均无法确保被害人的财产权利得到及时有效的保护。笔者认为，针对被害人人数众多的特大型金融犯罪案件，应拟定符合我国法律和国情的发赃模式，重构以大规模退赃为中心的退赃制度，具体操作上可借鉴我国实践中的民事执行中的公告程序，由公检法三家配合进行。

1、依照平等、及时保护原则发赃。发赃程序中不存在优先受偿权，应当依各被害人实际受损失的情况，根据所追缴的赃款数额平均补偿。鉴于“迟来的正义非正义”，在案件审结后，法院应当采取适当的方式及时通知被害人，及时将赃款发还至被害人。

2、明确发赃对象及条件。发赃对象必须是经过刑事审判程序确认的被害人。因为未经司法程序确认的事实非定罪事实，亦不存在追缴赃款问题。对于未经司法程序确认的被害人，只能通过其他救济途径，如另行提起民事诉讼的方式挽回损失。此外被害人必须提供发赃依据，如当时“投资”的依据等，及相关身份证明资料。

总之，发赃操作过程中需要不断完善、细化相关规定，并区分不同情况，区别对待发赃情况，使之具有更强的可操作性，以适应新型犯罪背景下被害人权益保护的现实需要。

（二）相关配套措施的完善

1、加大法制宣传和犯罪预警的力度。涉众型金融犯罪中犯罪分子常以高额利益做鱼饵引诱被害人卷入，犯罪手法越来越具欺骗性，鉴于此，相关部门在对此类犯罪加强打击力度的同时，还需大力加强防范宣传工作，开展相关案例警示教育，使群众了解各种经济犯罪的形态和手段，提高风险防范意识，及时识破犯罪分子的谎言，使犯罪分子无处遁形。作为公民个人而言，要不贪利、不侥幸、不盲从，理性投资，增强自我保护意识，不给犯罪分子以可乘之机。

2、加强办案机关自身建设，增强打击犯罪能力。办案人员要转变观念，重视对被害人合法权益的保护。平时加强相关金融业务的培训论文范文，及时学习相关如产品、投资、金融、保险、税收、知识产权、广告、期货、破产以及电子计算机等方面的业务知识，提高打击各种新型涉众型经济犯罪的水平，使自身能力能适应涉众型经济犯罪的新情况，更好地维护被害人的合法权益。

3、加强部门之间配合。立法、司法和行政部门要加强加强法律和行政法规和有效衔接，积极行动，协作配合，对发现的犯罪苗头及时扼杀。各地司法机关可建立、健全“经济犯罪举报中心”，并与金融、税务、审计、工商、海关、纪检、监察等部门建立起一套多种形式的社会联系制度和案件移交制度，形成发现、揭露、打击犯罪的社会合力。

4、健全金融监管制度。凡重大涉众型经济案件，都无一例外地利用当前我国金融监管制度不健全的管理漏洞，大肆利用虚假身份证明或营业执照开立银行帐户，完成对赃款的转移、隐匿等洗钱行为，给案发后的追缴工作造成极大的障碍。对此，要大力加强金融系统综合治理工作，及时掌握民间非正常的投资动态，捕捉可疑资讯，如发现犯罪迹象，则毫不犹豫地将其扼杀在萌芽之中，做到防患于未然。

权益管理论文篇（6）

近年来，频繁出现诸如“浙江东阳吴英集资诈骗案”之类涉及众多受害群体的金融型犯罪案件。虽然最终吴英等人均已受到相应的刑罚制裁，但案件所牵涉的被害人的合法权益却无法得到最大限度的救济。如何保障这些被害人的合法权益，是检察机关在审查案件过程中需要考虑的另一重大问题。此类案件通常涉及众多被害人，特别是涉及众多不特定受害群体，主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营（非法买卖非上市公司股权）罪等罪名，笔者把此类案件通称为“涉众型金融犯罪案件”。

一、涉众型金融犯罪被害人权益维护之现状

涉众型金融犯罪涉案人员多，金额巨大，损失一般难以挽回，案件一旦发生，处置及善后工作难度较大。涉众型金融犯罪一旦成立，其被害群众人数动辄成百上千，乃至上万，波及群众之多、地域之广、牵动利益之重都要求检察机关深度思考如何妥善处理和化解矛盾，如何维护最广大人民群众最关心的切身利益就成了大家最关注的问题。然而犯罪嫌疑人在取得大量款项后，通常对赃款的处理有以下几种情况：用于小额履约以骗取更大额的钱财；用于维持“空壳公司”等非法存在的市场主体的经营活动；用于偿还其他债务；用于个人或他人挥霍；转移或转投资进入其他账户或地点等等。由于赃款直接关系到被害人的经济利益的补偿，而赃款的追缴又是一项复杂而艰苦的工作，在这种矛盾中，司法机关往往对于形式上所有权或控制权性质明确的款项追缴不存在障碍，但对已被转移或更改财产属性、隐匿财产、偿还他人的财产等实质上财产所有权或控制权尚待具体分析的款项的追缴存在很大障碍。

二、涉众型金融犯罪被害人权益无法切实维护之原因

在涉众型金融犯罪中，被害人的合法权益无法得到切实维护，原因是多方面的，除这类案件的自身特点外，相关法律设置模糊论文范文，界限不清，当事人法制意识淡薄等也是阻碍被害人合法权益无法实现的障碍。

首先，涉众型金融犯罪的特点决定了此类案件被害人的权益无法像其他侵财类案件一样容易得到维护。涉众型金融案件中，犯罪分子的犯罪手法多样，不断翻新，或者以合法手段掩盖非法目的，对案件的侦破、取证带来难度；犯罪分子贪利性强，涉案金额巨大，且所得赃款大多已被挥霍或转移，发赃工作难以进展，损失一般难以挽回；即使是追回了部分赃款，但由于受害群体人数众多，涉及范围广，往往存在“僧多粥少”现象。

其次，相关法律相对滞后。目前，维护涉众型金融犯罪被害人的权益主要体现在“退赃”方面，一是司法机关依据职责采用各种手段追赃后，发还被害人，二是犯罪分子及其家属等人主动退赃。但是，我国尚未形成一套比较规范的退赃制度和规范的操作模式，导致给退赃工作带来困难，给被害人带来“第二次被害”。此外，相关法律概念的模糊也给维护被害人权益带来了难度。如现行法规文件对非法集资的概念界定不严密，对非法集资的打击处理可操作性不强，造成打击处理滞后。

再者，制度体系不健全。目前，我国金融体系单一，缺乏多样的投资渠道。长期以来我国金融市场发展滞后、资金增值渠道单一、银行利率低、股市风险大、融资手续繁琐，这些都造成群众资金投向的迷惑和融资渠道的困惑，都希望寻找到一种投资快、成效大的投资模式，导致被害人轻易掉进犯罪分子精心设置的“陷阱”。

最后，受害群体法律意识淡薄，具有贪财和盲目的心理，面对利益诱惑，被害人不能正确辨别合法与非法、违法与犯罪的界限，在求富心理的驱动下，一见到高利率的诱惑就盲目产生投机行为。部分受害人为贪财，明知是骗局也故意参与，充当犯罪活动的“帮凶”。

此外，相关部门职责不明确，也是不能及时、有效打击该类犯罪活动的原因。实践中，往往存在这种悖论：“要打早、打小，切不可坐等其做大了成了气候”是打击涉众型经济犯罪的共识，但具体操作过程中，相关部门却又采取“放长线钓大鱼”的做法，认为不形成一定的规模，不发展到一定程度，则很难认定为“涉众”，也很难认定为“非法”。即使有时及时发现了犯罪的苗头论文范文，由于信息资源的共享不够，沟通不够，信息传递不及时，没有统一的协调、配合，放任了犯罪行为的发展，也使得更多的受害者卷入。

三、涉众型金融犯罪被害人权益维护体系之构建

被害人权益的维护涉及众多方面，除通过对现有的退赃制度进行重构外，还需完善相关的配套措施，以切实有力地维护被害人的权益。

（一）重构以大规模退赃为中心的退赃制度

由于我国刑法及刑事诉讼法对于追赃和退赃制度并无具体规定，实践中，通常由公安机关和法院负责退赃，具体包括：公安机关通过发赃大会集中退还被害人、承办法官直接通知被害人发还、被害人人数众多时指定数名被害人为代表人统一领取赃款、通过公告方式发还。此四类方式，在一定程度上维护了被害人的合法权益，但均无法确保被害人的财产权利得到及时有效的保护。笔者认为，针对被害人人数众多的特大型金融犯罪案件，应拟定符合我国法律和国情的发赃模式，重构以大规模退赃为中心的退赃制度，具体操作上可借鉴我国实践中的民事执行中的公告程序，由公检法三家配合进行。

1、依照平等、及时保护原则发赃。发赃程序中不存在优先受偿权，应当依各被害人实际受损失的情况，根据所追缴的赃款数额平均补偿。鉴于“迟来的正义非正义”，在案件审结后，法院应当采取适当的方式及时通知被害人，及时将赃款发还至被害人。

2、明确发赃对象及条件。发赃对象必须是经过刑事审判程序确认的被害人。因为未经司法程序确认的事实非定罪事实，亦不存在追缴赃款问题。对于未经司法程序确认的被害人，只能通过其他救济途径，如另行提起民事诉讼的方式挽回损失。此外被害人必须提供发赃依据，如当时“投资”的依据等，及相关身份证明资料。

总之，发赃操作过程中需要不断完善、细化相关规定，并区分不同情况，区别对待发赃情况，使之具有更强的可操作性，以适应新型犯罪背景下被害人权益保护的现实需要。

（二）相关配套措施的完善

1、加大法制宣传和犯罪预警的力度。涉众型金融犯罪中犯罪分子常以高额利益做鱼饵引诱被害人卷入，犯罪手法越来越具欺骗性，鉴于此，相关部门在对此类犯罪加强打击力度的同时，还需大力加强防范宣传工作，开展相关案例警示教育，使群众了解各种经济犯罪的形态和手段，提高风险防范意识，及时识破犯罪分子的谎言，使犯罪分子无处遁形。作为公民个人而言，要不贪利、不侥幸、不盲从，理性投资，增强自我保护意识，不给犯罪分子以可乘之机。

2、加强办案机关自身建设，增强打击犯罪能力。办案人员要转变观念，重视对被害人合法权益的保护。平时加强相关金融业务的培训论文范文，及时学习相关如产品、投资、金融、保险、税收、知识产权、广告、期货、破产以及电子计算机等方面的业务知识，提高打击各种新型涉众型经济犯罪的水平，使自身能力能适应涉众型经济犯罪的新情况，更好地维护被害人的合法权益。

3、加强部门之间配合。立法、司法和行政部门要加强加强法律和行政法规和有效衔接，积极行动，协作配合，对发现的犯罪苗头及时扼杀。各地司法机关可建立、健全“经济犯罪举报中心”，并与金融、税务、审计、工商、海关、纪检、监察等部门建立起一套多种形式的社会联系制度和案件移交制度，形成发现、揭露、打击犯罪的社会合力。

4、健全金融监管制度。凡重大涉众型经济案件，都无一例外地利用当前我国金融监管制度不健全的管理漏洞，大肆利用虚假身份证明或营业执照开立银行帐户，完成对赃款的转移、隐匿等洗钱行为，给案发后的追缴工作造成极大的障碍。对此，要大力加强金融系统综合治理工作，及时掌握民间非正常的投资动态，捕捉可疑资讯，如发现犯罪迹象，则毫不犹豫地将其扼杀在萌芽之中，做到防患于未然。

权益管理论文篇（7）

原告尚某与被告王某于1989年冬天经人介绍相识,1991年双方举行婚礼,1993年3月22日双方生育一男孩,双方生活的一直很美满、幸福。但天有不测风云,孩子在不满一周岁时得了重病,王某多次给孩子输血,导致身体虚弱,精神也受到了一定的打击。1998年家庭的一次意外失火,使王某精神上再一次受到严重打击,从此王某患上了精神分裂症,这直接影响到了双方的感情。于是在尚某苦苦支撑几年之后,双方已无法共同生活,于2003年以与王某感情破裂为由向人民法院要求与王某离婚,后经法院及双方家庭做工作,尚某撤回了。2004年,原告尚某再次向本院与被告离婚。

【审判】

经法院审理后认为,王某在婚姻存续期间,出于对孩子的安全考虑,致使自己精神上遭受了巨大的压力,而又在遭遇了一次意外失火后,导致患上了精神分裂症,为了保护妇女的合法权益,照顾好精神病人实际生活,2003年法院判决原、被告不准离婚。2004年,原告尚某又一次向本院与王某离婚,法院经审理后认为勉强维持双方的婚姻关系会对原、被告及孩子的健康成长,特别是被告的病情会产生不利的影响,同时又鉴于婚姻自由的原则,法院被告判决尚某与王某离婚,但考虑到王某现患有精神分裂症,无民事行为能力,为了其今后的生活,离婚时尚某应给予王某适当的经济帮助,在分割财产时也应予以照顾。

【评析】

离婚诉讼中,是否准予离婚的法定理由是我国《婚姻法》第32条的规定,感情确已破裂,调解无效。但具体到本案,则应分析被告的精神病对婚姻的影响。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年11月21日)第3条规定:婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。本案中,被告在婚前并不是精神病患者,只是在婚后,由于特殊的原因造成被告患上了精神分裂症,这并不是被告的过错。因此为了维护被告的合法权益,2003年法院依法判决原、被告不准离婚。2004年,原告尚某又一次向本院与王某离婚,法院鉴于婚姻自由的原则,同时又考虑到王某现患有精神分裂症,无民事行为能力,其今后生活的需要,判决尚某与王某离婚,尚某应给予王某适当的经济帮助,在分割财产时也给予王某照顾。

权益管理论文篇（8）

一、 前言

管理者利益侵占行为在国内外上市公司普遍存在，只是利益侵占程度各不相同。根据委托理论，公司管理者的利益与公司股东及债权人的利益不可能完全一致，最常见的侵占行为是过度的在职消费行为，管理者过度的利益侵占行为会造成企业价值下降。Jensen(1986)指出负债融资可以抑制管理者追求自身的利益最大化的行为，然而，债务融资这一约束作用在我国上市公司是否存在？如果将管理者利益侵占、公司资本结构以及公司业绩放在一个系统的框架中，这两个问题的答案又将如何？国内外学者对债务融资对管理者利益侵占行为是否产生影响的问题研究较少，同时研究管理者利益侵占行为对公司业绩影响的文献相对更少。

陈冬华和陈信元(2005)等研究了我国国有企业中薪酬管理者在职消费行为的影响，实证结果表明，我国上市公司中的管理者在职消费行为主要受企业租金、绝对薪酬和企业规模等因素的影响，他们发现负债融资不能有效地约束管理者的在职消费行为。王满四(2006)研究了负债融资对管理者工资和在职消费的影响，分析表明负债融资加重了管理者的在职消费行为，并且发现在成本较高的样本组中，在职消费对公司业绩有负面影响；而在成本较低的样本组中，在职消费与公司业绩正向相关。

从以上研究成果可以看出，现有文献在研究资本结构、管理者利益侵占与司业绩三者之间的关系问题时，往往将其中之一作为被解释变量，而其他两个或其中之一作为解释变量，建立单方程回归模型进行独立研究，参数估计难免有偏和不一致。本文以权衡理论、理论以及融资次序理论为依据，将资本结构、管理者利益侵占和公司业绩作为系统内生变量，建立联立方程，采用8年上市公司的数据，运用三阶段最小二乘法进行系统估计，以期得出关于资本结构、管理者利益侵占和公司业绩相互影响关系的研究结果，从而为我国上市公司的管理实践提供有益参考。

二、资本结构、管理者利益侵占与公司业绩理论研究

本文将依据权衡理论、理论、融资次序理论以及企业租金的思想阐述资本结构、管理者利益侵占与公司业绩之间的相互影响关系，并据此作为本文联立方程模型的理论基础。

1.权衡理论在考虑公司存在财务风险、破产成本和成本情况下，阐释价值与资本结构关系。权衡理论认为，由于企业负债率的上升所带来风险和相关费用的增加，企业不可能无限制的追求减税收益（税收挡板收益）。随着企业债务的增加，公司陷人财务困境甚至破产的可能性也会随之增加，相应的破产成本、财务困境成本以及有关负债成本都会随之增加，从而降低了企业价值。因此，资本结构会对企业价值产生一种非线性的影响，即“倒U型”的影响关系，企业存在目标资本结构。

2.动态权衡理论是在权衡理论的基础上建立发展起来的，动态权衡理论认为公司希望其资产负债率位于目标资本结构，但是由于存在“调整成本”，公司实际资本结构调整公司目前资本结构所带来的利益大于调整成本时，公司会进行主动的调整。基于权衡理论，我们可以把公司当前的资本结构状态看成是公司主动选择目标资本结构所产生的一种结果。

3.在信息不对称的基础上提出融资次序理论。根据融资次序理论，当公司拥有良好的经营业绩时，公司更有可能从内部进行融资以满足其资金的需求，因此，业绩优良的公司拥有较低的资产负债率。与权衡理论和动态理论相反，基于融资次序理论，我们可以把公司当前的资本结构，是公司在考虑融资需求的过程中被动产生的一种资本结构状态。

4.综合权衡理论、动态理论以及融资 次序理论，本文认为公司资本结构与公司业绩之间存在着相互影响关系，提出如下假设。

假设1：基于权衡理论和动态权衡理论，资本结构对公司业绩会产生非线性影响，即“倒U型”的影响关系。

假设2：基于融资次序理论，公司业绩与资本结构负相关

负债融资可以抑制管理者追求自身利益最大化的行为，降低成本。其理由是，负债本金和利息的支付可以减少管理者控制的现金，更为重要的是随着公司债务的增加，不履行到期债务可能性增加，未履行到期债务会损害其声誉及未来的职业道路，因此增加债务融资可以促进公司管理者减少追求自身利益最大化的行为，如本文所研究的利益侵占行为。然而，这一结论的前提条件是存在健全的债权人保护机制和完善的经理人市场，只有这样，未履行到期债务才会真正损害到公司管理者的声誉及其未来的职业道路，对管理者的侵占行为产生有效的约束作用，但中国上市公司还不具备这个前提条件。基于此，本文提出如下假设：

假设3：债务融资不能够对管理者的利益侵占行为产生约束作用，相反增加了公司管理者可以控制的资源，进而激发了管理者的利益侵占行为，即资本结构的对管理者利益侵占会产生正面影响。

同样，根据委托理论，管理者的利益侵占行为将造成严重的问题，从而造成巨大的成本，对本期公司业绩产生负面影响。因此本文提出如下假设。

假设4:管理者利益侵占行为将对本期公司业绩产生负面影响

根据企业租金的思想，各要素的产权主体都有权索取企业租金，企业租金就必然要按照某种形式进行分配，公司管理者作为要素的产权主体，自然要求获得企业租金的一部分，而公司管理者可以通过利益侵占行为获取企业租金，基于此，本文以上一期公司业绩指标衡量企业租金，并提出如下假设：

假设5:上一期公司业绩会对本期管理者利益侵占行为产生正向影响，即上一期公司业绩越好，本期管理者利益侵占行为越严重。

三、实证分析

1.管理者利益侵占方程

中国上市公司确实存在费用“粘性”，向下调整费用的速度很慢，这可能是由于低下的管理水平和高昂的管理者成本所致。基于此，我们认为本期的利益侵占程度将受到上一期利益侵占程度影响，因此，选择滞后一期的利益侵占变量作为该方程的一个解释变量，期望得到它与被解释变量之间的正向显著关系。

根据企业租金理论，企业租金会对管理者利益侵占行为产生正向影响，即企业租金越大，管理者的利益侵占行为越严重，因此选择滞后一期的公司业绩指标计量企业租金，并假设它与利益侵占变量之间的正向相关关系。

鉴于理论，当企业规模增大时，管理者手中可以控制的资源增多，他们可以利用这些资源为自己谋求更大的利益，实施更大的利益侵占。因此，本文选取公司规模作为利益侵占行为的解释变量，并假设公司规模越大，管理者利益行为越严重，即二者存在正向相关关系；对于处在高速成长过程中的公司，为了满足成长的需要，公司势必会发生较大规模的管理费用支出，由于本文选择管理费用的相关指标替代利益侵占行为，因此选取衡量公司成长性的指标Tobin，作为利益侵占的解释变量，并假设二者间存在正向相关关系。根据理论，当管理者对公司没有剩余索取权时，管理者不会约束自身的利益侵占行为，会导致大量的成本；而当管理者拥有公司一部分剩余索取权时，即持有公司股份时，管理者会在一定程度上约束自身利益侵占行为。因此本文选取国有股比例作为利益侵占行为的解释变量，并假设二者存在正向相关关系。 转贴于

此外，公司所处行业是否为受保护行业以及公司的地理位置等因素均会对管理者的利益侵占行为产生影响，故采用虚拟变量衡量这些因素，作为管理者利益侵占方程的解释变量。

2.公司业绩方程

根据权衡理论以及动态权衡理论，公司资本结构对公司业绩会产生非线性影响，即资本结构对公司业绩产生“倒U型”的影响关系，为了验证这种“倒U型”的关系，本文在公司业绩方程中，除了选择资产负债率作为解释变量，同时选择资产负债率的平方作为解释变量，管理者的利益侵占行为将产生严重的问题，从而造成巨大的成本，本文假设管理者利益侵占行为将对公司业绩产生负面影响。

Ramakrishnan和Thomas（1998）认为，会计盈余的组成部分具有不同的持续性，他们将盈余按持续性分为三类，分别为永久性会计盈余、暂时性会计盈余以及与价格无关的会计盈余。鉴于公司盈余持续性现象，本文选择滞后一期的公司业绩指标作为公司业绩方程的一个解释变量，并假设它与公司当期业绩之间存在正向的相关关系。

此外，本文认为公司规模、公司成长性、公司股权结构、公司所处行业以及公司的地理位置等因素均会对公司业绩产生影响，故将这些因素作为公司业绩方程的解释变量。

权益管理论文篇（9）

一、理论基础

1.相关概念的界定。股东的权利被统称为股权，股权是指在企业所有权与管理权分离的前提下，股东因向公司投入资本而具有与公司相关的各种权利，包括公司会议中的各种决策参与权利及选举投票的权利、按投资比例获取公司盈利的权利、公司倒闭进行财务清算时分配公司剩余财产的权利等等。股权结构是指企业所有股本中的不同性质的股本所占的比重关系，包括股权的属性、流通性和集中度三个方面，股权结构从根本上决定了公司的治理结构及公司的绩效水平根据最大持股人持股比例可以将公司的股权结构分为绝对控股、相对控股以及股权分散三中模式。我国股权分置改革后，股权集中度就成了股权结构最重要的影响因素。它是指公司的各个股东持有股份的比例是集中还是分散的状况，是判断一家公司股份分布合理性及公司发展稳定性的重要标准。

2.与股权结构和公司绩效相关的基本理论。（1）两权分离理论。两权是指企业的所有权和管理经营权，两权分离是指企业的所有权和管理经营权分离，两权分离是指企业的所有权和管理经营权分离，企业的所有者和管理经营者各自承担自己的责任，各自行驶自己的权利。管理经营者负责公司的具体管理和经营等各项政策的制定和事物的处理，所有者不负责具体操作，只负责监督管理经营者，两权分离是现代企业制度的基本要求。关于两权分离理论，最早是由马克思提出的，后来经济学家亚当斯密也对此进行了详细的阐述。我国的股份制公司不同与国外股份制公司，有着我国特有的特点，我国股份制企业在刚开始创建时就已经具备了两权分离的特征，这是由于我国计划经济时代下，大部分公司的所有权归国家所有，但国家并不直接管理经营公司，而是委托其他机构对公司进行管理经营，自我改为市场经济体制后，企业上市后虽也吸收了大量社会资金，产生了众多股东，但国家仍是公司最大的股东，但国家依然将管理经营权委托给其他机构，因此很多企业存在着所有者缺失，使得公司的管理经营得不到有效的监督，对公司的经营管理绩效产生影响。

（2）委托理论。委托理论是基于现代企业制度企业所有权与经营权分离下的理论，主要论述的是企业所有者与管理经营者之间相互制约、相互制衡的机制问题，委托人给予人一定的权利和报酬，雇佣人为其管理企业，并通过设置一定的激励和监督机制，来使人更好的为委托人服务。在现实情况下，委托人与人的利益并不一致，委托人以企业利益最大化为目标，而人以个人利益最大化为目标，因此人在其管理经营企业的过程中并不以企业利益最大化为经营管理目的，而委托人又无法实时直接进行控制，委托人与人之间信息不对称，人往往存在损害委托人利益的行为。委托人为使人更好的为其服务，不使自身利益受损，就需要设计一个机制，促使人以企业利益最大化为目标，更好的为委托人服务，这种激励机制可以是工资福利，也可以是人入股企业，只要激励带来的收益超过激励付出的成本，就是有效的激励机制，否则则是无效的。企业除了需要设计激励机制，还要设计一种约束机制，制定严格的内控机制和业务操作规程，控制人的权限，只给予人一定的权限，对于违规运营或者越权管理的人给予惩罚，从而约束人的行为，减少成本和给企业造成的损失。

二、实证分析

本文运用多元线性回归模型来研究上市公司股权结构与公司绩效的相关关系，以2011年的上市公司为研究对象进行实证分析。

1.指标选取。上市公司股权结构影响公司的绩效，因此在多元线性回归模型中上市公司股权结构是解释变量X，公司绩效是被解释变量Y。衡量解释变量的指标有股权结构指标和股权集中度指标，股权结构指标包括国有股比例（GYG）和流通股比例（LTG）；股权集中度指标包括一大股东持股比例（CRS）和第2大、第3大、第4大及第5大股东持股比例之和制衡度指标（Z2345）。衡量被解释变量的指标包括净资产收益率（ROE）和主营业务资产收益率（CROA）。在多元线性回归模型中除了解释变量和被解释变量外，还有其他影响公司绩效但不作为此次研究解释变量的控制变量，包括公司规模（SIZE）、杠杆指标（Leverage）和成长性（Growth）。下表列示了各变量的定义。

2.样本选择及数据来源。本文选取在我国上交所和深交所上市的A股公司为研究样本，为去除企业经营管理状况异常的公司，提出上市的A股公司中 的ST， *ST和PT类公司以；为去除所选行业的影响，本文选取实施多元化传略的涉及多个行业的综合类上市公司为研究对象，2011年符合条件的上市公司数量为173家。本文中的各变量数值均是通过巨潮资讯网、上交所、深交所等网站披露的财务数据通过Microsoft Office Eacel和SPSS软件计算得来的。得到2011年这173家企业的各变量数值统计表如下：

标变量描国有股比例GYG和流通股比例LTG的P值均大于0.05，说明国有股比例与流通股比例与公司的净资产收益率ROE与公司和主营业务资产收益率CROA无明显的相关关系。而股权集中度CR1和股权制衡度Z2345的P值均大于0.05，且t的绝对值大于1.895，说明股权集中度CR1和股权制衡度Z2345与公司的净资产收益率ROE与公司和主营业务资产收益率CROA有明显的相关关系，且股权集中度CR1的系数为正值，说明股权集中度CR1与公司的净资产收益率ROE与公司、主营业务资产收益率CROA呈正相关关系，即股权集中度越高，公司的净资产收益率ROE与公司和主营业务资产收益率CROA越高；股权制衡度Z2345的系数为负值，说明股权制衡度Z2345与公司的净资产收益率ROE与公司和主营业务资产收益率CROA呈负相关关系，即股权制衡度越高，公司的净资产收益率ROE与公司和主营业务资产收益率CROA越低。

三、结论

由于两权分离制度及委托关系的建立，股权结构在激励机制、外部接管市场、权竞争及监督机制等方面影响公司治理结构，进而影响公司行为，最终影响公司绩效。本文以173家上市A股综合类公司为研究样本，运用多元线性回归模型进行实证研究，结论是企业股份中的国有股所占比重、流通股所占比重对企业的绩效影响并不大，也就是说它们与企业绩效无显著相关关系；而股权集中度是影响企业绩效的重要因素，它与企业绩效表现出正相关关系，变动方向相同股权制衡度是影响企业绩效的又一重要因素，但它与公司绩效表现为负相关关系，变动方向相反。

参考文献：

权益管理论文篇（10）

【论文关键词】行政法 价值定位控权法 平衡法管理法 论文论文摘要：行政法的价值定位是决定行政法各项制度的基础。在诸多学术观点中，鉴于我国的具体国情，我们应当强调行政法的控权职能，承认行政法是控权法而不是平衡法或管理法。从行政法作为控权法的价值定位审视现有行政法律制度，从而最大限度维护公民、法人和其他组织的合法权益。 前言：现代社会的行政法是控权法行政法是一个独立的法律部门，它是调整国家行政权力的行使过程中产生的行政关系以及由于国家行政权力行使而产生的监督行政关系的法律规范体系。行政法的价值定位是行政法学研究和行政法制建设的理论基石，是行政法各项具体制度的基础。在对行政法价值定位的研究和探讨中，有着不同的学术观点，具有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”和“管理论”等等。本文试从中国社会的现状及发展趋势来看，认为行政法的主要职能是控制行政权力，行政法的价值定位应是控权法。以“控权”作为行政法的价值定位，无论是理论上还是实际上均优于“平衡论”及“管理论”。 一、行政法的主要职能是控制行政权力，而不是保障行政权力的行使 西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。 强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。 二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题 “平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封 建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。 三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控 “管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。 我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。 结束语 行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。 参考文献： 美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，。 《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。 彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。 法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。 罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。 王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。 沈归：《试析现代行政法的精义——平衡》，《行政法学研究》，1994年第三期，第12页。 张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页

权益管理论文篇（11）

一、 前言

管理者利益侵占行为在国内外上市公司普遍存在，只是利益侵占程度各不相同。根据委托理论，公司管理者的利益与公司股东及债权人的利益不可能完全一致，最常见的侵占行为是过度的在职消费行为，管理者过度的利益侵占行为会造成企业价值下降。jensen(1986)指出负债融资可以抑制管理者追求自身的利益最大化的行为，然而，债务融资这一约束作用在我国上市公司是否存在？如果将管理者利益侵占、公司资本结构以及公司业绩放在一个系统的框架中，这两个问题的答案又将如何？国内外学者对债务融资对管理者利益侵占行为是否产生影响的问题研究较少，同时研究管理者利益侵占行为对公司业绩影响的 文献 相对更少。

陈冬华和陈信元(2005)等研究了我国国有企业中薪酬管理者在职消费行为的影响，实证结果表明，我国上市公司中的管理者在职消费行为主要受企业租金、绝对薪酬和企业规模等因素的影响，他们发现负债融资不能有效地约束管理者的在职消费行为。王满四(2006)研究了负债融资对管理者工资和在职消费的影响，分析表明负债融资加重了管理者的在职消费行为，并且发现在成本较高的样本组中，在职消费对公司业绩有负面影响；而在成本较低的样本组中，在职消费与公司业绩正向相关。

从以上研究成果可以看出，现有文献在研究资本结构、管理者利益侵占与司业绩三者之间的关系问题时，往往将其中之一作为被解释变量，而其他两个或其中之一作为解释变量，建立单方程回归模型进行独立研究，参数估计难免有偏和不一致。本文以权衡理论、理论以及融资次序理论为依据，将资本结构、管理者利益侵占和公司业绩作为系统内生变量，建立联立方程，采用8年上市公司的数据，运用三阶段最小二乘法进行系统估计，以期得出关于资本结构、管理者利益侵占和公司业绩相互影响关系的研究结果，从而为我国上市公司的管理实践提供有益 参考 。

二、资本结构、管理者利益侵占与公司业绩理论研究

本文将依据权衡理论、理论、融资次序理论以及企业租金的思想阐述资本结构、管理者利益侵占与公司业绩之间的相互影响关系，并据此作为本文联立方程模型的理论基础。

1.权衡理论在考虑公司存在财务风险、破产成本和成本情况下，阐释价值与资本结构关系。权衡理论认为，由于企业负债率的上升所带来风险和相关费用的增加，企业不可能无限制的追求减税收益（税收挡板收益）。随着企业债务的增加，公司陷人财务困境甚至破产的可能性也会随之增加，相应的破产成本、财务困境成本以及有关负债成本都会随之增加，从而降低了企业价值。因此，资本结构会对企业价值产生一种非线性的影响，即“倒u型”的影响关系，企业存在目标资本结构。

2.动态权衡理论是在权衡理论的基础上建立 发展 起来的，动态权衡理论认为公司希望其资产负债率位于目标资本结构，但是由于存在“调整成本”，公司实际资本结构调整公司目前资本结构所带来的利益大于调整成本时，公司会进行主动的调整。基于权衡理论，我们可以把公司当前的资本结构状态看成是公司主动选择目标资本结构所产生的一种结果。

3.在信息不对称的基础上提出融资次序理论。根据融资次序理论，当公司拥有良好的经营业绩时，公司更有可能从内部进行融资以满足其资金的需求，因此，业绩优良的公司拥有较低的资产负债率。与权衡理论和动态理论相反，基于融资次序理论，我们可以把公司当前的资本结构，是公司在考虑融资需求的过程中被动产生的一种资本结构状态。

4.综合权衡理论、动态理论以及融资 次序理论，本文认为公司资本结构与公司业绩之间存在着相互影响关系，提出如下假设。

假设1：基于权衡理论和动态权衡理论，资本结构对公司业绩会产生非线性影响，即“倒u型”的影响关系。

假设2：基于融资次序理论，公司业绩与资本结构负相关

负债融资可以抑制管理者追求自身利益最大化的行为，降低成本。其理由是，负债本金和利息的支付可以减少管理者控制的现金，更为重要的是随着公司债务的增加，不履行到期债务可能性增加，未履行到期债务会损害其声誉及未来的职业道路，因此增加债务融资可以促进公司管理者减少追求自身利益最大化的行为，如本文所研究的利益侵占行为。然而，这一结论的前提条件是存在健全的债权人保护机制和完善的经理人市场，只有这样，未履行到期债务才会真正损害到公司管理者的声誉及其未来的职业道路，对管理者的侵占行为产生有效的约束作用，但

此外，公司所处行业是否为受保护行业以及公司的地理位置等因素均会对管理者的利益侵占行为产生影响，故采用虚拟变量衡量这些因素，作为管理者利益侵占方程的解释变量。

2.公司业绩方程

根据权衡理论以及动态权衡理论，公司资本结构对公司业绩会产生非线性影响，即资本结构对公司业绩产生“倒u型”的影响关系，为了验证这种“倒u型”的关系，本文在公司业绩方程中，除了选择资产负债率作为解释变量，同时选择资产负债率的平方作为解释变量，管理者的利益侵占行为将产生严重的问题，从而造成巨大的成本，本文假设管理者利益侵占行为将对公司业绩产生负面影响。

ramakrishnan和thomas（1998）认为， 会计 盈余的组成部分具有不同的持续性，他们将盈余按持续性分为三类，分别为永久性会计盈余、暂时性会计盈余以及与价格无关的会计盈余。鉴于公司盈余持续性现象，本文选择滞后一期的公司业绩指标作为公司业绩方程的一个解释变量，并假设它与公司当期业绩之间存在正向的相关关系。

此外，本文认为公司规模、公司成长性、公司股权结构、公司所处行业以及公司的地理位置等因素均会对公司业绩产生影响，故将这些因素作为公司业绩方程的解释变量。

3.资本结构方程

根据融资次序理论，当公司拥有良好的经营业绩时，公司更有可能从内部进行融资以满足其资金的需求，因此，业绩优良的公司拥有较低的资产负债率，基于此，本文认为，公司业绩会对资本结构产生负向影响。

动态权衡理论认为由于存在“调整成本”，并不会将公司的负债率“及时的”调整至目标资本结构。因此本文认为，公司滞后一期的负债率较大时，由于调整成本的存在，当期负债率也将取较大的数值，本文假设二者之间存在正向相关关系。

根据以往研究结果，本文选取流动比率、公司规模、公司成长性、资产结构、非债务税盾、公司股权结构以及公司所处行业等因素作为资本结构方程的解释变量。

4.联立方程估计结果

基于研究的稳健性，本文选择两个管理者利益侵占指标—管理费用的 自然 对数、经行业均值调整的管理费用占资产的比重，两个公司业绩指标——每股收益和主营业务总资产收益率，组合成四个联立方程，运用三阶段最小二乘法对上述联立方程模型进行了估计。可以看出，采用不同的利益侵占变量和公司业绩变量，结果一致，综合如下：

对于管理者利益侵占方程，资本结构对管理者利益侵占产生显著的正向影响，这表明，债务融资对管理者的利益侵占行为没有产生约束作用，相反增加了公司管理者可以控制的资源，进而激发了管理者的利益侵占行为，这与我们的假设一致；滞后一期的利益侵占与本期利益侵占程度产生正向影响，这与我们前面分析相一致；滞后一期的每股收益对利益侵占产生显著的正向影响，表明上一期公司业绩越好，本期管理者进行利用侵占的动机越强，这与 企业 租金的思想相一致；资本密集对利益侵占产生显著的负向影响，这与前面的假设不符。此外，我们发现公司成长性、国有股比例对管理者利益侵占产生显著的正向影响，这与我们分析一致；公司规模对利益侵占产生显著的负向影响，这与前面的分析不一致；是否受保护行业利益侵占弱于非受保护行业，中西部的上市公司的管理者利益侵占行为弱于东部。

对于公司业绩方程，负债率与公司业绩存在显著的正相关关系，负债率的平方与公司业绩存在显著负相关关系，这表明，资本结构对公司业绩产生明显的非线性影响，确切地说二者存在“倒u型”关系，这与我们前面的理论分析相一致。管理者利益侵占变量对公司业绩产生显著的负向影响，表明本期利益侵占程度越强导致本期业绩下降，这与前面分析一致；上一期公司业绩与本期公司业绩之间存在显著的正向相关关系，这一结果符合盈余持续性假说；此外，我们发现公司规模、公司成长性和管理者持股比例对公司业绩产生显著正向影响；流通股比例、第一大股东控制权对公司业绩产生显著负向影响；地域虚拟变量与公司业绩均呈现显著负相关关系，表明位于中西部上市公司的业绩低于东部上市公司，这与我国实际情况相符。

对于资本结构方程，公司业绩对资本结构产生显著的负向影响，表明当公司拥有良好的经营业绩时，公司更有可能从内部进行融资以满足其资金的需求，这一结果符合融资次序理论，这与以往研究成果相一致；滞后一期的资本结构与本期资本结构之间存在显著的正相关关系，表明滞后一期的资本结构对本期资本结构会产生影响，这一结果符合动态权衡理论。此外，我们发现，公司规模、公司成长性以及非债务税盾对资本结构产生显著正向影响；流通股、流动比例、国有股比例、股权集中度以及资产结构对资本结构产生显著负向影响。

5.稳健性检验

陈冬华和陈信元(2005)等研究我国国有企业中薪酬管制对管理者在职消费行为的影响时一项中的办公费，选用报表附注中“支付的其他与经营活动有关的现金流量”、差旅费、业务招待费、通讯费、出国培训费、董事会费、小车费和会议费来衡量管理者的在职消费行为，通过这些项目，管理者最容易实现利益侵占行为。鉴于此，本文选用“支付的其他与经营活动有关的现金流量”作为管理者利益侵占行为的替代变量，将其引人我们的联立方程做稳健性检验。由于我国自1998年起开始编制现金流量表，因此样本不包括1997年的样本，联立方程估计的结果

同样支持上述结论。

四、小结

本文依据权衡理论、理论、融资次序理论以及企业租金的思想，建立联立方程对资本结构、管理者利益侵占

与公司业绩三者之间的相互影响关系进行了实证研究，扩展了以往的研究成果。

实证结果表明，资本结构、管理者利益侵占与公司业绩三者之间存在相互影响关系。资本结构对管理者利益侵占行为产生显著的正向影响，这表明负债融资不能抑制管理者的利益侵占行为；资本结构对公司业绩的影响是非线性的，存在“倒u型”的影响关系，这一结果支持权衡理论及动态权衡理论。同时，管理者利益侵占会对公司业绩产生显著的负向影响；公司业绩对资本结构产生显著的负向影响，这一结果支持融资次序理论。

对于一阶滞后系统外生变量，实证结果表明：滞后一期的利益侵占程度将对本期利益侵占程度产生正向影响，这与“费用粘滞”现象相一致；滞后一期的公司业绩越好，本期管理者进行利益侵占相一致。滞后一期公司业绩与本期公司业绩存在显著正相关关系，这一结果支持盈余持续性假说。滞后一期的资本结构与本期资本结构之间存在显著的正相关关系，表明滞后一期的资本结构对本期资本结构会产生影响，这一结果符合动态权衡理论。

对于其他系统外生变量，本文得到了一些附带的研究结果，我们发现：资本密集程度对管理者利益侵占产生负向影响；受保护行业的上市公司利益侵占行为弱于非受保护行业；位于中西部的上市公司中的管理者利益侵占行为弱于东部。公司规模、公司成长性对公司业绩产生正向影响；流通股比例和第一大股东控制权对公司业绩产生负向影响；中西部上市公司的业绩低于东部上市公司。公司规模、公司成长性以及非债务税盾对资本结构产生正向影响；流通股比例、流动比例以及资产结构对资本结构产生负向影响。

上述实证结论支持权衡理论、融资次序理论以及企业租金理论，为我们今后在该领域的研究夯实了理论基础。