不令而行大全11篇

不令而行篇（1）

《办法》规定，命令（令）“适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员。”命令（令）就其行文主体而言，使用限定极其严格，根据《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》等法律规定，国家主席、国务院总理、国务院各部门首长、县以上地方各级人民政府首长具有命令的职权，除军事领导机关另有规定外，其他单位或个人用此文种，即为越权。就其客体内容而言，均为极其重大事项，不然不足以用此文种。就其行文效力而言，命令（令）在诸文种中权威性最强，有关下级机关单位、个人必须无条件、不折不扣地执行。就其规范体式而言，与一般公文不同处有二，一是不编入本机关公文发文序号，另行编写令号；二是文尾处不加盖机关印章而由首长签署。此外，公文语言要求庄重、简洁、规范；命令（令）尤其如此，要求严峻、精炼，令的语言还要求模式化。

命令（令）的种类很多，如动员令、特赦令、令、任免令等；但依《办法》而发的只有三种，即公布令、行政令和嘉奖令。公布令是依照法律公布行政法规和规章的令。行政法规是国务院根据宪法和法律制定的。规章分为两种，一是国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内制定的，称部门规章；二是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的，称地方政府规章。这些规范性法律文件的公布都是人们政治生活、社会生活中的重大事件。公布令的标题为两个要素，即发文机关和文种。正文大多篇段合一，其内容为公布对象，公布依据，现予公布及实施日期，不是以会议通过的形式而形成的行政法规与规章时可省略公布依据一项。

不令而行篇（2）

作者简介：杨军，厦门大学法学院研究生。

一、引言

现行立法关于家庭暴力的法律规定散见于《宪法》、《婚姻法》、《刑法》当中，尚未形成关于家庭暴力法律规制的统一立法，并且此些法律，均以事后规制作为对家庭暴力的法律规制手段，未有事前规制措施。而通观国外立法例，早已有民事保护令作为家庭暴力事前规制手段的法律规定。民事保护令作为事前规制措施，有许多事后规制手段所无法达到的特点，包括其及时性特征，可以及时处理家庭暴力问题；综合性执行特征，通过综合的反家庭暴力网络对家庭暴力进行事前干预；维护秩序特征，可以维护家庭秩序，从而保障社会秩序等等。因此，立法实有必要对家庭暴力之民事保护令进行规定。可喜的是，最高人民法院中国应用法学研究所于2008年3月了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》），及2014年11月，国务院法制办公布了《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》（以下简称《反家庭暴力法（草案）》），二部文件将家庭暴力的法律规制问题进行了统一，并开创性地规定了“人身安全保护裁定”制度，使得国家公权力能在事前介入家庭活动的私领域，突破了“法不入家门”的传统理念。然而，二部文件对民事保护令制度的规定，还略显粗糙，并未反映民事保护令的应有特征。因此，本文将以民事保护令作为主要研究对象，对其实体及程序性构造做简要论述，以期对民事保护令制度的应有之义进行一个初步的探讨。

二、民事保护令的实体要件

（一）民事保护令的内涵

保护令是指法院颁发法庭命令或裁判用来保护特定人不受非法的侵扰或者传唤 。广义的保护令适用在家庭暴力、秘密侦查等领域，而狭义的保护令则通常指家庭暴力中的保护令，又可分为刑事保护令和民事保护令。刑事保护令和民事保护令在诸多方面存在差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请；其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑标准”，后者只需“盖然性占优”即可；最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，抚养费、医疗费赔偿等内容 。鉴于刑事保护令在实践中的适用率远低于民事保护令，且我国关于人生保护裁定的指导意见、立法草案，台湾地区的《家庭暴力防治法》均为民事程序中的保护令制度，故而笔者于本文中，仅考察民事保护令制度。对于民事保护令的内涵，根据学界对其界定的共性，笔者认为，民事保护令是指：人民法院为保护家庭暴力受害人的人身、财产安全，依据受害人及相关法定主体的申请，经审理在符合法定条件的情况下，作出的具有强制力的命令，该命令能够阻断施暴人对受害人的权利侵害。

（二）民事保护令的适用主体

1.受害人、施暴人。民事保护令的主要保护对象即为家庭暴力的受害人，其自然享有民事保护令的程序启动权，获得民事保护令的保护，并成为民事保护令的适用主体之一。当受害人为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，其法定人（除施暴人外），有权申请民事保护令，并参与民事保护令程序，此时受害人的法定人虽然非民事保护令程序中的实体当事人，但其系作为程序当事人，故亦应认可其作为民事保护令制度的适用主体地位。

对于家庭暴力的施暴人，在通常保护令而非暂时保护令、紧急保护令的情况下（下文论及），基于保护令可能带来的对施暴人权利行使的较长时间限制，根据法理应赋予施暴人得以对席辩论的权利，并且保护令的直接被申请人即为施暴人，故施暴人为民事保护令的适用主体之一。

2.经受害人同意的其他主体。民事保护令的适用主体是否仅局限于受害人本人，是否存在受害人以外的主体作为民事保护令的申请者，理论界存在争议。有论者认为，民事保护令的申请人应扩大，除了家庭暴力的受害人外，经受害人同意的其他知情的自然人（如受害人的近亲属、邻居）、法人或者其他组织（如庇护机构、救助机构、社会福利院、妇联、受害人所在单位、居委会、村委会、中小学、幼儿园学前教育机构等）、公安机关、人民检察院或者反家庭暴力委员会（专员） 可申请民事保护令。亦有论者认为，家庭暴力的受害人为具体个案中的受害人，其他组织和个人等不得以自己的名义代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯 。笔者认为，家庭暴力的发生，往往不仅牵涉家庭内部秩序，频发的家庭暴力事实上损害了社会公共秩序，国家公权力介入私人领域存在可行性，况且受害人往往怯于施暴者的压迫，或者缺乏应有法律知识，由其自行申请民事保护令，往往困难重重，故由相关的国家机关、社会团体作为申请人，实有必要；唯需注意，仍应最大限度地尊重受害人的诉权，毕竟民事保护令仍不同于刑事保护令。故综合考量，经受害人同意的相关国家机关、社会团体等主体，亦可成为民事保护令的申请人，从而成为民事保护令的程序当事人、民事保护令的适用主体之一。

当然，以受害人同意的其他主体作为民事保护令适用主体之一，还需有一个重要前提：民事保护令程序的独立适用性，也就是只有在民事保护令程序独立于相关纠纷（如离婚纠纷等）的审理，才能使相关纠纷主体外的主体作为申请人而独立申请民事保护令。否则，受制于相关纠纷系属，申请民事保护令的主体必然也仅局限于该相关纠纷的当事人。 （三）民事保护令的适用客体――救济范围

通观我国现行关于保护令的规定（《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》），其用词均为“人身安全保护裁定”。然而关于人身安全保护裁定，《审理指南》第28条规定，其附带内容包括生活费、抚养费、必要费用等的支付；《反家庭暴力法（草案）》第32条规定，其内容包括加害人禁止对受害人住所及其他共同所有的不动产的处分。很显然，这些均为财产性内容，单凭“人身安全保护裁定”不足以涵盖。可见，保护令并非局限于人身安全的保护，而是更具实际情况，赋予受害人人身权利乃至财产权利的救济，甚至在必要时，可以要求对施暴者进行暴力矫正。这些，都非“人身安全保护裁定”概念所能简单涵盖。

因此，笔者采用民事保护令的概念而非人身保护令概念，其适用客体综合人身安全、财产权利等内容。其涵盖了禁制令（包括命令禁止施暴及禁止接触）、迁出令（命令相对人迁出住居所）、远离令（命令加害人远离被害人住居所或工作场所）、决定令（定动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权等）和给付令（如命令施暴人给付租金、抚养费等） 、加害人处遇计划（强制矫正）等。民事保护令的适用客体，也是民事保护令适用的优势所在：利用一次申请受害人可同时实现保护人身安全、确保家庭稳定、获得必要的财产补偿等法律目的，回避了并存多项请求权时的选择难题，节约了诉讼成本，有利于彻底解决纠纷 。

（四）民事保护令的主要表现形式

通观国外立法，通常认为，民事保护令可分为：通常保护令、暂时保护令、紧急保护令。通常保护令指由法院通知相对人、经过完整的审理程序后以终局裁定所核发之保护令；暂时保护令指法院为保护受害人之必要，得于通常保护令审理程序终结前依申请合法的保护令，通常保护令生效后暂时保护令当然失效；紧急保护令，又称临时保护令，指法院为保护处于紧急危险中的受害人，得不经审理程序，依受害人的到庭或电话陈述之事实，就在规定时间内书面核发的保护令 。

三、民事保护令独立适用的正当性考察

（一）民事保护令的本质――权利侵害阻断机制

民事保护令并非单纯的程序性机制，其实体法基础在于受害人的人身权、财产权受损所致的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。通常，受害人的人身权、财产权受到家庭暴力施暴人的侵害，则受害人可通过离婚诉讼、监护人变更诉讼乃至刑事告诉等途径加以解决。然而，这些方式均为事后救济方式，受害人亦仅能对已经完成或正在进行的侵权行为申请救济，而对于尚未发生但又极可能发生的危险行为，却难有强有力的预防措施。然而任凭危险行为的发生，即便受害人通过事后救济途径获得了相应的救济，但诉讼过程中新发生的损失却无法在该事后所获的救济中得以体现；况且，受害人受到家庭暴力，可能并未付诸离婚诉讼、监护人变更诉讼等情形，在此种情况下，缺乏事前的预防救济措施，任由受害人损失的扩大，显然有失公平。因此，民事保护令正是作为一种事前预防性的权利侵害阻断机制而有效发挥作用，其基本原理在于：申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前（笔者注：无论受害人是否付诸诉讼途径）责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状 。从这里可以看出，民事保护令作为权利侵害阻断机制，本身的意义并不在于保障诉讼生效后的顺利执行，这也是其与民事保全的重要区别之一。

当然，民事保护令作为权利侵害阻碍机制，其内容除传统的不作为义务以外，还包括了一系列丰富的举措，包括了施暴人处遇计划、给付抚养费义务等等，这些从根本上强化了对施暴人不作为义务的保障。民事保护令的出现，使得关于受害人的人身权、财产权的保护不再局限于私法的形式理性，更多地融入了公法因素，并使得权利的实现得到更加有力的保障。

（二）民事保全的本质――诉讼保障制度

民事保全是指，人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权对有关财产采取保护性措施、责令有关当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为 。很显然，民事保全系作为诉讼保障制度，从而保障诉讼的顺利进行或生效判决的有效执行。因而，民事保全天生地具有依附性特征：一是对诉讼的依附，表现在民事保全需以诉讼的存在作为其适用前提；二是对生效判决的依附，即保全结果在生效判决确认的范围内继续有效，与生效判决矛盾的部分自动失效。

（三）民事保护令独立适用的正当性来源

1.民事保护令与民事保全存在本质的不同。民事保护令与民事保全在一定程度上存在部分交叉与类似，但是二者实为完全不同的制度。根本便在于二者的本质不同。前者的本质在于对权利侵害的阻断，而非诉讼保障（虽然在诉讼过程中申请民事保护令，可能附带产生诉讼保障的效果）；后者的本质在于诉讼保障，而非权利侵害阻断（虽然采取民事保全，亦可防止权利侵害的继续发生）。虽然二者在适用效果上存在相似的外观，但是究其本质，则完全不同。既然二者的根基不同，将民事保护令作为民事保全的特殊形式，显然不适合。民事保护令的本质，表明其既可在诉讼中予以适用，亦可在诉讼外予以适用，而不依附于诉讼本身，故民事保护令独立适用，存在其正当性基础。

2.民事保护令有其独立的价值所在。除民事保护令与民事保全存在本质的不同以外，民事保护令亦有其自身独立存在的价值所在。民事保护令的适用，在于通过综合性手段，保护受害者、制止暴力、矫正暴力，这种综合性的事前防治暴力手段，相较于事后追究手段，更具有其及时性、有效性特征，通过多部门联合介入解决家庭暴力问题，更加符合家庭暴力产生条件的复杂性特征，从而有助于缓和家庭矛盾。并且，民事保护令独立适用而非依附于诉讼，将进一步扩大家庭暴力受害者的维权途径（已经离婚的，但仍受家庭暴力的受害者，可不依附于诉讼而申请民事保护令），也解决了与生效判决既判力相矛盾的缺陷（例如判决不准离婚的案件，在6个月期限内，当事人无法再提起离婚诉讼，那么在6个月的时间内，受害者再次受到家庭暴力却无法申请民事保护令），同时使得一些不想离婚、不想解除监护关系的受害者有了对家庭暴力侵权的阻断措施。以上种种，均体现了民事保护令有其自身独立的价值所在。实践中，民事保护令单独立案带来的效果良好，例如，福建省莆田市城厢区人民法院，以单独案由共同受理2份申请，并及时发出人身安全保护裁定，经对这两份独立人身安全保护裁定的申请人进行跟踪回访，发现效果良好 。 综上所述，民事保护令的独立适用，有其正当性基础。目前我国关于民事保护令的两项规定：《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》，其均将民事保护令依附于诉讼中，虽然可以减轻法院的工作强度、在一定程度上避免讼累，但是这样的作法与民事保护令本身的理念、独立适用的正当性相矛盾，故笔者认为，未来的立法，应将民事保护令作为一项独立适用的制度，而不以诉讼的存在作为其适用的前提。

四、民事保护令适用的程序模式――诉讼程序与非讼程序交融

通常，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序。诉讼程序适用于存在民事权益争议的案件中，而非讼程序适用于非民事权益争议案件中。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人，也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定实施，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动 。如前所述，民事保护令应作为一项独立的制度而加以适用。那么，它适用的程序模式应为何？笔者认为，民事保护令作为权利侵害的阻断措施，必然带来对施暴人一定权利的限制，故民事保护令的适用应考虑公平价值，但其本身亦以效率作为其有效制止家庭暴力的特征。因此，对于民事保护令，兼顾公平与效率，将诉讼程序与非讼程序的理念交融适用，便成为不二法门。具体而言：

在受害人申请通常保护令的情形下，由于保护令可能带来的对施暴人较长时间的权利行使限制，故应赋予施暴人对席辩论的权利，因而适用诉讼程序，显得更为公平。对于暂时保护令、紧急保护令，则应倾向于保护其效率价值，以非讼程序作为其程序模式。例如台湾地区，对于民事保护令的合法程序，因保护令的不同而不同：首先，通常保护令需要通知被申请人到庭，并经法庭审理后才可核发；暂时保护令与紧急保护令可以不经审理程序 。但是在强调诉讼程序的同时，必须认知到，民事保护令不同于平常的诉讼案件，其带有的对效率的追求，注定要求在诉讼程序中，同时准用非讼程序，这就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性，又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的 。

也正是基于民事保护令以诉讼程序为基准，准用非讼程序的特征，其在整体上表现为审限短、不得调解和解，在通常情况下尊重当事人对席辩论的权利，但同时法院并非消极中立，而是更加突出其依职权积极干预的司法能动性。

五、民事保护令适用的具体程序

（一）申请

对于民事保护令的申请，《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》均以提起诉讼作为申请的前提条件。然而，如前所述，民事保护令的独立适用有其正当性基础，故今后立法，应认可民事保护令作为一项独立制度，可以由家庭暴力受害人直接申请，而非依托于特定的诉讼的启动。

（二）管辖

《审理指南》第30条规定，人身安全保护措施的申请由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的人民法院受理。此规定符合我国目前人口流动现状，方便受害人及时有效地寻求法律帮助，同时亦有利于法院对家庭暴力所涉事实进行调查、取证。因此，该规定在今后立法中应予延续。

（三）审查

《审理指南》对于民事保护令的审查不够细致，但至少规定了，对于是否存在家庭暴力危险，申请人和被申请人均可以提交证明自己主张的证据，必要时人民法院也可以依职权调取证据予以核实或者举行听证。然而，《反家庭暴力法（草案）》直接规定，申请不符合申请条件、申请人未提供证据或者提供的证据不足以证明加害人有加害行为的，人民法院裁定驳回申请。笔者认为，在保护令的审查方面《反家庭暴力法（草案）》相较于《审理指南》更不合理。如前已述，民事保护令应是诉讼程序与非讼程序的交融，追求公平与效率的统一，而《反家庭暴力法（草案）》直接否定了施暴人在法院审查过程中享有的对席辩论权，一味追求民事保护令的效率价值，显然不可采。因此，笔者以为，今后立法应对审查的方式进行细化，对于通常保护令，法院应通知被申请人出庭，并经对席辩论后作出裁定；对于暂时保护令、紧急保护令，则可不经对席辩论直接由法院审查作出。

（四）核发期限

《审理指南》及《反家庭暴力法（草案）》对于保护令的核发期限，均为固定的48小时。但相较于国外立法例，我国如此规定，并未区分通常保护令、暂时保护令、紧急保护令的核发期限，事实上无法及时为最需要保护的受害人提供法律帮助。故今后立法，应根据保护令的作出形式，对核发期限加以区分：通常保护令的核发期限最长（24小时或48小时），暂时保护令次之、紧急保护令核发期限最短。

（五）裁判内容与救济

对于裁判内容，《审理指南》规定的内容相较于《反家庭暴力法（草案）》更为丰富，涵盖了禁制令、迁出令、远离令、决定令和给付令、加害人处遇计划等等，而《反家庭暴力法（草案）》规定的民事保护令内容，则过于单薄，仅列举了四项，亦未有概况性条款（兜底性条款）。而从前文的论述，民事保护令正是以其综合性救济措施而充分有效地保护受害人权利、制止施暴人的侵权行为。故今后立法应延续《审理指南》对于民事保护令内容的规定。

对于不服民事保护令的救济措施。《审理指南》规定了复议及人身安全紧急保护措施的撤销听证程序。笔者认为，两种方法都在一定程度上赋予了当事人救济权利，但既然民事保护令作为一项独立的裁定已由法院作出，再由原作出民事保护令的法院自行审查复核，就难以保障其审查复核的公正性，故应赋予被申请人或者申请人上诉权。《反家庭暴力法（草案）》相较于《审理指南》，规定的救济措施仅为复议，显然更不合理了。因此，今后立法应赋予申请人或被申请人就民事保护令的上诉权。

（六）执行

《审理指南》规定保护令的执行机关为法院和公安机关，而《反家庭暴力法（草案）》规定保护令的执行机关包括法院、公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会，相较而言，《反家庭暴力法（草案）》的规定更为合理，因为新增的几类机构均有丰富的反家庭暴力工作经验，将其纳入民事保护令的执行主体，显然有利于民事保护令的顺利执行。

不令而行篇（3）

规则之一：禁令不能抵触法律规定。禁令，是法律之下的禁令，而不是在法律之外的禁令，更不是在法律之上的禁令，这是常识也是最起码的要求。如果禁令本身与法律要求背道而驰，那岂不成了违法之作了？例如，我国法律禁止，任何形式和范围的都是违法的，但是有的禁令对公务员与亲戚之外的人禁止，对与亲戚之间的却不禁止。这不是背法而行又是什么呢？

规则之二：禁令不能降低标准。法律是最低行为规则，是“下限”，禁令则不同，禁令是在法律之上提出更高的具体要求，是“上限”。有些禁令混淆了这种“下限”与“上限”的关系，把法律的最低要求作为禁令的内容来规定，甚至比法律的要求还低。例如，“海关官员不得庇护走私”、“中小学教师严禁奸污猥亵女生”等禁令，都是法律明确禁止的。用禁令这种还没有法律更有权威和强制力的形式来重复法律的规定，不但没有任何实质意义，而且禁令的惩处措施远不如法律那么严厉。那么，人们不禁要问：违法犯罪行为难道只接受内部惩处而可以逃避法律制裁吗？这样的禁令，究竟是在严惩还是在放纵违法犯罪人？

规则之三：禁令不能侵犯人的合法权利。人们享有的权利，是法律赋予和保护的，不但其他人不能侵害其权利，禁令同样也不能侵害这种受到法律保护的合法权利，否则，禁令就成了侵权之令和违法之令。例如，“报考女公务员，要对称”、“不按规定走路方式走路的要挨罚”等禁令。这些都涉及到公民的人格权和行为自由权。由行政机关作出规定，要求公民按照一定的方式行走，这不仅难以执行，而且还侵犯了公民的自由权利。把公务员资格与是否对称联系起来，是对女性公民的歧视。这种荒唐的要求，也是对人格尊严的侵害。

规则之四：禁令不能违背常理。禁令应当是讲道理的，社会规则和人们的行为规范都是建立在社会常理基础之上。违背常理的怪禁令，往往建立在荒唐的逻辑之上。例如，“严禁无婚姻证明的男女混住在一起”的禁令。本意是要禁止男女混住的婚外等，但是制定出来的禁令却完全包含了兄弟姐妹父母子女等情况，难道这也在禁止之列？再如，“不准为男领导配女秘书”之类的禁令，其背后的逻辑也是经不起推敲的。制定这样禁令的理由，无非是认为女秘书容易和男领导发生生活作风问题。以这种逻辑作为禁令的基础，岂不是更为荒唐！

不令而行篇（4）

中图分类号：K712；D926.1

文献标识码：A

文章编号：1672-4283（2015）03-00120-11

党的十八届四中全会明确提出，要“切实解决执行难，制定强制执行法”，相信强制执行立法已经提上议事日程。“他山之石，可以攻玉”。为此，对国外相关立法例的充分研究，参考和借鉴他们的成熟经验，是非常必要的。就目前的实际情况而言，我们对于当今世界主流国家强制执行法的研究并不充分，其中又以美国尤甚。主要原因在于，美国联邦体制决定了其立法和司法上的二元结构，依据联邦民事诉讼规则，美国的强制执行绝大部分都以所在州的立法为准，换句话说，美国有多少个州就有多少部强制执行法。但在各州纷繁复杂的相关规定中，又存在着一定的共性或相通之处，为我们研究美国的强制执行制度提供了必要的抓手。本文也正是基于这个层面对美国强制执行制度中的执行令程序展开论述的。

在美国强制执行的语境下，“execution”一词有两种基本含义：其一，是指“金钱判决的司法执行（judicial enforcement of a money judgment），通常是凭借扣押和出售判决债务人的财产的方式”。因为该程序通常是以执行令为核心，司法执行官对具体判决执行的权力来源于执行令，必须严格按照执行令中载明的内容执行，包括判决债务人、判决标的金额及利息等等，执行完成后一般还要将执行令的执行情况以执行回呈（return of execution）的方式反馈给出具执行令的法院，故本文称之为执行令程序。其二，是指“一种法院命令，其指示司法行政官（sheriff）或其他官员，通常以扣押和出售判决债务人的财产的方式执行一份判决”，即本文中的执行令。作为一种法庭命令，执行令在有的州，还会被分为普通执行令（a general execution）和特别执行令（a special execution）。普通执行令是针对判决债务人的不特定的财产进行执行的命令。而特别执行令是指针对某特定的财产进行出售，或者将特定动产或不动产转移到被判归其所有的一方的命令。

执行令程序是美国强制执行制度中最为重要的一个法定程序，也是“强制执行金钱判决的标准方法”。可以说，要研究美国的强制执行制度，执行令程序是根本无法回避的。该程序的具体内容，尽管因美国各州而异，但一般来说是指通过派遣司法执行官，扣押债务人的财产，由此在该财产上产生一种司法上的优先权（a judicial lien），然后将其出售，用以清偿判决债务的程序。

一、对几个关键词的理解

以下是美国强制执行中几个常用关键词的比对和说明，这也是我们能更好地理解执行令和执行令程序的关键所在。

1.execution与enforcement

二者都有“执行”的含义，且均可以与判决书（judgment）搭配，组成词组如：“judgment enforce-ment”、“execution of judgment”。通常二者主要有三点区别：（1）后者并不具有法庭命令，即执行令的含义；而前者经常会以“执行令”的含义出现。（2）后者作为“执行”的意思来说，不仅包括金钱判决的执行，也包括非金钱判决的执行⑤；而前者仅指“金钱判决”的执行。（3）后者通常是指判决整个的强制执行过程，其中会包括诸多程序，如判决后的发现程序（post-judgment discovery）、补充程序（supplementary proceedings）、债权扣押（garnishment）程序、执行令程序等等；而前者常常仅指代执行令程序。

2.execution、attachment和garnishment

三者作为一项制度或者法庭命令而言，是相互独立的。“execution”主要是指金钱判决的执行，或者执行令。其通常发生在判决之后，可以说没有判决，就没有“execution”；而“attachment”和“garnishment”通常情况下都属于临时性的救济措施（provisional remedies），既可发生在判决之前，也可以在判决之后。二者均有扣押之意，但侧重点各有不同。对于“attachment”来说，侧重于判决前的救济方式，如“prejudgment attachment”，相当于我国财产保全制度中对财产的扣押；而“garnish-ment”则侧重于对在第三人手中的债务人财产的保全和扣押问题。

3.levy和attachment

二者都有“扣押”之意。但主要区别在于，前者是指司法执行官根据执行令采取的扣押行为，目的是为了判决的执行。在执行令的程序中无需再特别出具关于“levy”的命令，故没有“writ of levy”的说法。从这一点来说，“levy”本身只是一种执行行为，不能视为一个独立的程序；而后者是指一种临时性的救济措施，不仅经常用于判决前，而且往往还需要专门的命令才能进行，如扣押令（writ of attachment）等。

二、执行令程序的历史演变

美国的执行令程序可追溯至封建时期英国普通法的某些诉讼形式，即原来的令状制度。最初，执行普通法上的判决有两种令状，分别是“writ of fieri facias”和“writ of levari facias”，前者针对的是债务人的货物和动产，即司法执行官通过对债务人的货物和动产的执行，清偿判决债务；后者主要针对的是债务人的土地，借此司法执行官无需实际占有债务人的土地，可以通过收取土地上的租金或收益来偿还判决债务，直到债务全部清偿完毕。后来，随着经济的发展，判决债权人的权利也得到了进一步扩张。1285年，《威斯敏斯特法Ⅱ》出台，其中设置了一个新的令状，即“writ of elegit”。凭借该令状，司法执行官可先扣押判决债务人的全部动产（除一些可豁免的财产外），再对这些财产进行评估，根据评估的价格直接将这些财产交给判决债权人抵债，若仍未能清偿债务，司法执行官可直接将判决债务人名下的一半土地交付给判决债权人支配，直到这部分土地上的收益清偿全部债务为止。至此，“writ of levari facias”逐渐被“writ of elegit”所取代。需要说明的是，当时依据衡平法所做出的有关金钱给付的判决，并非通过上述令状，而是通过藐视法庭罪的诉讼程序（contempt proceeding）等途径来完成执行的。

美国法继承了部分英国法的传统，同时还有许多创新之处。尽管各州的具体做法都有所不同，但总的来看，在执行程序中最重要和最早的创新就在于将债权人对于债务人土地上的权利扩展到全部土地上的利益，这种创新早在美国独立之前就已开始。当时，各州就此都在尝试更有效率的做法，实现的途径主要有两条：一是以合理的价格，将债务人在土地上的利益全部转让给债权人；二是像执行货物和动产一样，通过公开拍卖债务人土地的方式进行。到1732年，英国立法，将“writ of fieri facias”的适用范围扩展到了不动产上，并规定必须通过扣押和拍卖。受此影响，美国的大部分州都逐渐放弃了“writ of elegit”。此后，统一的执行令状（writ of execution）才逐步产生。也正是受到英国法的影响，至今美国还有些州仍沿用“writ of fieri facias”来指代执行令，如佐治亚州等。

三、执行令程序有关的法律规定

（一）联邦的法律依据

联邦主要的法律依据是美国《联邦民事诉讼规则》第69条（a）款（1）项，其中明确规定“除法院另有裁决外，金钱判决要凭借执行令强制执行。执行令的程序、补充程序以及辅助判决或执行令的程序应当遵守联邦法院所在州的程序，但适用联邦法律的情况除外。”据此可知，就联邦法院的判决而言，有关金钱判决的执行是以执行令程序为主，其他程序为辅；所依据的法律规定，是以各州的相关规定为主，只有适用联邦法律的情况除外。需要特别说明的有两点：1.该条款并非设立一个独立的联邦有关执行令的程序规则，而是准许判决债权人适用任何符合联邦法院所在州规定的执行程序和方法；2.在“除法院另有裁决外”这个例外条款中的“裁决”，应作限制性的理解，即仅指裁决中的具体命令（order），而不涉及实现命令的程序（process）。

此外，还有一套《联邦收债程序规则》（Federal Debt Collection Procedures），其中也有关于执行令程序的规定，但该规则只有在美国联邦政府作为债权人时才会适用，故其不具有普遍意义，本文不再予以赘述。

（二）各州的法律规定：程序的大体框架

各州关于执行令程序的规定，存在一定的差异，且对于越具体的问题，差别可能会越大。但若从大处着眼，各州还是有一定的共通之处，借此，我们也能勾勒出各州执行令程序的大体框架。

1.签发执行令的前提条件。执行令的签发必须以判决的存在为前提。出具执行令时，若没有一份判决作为依据，该执行令也是无效的，即使之后获得了一份判决，对之前的执行令也没有溯及力，必须重新签发执行令。

2.签发执行令行为的性质。法院书记官签发执行令，是一种行政性的行为，这意味着书记官对此没有自由裁量权，只要判决债权人的申请，符合法律规定，书记官就必须签发执行令。

3.签发执行令的时间问题。在美国，法院签发执行令，无需等到判决生效。通常情况下，在一审法院作出终局性判决（final judgment）后，判决债权人就可以向法院申请签发执行令。判决债务人不服一审判决仍可以上诉，但上诉本身不影响执行令程序的进行。若要上诉期间中止执行，判决债务人通常需依法提供必要的担保。但具体可以签发的时间，各州的规定还有差异。有些州，在判决后可立即签发执行令，而另外一些州，判决后还留给判决债务人自动履行的时间，只有这段时间过后，才能签发执行令。

4.执行令程序的管辖问题。通常情况下，判决债权人应向原来登记（enter）判决的法院提出申请，由该院的书记官签发执行令。有些州，执行令可以签发给该州内任何一个县的司法执行官。但在另一些州，执行令就只能签发给登记判决的法院所在县的或者是该法院管辖权范围内的司法执行官。这种情况下，如果判决债务人的财产在其他县，就需要判决债权人到该县有管辖权的法院办理相应手续，如注册（register）判决，才能由该法院出具执行令。

5.执行令的有效期限及回呈。执行令通常都有一个有效期限，司法执行官应在该期限届满前，将执行令的执行情况书面报告连同执行令返还给出具命令的法院，故该期限届满之日被称为返还日（return date）。这里，一般会涉及两个问题：一是有效期限到底有多长。多数州是60日或者90日，也有的州短至30日，如新墨西哥州和田纳西州，而有的州则可长至两年，如加州；二是有效期限从何时开始计算。有些州是从执行令签发之日起算，如纽约州；有些州则是从司法执行官签收执行令之日起算，如内华达州。

执行令的有效期届满后，无论其是否被返还，该执行令均被视为已完成。在此之后，司法执行官不得再根据该执行令进行扣押而后出售的行为，否则，该行为无效。但对于执行令有效期届满前，已进行了扣押，但尚未出售的情况，各州的规定存在差异。有些州规定，扣押的行为自动延长了执行令的期限，允许司法执行官在一个合理的期限内将扣押的财产进行出售。如明尼苏达州规定，如果司法执行官在执行令180天的有效期内对相关财产进行了扣押，其可以保留该执行令，直到将该扣押物出售为止。有些州则规定，授权有关法院有权延长执行令的期限，从而使得司法执行官可以继续出售扣押物品。如新罕布什尔州规定，高等法院根据申请和对于判决债务人的关注，基于公正的需要，有权命令延长执行令返还的期限。另有些州，如弗吉尼亚州，规定在执行令返回后，针对已被扣押但尚未出售的财产，法院应出具专门的财产拍卖令（writ of venditioni exponas），该命令的执行与之前执行令的程序相同；但是如果执行令返回时注明该财产未出售是因为无人竞拍，或者未达到竞拍底价，在出售公告中说明相关情况后，对该财产应果断地予以变卖。此时该命令也被称为低价拍卖令。此外，还有些州规定必须出具二次执行令等命令给司法执行官，才能出售扣押的相关财产。

6.执行令程序的主要内容。执行令程序，一般是由法院的书记官，依据判决债权人的申请，给司法执行官签发执行令，再由司法执行官依据该执行令向判决债务人追讨判决债务，通常是以扣押并出售其财产的方式来进行。由此可见，执行令程序主要由两部分内容组成，即对判决债务人财产的扣押和对扣押财产的出售。对此，笔者会在后文中分别予以详述。

7.执行令有效期届满，判决债务未得到全部清偿时的处理。若执行令的有效期内，司法执行官没有扣押到财产，其返还给法院的说明被称为无供执行之财产的回呈（return nulla bona）。如果执行令返回时，判决债务没有得到全部清偿，判决债权人有权获得第二次或者多次的执行令（alias or pluries writs），直到判决债务全部清偿完毕。

（三）执行令程序中对判决债务人财产的扣押

对判决债务人财产的扣押是执行令程序中最为关键的内容。总体来说，有三个基本原则：一是适用于执行令下扣押的财产种类和扣押相应财产的方法，各州的规定存在一定差异；二是财产所在州的法律决定执行令下所能扣押的财产种类及扣押的具体程序，而不是所有权人居住的州或是做出判决的州的法律决定的；三是所有依法不属于豁免财产范围内的，债务人能自愿转让、出售、抵押、质押或者过户的财产或财产中的利益，均可适用于执行令程序中的扣押。

一般情况下，司法执行官在进行扣押时至少需要向判决债务人送达如下文件：（1）执行令副本；（2）扣押通知；（3）如果判决债务人是自然人，还要送达列有豁免财产清单的表格副本；（4）判决债权人申请执行令时提交的宣誓陈述书（affidavit）等。

1.不动产

对于不动产而言，只要不属于依法豁免执行的财产范围内，一般均可适用于执行令程序中的扣押。通常，扣押不动产的方法，是向适当的公共登记机关出具相应的扣押通知。此外，在扣押不动产的过程中，往往会涉及到以下几个问题：

（1）执行不动产有无前提条件的问题。虽然对于大多数州来说，执行不动产可与执行其他财产同时进行，但有些州对于执行不动产设定了前提条件。如内华达州规定在执行不动产之前，先要对判决债务人的动产予以执行，只有当无法发现足额动产的情况下，才能对不动产予以执行。

（2）不动产的豁免问题。不动产的豁免在美国被称为宅地（homestead）豁免，是美国不动产法中最为重要的一项制度，有学者甚至认为宅地的相关立法是美国对不动产法的唯一贡献。宅地的相关立法最大的目的就在于促进家庭的安全，让这些财产不会因为家庭主人的经济灾难而受到牵连。目前，美国各州基本上都有宅地豁免的相关规定，但具体到宅地的认定标准、适用范围、主张程序及相关特殊规定等方面，又都存在不同程度上的差异。

（3）特定条件下，判决债务人是否有选择权的问题。如德克萨斯州就规定，当出售农村土地时，判决债务人可以将土地分块，并选择出售哪块土地。

（4）不动产的判决优先权（judgment lien）和执行令优先权（execution lien）问题。

在美国，就不动产的执行而言，判决优先权的重要性要大于执行令优先权。原因至少有如下几个方面：

首先，判决优先权的取得相对便利，“性价比强”。除个别州外，美国绝大部分州均立法明确规定了判决债权人通过记录判决等方式，即可取得对判决债务人不动产的判决优先权。取得判决优先权并不能直接产生现金，除非要出售已设立判决优先权的不动产或者通过该不动产进行再融资，那时就要先行清偿该优先权所涉及的判决债务。而执行令优先权，通常需要法院书记官签发执行令给司法执行官，再由后者依据执行令采取扣押行为后才能取得。

其次，判决优先权的有效期通常比执行令优先权的长，更有利于对判决债权人利益的保护。以加州的规定为例，执行令优先权的有效期为从扣押之日到执行令发出后的两年期满，除非判决债务提前得到清偿；判决优先权的有效期为判决登记之日起10年，除非判决债务得到清偿或者判决优先权被免除。

再次，在某些州，判决优先权的取得是执行判决债务人不动产上的利益的前提条件。如纽约州规定，要扣押判决债务人在不动产上的利益，必须等到判决优先权10年期满后。

2.动产

对于动产而言，凡债务人能自愿转让的动产均适用于执行令的扣押，除非该财产属于法律豁免执行的范围内。对于动产的扣押方法，各州的规定存在差异，且有的州规定得非常详细，比如加州、纽约州和宾夕法尼亚州等等。总的来说，扣押的方法需视财产的具体情况（如动产的类型、是在判决债务人自己手中还是在第三人手中等）而定。如南达科他州，将动产划分为能够人工移动（capable of manual delivery）的动产和不能移动的动产，并据此制定了各自相应的法律规定。当然，最为常见的扣押方式就是由司法执行官直接占有或者控制该动产。其中“控制”的方式，通常是可以指定一个独立的保管人，甚至允许指定判决债务人作为保管人。

如果执行令所涉及的动产在合法占有该动产的第三人手中时，各州的规定，基本可分为两种：一种是将该财产视为不能人工移动的财产，因此只能通过送达扣押通知而进行扣押（levy by notice），而不能直接占有（seizure）该物，如加州规定，扣押在第三人手中或由其控制的财产时，应当向该第三人送达执行令副本及扣押通知，另有规定的除外。另一种是通过债权扣押（garnish-ment）的程序进行。但对于债权扣押的定位，各州还存在一定差异，大体可分为三类，一是将债权扣押视为扣押的一种方式，如纽约州；二是将债权扣押视为实施执行令过程中一种不同于扣押的执行方式，如爱荷华州；三是将债权扣押视为与执行令程序相区别的一种独立的债权人救济方式，如马里兰州。其中，第三类是美国历史上最为悠久的做法。

此外，如果说对于不动产而言，重要的是判决优先权的话，那么对于动产，执行令优先权就显得更为重要了。原因主要在于，有关动产的判决优先权的立法并不普遍。到目前为止，只有为数不多的州有关于动产的判决优先权的规定。如加利福尼亚州、康涅狄格州、缅因州及佛罗里达州都设立了一种对于判决债权人来说，费用低廉和步骤简单的取得判决优先权的程序。在这四个州内，判决债务人只要在州内有关部门出具相应的文件，即可对判决债务人的许多动产享有判决优先权，而无需司法执行官的介入以及从判决债务人处转移财产。但与不动产的判决优先权相比，动产的判决优先权的有效期限较短，如加州一般只有5年。

关于执行令优先权何时成立，各州的法律规定大致可分为两类：一类是规定当执行令送达到司法执行官处时，在该司法执行官的权限范围内判决债权人对判决债务人的动产即享有了执行令优先权，如阿肯色州。一类是规定执行令优先权从采取实际扣押行为时成立，如加州。

3.公司股票

目前，公司股票在美国基本均适用于执行令项下的扣押，但具体扣押的方法，各州存在一定差异。例如，有些州要求扣押必须要在公司秘书或其他相关官员处进行，而无需扣押股东证书。而有些州规定执行令送达到司法执行官处时，判决债权人就对判决债务人的无形财产享有了优先权，其中包括公司股票。还有些州认为扣押时，可以由司法执行官将股东证书扣押。

4.工资收入、银行存款及其他债权

对于这些在第三方手中掌握的判决债务人的财产，美国大部分州均规定适用的是债权扣押程序（garnishment），这已不在本文的范围内，笔者以后会专文予以详述。

5.知识产权等无形资产

无形资产，在执行程序出现之时，并不被视为一种财产。但随着社会的进步，人们逐渐认识到了无形资产的价值。根据普通法传统，执行令不适用于无形资产，美国联邦最高法院也确认了这一原则⑤。就知识产权而言，各州也基本将其排除在执行令程序之外。具体如何执行知识产权，各州的规定差异较大，主要的途径有通过债权扣押程序、债权人诉讼（creditor’s bill）、补充程序（supplementary proceedings）以及一种特别执行令（writ of fieri facias）。但无论通过何种程序，都不如执行令程序方便和高效，判决债权人都会为此大费周章。

（四）对扣押财产的拍卖

对判决债务人的财产进行扣押后，虽然可以控制住该财产，并对其享有执行令优先权，但却都无法直接清偿判决债务，只有将扣押的财产出售变现，才能达成执行令程序的最终目的。被扣押的财产就是出售的标的物，出售的财产价值应以判决债务和出售费用的总和为限。一般而言，执行令程序中的出售是通过公开拍卖完成的。

1.执行令拍卖（execution sale）与司法拍卖（judicial sale）

执行令拍卖是指实施执行令的政府官员强制对判决债务人的财产进行的拍卖；而司法拍卖是指根据判决或者法庭命令的授权，依法进行的拍卖。

二者的区别主要在于：（1）拍卖的依据不同。前者依据的是法院书记官出具的执行令；后者则依据的是法院出具的拍卖令。（2）依据的来源不同。前者的来源是一份终局判决；而后者可以来源于终局判决，也可以不是。（3）拍卖的财产不同。前者通常为判决债务人的财产，且财产并没有特定化，扣押什么财产，就拍卖什么财产；而后者通常在命令中已明确了要拍卖的财产，换句话说，此时拍卖的财产是特定化的。（4）拍卖的性质不同。前者除了需要法院出具执行令外，无需法院再出具任何命令。司法执行官依据联邦或州的法律进行拍卖，除有关各方向法院提出控告的情形外，其拍卖行为并不在法院的管理之下，故其性质属于行政性的；而后者的整个过程都处在法院的监督管理之下，从拍卖开始到结束，司法执行官都要按照法院的命令进行，并及时向法院进行报告，故其性质属于司法性的。（5）拍卖完成的必要条件不同。前者无需法院的确认即可完成；而后者则必须要法院的确认来赋予拍卖法律效力，否则拍卖无效。这也是执行令拍卖与司法拍卖最根本的不同。

2.执行令拍卖的程序

联邦和各州一般会将拍卖标的按不动产和动产分别加以规定。根据执行令拍卖的主要流程和环节，相关法律规定通常至少会涵盖以下内容：

（1）拍卖的时间。一般会从两个方面加以规制，一是要满足一定的天数要求，如《联邦收债程序法》就规定不动产在扣押之日起90日后拍卖，动产的期限为30日；二是拍卖进行的具体时间，有些州甚至规定得非常详细，如北卡罗莱纳州规定执行令拍卖可在除周日外的任何一天进行，但只能限定在早上10点到下午4点之间。

（2）拍卖的地点。通常会规定要在不动产的所在地或者采取扣押措施的所在地进行。

（3）拍卖通知的公告及送达。其中，往往会涉及：第一，通知的内容，上面通常要写明判决债权人和债务人的姓名等执行令上的有关信息、拍卖标的情况描述（如是否存在优先权）及拍卖日期、时间和地点等等。第二，公告的方式，主要有两种：一种是张贴方式。公告张贴的地点和数量一般都会有所要求，如伊利诺伊州规定，要张贴在举办拍卖的县内3处最为公开的地方。另一种是登报的方式。一般会对报纸的类型、刊登的时间和次数等都做出规定，如佛罗里达州规定要在拍卖所在县内发行的报纸上，刊登执行令拍卖公告，且应每星期刊登一次，连续刊登4个星期。对于不动产来说，常常会要求这两种方式同时采用；而动产则以张贴的方式公告即可。第三，通知的送达，即要将拍卖通知送达给判决债务人。第四，通知公告和送达的时间要求，如加州规定，对于动产，应最晚于拍卖前10天张贴通知公告，并将拍卖通知送达判决债务人；对于不动产，应最晚于拍卖前20天登报公告并向判决债务人送达拍卖通知。

（4）拍卖的方式。一般会明确规定是公开拍卖，出价最高者得。

（5）有关评估的规定。各州法律通常会从两个方面就评估进行规定，一是拍卖之前必须对拍卖的标的物进行评估；二是执行令拍卖的成交价不得少于评估价的法定比例，或者评估价的法定比例的款项，必须用来清偿债务。

（6）拍卖所得款项的处置。一般情况下，首先，应将拍卖款项中依法豁免的部分，返还给判决债务人。其次，要支付执行有关的合理费用，其中包括扣押的费用，保存拍卖物的以及拍卖的费用等等。再次，在合理期限内向判决债权人支付判决项下的债务。最后，如果在支付完上述款项后仍有余额，应将余额返还给判决债务人。

（7）拍卖后，对判决债务人及其他利害关系人利益的保护。

首先，判决债务人有权进行回赎（redemp-tion）。通常而言，回赎的权利仅限于执行令程序中的债务人或其受让人（grantee），并仅限于不动产，并要在法定的期限内以法定的价格进行。但有些州也允许对动产进行回赎。

其次，拍卖成交后的一定时间内，特定的条件下，利害关系人有权向法院申请撤销本次执行令拍卖。利害关系人可以是判决债务人，例如加州法律明确规定，如果判决债权人是拍卖最终的买受人，判决债务人及其继承人可以在拍卖后90日内要求撤销此次拍卖；另外，也可以是善意第三人。通常情况下，法院不会仅仅因为购买人竞买的价格不适当为由撤销拍卖，只有当其与其他违反执行程序的情况同时发生时，或者该竞买价格过低的情况下才可能会撤销拍卖。

四、借鉴与启示

由上可知，对于金钱判决而言，执行令程序是美国强制执行制度中最主要的执行方法和手段，居于核心位置，其他相关程序均是对该程序的辅助与补充。由于美国执行令程序来源于古老的令状制度，其先天的缺陷显而易见――某种程度上的僵化使其至今在执行知识产权等无形资产时仍然无法高效运行。难怪英国学者梅特兰说：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓中统治着我们。”但在操作性较强的技术层面，美国各州有关执行令程序的规定，又是比较详细和完备的，其中至少有以下几个方面值得我们参考和借鉴：

不令而行篇（5）

禁令虽起源于古罗马法，但却在普通法中得以成熟，并逐渐成为为英美法系中一项重要的制度。而我国对这一制度的移植很大程度上是为了履行TRIPS条约的基本义务，同时与知识产权的国际保护接轨。在制度的移植过程中，不可避免的会在制度的调适、同化和适用方面产生问题。具体到知识产权临时禁令制度，其移植一方面产生了国内临时禁令制度与TRIPS协定中的规定不一致的问题，另一方面，这一制度在实施中也存在诸多实体和程序上不明确的地方。

一、我国临时禁令制度与TRIPS协定规定不一致

至于我国临时禁令制度与TRIPS协定中对临时措施的规定之间的差异，国内学者已进行了广泛而深入的研究，也取得了诸多有价值的学术成果。二者之间的差异主要表现在以下三个方面：

其一，权利保护范围与TRIPS协定中的规定不一致，我国知识产权临时禁令制度仅规定了有关专利权、商标权、著作权侵权的临时禁令制度，而依照TRIPS协定第50条第1款的规定，临时措施实施的目的是阻止对任何知识产权的侵权行为，包括TRIPS协定第二章所规定的所有权利，如专利权、商标权、著作权、地理标识、工业产品外观设计、集成电路设计、未披露信息等，而不仅局限于上述三种权利。其二，禁令制度体系不完善，在我国知识产权临时禁令的制度框架中，仅对诉前临时禁令作出了规定，未提及永久禁令。而完整的禁令制度应当包括诉前禁令、诉中禁令和永久禁令。其三，行政机关的职权和角色不够明确，在我国现行法律体系中，仅规定了法院可以决定采取临时禁令，对于行政机关能否有权实施临时禁令并未作规定。而TRIPS协定第50条第8款规定，行政机关采取临时措施应遵守该条规定的各项基本原则，这也是我国临时禁令制度与TRIPS协定规定不一致之处。上述差异的在理论界和实务界受到了广泛的关注，也是我国知识产权临时禁令制度立法不断改革的方向之一。

二、临时禁令制度在司法实践中存在的缺陷

（一）临时禁令在适用时缺乏明确、统一的审查标准

依照我国现行《专利法》、《商标法》及《著作权法》的规定，申请人向法院申请实施诉前禁令的条件为“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”并“提供担保”，依照此规定，法院在对案件进行审查时，应当考虑：申请人主体资格、申请人权利的合法性和有效性、存在侵嘈形或侵权可能性、难以弥补损害、与权利相应的担保。上述五个条件中，第一项“申请人”应包括权利人和利害关系人，但利害关系人的范围比较模糊，是否局限于使用人、被授权人等也无法确定。第三项“存在侵权行为和侵权可能性”及第四项“难以弥补损害”的审查标准的判断则更加具有主观性，凭借的是办案法官的实务经验。

另外，第五项“相应的担保”的确定也无明确标准。依照法律规定，申请人在向法院申请临时禁令时应当提供担保，否则法院应当驳回申请。人民法院在确定担保范围时，应当考虑：责令停止有关行为所涉及的商品销售收益、合理的仓储保管等费用、被申请人因停止有关行为造成的合理损、人员工资等合理费用。 在被申请人因临时禁令造成更大损失时，法院可以追加担保。但是由于临时禁令程序发生于诉讼之前，法院能够用以确定上述担保标准的材料依赖于申请人提供的证据，难以进行全方位的考虑。审查标准的模糊性直接造成了各地法院在处理知识产权临时禁令相关案件时标准的差异性，对具体各项条件的判断也更难形成统一。

（二）临时禁令案件的受理和管辖不明确

依照我国相关司法解释的规定， 商标权侵权案件的临时禁令申请应由侵权行为地或被申请人住所地法院管辖；专利权侵权案件的临时禁令申请可以由侵权行为地、被许可方或受托方所在地、损害结果发生地或被告住所地人民法院管辖；著作权侵权案件的临时禁令申请可以由侵权行为实施地、侵权产品储藏地、侵权产品查封扣押地或被告住所地人民法院进行管辖。在上述规定中，三类知识产权侵权案件的临时禁令申请管辖法院选择均不相同，且同一类型的知识产权侵权案件的诉前禁令管辖法院也有多种选择。这种管辖法院的不确定性，加之临时禁令适用时审查标准的模糊性，使得当事人针对同一案件向具有管辖权的不同法院申请临时禁令时得到的结果也会大相径庭。

（三）制度设计对当事人权利保护不平衡

正如前文所述，我国对临时禁令制度的引进一方面是为了推进我国立法与国际接轨，另一方面也是为了提高国内对知识产权的保护水平。在这一思想指导下，使得我国在进行有关临时禁令立法时侧重于对申请人的保护，在执法和司法程序中也是如此。具体表现在被申请人程序参与度低、临时禁令的撤销和解除条件不利于被申请人等方面。在申请人向法院提出临时禁令申请后，被申请人即处于完全被动的地位，即使其提供相应的反担保也不能阻却禁令的实施。 不仅如此，被申请人对临时禁令裁定不服申请复议时，受理复议申请的法院为作出临时禁令裁定的法院， 这使得实践中被申请人的复议权利也难以得到保障。

三、我国临时禁令制度的改革方向

知识产权临时禁令在我国的发展是一个从无到有的过程，要使临时禁令的适用更加成熟，还需要对上述制度缺陷进一步完善，改革措施可以从以下几个方面着手：

1. 明确临时禁令与其他诉讼制度之间的区别，做好不同制度之间的衔接。

正如前文所述，我国知识产权临时禁令与《民事诉讼法》有关规定之间具有天然的联系，并与之构成完整协调的制度体系，因而必须做好有关制度之间的衔接。虽然我国知识产权临时禁令制度与《民事诉讼法》第9章中规定的财产保全制度在适用条件上有诸多相似之处，且临时禁令制度的具体实施程序也与财产保全程序大体相同，但就实施目的和实施效果而言，两种制度仍存在较大差异。在具体的司法实践中，唯有将不同的制度区分开，才能更好的有针对性的采取不同的措施，并在不同程序之间进行完整的衔接，切实保障权利人的合法权益。另外，临时禁令制度的实施目的虽然是为了防止知识产权侵权行为的发生，但究其根本，仍然是为了解决当事人之间的纠纷。在司法实践中，如果能将临时禁令制度与和解、调节程序相结合，在诉前解决当事人之间的纠纷，则更能使有限的司法资源发挥更大的作用。

2. 确立相对明确临时禁令审查标准，促进临时禁令审查部门专业化。

实践中，知识产权侵权案件往往高度复杂且涉及重大的经济利益，在加上临时禁令审查标准的模糊性，使得各级法院在适用临时禁令程序时，难以完全发挥制度的价值。因此，必须确立相对明确的审查标准，并促进审查部门的专业化分工。在确定审查标准时，可以借鉴国内外比较成熟的经验，一方面，可以在全各级法院中选取重点案例进行经验推广，另一方面，也可以参考美国初步禁令的“四要素检验标准”，即“胜诉的可能性、造成不可挽回的损失的可能性、衡量双方当事人利益、顾及社会公共利益”，在结合国内外先进经验的前提下，确定相对明确的审查标准。在临时禁令审查部门专业化建设方面，由于在实践中受理和管辖临时禁令申请的法院并非中级人民法院，而且，相对于其他侵权案件而言，处理知识产权侵权案件对法官的专业素养要求更高，如果法院能针对临时禁令的申请确定办案水平较高的法庭或合议庭受理，则既能节约司法资源，又可以提高案件办理的水平和效率，保障当事人的合法权益。

3. 放宽临时禁令的适用范围和担保限制，提升知识产权保护水平。

自我国加入WTO后，国内知识产权保护的水平得到了大幅提升。但由于有关法律框架的限制，临时禁令并不能完全的发挥其作用，主要表现在临时禁令适用范围的限制及对担保形式的限制。就用范围限制而言，TRIPS协定第50条规定的临时措施适用于包含“未披露信息”在内的所有类型知识产权，针对未披露信息的侵权行为即构成对商业秘密的侵犯。然而，在我国现有法律框架下，针对商业秘密的侵权行为属于不正当竞争行为，因而不可申请临时禁令，这种立法模式与国际知识产权的保护标准及临时禁令的制度体系存在较大差异。而且，实践中对于商业秘密的侵犯比其他种类的侵权行为造成的损害后果更加严重。要进一步提升我国知识产权的保护水平，扩大临时禁令的适用范围是改革必然方向。

至于担保形式的限制，一般情形下，权利人或利害关系人在向法院申请临时禁令时，法院更倾向于接纳保证金，这种限制局限了权利人对临时禁令的申请，从而也不利于权利人对自身合法权利进行有效保护。对于担保制度的改革，一方面需放宽对担保形式的限制，法院可采用以保证金为主，实物担保为辅的方式，申请人提供其他物保时，法院也在条件允许时可予以接受，但对于抵押、质押之类的担保物权应当持谨慎态度。另一方面，需进一步明确担保数额的判断标准，除了参考前文所述的相关法律及司法解释的规定外，法院在进行审查时还应考虑申请人的财力状况，以适当降低或提高担保数额。

4. 保障被申请人的参与权，维护临时禁令的中立和平等。

我国知识产权临时禁令的制度设计中亟待解决的问题，即权利保护的不平衡，集中体现在过于强调了申请人的权利而忽视了被申请人的权利。而要解决这一问题，则需要提高被申请人的诉讼参与度，并明确临时禁令的解除条件。一方面，在临时禁令的申请阶段，应保障被申请人的申辩权。在申请人提出临时禁令申请后，法院可通知被申请人并听取被申请人的意见，或在条件允许的情况下举行听证，以作出公正的裁决，并防止权利的滥用。另一方面，在临时禁令的实施阶段，法院也应当及时告知被申请人临时禁令裁定的内容，落实被申请人的复议权。在被申请人作出相应的反担保时也可视情形予以采纳，并撤销或解除禁令。对被申请人权利的保护，需从临时禁令程序的各个阶段展开，这样才能更好的体现临时禁令的中立性和平等性。

5. 完善复议程序和错误禁令赔偿制度，防止权利滥用。

由于临时禁令的实施涉及到重大的经济利益，一旦适用错误，会对被申请人的权利造成严重损害，因而必须要对当事人权利的滥用进行预防和规制。在禁令实施前，可通过上文所述的保障被申请人的诉讼参与权进行预防。而在禁令实施后，则需要通过复议程序的和赔偿责任进行规制。就复议程序而言，依照《民事诉讼法解释》有关规定，加之知识产权临时禁令的专业性和复杂性，实践中往往是由作出裁定的原合议庭进行复议，其公正性难以得到保证。因此，为了更加切实有效的保障被申请人的复议权，在可以考虑在由上级法院知识产权法庭进行受理复议申请，以便及时发现临时禁令裁定的错误并撤销或解除禁令。

对于临时禁令实施错误后赔偿责任，其来源主要有两种途径，一方面是申请人在申请时提供的担保，另一方面是受害人提起损害赔偿诉讼后获得的赔偿。在一般情况下，法院可以要求申请人在法律允许的范围内增加担保以方便履行赔偿责任。但对于经查明属恶意申请临时禁令以妨碍他人新产品上市等经营活动的，可以考虑实施惩罚性赔偿，情节严重的构成犯罪的，也可适用刑事程序。

6. 设立系统的禁令制度，进一步与国际接轨

目前我国临时禁令形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》三部单行法律为基础、辅以相关司法解释和行政法规、并参照《民事诉讼法》有关规定实施的制度框架。但究其性质，临时禁令仍是一种程序性措施，应在程序法中进行统一的规定，而非杂乱的出现在实体法中。且在现有的制度框架下，一方面，由于临时禁令仅适用于知识产权领域，无法在其他类型的侵权案件中发挥其作用，其功效被大大削弱。另一方面，缺乏永久禁令的保障，仅有临时禁令无法构成完整的禁令制度。而在禁令发展较为成熟的英美法系国家，完整的制度体系应由诉前禁令、诉中禁令和永久禁令构成。在对我国临时禁令制度进行下一步改革时，要从根本上改变现有制度与TRIPS协定的不一致，应在结合我国十余年司法实践经验的前提下，可在《民事诉讼法》第9章中对禁令制度作出专门规定，从而与三部知识产权单行立法及有关司法解释配合实施，突破临时禁令的适用范围限制，在司法资源有限的情况下取得立法的最佳效果。

注释：

[1]《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第6条、第7条，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条、第7条。

[2]施高翔、齐树洁：《我国知识产权禁令制度的重构》，载《厦门大学学报》（社会科学版），2011年第5期，第84页。

[3]规定于最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第2条、《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。

不令而行篇（6）

随着新课标教学改革的纵深发展，体育新课标的教学目标从传统的知识和技能培训转向了以实现“知识与技能”“过程与方法”“情感态度和价值观”的三维目标，即在强调学生在获取知识及技能的同时，更应注重正确价值观的培养。在新课标理念的指导下，小学体育课堂进行教学改革势在必行。此外，“三分动作，七分口令”，作为体育课程不可或缺的口令教学在体育教学改革中占据着重要地位。“口令”作为组织教学、调动队伍的信号，指挥各种教学活动。只有充分重视口令教学，并与时俱进地进行相应的调整，才能更为具体、有序地开展体育教学活动，体育新课程才能逐渐迈入改革正轨，大放异彩。

一、口令教学概述

1.口令的概念及重要性

“口令”是体育教学中，教师以专用语言或信号向学生传达的口头命令或提示。作为一门必修基本功，口令是检测体育教师称职与否的试金石。口令运用得当，教学质量及教学效果自然不在话下。清晰、准确且节奏显明的口令，不仅能使人为之精神鼓舞，而且整齐划一的效果更能令人为之振奋。由此可见，口令运用得当与否，直接关系到体育教学的成败。

2.口令的分类及教学运用

一般而言，体育教学中的“口令”常被区分为“预令、动令和无预令口令”三种。其中，预令用以提示行动的预备，如，“向左――转”中的“向左”即为预令。动令则用于明确行动的内容，常以动词为主，如“向后――转”中的“转”字，就是这一动令的指令与行动信号。而“无预令口令是指同时表示行动内容及号令的口令，最常见的有‘立正’‘稍息’‘坐下’等”。此外，也有人根据自己的体育教学实践经验，将口令分为“队列口令、基本体操口令、数字口令、武术口令以及信号口令”五大类。还有人按照口令的节奏以及发音的不同，将口令分为“短促、断续、连续和复合”等几种。理论来源于实践，将口令按照各种体育课程的不同特性区分，有利于口令的合理运用，能够针对不同的体育课进行口令的具体运用，这一思想在体育教学改革过程中显得尤为重要。据此，笔者更赞同将口令依次分为“队列口令”“基本体操口令”“数字口令”“武术口令”“信号口令”。

口令在体育教学中的运用可归结为如下三点：（1）在教学过程中，队形的集合与变化都是在口令的指挥下完成的。（2）口令贯穿体育教学的全过程。它不仅运用于常规的运动科目教学，而且在有关舞蹈项目的训练中亦发挥着不可替代的作用。（3）在体育教师采用分解教学法进行课程授课时，口令的变换能使授课质量大大提升，如有关太极拳教学中，口令节奏的控制能够形象地传达出太极拳的行云流水。

二、口令教学的发展现状与不足

显而易见，由于口令在体育教学中运用之广，其作用亦不容小觑。在众多体育教师不懈的摸索与实践下，口令教学强化了教学效果，提高了教学质量，取得了重大成就。就小学体育课程而言，不少学生从中学会了自信、合作及信任等正确理念，且在众多大型表演中，口令教学屡获青睐，屡建战功。虽口令教学已取得一定成就，但其还是不可避免地步入了循规蹈矩的路子。据有关调查表明，当前小学体育课程的口令教学已经出现僵硬化、无序化的状况，并步入随意性的错误轨道。究其缘由，主要有三方面的障碍。首先，小学体育课程内容一般较为单一，内容变化较少，无论是教师还是学生早已产生了审美疲劳，对应的口令教学亦令人产生听觉疲劳。简言之，体育课程教学内容的单一化促成了口令教学的僵硬化。当然，这其中还有教师疲于摸索实践、懒于尝试等自身因素。其次，不少小学体育教师对于基础体育课程的内容不予重视，时有不规范的口令脱口而出，如经常将“两臂侧平举”错误表述为“两手侧平举”等。不规范口令的随意表述，令学生对各种口令产生混淆。长此以往，口令教学必然遭遇无序化的尴尬场面。再次，由于体育教师口令的不规范表述或是脱口而出的即时口令之滥用，口令教学难免蒙受各种骂名，让学生产生逆反心理，教师也对此失去信心，其在随意性的错误轨道上将越走越远。

三、口令教学的改革建议及意见

承前所述，不难发现，口令教学的随意性必会酿造上课延时、学生纪律散漫、教学效果受挫等苦果，这肯定会影响体育新课程的教学改革。因此，要想真正落实体育新课程标准，实现三维目标，必须不断探寻口令教学的改革途径。在新课标理念指导下，就前述有关障碍，笔者结合自身教学经验提出如下几点建议及意见。

一方面，针对小学体育课程教学内容单一的症结，从丰富口令教学的多样性入手，如在有关形体项目的课程中，变换口令模式，从单一的“1、2、3、4”变换成结合音乐的节奏，吸引学生的注意力，从而实现丰富口令教学的目的。而且，在遵循基础口令的前提下，还可为简单的教学课程设计口令，并鼓励学生参与口令的创作过程，增添口令的趣味性。

另一方面，就教师不规范表述口令等随意性问题，笔者认为首先要端正一线体育教师的态度，使其认识到口令教学的重要性，继而要求体育教师以身作则，规范、准确地表达口令，并在此基础上提升教师的自身素质，为更好地贯彻口令教学的改革，实现体育新课程教学的真正改革而不断努力。

总之，重视口令教学，即把握了体育课程教学改革成功的关键所在。只要不断参照新课标标准，适时调整口令教学，贯彻其多样性、准确性的改革理念，体育教学改革的成功指日可待。

参考文献：

［1］何艳平，刘国忠.体育教育专业学生口令教学与训练［J］.辽宁师专学报：自然科学版，2009（03）：64.

［2］李再馥.试论“口令”［J］.中国学校体育，1992（02）：33.

不令而行篇（7）

文章编号:1001-9081（2011）07-2004-04doi:10.3724/SP.J.1087.2011.02004

（信息工程大学 电子技术学院，郑州 450004）

（）

摘 要:针对五级流水线嵌入式微处理器的特定应用环境，对分支预测技术进行了深入研究，提出了一种新的分支预测方案。该方案兼容带缓存设计，通过扩展指令总线，在取指段提前对分支指令跳转方向和目标地址进行预测，保存可能执行而未执行的指令和地址指针以备分支预测失效时得以恢复，减少了预测失效的代价，同时保证了指令流的正确执行。研究表明，该方案硬件开销小，预测效率高，预测失效代价低。

关键词:嵌入式微处理器；流水线；ARM指令集；分支预测；失效代价

中图分类号:TP302文献标志码:A

Design and realization of branch prediction for embedded microprocessor

CHEN Hai-min，LI Zheng，WANG Rui-jiao

（College of Electronic Technology，Information Engineering University，Zhengzhou Henan 450004,China）

Abstract: Concerning the specific application environment of embedded microprocessor, the branch prediction technology was researched in this paper, and a new scheme of branch prediction was proposed. Compatible with cache design, jump direction and destination address of branch prediction happened on extended instruction bus. The unexecuted instruction and address pointer were saved for possible recovery after misprediction, which reduced misprediction penalty, simultaneously guaranteed the instruction flow to execute correctly. The study shows this scheme is of little hardware spending, high prediction efficiency and low misprediction penalty.

Key words: embedded microprocessor; pipeline; ARM instruction set; branch prediction; misprediction penalty

0 引言

现代嵌入式微处理器为了提高指令执行的并行度，一般都采用了流水线设计［1］，但程序中分支指令的存在使得指令流的方向经常发生改变，造成流水线吞吐率的下降［2］。这种控制相关问题直接制约了流水线执行的效率，而且随着流水线级数的增加，这种矛盾越发突出。

流水线微处理器中，分支预测技术对于处理器性能的提升起着重要的作用［3］。分支预测的本质就是克服控制相关，减少流水线断流的几率和代价，进而提高处理器性能，分支预测失效将浪费大量的时钟周期［4］。因此提高分支预测效率主要有两个方向：一是提高分支预测准确率；二是减少预测失效的代价。目前对分支预测的研究多是以如何提高分支预测的准确率为目标，不针对任何处理器模型。而对于减少预测失效的代价而言，不同的处理器模型，不同的流水线级数，需采用不同的策略。一种分支预测机制可能在某些应用中可以提高执行效率，但在另一些应用中可能效果就不明显，所以需要对不同的应用采用不同的分支预测解决方案［5］。

嵌入式微处理器硬件资源有限，因此需要一种不但硬件开销小而且执行效率高的分支预测，以达到较高的性价比。五级流水线在多种嵌入式微处理器中广泛使用，被认为是经典的处理器设计方式。本文基于ARMv4T架构的32位ARM指令集［6］，以ARM9系列嵌入式微处理器为应用原型，提出了一种适用于五级流水线的分支预测方案并得以硬件实现。该方案不以提高分支预测准确率为目的，而是以最少的硬件开销着眼于减小预测失效的代价，具有优越的预测机制。

1 ARM9嵌入式微处理器模型

1.1 ARM9流水线结构

ARM9具有五级流水线［7］，分别为取指（IF）、译码（ID）、执行（EX）、访存（ME）和写回（WB）。其中，IF段作为流水线的第一阶段承担了两大任务：一是计算下一条指令的取指地址；二是接收程序存储器传送的指令。流水线时序结构如图1所示，其中XX_enbar信号是互锁控制模块控制流水线各流水段是否接收上一流水段传递数据的暂停信号。

图1 流水线时序结构

1.2 ARM指令集分支指令分析

32位ARM指令集的分支指令共有两条，分别是跳转指令B和跳转连接指令BL，其二进制代码如图2所示。其中cond表示条件执行码，offset表示分支偏移地址。

图2 分支指令二进制代码

2 传统的分支预测设计

根据各个流水段的功能，分支指令需要在ID段才能被识别出来，判断其是否跳转的条件状态需要在EX段才能计算出来，这也就造成了预测失效的可能，导致无效的指令进入流水线。

在流水线执行过程中，当分支指令位于ID段时，分支指令被识别，进行分支预测。如果预测分支指令跳转（taken），则由于IF段已经预取了一条指令，则必须将其冲刷掉，按照预测的分支地址重新取指令进入流水线；对于ID段而言，其也不能接收位于IF段的指令，而应接收所预测的分支地址处的指令。如果预测分支指令不跳转（not-taken），则指令按照流水线顺序执行。当分支指令位于EX段时，分支预测是否有效的条件状态已经计算出来，此时判断其是否有效。一旦预测失效，则必须冲刷掉IF段和ID段中预取的两条指令，计算新的正确指令的地址，且在下一个时钟接收新的指令进入流水线。

可以看出，传统的分支预测设计中，分支指令在ID段译码且进行分支预测，其分支地址需要在EX段才能计算出来，滞后判断导致了分支失效代价很大，大大降低了流水线有效指令的吞吐率。

3 新的分支预测方案

思考1 对流水线各流水段的功能进入深入分析发现，IF段没有对指令进行任何实质性的操作，其任务仅仅是从存储器选取正确的指令为下一个流水段做准备。因此，可以在其取出正确指令进入IF段的同时，将其地址顺延的下一条指令予以保存。如果分支预测失效，则直接将保存的指令送入ID段，不用再经过IF段的流水，这样就减少了气泡的产生。

思考2 分析ARM分支指令的二进制代码及执行过程可以看出，其译码过程和分支地址计算非常简单，完全可以前移到IF段来执行。由于分支指令使用的是PC相对地址，因此只需将指令代码中的分支地址加上当前的PC地址即为分支指令跳转处的分支地址。

思考3 分支指令不对数据存储器进行任何操作，对内部通用寄存器而言，也只是对R15有影响，其任务仅仅是控制程序的跳转方向和跳转地址，不一定必须单独占用一个流水段，在分支预测之后直接将预测地址处的指令送入ID段即可，如此将提高流水线执行效率。

本文按照上述的三点思考设计出一种新的分支预测方案。

3.1 指令总线扩展

传统的32位嵌入式微处理器的指令总线位宽为32位，即一次只接收一条指令。而为了便于分支预测时保存其地址顺延的下一条指令，我们扩展指令总线位宽，一次性取三条指令，这样就可以对前两条指令进行判断预测。如果分支预测跳转，就保存其地址顺延的下一条指令，当预测失效时，只需恢复其保存的指令送入ID段即可。对于非分支指令而言，指令总线上只有第一条指令有效，和传统处理器执行指令一样。如此设计将具有许多优越的性质。

由于本文的分支预测方案兼容带缓存设计，CPU取指面向指令缓存（icache）。而指令缓存中是以指令块的形式存在，每个指令块一般含有8条指令，指令块之间的地址很可能不是连续的，于是会出现连续取指的三条指令不位于同一指令块的情况，而后面两条指令有不被执行的可能。如此一来，不被执行的指令所在的指令块如果不在指令缓存中，则将从主存中将该指令块调入指令缓存，此过程降低了程序执行的空间局部性［8］，大大降低处理器的执行效率。为了解决此问题，我们对取指令做了如下处理，如图3所示。其中i1～i8为指令块中连续地址的8条指令，“Nop”表示空指令，“Nop”进入流水线不进行任何操作。当PC地址指针指向指令i7时，取指令{Nop,i8,i7}进入流水线；当PC地址指针指向指令i8时，取指令{Nop,Nop,i8}进入流水线。如此即可将所取的三条指令都限制在同一个指令块之中，不会出现越块访问的情况。

图3 指令块处理示意图

3.2 分支预测算法的选取

分支预测有动态预测和静态预测之分［9］，动态预测准确率一般高于静态预测，但是却要占用处理器内部大量存储资源，而且越是经典的预测算法其复杂度越高，在嵌入式微处理器上的可实现性越低［10］。由于本文不以提高预测准确率为目的，考虑到嵌入式微处理器的特定应用环境，从减小硬件开销、追求执行效率的角度出发，本文选择了一种简单的静态预测算法――BTFN预测（Back taken，Foreword not taken） ［5］。分支地址为正增加，则预测不跳转（not-taken）;分支地址负增加，则预测跳转。BTFN预测对于程序循环非常有效，例如IBM360/370使用的就是该预测算法［11］。

3.3 分支预测机制

决定流水线如何执行存储器的指令有四个因素：一是IF段计算出来的下一条指令的取指地址；二是此时已经进入IF段待处理的指令；三是ID段选取哪一条指令进行下一步操作；四是互锁控制模块如何控制流水线各个流水段的暂停信号，以达到冲刷掉进入流水线的错误指令的目的。为了达到分支预测指令良序执行的目的，本文设计了如表1所示的流水线执行方案。

假设连续地址的四条指令{iplus4，iplus3，iplus2，iplus1}中，{iplus3，iplus2，iplus1}位于指令总线上，如果上一时钟IF段计算出来的取指地址为PC，则此时其对应的地址分别为{PC+8,PC+4,PC}。表1描述了流水线中不存在需要判断的分支预测的情况下IF段中可能的分支预测情况。inst_if表示即将送入ID段的指令（由于前提假设是流水线中不存在需要判断的分支预测指令，因此进入ID段的指令选择对象不存在可恢复的保存指令，否则，如果存在可恢复的保存指令，当分支预测失效时，应该优先保证可恢复的保存指令进入ID段），irstore表示所保存的因为分支预测而没有执行但分支预测失效后可能送入ID段执行的指令，pcstore表示所保存的因为分支预测而没有执行但分支预测失效后需重新取指送入IF段的地址指针，pred_addr表示按照分支预测方向预测的指令取指地址。

本文对前两条指令进行分支预测，预测分支指令是否跳转可能的条件有：（a）无条件分支指令；（b）有条件分支指令；（c）分支地址正增加；（d）分支地址负增加。则根据BTFN预测原则，预测iplus1指令跳转的信号ptaken1成立的条件是：iplus1满足（a）|（d）。预测iplus1指令不跳转的信号puntaken1成立的条件是：iplus1满足（b）&（c）。预测iplus2指令跳转的信号ptaken2成立的条件是：1）没有对指令iplus1进行预测，即!（ptaken1|puntaken1）;2）iplus2满足（a）|（d）。

表1 分支预测新方案

3.3.1 取指地址分析

IF段承担的两大任务之一就是根据其他流水段反馈的控制信号计算下一条指令的取指地址inst_addr。其来源包括：1）异常向量地址；2）EX段修改PC指针；3）ME段修改PC指针；4）预测失效时恢复保存的PC地址指针pcstore；5）分支预测时预测的指令地址pred_addr；6）顺序取指的递增时PC地址指针。其中4）、5）与分支预测有关。

对于pcstore而言，分支预测时保存的PC地址指针有三个数据来源：1）如果puntaken1，pcstore保存iplus1的分支地址，其在IF段就可以直接计算出来；2）如果ptaken1，pcstore保存iplus3的指令地址；3）如果ptaken2，pcstore保存iplus4的指令地址。根据ARM9五级流水线分支指令的执行情况，对于连续的分支指令而言，最多连续的3条分支指令对流水线控制相关问题同时有影响，因此本文通过一个容量为三个字的FIFO（先进先出队列）指针缓冲寄存器来保存相应的pcstore，其通过一个状态机来控制。

对于pred_addr而言，当分支指令预测跳转时，分支地址处的指令还没有从指令缓存中取出来，而应该计算出分支地址，从分支地址处重新取指令送入IF段；当分支指令预测不跳转时，需要将分支指令顺延的下一条指令送入ID段，同时将下下一条指令的地址赋值给pred_addr，以保证流水线的正确顺序执行。因此分支预测时预测的指令地址pred_addr有3个数据来源：1）如果ptaken1，则pred_addr赋值iplus1的分支地址；2）如果ptaken2，则pred_addr赋值iplus2的分支地址；3）如果puntaken1，则pred_addr赋值iplus3的指令地址。

3.3.2 IF段待处理的指令

首先指令总线上有三条指令待处理，即{iplus3，iplus2，iplus1}，其次还有之前分支指令分支预测时保存的未执行的指令irstore，其有可能会在分支预测失效时得以恢复。分支预测时，如果ptaken1，则irstore保存iplus2；如果puntaken1，则irstore保存Nop；如果ptaken2，则irstore保存iplus3。根据ARM9五级流水线分支指令的执行情况，最多连续的3条分支指令对流水线控制相关问题同时有影响，因此本文通过一个容量为三条指令的FIFO（先进先出队列）指令缓冲寄存器来保存相应的irstore，其通过一个状态机来控制。

3.3.3 ID段待接收的指令

设位于IF段即将传送给ID段的指令为inst_if，其赋值共有三个来源：1）分支预测失效后，可恢复的所保存的指令irstore；2）如果puntaken1，指令总线上的指令iplus2；3）其他情况下，指令总线上的指令iplus1。

分支预测失效且irstore“可恢复”时，选择相应的irstore传送给ID段。这里的“可恢复”与3.1节指令总线扩展有关。当地址指针指向指令i7时（如图3），取指令{Nop,i8,i7}进入IF段，如果ptaken2，此时iplus3Nop，irstore将其保存是没有意义的，我们称此情况为不“可恢复”；当地址指针指向指令i8时，取指令{Nop,Nop,i8}进入IF段，如果ptaken1，此时iplus2Nop，irstore将其保存也是没有意义的，我们同样称此种情况不“可恢复”。除此两种情况外，其他取指情况进行分支预测称为“可恢复”的。一旦判断“可恢复”的分支预测此时失效，则下个时钟直接将相应的irstore里保存的指令送入ID段。如果此时所判断的分支预测不“可恢复”，则需要ID段互锁，按相应的pcstore所保存的地址指针重新取指令进入流水线。

3.3.4 互锁控制模块对流水线暂停信号的控制

影响互锁模块控制流水线的暂停信号有很多因素，本文只分析与分支预测相关的信号。本文定义了如下的状态机转移图，如图4所示。其中，M0为常态；M1表示分支预测失效且不“可恢复”时所恢复的地址指针处重新取得的新指令已经进入IF段；M2表示分支预测失效时恢复的指令已经进入ID段；M3表示分支预测失效时恢复的指令已经进入EX段。其中，信号mispredicted表示分支预测失效，信号mis_rec表示分支预测失效且“可恢复”。

图4 状态机转移图

1）分支预测对IF段暂停信号IF_enbar的影响。

无论分支预测情况如何、分支预测是否失效，IF段都要计算新的取指地址，且从指令缓存接收新的指令，因此分支预测对于IF_enbar没有影响。

2）分支预测对ID段暂停信号ID_enbar的影响。

当ptaken1成立时，ID段需要接收分支指令iplus1分支地址处的指令，而此时该指令还在指令缓存中未取出，还没有进入IF段，故得互锁ID段暂停一个时钟，拒绝接收此时IF段送来的指令（即表1中ptaken1时的iplus1并不进入ID段）。

当分支预测失效信号mispredicted成立时，如果“可恢复”，则不用互锁ID段，此时ID段直接接收相应irstore里保存的指令即可，状态由M0转移至M2；如果不“可恢复”，则需要将pcstore里保存的地址指针传送给指令缓存，下一个时钟取出地址指针处的指令送入IF段，因此需要互锁ID段暂停一个时钟，状态由M0转移至M1。

3）分支预测对EX段暂停信号EX_enbar的影响。

当分支预测失效信号mispredicted成立时，由于处于ID段的指令为错误指令，必须将其冲刷掉，故需要互锁EX段暂停一个时钟，拒绝接收此时ID段送来的指令。

当处于状态M1时，意味着所恢复的地址指针处重新取得的新指令处于IF段，此时ID段的指令仍然为错误指令，需要将其冲刷掉，需要互锁EX段。

4）分支预测对ME段暂停信号ME_enbar的影响。

当分支预测失效信号mispredicted成立时，由于分支指令不占用流水段，此时EX段的指令仍为错误指令，需要将其冲刷掉，因此必须互锁ME段。同理得出，当处于状态M1，或处于状态M2时，也必须互锁ME段。

5）分支预测对WB段的暂停信号WB_enbar的影响。

同理得出，当处于状态M1，或处于状态M2，或处于状态M3时，需要互锁WB段。需要说明的是，当分支预测失效信号mispredicted成立时，由于ME段的指令为正确指令，故此时不能互锁WB段。

4 性能分析及功能验证

按照本文的设计方案，当ptaken1或ptaken2成立时，如果此时流水线中分支预测失效，则其保存的irstore直接进入ID段，不用重新取指令进入IF段，大大减小了分支预测失效的代价。当putaken1成立时，iplus2直接进入ID段，iplus1没有单独占用流水段时钟，提高了执行效率。整个设计使得分支预测指令良序执行。

需要指出的是，分支预测失效时，如果irstore存储是分支指令，当mis_rec成立时，则该分支指令直接进入了ID段，而没有进行分支预测。本文的处理方式是将其视为EX段修改PC指针的方式加以对待。因为该指令本来就没有在IF段占用流水线，是否对其进行分支预测代价都比较小，故此设计是合理的。

本文的分支预测思想在课题组设计的兼容ARMv4T架构32位ARM指令集嵌入式微处理器ETI_ARM上得到了完美的验证。仿真验证时，针对分支预测硬件设计时的各种特殊情况，本文设计了相应的大量分支指令组合进行验证，均达到了分支指令良序执行的目的，验证了设计的正确性。

5 结语

分支预测技术研究一般都针对深度流水线和宽发射机制的通用微处理器［12］，对于预测准确率要求很高。而嵌入式微处理器硬件资源有限，无法为高预测准确率的预测算法提供足够的硬件资源和功能消耗。本文针对嵌入式微处理器的特定应用环境，着眼于减小分支预测失效的代价，提出了一种新的分支预测方案。以较低的硬件开销实现了兼容ARMv4T架构32位ARM指令集的分支预测硬件设计。理论分析和仿真验证均证明了设计的有效性和正确性，为嵌入式微处理器的分支预测设计提供了新的思路。

参考文献:

［1］ 陈智勇. 流水线微处理器的设计与实现［J］. 桂林电子科技大学学报，2007，27（3）: 219-223.

［2］ 喻明艳，张祥建，杨兵. 基于跳跃访问控制的低功耗分支目标缓冲器设计［J］. 计算机辅助设计与图形学学报，2010，22（4）:695-702.

［3］ EVERS M, YEH T Y. Understanding branches and designing branch predictors for high-performance microprocessors ［J］. Proceedings of the IEEE，2001，89（11）: 1610-1620.

［4］ 陈跃跃，周兴铭. 一种精确的分支预测微处理器模型［J］. 计算机研究与发展，2003，40（5）: 741-745.

［5］ 冯子军，肖俊华，章隆兵. 处理器分支预测研究的历史和现状［R］.北京：中国科学院计算技术研究所微处理器研究中心，2008.

［6］ ARM DDI 0210C. ARM7TDMI technical reference manual［R/OL］.［2010-08-20］..

［7］ ARM DDI 0180A. ARM9TDMI technical reference manual［R/OL］.［2010-08-20］..

［8］ 杜春雷. ARM体系结构与编程［M］. 北京:清华大学出版社，2003:195.

［9］ 汪永威，樊晓桠，黄小平. 32位RISC微处理器中分支预测器的硬件实现［J］. 计算机应用研究，2009，26（2）: 419-421.

不令而行篇（8）

3.口令：体育教师教学技能“错不得”； 4.掌声：体育课堂教学效果“要不得”

5.表情：体育教师课堂观察“粗不得”； 6.提问：体育课堂师生回应“定不得”

7.观察：体育课堂教学行为“弱不得”； 8.学法：体育课堂教学方法“偏不得”

9.创编：体育课堂教学诚信“低不得”； 10.探究：体育课堂教学问题“假不得”

11.事件：体育课堂突发事件“造不得”； 12.安全：体育课堂防范意识“松不得”

口令，从学科教学来看，在体育课堂教学中必不可少，而且，在体育课中将发挥着独特的作用。体育课上因为有了口令，学生才能令行禁止，有了口令课堂教学才能井然有序。然而，口令作为体育教师一项最基本也是十分重要的教学技能，在实施过程中要确保其完整性、准确性和及时性等突出特性，不标准、不完整、不及时，甚至错误的口令都将或多或少地对体育课堂教学效果产生一定的负面影响。因此，口令不可忽视，更“错不得”。

一、口令在体育教学中的“定位”

体育课上的口令是指挥学生行动的命令，是组织教学调动队伍的信号，是每一个教师必备的基本功。体育教学中的口令，几乎所有的体育人甚至非体育人都认同，但口令该如何被定位？这是一个至关重要的问题，也是一个首先需要进一步明确的问题。

1.口令在体育课堂教学中发挥着重要且无可替代的作用

体育课堂教学不能没有口令，缺少口令的教学很难想象会上成什么样。如集合整队的时候，没有口令，学生不知道该如何集合，在哪儿集合。想让学生由跑步变走步时，没有口令，跑步的学生就不知何时转变活动形式，更不会自然停下来。因此，口令虽短小，但作用却很大，忽视口令在体育课上所发挥的作用，将直接影响教学的有效性。

2.口令在体育课堂教学中属于非普遍正常语序的语言

非正常语序的语言，言外之意就是非普通语言。体育教学中的语言分为很多种，有讲解的语言、有师生沟通交流的语言、有指令性语言等，其中，讲解也好，交流也好，这样的语言一般情况下，不会搁高腔，也不会有严格的节奏要求，甚至还可能有温和的表情包含其中。但当老师下达某一口令的时候，会截然不同，有的短促有力，有的拉长声音，不同的口令有着不同的要求。假如，把口令发成与讲解、谈话，甚至是表扬、批评学生同样的语调语气时，听起来就会觉得很怪异，学生就会用异样的目光注视老师，因此，口令是一种特殊的语言形式。

3.口令在体育课堂教学中有着特殊的发声要求

口令与其他有声语言，也需要通过声带发出声音，但口令对发出的声音却有着特殊的要求，尤其要求声音洪亮、口齿清楚、节奏准确、语调威严。这些要求是确保学生认真执行口令的前提。假如老师在下达口令的时候声音微弱，学生就难以听清要做什么，自然也就不能很好地执行口令。假如老师下达的口令吐字不清晰，学生在执行口令的效果上也会大打折扣。除此之外，节奏不准、缺乏威严的口令也同样不会有理想的效果。因此，口令应按照特殊的发声要求来下达。

二、常见“问题口令”分析

体育教学离不开口令，但体育课上发出的口令并非都是正确的，有些是不完整的、相混淆的，还有些是错误的等，这些口令都需要进一步规范，笔者将这类口令称其为“问题口令”。提高体育教学质量，需要减少或杜绝“问题口令”。

1.问题口令一――缺失口令

在体育课堂上，我们有时会听到有的老师发出的口令不够完整，也就是说，总觉得少点什么。有时，因口令的不完整可能造不成太大的影响；可有时，因为口令不够完整，导致了组织的混乱；更为严重的，还有可能出现伤害事故。如有不少老师在喊完“向左（右）看―齐”后，不接着喊“向前看”，而是学生自觉主动地，或因教学的需要不得不地向前看，等于是学生无意中完成了“向前看”的口令动作。这样的缺失，很少引起老师的注意，甚至在观摩展示活动中也有类似的现象发生。尽管这类口令不会导致什么严重的影响或后果，但毕竟不完整，也就意味着不规范，因此，将其归纳为“问题口令”。

除此之外，还有些口令，在调队、组织学生做练习时，教师心中有数，但却没有完整的将口令下达出来，导致学生有的会在教学中面面相觑纹丝不动，有的执行错误。如本来是四列横队，集合整队完以后，老师要带着学生围绕操场做慢跑准备活动，可是，老师这个时候却忽略了下达完整的口令，所发出的口令，不是前缺，就是后少。老师面向四列横队的学生站立，自己做了向左转的动作以后，喊出“第一排同学，跑步―走”。于是，第一排同学有的转了方向，有的没转方向，就开始跑起来了。而接下来，第二排排头同学迟疑了一下，听到后面的同学说，“跑啊”，才开始沿着第一排同学跑起来。这样的口令，与其说不完整，倒不如说几乎没有，这样的情况，不能充分说明老师心中有学生，因为，他没有考虑到组织练习需要发出完整的口令。

2.问题口令二――混淆口令

体育教学中的口令，除了有些口令不完整，还有的口令与口令之间有混淆。看似发出了准确的口令，实际上，当仔细听的时候，有的口令是有混淆的。如体育课上在带领同学跑步结束时，不少老师会发出“立正”的口令。“立正”与“立定”尽管只有一字之差，但使用场合，动作要领等都有着本质的不同。“立正”是静态的口令，侧重于姿势，要求的是两脚跟靠拢并齐，两脚尖向外分开约60度。而“立定”却是动态的，侧重的并非姿势而是过程，是齐步走、正步走、踏步走等结束时使用的口令。听到口令后，要求左脚再向前大半步着地（脚尖向外约30度），两腿挺直，右脚取捷径迅速靠拢左脚，成立正姿势。具有本质区别的两种口令，一旦混淆使用，尽管不会造成什么较为严重的后果，但毕竟显现出专业不专，技能不高的问题。

除此之外，体育教学中曾被混淆的口令还有一些，如向左（右）看齐，镜面站立时，分不清该喊左还是右；让跑步时未喊“跑步走”，而发出来“跑步跑”；让踏步时听不到“踏步走”，而是喊成了“踏步踏”等等，都属于混淆口令。这些混淆看似“左、右”不分，“走、跑”不分和“走、踏”不分的文字问题，实际上，是老师对规范口令缺乏牢固掌握的体现。

3.问题口令三――错误口令

要想确保体育教学的有效性，就口令而言，不能有缺失，也不能有混淆，更不能错误，但，体育课上的错误口令并未完全避免。前面谈到的左右转方向混淆，走跑、走踏文字混淆，实际上，从另一个角度来看，这些口令也可以被归纳为错误口令，因为毕竟未按标准的、规范的方式喊。另外，当我们看到操场上学生在跑步或做专门的行进间队列队形练习的时候还会发现，老师所喊出的“1―2―1”与学生的左右脚不一致，有的老师发现后做了及时的调整，而有的老师一错到底，学生自然是一步一步交替地跑着或走着，似乎体会不到哪些是错误的哪些是正确的。

除此之外，还有一种口令“向前X步―走”和“后退X步―走”也比较容易被忽略，“X步”要求喊成单数，但课堂上有不少老师喊成了双数。

三、体育课口令的多元分类

当我们谈起体育课上的口令的时候，不由得会问，是属于哪类口令？然而，对口令的分类同样需要从多个视角来划分，并非只有唯一的分类方式。而且，分类依据不同，类别各异，下面对口令的种类进行归纳并举例说明，归纳结果如表1所示。

从表1所列举出的各类口令做进一步的分析可以看出，不同类型的口令又有着不同的作用和特点。

1.依据有无预令划分的口令

对于口令而言，有预令的和没有预令的口令，确实存在着一定的差异性，这种差异性不单单是文字多少的区别，还体现在节奏等方面的不同要求。如表1中所举出的“向右看―齐”这一有预令的口令，其中，“向右看”就是预令，能起到行动的预备作用；而“齐”就是动令，能起到行动的信号和指令作用。在喊该口令时，不可将“向”“右”“看”“齐”四个字均匀喊出，需要预令“向右看”稍拖长声音，待学生明白往哪个方向看时，快速发出“齐”的动令，声音洪亮、节奏准确地完成该口令的下达。而对于无预令的口令，要求有所不同，如“立正”“稍息”两个口令，都只有两个字组成，在喊这类口令的时候，最好能够前一个字轻而短，后一个字重而长。

2.依据有无呼应划分的口令

在小学体育课堂中，我们经常会听到这样的口令，即教师喊出指令性口令，学生喊出应对性口令，年级越低，这样的口令越多。那种有学生配合对应发声的口令是有呼应口令，相反，只是教师一人在喊某一种指令性口令，而学生并没有发出任何声音，而按照教师的口令要求，一声不吭地完成动作。这样的口令就被称为是无呼应口令。无论有无呼应口令配合，教师的口令都无需发生任何变化。如“向右―转”的口令，有呼应是指学生在听到老师喊完“向右―转”的口令后，齐声喊出“1―2”并完成该口令所要求的动作。无呼应时，学生也同样需要这样完成动作，只不过学生没有配合老师发出“1―2”的声音。而对于老师而言，无论学生有无呼应，“向右―转”的口令都不会有任何改变，都需要按照规范的要求喊出。

3.依据有无走动划分的口令

根据是否在走动中来划分的口令包含原地的口令和行进间的口令，如表1中的“向左―转”和“向左转―走”两个口令，前者是在原地站立时完成的，而后者却是在行进间走动中完成的，由于原地与行进的区别，两种口令完成的难度也各不相同，相对于行进间而言，原地口令简单得多。另外，尽管行进间口令“向左转―走”也与原地的“向左―转”一样由预令和动令组成，但，行进间的口令在下达的时候，关键是要掌握时机，喊快、喊慢都难以准确无误。

除了表1所列举出来的分类视角，实际上还有可以探寻更多的分类依据，诸如按照运动项目来划分口令、按照复杂性来划分口令、按照有无器材辅助来划分口令等等。本研究只是起到抛砖引玉的作用。

四、如何重视体育教学中的口令

（一）重视口令“三不要”

口令需要喊正确，但假如不重视口令，也就难以喊出规范的口令，如何才算是重视口令呢？重视口令首先要做到“三不要”。

1.不要用平日说话的语气喊口令

人们平常说话与人交流，与体育课堂上的口令应该有着本质的区别，但实践中，我们有可能会发现，有的老师所发出的口令与平常说话没有太大的区别，也就是说，有的是慢声细语地在喊口令，有的是高声粗语地在喊口令，假如你闭上眼睛，不看场景只听声音的话，还以为这位老师在与人交谈呢。这种现象反映出，发出这种口令的老师，未能充分认识到口令的重要性，未能引起对什么环节喊什么口令的高度重视。

2.不要用不变的节奏喊口令

口令与节奏密切相关，有些口令受特定的规则所要求，如齐步走、跑步走、正步走等；有的口令未严格规定其节奏。然而，体育课上的口令无论长短，都有一定的节奏变化，而且，会根据教学情节的需要有长短的调整。但实际教学场景中，却有的老师喊出的口令，该短促有力时，却拖泥带水；该适当拉长时，却又“小兔尾巴”不够长。看似长短节奏的变化未能准确把握，实则反映出的是对口令的不重视，结果发出了不适宜的口令。

3.不要用含糊的印象喊口令

体育教师在课上发出的任何一个口令都应该是清晰、准确、有效的，但实际教学中，并非所有的老师都能如此，有的老师喊出了相似的口令，如“立定”喊成“立正”，“跑步走”喊成“跑步跑”，“踏步走”喊成了“踏步踏”等等。这些口令，假如不仔细听似乎发现不了有问题，而且，学生听到这样的口令往往还能做出正确的动作，但从规范口令的角度来看，这样的口令最起码是不专业的，当然，也是不标准的。这些口令所反映出的主要问题也在于老师平日未能引起对口令的高度重视，有的是听到别的老师这么喊也跟着学，有的是在学生时代听自己老师这么喊过也就如此，根本不去认真研究与分析其对错。

（二）重视口令“三要”

重视口令是把口令喊规范的前提和保障，不重视口令，原本能喊对的口令也能喊错。因此，是否“重视”对于规范口令至关重要，但该如何重视呢？下面谈一谈重视口令要把握的“三要”。

1.要有学习精神

好的、规范的、有效的口令是需要学习的，尤其是那些经常喊错误口令，或偶尔有错误口令者，都需要认真地学习，只有学习才能提高，只有学习才能规避“问题口令”。也就是说，首先要有学习精神。但现实中，有的老师不太重视口令的学习，存在有“不知者不为过”的现象。基于此，学习要有计划、有落实；有内容、有目标；有掌握、有提高等。诸如，先列出一个学习计划，该计划要解决的突出问题是什么？如何具体落实？学习还要有方法，不能眉毛胡子一把抓，要能够从解决实际问题中学习，因此，不同阶段发展的老师都要有学习的侧重点。如准教师（体育师范生）要在理论中学，边学边练；新任教师（年轻教师）要在应用中学，边练边学；有一定教学经历的教师（中青年教师）要在反思中学，边听边学；有丰富教学经验的教师（中老年教师）要在指导中学，边教边学。学习是永恒的，口令是相对不变的，正确的口令无论到任何时候都是正确的。因此，只要学习，无论哪个阶段、哪个层面的学习，都能将正确的、规范的口令掌握并运用到课堂教学之中，发挥其无可替代的作用。

2.要有虚心态度

任何阶段的学习都需要虚心，尤其是初学和有错误的阶段，对于初学而言，一般指体育师范生，对口令尽管以前从老师那里听到过，也执行过，但还没有亲自喊过，听和喊是两个截然不同的情况，要求也有着本质的区别，作为学生听口令时，对口令的规范性并没有严格要求要掌握，而对于喊口令而言，却大不相同，根据所掌握的口令标准程度不同，喊出的口令差异就会较大。基于此，对于师范生而言，从一开始就需要虚心学习，而不能因为以前听过老师怎么喊就只做简单模仿。虚心学习，态度端正，就是要求除了从老师那里学习以外，还要从书本中学，力争所掌握的每一个口令都是正确的，避免将来从教时发出错误的口令。而对于那些已经成为教师的口令学习者而言，尤其是曾发出过或经常发出有问题口令的老师而言，虚心听取别人指出的口令问题，认真学习正确口令使用方法，才能不断提高体育教学能力和水平。因此，重视口令，保持虚心的态度至关重要。

3.要有创新意识

不令而行篇（9）

海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。我国《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备的条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。由于适用条件的规定过于抽象，又没有相应的运用细则，给司法实践中运用该条款造成困难。因此，本文以海事强制令的适用条件为切入点，首先对比分析我国海事强制令与英美法系中间禁令的异同之处，进而结合我国国情，对海事强制令适用条件内涵的完善提出建议。

1 英美法系的中间禁令制度

中间禁令制度属于禁令制度的一种。中间禁令作为衡平法救济措施，是指法院在对案件双方提交的证据进行审查之前，根据请求人的请求，可以要求案件一方当事人进行某项具体的行为或者禁止进行某项行为所采取的一项措施。

1.1 适用范围

中间禁令的适用范围包括不动产、环境损害、房屋租赁、商业交易等案件涉及的15种救济请求。英国属于判例法国家，在现行法律规定中的15项中间禁令制度的适用范围会随着司法实践的不断积累而产生变化。因此，法官需要根据案情加以综合考虑，如：案件双方是否存在承担损害赔偿金保证义务；评估在案件经过审理后败诉，请求人错误的申请禁令行为给被请求人造成损害的赔偿能力；鉴于禁令给相关第三人或者社会所带来的影响等因素，行使自由裁量权作出中间禁令。

1.2 适用条件

请求人向法院申请中间禁令时，中间禁令的作出需要符合以下条件：

（1）请求人必须有法律允许进行实质救济的诉因，且必须是一个严肃、值得审理的案件诉求。中间禁令本身不属于诉因，而只是一种救济方式。对于“严肃”的理解，有学者认为：“请求人是否有真正和实质的胜诉机会，如果没有或者胜诉概率极低，不符合严肃条件。”[1] 其实质可理解为请求人提出的请求需要有表面良好的论据案情。在英国判例中，要求表面良好的论据案情不能仅限于有重大争议的案子，也不能要求是法官从表面认为有超过50%胜诉机会的案子。因此，笔者认为，对于“严肃”的理解应当为一旦请求人证明其提出的诉求后，涉案当事人的权利行使会受到限制，即使案件有争议，不一定要求具有超过50%的胜诉率，是否具有良好的论据程度还需结合其他因素进行综合考虑。在实践中，某些法院在审理案件时，并不以请求人有超过50%的胜诉率为作出中间禁令的首要条件。法院在决定是否作出中间禁令时，应当从请求人提交的有关证据中审查该申请是否会影响涉案当事人的相关权利，从而考虑是否作出中间禁令。

（2）便利平衡原则的运用，要求法院在审查请求人申请时，需要衡量不作出禁令时请求人在判决前可能存在的损失以及作出禁令后被请求人可能遭受的损失。只有在请求人存在重大不可挽回的损失且如果作出禁令对被请求人不会造成实质相当的损失时，法院才考虑授予禁令。但也存在例外情况，如果被请求人对请求人的主张诉因是一个值得严肃审理的案件诉求没有异议，则法院无须考虑损害赔偿金的数额及便利平衡原则即可作出中间禁令。因为在程序上被请求人答辩时间很短，往往无法提供足够相反证据要求拒绝作出禁令；而法院由于时间紧迫无法充分调查事实论证法律是否适用，不完全具备公正裁决的条件。[2]

（3）考虑社会公共利益因素。法院在作出中间禁令时，不仅涉及到双方当事人的权益，而且难免会涉及到社会公共利益。如“环境损害情况下，限制噪声、气味以及污染所带来的干扰”，在此情况下作出的禁止令不但保护了请求人免受干扰，而且对社会公共利益也有着重要影响。因此，法院在行使自由裁量权作出中间禁令时，需要考虑因中间禁令而受到影响的第三人或者社会公共利益。考虑公共利益的影响在于审查作出或拒绝禁令对非当事人利益的影响，非当事人损害在认定上必须进行限制，即要求必须有事实上的损害并足以能通过诉讼获得救济。

综上所述，法院必须在案件事实的基础上，综合考虑以上条件，运用自由裁量权作出中间禁令。但是，以上3个条件只是通常作出中间禁令需要考量的条件，有些案件在作出中间禁令时并不需要完全具备这3个条件，具备其一即可。

2 海事强制令与中间禁令的异同点

海事强制令与中间禁令存在许多异同点。相同点主要体现在：（1）两者的法律性质都属于行为诉讼保全措施，保护海事请求人的权益免受不法侵害或者是在法院对案件作出判决前，尽可能减少损害。（2）均要求请求人向法院提供合理的请求理由和证据。海事请求人应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由，并附相关证据。法院经过审查之后，认为符合海事强制令条件的，则会作出海事强制令的裁定；反之，驳回海事请求人的申请。两者的不同点体现在：

（1）海事强制令只适用于海事纠纷案件，属于海事纠纷案件诉讼程序中的行为保全措施。中间禁令属于一种衡平救济方式，可以适用于一般的民事纠纷案件，不限定于海事纠纷案件。因此，中间禁令的适用范围要比海事强制令的适用范围广。

（2）中间禁令要求请求人提供证据证明存在有法律允许其寻找法律实质救济的诉因，且必须是一个严肃值得审理的案件诉求，请求人需要证明其在具体的案件审理中存在较大的胜诉可能性；而海事强制令只要求请求人证明存在具体的需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为，而没有明确请求人对证明被请求人违反法律规定或者合同约定的行为是否负有证明义务，且对于被请求人可能会提出的异议，并不要求予以充分说明，更没有要求请求人对申请内容作出全面、真实的披露。

（3）中间禁令制度在案件进行实质审理和判决后，要求考虑被请求人是否有足够的赔偿能力承担申请人的损失；而海事强制令并没有考虑此项因素，因而在实践中往往会给被请求人带来重大的经济损失。根据中间禁令制度相关规定，法院会考虑在不作出中间禁令的情况下，如果在胜诉后被请求人有足够的金钱赔偿请求人遭受的损失，则法院会尽量避免作出中间禁令。

（4）中间禁令制度考虑运用便利平衡原则以及社会公共利益等因素，在对请求人与被请求人的权益进行衡量后再作出中间禁令。法院是否作出海事强制令并没有规定考虑此项因素，只需要考虑请求是否符合法律规定的条件，因而在实际操作中会存在请求人因为很小的损失而申请海事强制令，以致被请求人遭受重大损失。如果请求人只是存在细微的损失，但该请求涉及到公共利益，法院也可以基于公共利益的需要作出中间禁令。

3 海事强制令适用条件的完善建议

海事强制令在海事司法实践中发挥着重要作用，通过事先的预防措施，责令被请求人作为或不作为，维护请求权人的合法权益，完善了我国的保全制度。但是，由于我国对此项制度没有详细的操作规定，增加了实践运用的难度。因此，建议从以下3个方面完善我国的海事强制令。

3.1 明确具体的海事请求标准

（1）具体的海事请求标准可以借鉴中间禁令，即请求人必须有法律允许其寻找法律实质救济的诉因，且必须是一个严肃且值得审理的案件诉求。海事请求是法律规定的合法权益受到侵害，要求被请求人作为或不作为以弥补或减少损害的请求。因此，请求人的诉求必须是法律法规所保护的法益，可以通过法律规定的途径得到救济。同时，请求人所遭受的法益损害必须与被请求人的行为存在直接因果关系，否则不能申请海事强制令。

（2）明确要求请求人对申请内容作出全面、真实的披露。此项规定可以借鉴玛瑞瓦禁令，即在判决前，当债权人的权利或其权利实现因债务人的行为受到威胁时，债权人可以申请法院禁止令，通过扣押或冻结等强制措施，防止债务人转移财产以保证债权人的权益在法院判决后顺利得以执行。请求人必须基于最大诚信原则，向法庭全面、真实地披露案件情况，充分列明涉案证据与被请求人可能存在的异议。只要请求人能证明其提出的请求，涉案当事人的权利行使就会受到限制，不要求请求人有超过50%的胜诉率。此外，法院应根据案件的实际情况，在作出海事强制令之前通知被请求人，给予被请求人举证、质证的机会，再决定是否作出海事强制令的裁定。在特殊情况下，如不立即采取执行措施会给请求人造成无法弥补的损失时，可以直接作出海事强制令并立即执行。

3.2 法律规定应当是指法律的强制性法律规范

强制性法律规范指的是不允许行为人变更适用的法律规范。我国《海商法》中存在许多强制性法律规范，包括并不限于承运人未应托运人的要求签发提单；在目的港，承运人拒绝向收货人交付货物；光船承租合同到期或因其他原因解除承租关系后，光船承租人拒不向出租人交船等。需要注意的是，此处的“法律规定”还包括其他法律中的强制性法律规范。此外，可以借鉴我国《合同法》中关于对合同无效情形之一“违反法律、行政法规的强制性规定”的司法解释。其规定的法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，行政法规是由国务院制定的法规。如果合同违反法律行政法规的任意性规定，合同依然有效。我国《海事诉讼特别程序法》第56条提到的“法律规定与合同约定”，只限定于法律，并没有提及国务院制定的“行政法规”。因此，可以认为第56条所规定的第2项适用条件，只是限于违反由全国人民代表大会及其常务委员会制定的强制性法律规定，不包括任意性法律规定以及国务院制定的强制性和任意性行政法规。

3.3 损害的衡量可以参考借鉴中间禁令的便利平衡原则和考虑社会公共利益因素

我国《海事诉讼特别程序法》第56条第3项所规定的“损害”一般是指对请求人造成的损害，但要综合考虑被请求人在作出海事强制令后的损害程度。如果作出海事强制令而使被请求人遭受重大损害，且损害程度远远高于在不授予海事强制令情况下请求人所遭受的损害程度，那么，在这种情况下，即使请求人存在损失，法院也不能作出海事强制令。此时，请求人只能通过其他海事诉讼途径寻求法律救济。

此外，海事法院在紧急情况下考虑是否作出海事强制令时，针对造成的损害及损害扩大程度的判断，不能仅仅考虑海事请求人和被请求人的利益，更需要考虑社会公共利益因素，从而作出合理、公正的裁决。

不令而行篇（10）

 

一、问题的提出

 

《刑法修正案(八)》新增了“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”和“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。上述这两项新增的内容，在我国刑法学界被称作是刑事禁止令。仅仅在《刑法修正案(八)》生效的第3天，即2011年的5月3日，上海长宁区法院便对两名未成年犯罪嫌疑人小计、小叶等人盗窃一案作出了禁止小计、小叶在缓刑考验期内与同案犯接触，禁止小叶未经矫正部门批准在外过夜的判决。这被认为是我国首例适用刑事禁止令的判决。1随后，全国各地法院大量适用刑事禁止令的报道便见诸各种新闻媒体。但是，与实践形成鲜明对比的是，对与刑事禁止令相关的众多问题，在理论上尚未形成一致的看法，甚至在刑事禁止令的性质这一根本问题上，理论界也尚未给出清晰的阐释。正如有论者指出的那样：“禁止令是依附于刑罚制度却又在刑罚制度之外寻求预防犯罪的制度安排，其在将保安处分同刑罚结合的过程中不可避免地引发了一系列难以克服的矛盾，有待于进一步分析、解决，以推进禁止令制度的完善。”[1]

 

应该指出，刑事司法解释的溯及力问题，遭到学界的诟病由来已久。1随着最高院《关于〈刑法修正案〉(八)时间效力问题的解释》(以下称《解释》)的公布，更是引起了我国刑法学界对刑事禁止令被溯及既往适用是否与罪刑法定原则相违背的怀疑。根据上述《解释》第1条的规定，“对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定”。 因此，如果将刑事禁止令理解为刑罚，显然“修(八)新增的关于禁止令的规定相对于原刑法属于较重的法律，将其适用于发生在修(八)生效前的犯罪行为，显然违背了我国刑法从旧兼从轻的溯及力原则”[2]。而且，“禁止令的相关规定是在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度，既然禁止令是对被告人行刑负担的加重，那么在刑法溯及适用时就必须考虑到罪刑法定原则的应有之义，不利于被告人的溯及适用，显然违背罪刑法定的初衷”[3]。

 

笔者认为，这种对刑事禁止令是否与罪刑法定原则相违背的争论，恰恰是因对刑事禁止令性质界定的混乱所造成的。

 

为解决与刑事禁止令相关的众多问题的争论，促进司法实践对刑事禁止令的正确运用，同时也为了刑事禁止令制度的进一步完善，就必须从理论上阐明刑事禁止令的性质，进一步明确刑事禁止令与刑法溯及力的关系。唯有如此，才能化解《解释》对罪刑法定原则带来的冲击，促进我国刑法理论的完善。

 

二、刑事禁止令的性质

 

清晰地界定刑事禁止令的性质是解决其他与刑事禁止令相关问题的前提和基础。但是，恰恰是在这一涉及刑事禁止令的最为根本的问题上，目前我国刑法学界却存在着较大的分歧。

 

(一)学界关于禁止令性质的论争

 

具体而言，当前对刑事禁止令性质的争论，可以归纳为如下几种有代表性的观点。

 

第一种观点认为，刑事禁止令是一种刑罚。有论者认为，“禁止令具有和管制、缓刑等其他刑罚内容完全相同的法律效力，应当属于这两种刑罚具体内容中的一部分”[2]。诚如持“刑事禁止令为刑罚”的论者所言，刑事禁止令确实是科处了被附加判处禁止令的人一定的义务。具体而言，包括禁止在一定的时间接触特定的人和进入到特定的场所，从事特定的活动。如果违反刑事禁止令的规定，则有可能被撤销缓刑，执行原判刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第12条明确规定：被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。刑事禁止令的适用，无异于是科处了被判刑的人新的法律义务，强制性地要求其遵守，进而导致了执行原判刑罚的可能性被增大。因此，从刑罚是刑事责任承担的主要形式，而刑事责任是因行为人对刑事义务的违反这一角度看，刑事禁止令科处了行为人更重的刑事义务，因而具有刑罚的性质。如此看来，持刑事禁止令是刑罚的观点，具有一定的合理之处。

 

但将刑事禁止令理解为刑罚的观点，将会导致刑事禁止令制度与我国刑法的罪刑法定原则产生不可调和的矛盾。

 

首先，这将与罪刑法定原则派生的明确性原则相矛盾。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的经典表述。罪刑法定原则，既要求罪的法定，也要求罚的法定。而且，根据罪刑法定原则，什么样的行为应该被科处什么样的刑罚处罚，必须明确具体，这样才能符合现代刑法所赖以构建的理性人标准，才能满足罪刑法定原则为人们提供的预测可能性的要求。不符合预测可能性要求的刑罚处罚，是与罪刑法定原则相违背的。但是，从刑事禁止令的相关规定看，刑事禁止令的内容显然过于笼统，不符合罪刑法定原则对刑罚明确性的要求。实践中，法官在适用刑事禁止令时，不是以刑法典的明确规定为依据，而是根据不同案件中被判刑人的具体情况，决定到底是对行为人适用哪些具体的禁止。这明显是与罪刑法定原则的刑罚明确性要求相违背。

 

其次，将刑事禁止令理解为刑罚，将导致其与刑法的溯及力原则相矛盾。如前所述，当最高院的《解释》出台后，立即引起了学界关于刑事禁止令与刑法溯及力原则相矛盾的怀疑，其原因就在于将刑事禁止令理解为刑罚。

 

因此，笔者认为，将刑事禁止令理解为刑罚这种观点是不正确的。

 

第二种观点认为，刑事禁止令是刑罚的执行条件。有论者认为，“禁止令是具有保安处分性质的执行非监禁刑的一种强制性监管措施，其引入了保安处分的内容，是保安处分与刑罚的新结合，是依附于刑罚而又超越刑罚的制度范畴”[1]。“我国的禁止令规定，不同于国外刑法中将其视为附加刑或者保安处分，而有其特殊性……禁止令并非一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”[3]“我国刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安处分，而是一种强制性约束措施，其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪。”[4]上述论者，都是将刑事禁止令独立于刑罚与保安处分之外来论述的，并认为，刑事禁止令既不属于刑罚，也不属于保安处分，而仅仅是刑罚的具体执行措施。在我国官方对刑事禁止令性质所做的正式的阐述中，也持上述的观点。在“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问”(以下简称“答记者问”)中，明确指出要准确把握禁止令的性质，并认为“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”[5]。

 

应该指出，在我国目前就刑事禁止令性质的论争中，这种将刑事禁止令看作是刑罚执行措施的观点，成了官方的论调，并被很多学者所支持。但是，仅仅将刑事禁止令理解为刑罚的执行措施，不可避免地会产生其自身难以克服的矛盾。例如，将刑事禁止令仅仅解释为刑罚的执行措施，这将导致无法解释为什么刑罚的具体执行措施，可以科处被判刑人新的刑事义务?这种具体的执行措施，适用的标准是什么?这些问题，都不是将刑事禁止令理解为刑罚的具体执行措施所能够阐释清楚的。

 

第三种观点认为，刑事禁止令是一种保安处分。持此种观点的人认为，“禁止令既不是一个新的刑罚，也不是一种新的非刑罚处罚方法，更不是一种非监禁刑的执行方式，而是一种刑法意义上的保安处分”[6]。“禁止令本身不是刑罚方法、不具有惩罚的性质，而是一种社会保安措施。”[7]在论及刑事禁止令是否属于保安处分时，有必要先明确保安处分和刑罚的区别问题。一般认为，刑罚和保安处分之间存在如下区别：“(1)刑罚是作为对犯罪的责任谴责而科处的，而保安处分不以责任谴责为要素;(2)刑罚以犯罪行为为前提，是作为对犯罪行为的法律效果而科处的，相反地，保安处分并不一定以犯罪行为为前提，它以行为人将来的危险性为处分的要件;(3)刑罚是对过去犯罪的报应，而保安处分是为了消除行为人将来的危险性而科处的。”[8](P405)因此，可以说“在旧派‘自由意思’、‘是非善恶辨别能力’、‘有罪必罚’理论之下，刑法中，实无规定保安处分之必要。保安处分之产生，纯系出自实证学派之主张，近世文明各国刑法，咸起而采用此制，认保安处分与刑罚，为刑事政策上之双翼，同规定于刑法之中者，是即实证学派理论之实现也”[9](P525)。保安处分，是新派刑法理论的创造，是在行为人中心论的基础上发展起来的，是新派刑法理论在刑事立法上的具体实现。

 

(二)刑事禁止令属保安处分的再论证

 

笔者认为，刑事禁止令其性质为保安处分。具体可以从如下几个方面来论证。

 

第一，立法上，设立刑事禁止令制度的目的是为了防卫社会。这一点是与保安处分的目的相符的。对此，李适时对增设刑事禁止令的说明中做出了较为清晰的阐述。他指出：“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代表提出，需要根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据此，建议规定：对判处管制的罪犯，根据其犯罪情况，可以判令其在管制期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”[10]从上述的李适时做的说明来看，《刑法修正案(八)》增加禁止令的规定，其目的完全出于预防犯罪的需要。

 

众所周知，保安处分也恰恰是不以行为人能否承担刑事责任、遭受道义谴责为根据的，其目的是防止具有人身危险性的人再次实施危害社会的行为。在《刑法修正案(八)》出台前，我国刑法上并没有刑事禁止令制度。这在实践中导致的是，被处以缓刑、假释的人，将之放归社会后，由于监管措施不严，会出现继续实施危害社会的行为的现象，这便导致了需要一种新的制度安排，以防止此类人再次实施危害社会的行为。

 

第二，实践上，刑事禁止令制度的适用，是以行为人的人身危险性为标准的。这一点与保安处分适用的标准相同。新派从防卫社会出发，主张适用保安处分，其根据恰恰是人身危险性。

 

应该指出，保安处分“适用于轻微危险性的犯罪者。这些人有一定的危险性，不能完全适应正常的社会生活。但是，如果被收监执行，无论从刑罚的经济观点还是从制裁效果上看，都不一定有利，而通过适用保护管束、个别辅导之限制自由的保安处分，可以收到更好的效果”[11](P185)。在作出是否适用刑事禁止令制度时，“要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令”[5]。因此，可以说，刑事禁止令的适用，并不是以行为人所犯罪行的客观危害为标准进行衡量的，而是根据行为人的人身危险性为标准，其目的是防止犯罪人再次实施危害社会的行为。

 

第三，刑罚执行期间可以适用保安处分。国内外的立法及司法实践都证明了这一点。

 

在我国民国时期刑事立法上规定的保安处分措施中包括保护管束处分。“保护管束处分者，国家为防卫社会预防犯罪起见，令特定人或特定机关，对于有社会的危险性之人，严加管束，妥为保护，视察其行状，指导其为善良勤勉之生活，籍以改善被保护管束之人个性之处分也……受缓刑之宣告者，在缓刑期间，得付保护管束(同法第九十三条第一项)。假释出狱者，在假释中，付保护管束(同法同条第二项)。”[9](P528)可见，我国历史上，在刑罚执行过程曾被附加了保安处分。国外的经验也表明，在刑罚执行过程中也可以附加保安处分。在德国刑法上，“刑罚有助于预防将来的犯罪行为，处分同样具有痛苦特征，并有助于加强法规范的效力，因此，在执行中将刑罚与处分互换原则上讲是可能的”[12](P103-104)，并且，“通过刑罚的双轨制，可避免只能在放弃罪责原则的情况下才能实现的刑罚的预防任务，同时，创造了对危险的犯罪人采取医学和社会教育的措施的可能性，而执行措施在正常的刑罚执行中——因为要根据大多数犯人的情况来组织和安排刑罚执行——一般是不具备的”[12](P103)。因此，按照德国刑法的规定，保安处分和刑罚两者是可以被平行适用的。例如，有人酗酒，实施了轻微的损毁财物行为，在被判处缓刑的情况下，法官可以同时判处保安处分，强制其接受戒酒治疗，而且法官有权决定是先适用保安处分还是先适用刑罚。在被假释的人假释考验期满、剩余刑罚不再执行的情况下，如果法院认为有必要，仍可以继续执行保安处分。正因为如此，德国学者耶赛克教授明确指出：“刑罚和处分的双轨制原则上讲是无可指责的，因为罪责报应和危险预防是两种不同的东西，但两者又都属于刑法的合法任务。”[12](P106)

 

综上所述，刑事禁止令就其性质而言当属于保安处分。

 

三、刑事禁止令与刑法的溯及力的关系

 

在明确了刑事禁止令的性质后，对《关于〈刑法修正案〉(八)时间效力问题的解释》是否违反罪刑法定原则的争论，也就迎刃而解。

 

(一)关于刑法不溯及既往原则

 

应该说，刑法不溯及既往原则是罪刑法定原则的根本要求。在民主法治社会，要求成文法必须保障公民的预测可能性。这是公民自由的重要保障。完全禁止刑法溯及既往的效力，是与罪刑法定主义的形式侧面相吻合的。但是，从实质的方面看，罪刑法定主义又对刑法不溯及既往原则进行了补充和发展。也正因为如此，才出现了刑法适用效力上的禁止重法溯及既往的从旧兼从轻原则。也就是说，尽管原则上禁止刑法溯及既往，但是当出现新法不认为以前的行为是犯罪，或者当新法处罚比旧法轻时，则应该适用新刑法的实质的罪刑法定主义。

 

显然，对被告人溯及既往地科处刑事禁止令，这无异于加重了被告人的负担。在将刑事禁止令理解为刑罚的情况下，自然得出的结论是刑事禁止令将与罪刑法定主义相矛盾。但是，如前所述，刑事禁止令既不是刑罚，也不是刑罚的具体执行方法，而是保安处分。在这种情况下，便可消除认为刑事禁止令与罪刑法定主义相矛盾的疑问。

 

(二)保安处分对刑法溯及力原则的例外

 

如前所述，刑事禁止令属于保安处分的一种，故而，在处理刑事禁止令与刑法溯及力的关系问题时，应该遵照保安处分溯及力问题的一般原则。

 

那么，保安处分可否溯及既往地被适用呢?从世界刑事立法发展的经验来看，一般而言，保安处分的适用，并不受不溯及既往原则的限制。例如《意大利刑法典》第200条第2、3款规定：“保安处分由适用该处分时生效的法律调整。如果在保安处分应该执行时法律发生变化，适用在执行时生效的法律。”[13](P74)德国刑法典对保安处分的溯及力也有类似的规定。《德国刑法典》第2条第6项规定：“矫正与保安处分适用审判时有效之法律，法律另有规定的除外。”[14](P3)可见，保安处分的溯及力问题，显然是不同于一般刑法溯及力的基本原则的。对此，我国台湾地区学者指出：“保安处分与刑法在性质上有所不同，不论违反保安处分之行为当时与接受裁判当时之法律之轻重如何，一律适用新的裁判时法。”[15](P17-18)保安处分一般而言不受刑法不溯及既往原则的约束，其主要的根据便在于保安处分着重的是防卫社会，防止具有人身危险性的人再次给社会造成损害，其根本目的是通过适用一定的措施，使社会免受犯罪人将来可能实施的侵害。而禁止重法溯及既往这一实质罪刑法定主义的派生原则，却是着眼于公民自由的实质保障。二者的区别也恰恰在于，前一个是保障社会免受有犯罪危险的人将来可能实施的侵害，后一个却是通过惩罚犯罪人，实现对犯罪人的道义谴责。“关于保安处分，大多数的学者认为不适用禁止溯及既往原则。因为保安处分不是以过去不法的责任为基础的制裁，而是从保护将来的危险行为者，并且是为维护社会而采取的合目的性的措施。对于什么是合目的性的措施不必在行为以前做任何规定而应以判决当时的决定为凭据。”[16](P15)

 

当然，上述所言也仅仅是在一般情况下，保安处分不受刑法溯及力原则的限制。但是，“保安处分是否维持罪刑法定主义原则的问题，是刑法理论中不能回避不谈的。把刑罚与保安处分规定在一个刑法典中，成为一个刑法整体。如果刑法维持罪刑法定主义的原则，作为该刑法整体一部分的保安处分，当然要罪刑法定主义原则的制约”[17](P658)。从目前世界刑事立法有关保安处分与刑法溯及力原则关系的发展趋势来看，一般情况下，保安处分不受刑法溯及力原则限制，但是，当保安处分涉及剥夺实施了社会危害行为的人的人身自由时，则一般要考虑到这种对人身自由的剥夺，无论是保安处分还是刑罚，就被适用人的角度看，都是使被适用人人身自由的丧失，因此，二者在这一点上，并无实质的差异。因而，一般而言，只要是不涉及剥夺人身自由的保安处分适用时，就可以不受刑法溯及力原则的限制。而与此相反，当涉及剥夺人身自由的保安处分的适用时，则仍须受刑法溯及力原则的限制。这一点在相关国家和地区的刑事立法上是有所体现的。例如，我国台湾地区所谓“刑法典”第2条第2款规定：非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。对此，德国学者指出：“保安处分也属于受法治原则影响的范围，因为保安处分对被告人自由的干涉，能够比刑罚更厉害。由于刑罚和保安处分设定了同样的目的，因此，两者的区别在刑事政策上是不能正当化的。如果立法者通过转换标签的形式，从而在保安处分中允许受到禁止的刑罚溯及既往地进行干涉，那么，这就完全是荒谬的。”[18](P95)“有一点是无须争论的，即刑罚有其上限，而剥夺自由的处分部分地取消了罪责原则对行为人提供的保护，因为，它的科处不取决于责任，而是取决于危险性，因此，对自由的干涉更加严厉，也让人感到剥夺自由的处分比长期自由刑更可怕。”[12](P107)可见，按照我国台湾地区以及德国刑法典的规定，拘束人身自由的保安处分，仍然是受到刑法溯及力原则的限制的。

 

(三)我国刑事禁止令的溯及力

 

诚然，我国刑法规定的刑事禁止令其性质属于保安处分。既然是保安处分，自然与保安处分和刑法溯及力原则的一般关系是相符的。也就是说，如果不是剥夺人身自由的保安处分，则不受刑法溯及力原则的限制，可以溯及既往地适用。

 

从目前刑事禁止令所禁止的内容看，显然我国当前的刑事禁止令并没有剥夺被判处刑罚的人的人身自由，只不过是对犯罪人进行了一定的限制，即禁止其接触特定的人、到特定的区域和场所，以及从事特定的活动。由此看来，这种非剥夺人身自由的保安处分，是可以被溯及既往地适用的。也就是说，我国当前刑法上规定的刑事禁止令，可以具有溯及既往适用的效力。

 

不令而行篇（11）

因此可以说,尽管酒令是依附在酒文化之中的产物,但它亦可被看做是一个单独的文化体系,是文化入酒的最好诠释。

饮酒行令,自古有之。所谓酒令,即在饮酒时助兴的一种特有方式,是筵席上助兴取乐的游戏,史载西汉年间即有。

开始时可能是为了维持酒席上的秩序而设立“监”。西周即有之,汉代称“觞政”,均是在酒宴上执行觞令,对不饮尽杯中滔的人实行某种处罚。古人还有一种被称为投壶的饮酒习俗,源于西周时期的射礼。酒宴上设一壶,宾客依次将箭向壶内投去,以投入壶内多者为胜,负者受罚饮酒。

《红楼梦》第四十回中鸳鸯吃了一锺酒,笑着说:“酒令大如军令,不论尊卑,唯我是主,违了我的话,是要受罚的。”

由此说来,酒令是用来罚酒的,但实行酒令最主要的目的还是活跃饮酒时的气氛。

古时饮酒行令,不光要以酒助兴,有下酒物,而且往往伴之以赋诗填词、猜迷行拳之举,它需要行酒令者敏捷机智,有文采和才华。因此,饮酒行令既是古人好客传统的表现,又是他们饮酒艺术与聪明才智的结晶。

酒令成俗盛于唐代的士大夫间。在唐代诗文中酒令频繁出现,饮酒行令在士大夫别风行,他们还常常赋诗撰文予以赞颂。白居易诗曰:“花时同醉破春愁,醉折花枝当酒筹。”后汉贾逵曾撰写《酒令》一书,影响深远。

从已知发掘的考古材料中也证明,唐代是一个喝酒成风、酒令盛行的时代。如1982年在镇江丹徒丁卯村一座唐代银器窑中,发现了“论语玉烛”酒筹筒和五十根酒令筹,这无疑是研究唐代酒令文化的宝贵资料。

相对来说,唐代的酒令名目已经十分繁多,如有历日令、罨头令、瞻相令、巢云令、手势令、旗幡令、拆字令、不语令、急口令、四字令、言小字令、雅令、招手令、骰子令、鞍马令、抛打令等等。这些酒令汇总了社会上流行的诸多游戏方式,有些一直沿袭至今。