宪政思想论文大全11篇

宪政思想论文篇（1）

华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明确而且正式的法令予以改变,遵守宪法是我们大家应尽的神圣义务。人民有权力和权利建立政府的这一思想,是以每个人有责任服从已建立的政府为先决条件的。”[29] 政府源于治者与被治者之间的契约,源于平等自由的被治者基于公共福利的愿望而理性地订立契约,结成社会,在人群之中组成政府,而“正义是政府的目的。正义是人类社会的目的。”[30] （三）人民主权 从基本人权出发,人们订立契约,结成社会,组成政府,那么,政府的权力来自何处?政府统治的合法性从何产生呢?简而言之,主权归于何处?这就是人民主权思想的内容。 “人民主权原则一开始就是美洲的大多数英国殖民地的基本原则。”[31]它主宰整个美国社会。新英格兰的清教徒尝尽流亡生活,远离家园,寻找不毛之地以守护自己心灵的圣洁和信念的纯正,他们产生和发展起了乡镇自主的制度与原则,“而这种自主今天仍是美国自由的原则和生命。”[32]英裔美国人的环境、来源、智慧,尤其是托克维尔所说的民情[33],使他们建立和维护了人民主权原则。美国革命爆发后,人民主权原则走出乡镇而占领各州政府,人们在人民主权原则的名义下进行战斗并取得胜利。“人民主权原则成了法律的法律。”[34] 人民主权原则在华盛顿的表述,就是“人民有权力和权利建立政府”,他敏锐地认识到:美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。而人民的权利和权力就是人民主权。一切权力来自人民,来自民众的同意,也只能为公共福利目的而行使,“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益,或不符合他们的愿望时,他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[35] 人民主权原则的重要内容是自主原则。这包括个人的自主和地方的自主两个方面。在华盛顿看来,独立战争就是争取殖民地相对于英国的自主权。北美事件的逐渐深化和发展使得妥协退让不能解决问题时,华盛顿摆脱了独立战争开始时的请愿、劝告方式,决心以独立方式领导北美人民实现十三个殖民地的自主权。在《独立宣言》通过后,华盛顿下令向全军将士宣读,号召全体官兵“努力保卫自己国家的最宝贵的权利和自由。” 人民主权原则是美国的民主的根本原则。“人民之对美国政界的统治,犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果,凡事皆出自人民,并用于人民。”[36] 二、共和联邦思想 华盛顿、杰斐逊、麦迪逊等美国国父们的贡献不仅在于创立了一个合众国,而且在于这“一群半神的人物”创制了美国人宪政的象征----1787年宪法,而“对宪政政府的信仰是美国传统的核心”。[37]美国宪法把共和制与联邦制成功地结合起来，建立了强有力的联邦政府，确立了分权制衡的制度和原则。美国宪法的合法性和至上性不仅由于其由人民制定的事实,更源于其“奠基一个共同的、已经确立的基础之上,即人们深信有一种法高于人间统治者的意志。”[38]这正是自然法的观念。 （一）共和制 1。什么是共和? 什么是共和呢?孟德斯鸠说:“共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体。”[39]“从词源学上讲,‘共和’的意思基本上相当于公共财富或公共利益（commonwealth or common weal）”[40],“共和意味着最高权力掌握在人民手中,权力的渊源是人民,以及政府是由人民建立的并且是向人民负责的。”[41]托克维尔说:“在美国,所谓共和系指多数的和平统治而言。”[42]“人们把共和理解为社会对自身进行的缓慢而和平的活动。它是一种建立在人民的明智意愿之上的合理状态。”[43]麦迪 逊给共和国下的定义是:“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力,并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说,必要条件是:它是来自社会上的大多数人,而不是一小部分人,或者社会上某个幸运阶级;否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫,有可能钻入共和者的行列,并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的:它的管理人员,是直接、间接地由人民任命,他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职;否则合众国的每个政府以及已经组织完好或者能够组织完好或者很好履行其职责的任何民主政府,都会减低共和政体的性质。”[44]共和国的精神是和平和宽厚。

宪政思想论文篇（2）

一国的社会思想文化滋养一国的宪法制度。在浩瀚的社会思想文化中,那些影响宪法的形成、发展及其实践并稳定地发挥着影响功能的思想文化构成了宪法思想的主体内容¹。属于价值层面的宪法思想通过直接或间接地影响社会中每个人的价值倾向和行为,来达到对包括宪法在内的各种社会规范或法律规范的选择以及社会政治实践活动的影响。现实中任何宪法的制定与修正,都应该适应或反映一定的社会思想文化,从而使宪法理念获得人们的普遍承认并转换为比较一致的社会行为。否则,宪法建设如果疏离于人们基本认同的社会思想文化,那么人们对宪法的信仰将无论如何也建立不起来,这样的宪法也就难以持久。宪法是近代西方资产阶级革命的产物,但无可否认的是,这种制度是深植于西方思想文化土壤中的,它本身又是西方历史长期演生的一种复杂的思想文化形态,体现着西方基本的价值准则和观念,蕴涵着他们对人与社会、人与国家关系的理解。但这种制度一旦被引入中国,就要受到中国社会的思想文化特殊性的锻造,并要与之相适应º。中国1912年的5临时约法6之所以失败,一个重要原因就在于该法所明确的价值准则是西方宪法或其所宣示的内容,故无法与根深蒂固的中国思想文化传统相融合,忽视了中西方社会思想文化之间所存在的巨大差异,从而失去了构成宪法制度所必要的环境支撑和理性基础。可见,宪法思想是宪法之魂,宪法是宪法思想的规则化,而宪法实践则是宪法思想和宪法在实际社会政治生活中的具体展现。对于国家、组织和个人的社会政治活动,宪法思想既可通过宪法以制度的路径和形式(政治制度、经济制度、文化制度等)加以规范,也可以文化和理念渗透到人们的心理和行为选择中来体现出影响。当今中国面临着大量的社会问题,其中许多与宪法有关,需要从宪法角度进行探讨与研究,对此就必须弄清影响宪法制度及其建设的社会思想文化,即宪法思想。宪法思想可以说提供了一种必要的认识问题的平台,这种在更高的层面上将历史的和社会的思想文化内涵与的普遍性原理相结合而构建的认识平台,是分析现实问题的理论之源。所以正视宪法思想,是为了以新的视角对现实问题进行深层次的解释,以此来更好地寻求解决问题的理论与现实对策。今天中国已步入了改革开放的新时代,同样,宪法建设也进入一个寻求与注重社会思想文化多元化的新阶段。不同社会思想文化在多元化比较中体现出各自独特的价值。发展中的中国宪法应该反映和吸纳那些具有合理价值内核的思想文化精髓,特别是具有普遍意义的成熟的人类政治文明成果。古今中外多种宪法思想通过复杂的互动过程,形成了未来中国宪法发展的演变基础。宪法思想的发展必然带来宪法制度的相应调整和宪法实践的进步。

二、中国古代宪法思想

近代宪法形成于17)18世纪资产阶级革命时期,而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在,体现在西方宪法中的思想文化基础根源于古希腊柏拉图和亚里士多德等思想家的理论中,后在近代的洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善,主要有人性自然论、人民论、法治论、分权论和道德法律论等。中国宪法思想的形成和发展同样也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法,但存在影响近、现代宪法形成及其内容的思想文化基础。一国的宪法思想不可能脱离于一国的历史与社会发展而凭空产生。把脉中国宪法思想,可看到它是根源于中国儒家学说的鼻祖孔子和孟子»,并在历代儒家弟子的理论中得到继承和发展,同时也体现在中国近代、当代的康有为、孙中山、、邓小平等人的理论和思想中。在中国悠久的历史长河中,中国宪法思想的发展具有继承性,也带有明显的时代性。辛亥革命以前的中国,经历了一个漫长的封建社会时期。在封建社会发展过程中,中国社会许多传统的、主流的思想文化逐渐汇入了中国悠久的宪法思想河流中,并沉淀在当代中国社会的各个方面。这些思想文化影响巨大,意义深远,概括起来,主要有:1.人性社会化论。中国自古以来就以人的社会属性而不是自然属性来说明人性,并以此来判断人们之间的互相关系及其政治属性。这种思想可追溯至孔子的性相近,习相远的思想。孟子在孔子人性论基础上,认为人天生是善良的,之所以现实中存在着那么多的丑恶现象,是因为有些人追求利益而失去善性所造成的,并把善与利看成区分君子和小人的根本标志。孔孟人性论为其以后的许多封建学者,如西汉时期的董仲舒、唐朝时期的韩愈、南宋时期的朱熹所继承和发展。值得指出的是,孔孟人性论同样对康有为、等人的思想产生一定的影响。2.集权论。在民主和集权的选择中,中国历史上的政治家和思想者大多偏向于集权,甚至包括古代中国的法家。按照法家的君主救世说,专制君主制是人类历史发展所必然。儒家总的说来倾向于集权,如孔子认为君主天生是臣民的主人,他拥有臣民就像拥有房屋和土地等私人财产一样。一些儒家学者不光自己提倡集权,而且还提出多种方略为统治者强化集权出谋划策。例如,儒家人物董仲舒向汉武帝提出罢黜百家,独尊儒术,强调以儒家思想统治其他各家,使儒家的仁义礼乐作为维护封建统治的工具,目的就是为了加强封建中央集权。在历史上,中国从秦朝开始就建立起千年的封建中央专制集权制度。3.人治论。同集权论思想相同,中国传统的思想主张人治。人治论直接与中国古代的封建专制制度相联系,并为之服务,如儒家认为为政在人,其人存,则其政举,其人亡,则其政息,孔子的君主一言可以兴邦,一言可以丧邦等论述都是人治思想的体现。儒家学者董仲舒通过其天人感应理论竭力主张人治。法家主张以法治国,事断于法,贵公弃私,似乎反对人治,但事实上很多法家学者也清楚表明,法律为统治者所制定,是统治者手中的工具。4.政治道德化论。中国传统的思想是将政治道德化,在两者之间画等号。这种思想可追溯至周朝统治者的以德辅天思想。孔子推崇德政,认为统治者的德政能使其处于国家至高无上的地位,并受到臣民的拥护。孟子也非常强调对臣民进行道德教化。董仲舒主张为政当以德化,以德为政,固守其德,这才能统治好国家。实际上孔孟的德政是把国家命运维系于明君身上,并要求臣民守德尊上,这又与人治思想联系在一起。在中国历史上提倡德治,将政治道德化的思想家和政治家很多,诸如唐朝的李世民、宋朝的朱熹、明朝的王夫之和清朝的顾炎武等。从今天看,上述中国许多古代政治家和思想家的论述和主张实际上涉及到人性与国家和法律的关系、民主与集权的关系、法治与人治的关系、政治与道德的关系等问题。他们的论述和主张,事实上已经成为长期在中国占主导地位的思想文化,极大地影响了中国人民的心理和行为。正是在这个意义上,这些论述和主张构成了中国古代的宪法思想并对中国社会政治生活产生了极其重要的影响。

三、中国近代宪法思想

从19世纪中叶到2世纪上半叶,伴随着中国封建制度走向灭亡和西方列强的侵入,中国社会的各种矛盾十分尖锐,民族危机日益严重。在拯救和振兴中国的历史关头,资产阶级改良运动和革命运动风起云涌。在这种历史背景下,特别在对传统封建思想文化的批驳中,中国近代的宪法思想形成了。其主要体现在中国近代资产阶级学者、思想家和政治家的思想论述中,比较突出的有两个方面,一是提倡人民论思想。以康有为、梁启超和谭嗣同为首的资产阶级改良派推崇流行于西方的以卢梭的人民理论为基础的民主,并提议在中国建立议会制度和君主立宪制度。如谭嗣同认为:有所谓民主者,能为大公至正。所以他主张废君主,倡民主,变不平等为平等。康有为认为,中国最理想的政体是仿照西方的君主立宪。以孙中山为首的资产阶级革命派的思想主张更西方化,建议用自由民主思想代替儒家学说,用资产阶级共和国代替封建专制政府,把人民的权力还给人民,完全公平合理。二是提倡分权论思想。康有为认为的君主立宪是盖自三权鼎立之说出。最有代表性的是孙中山的五权宪法思想,这也是他三民主义中民权主义的主要内容,其核心是把政权和治权分开,由人民掌握政权,政府实施治权。人民的政权包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施治权,采用五权分立制度,即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立、相互制约。孙中山的五权宪法思想是一种中国式的近代革命民主主义的宪法学说。由于中国近代宪法思想不是在中国历史发展和资产阶级革命的实践过程中自我形成的,而是学习和引荐的西方自由民主思想,因此从本质上讲它体现的是西方宪法思想。同时,它也不像中国古代宪法思想那样有自己比较完整的体系,且缺乏历史的和阶级的基础,因此就难以得到自近代以来中国主流社会的广泛认同,并最终难有作为。不过,中国近代宪法思想是与封建思想文化斗争中形成和发展的,它促使人们不断反省中国的传统思想文化,这对中国现代宪法思想的形成是有利的。

四、中国现代宪法思想

在新民主主义革命实践中,中国现代宪法思想开始出现。随着新中国的成立和社会主义建设事业的发展,中国现代宪法思想体系逐渐形成。它既是全新的和革命的,也是历史的和继承的,并且随着时展它又是开放的和进步的。概况而言,具有革命性和发展性的中国现代宪法思想主要是:1.阶级论。这是中国当代伟大的马克思主义者等人提出的新的人性观论,这一思想的形成既受孔孟人性社会论的影响,也是等人对马克思人性是一切社会关系的总和的理解和解释。认为,人的社会存在决定人的社会意识,人在阶级社会中的社会存在主要指人的社会生产关系,而这种人的社会生产关系实质上是阶级关系,且正是这种阶级关系决定了人性。同时他又认为,在当今的世界上,没有所谓人类的爱与恨,只有阶级的爱与恨,而每一个人的爱恨是由其阶级性所决定。从这点看,又否定了孔孟的人性善的理论,并将该理论批判成不切实际的、抽象的理论。但他自己又实际上提出了一个比孔孟人性善理论更加社会化、更加狭窄的人性观念。这种新的人性论既是中国当代伟大的马克思主义者等人在孔孟人性社会论基础上形成的,也是对马克思人性是一切社会关系的总和的解释。他认为,人的社会存在决定人的社会意识,人在阶级社会中的社会存在主要指人的社会生产关系,而这种人的社会生产关系实质上是阶级关系,且正是这种阶级关系决定了人性。在这个观念基础上,提出了以阶级斗争为纲的方针,建立了他的阶级斗争理论。新中国的宪法无论在政党制度、政治体制、经济制度、意识形态还是公民权利上都体现出阶级论思想。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。2.人民民主论。中国共产党人对和民主的看法不同于西方的人民论¼,认为权力应该属于广大的劳动人民群众,国家应该是人民的国家,民主应该是真正属于绝大多数人的民主。这种理论最初出现在陈独秀、等人的有关论述中。等马克思主义者提倡建立以绝大多数人为基础,为工人阶级(通过共产党)所领导的国家制度,认为这才是符合人民利益的民主和国家。1954年1月7日在杭州的中国宪法起草工作会议上,首先提出了起草的指导思想:我们社会主义宪法,一要坚持人民民主原则,二要坚持社会主义原则。新中国成立后的主流思想理论进一步发扬了等人的人民民主思想。3.民主集中制论。与人民民主论相联系,新中国宪法在对国家权力的划分上及运作上采用了与西方分权论思想不同的民主集中制思想。这种在民主基础上的集中、在集中指导下的民主,将民主和集中相结合的理论来自于巴黎公社的实践。按照马克思主义理论,国家权力具有不可分割性,所以我国在实践中建立以人民代表机关作为统一行使国家权力的机关。我国宪法明确规定:中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。具体体现在国家权力机关和人民的关系、国家权力机关和其他国家机关的关系、以及中央和地方的关系几个方面。4.法治论。与人治论相对立的法治论,是现代民主国家普遍适用的宪法思想。中国现代宪法同样强调法治思想。社会主义法治思想是在人民当家作主的原则指引下所产生的新型的法治理论,它认为法律代表了人民的意志,不仅保障公民的权利,而且还为公民行使各种合法权利提供切实有效的保障。不过,中国历史上本来就缺乏法治传统,人们重视权威与人治,所以在中国法治建设必然要历经艰难。真正依法治国,建设社会主义法治国家是从1978年党的十一届三中全会以后才开始的,是邓小平总结了国内与国际的历史经验,提出了发展社会主义民主和法治的思想和方针。在邓小平思想的影响下,1999年宪法修正案第13条明确规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。这是法治思想第一次这样明确地直接写进了中国宪法。中国现行宪法,即82宪法是中国在刚刚结束和实施改革开放政策之初制定的。尽管82宪法被广泛认为是新中国最稳定和最好的一部宪法,但也不能否认其仍然存在不足之处,而且许多宪法条款在现实生活中还没有得到全面的细化和落实。究其原因,难脱当今中国社会实际有影响力的宪法思想之制约。我们认为,在当今中国社会实际有较大影响力的宪法思想并不是中国现代宪法思想,而是中国传统的古代宪法思想。一方面,是因为中国古代宪法思想本来就根基很厚,底蕴很深。邓小平曾说过:旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主传统法制传统很少,也正因此他说政治体制改革太困难、太复杂。当然,强盛的中国古代宪法思想并不是说没有积极的一面,比如在大一统的中国传统小农社会中,孔孟的德治思想一直就被奉为是治国安邦之良策。今天中国领导人也提倡德治思想,虽然在新的历史环境下把德治归于思想建设和精神文明范畴,但在强调德治在国家治理中的意义上与中国传统的思想不能说不存在联系。另一方面,新中国成立后经历的数次政治运动,变相地实施、宣扬了封建集权思想和人治思想。1954宪法制定之后不几年,从1957年反右开始,人治思想就抬头了并愈演愈烈。结果是人治的传统和习惯在集权体制配合下迅速就把宪法的约束抛在脑后。现在我们把依法治国写进了宪法,但上世纪8年代之前在中国很难说有法治的概念,而且中国自古以来就是一个崇尚权威和人治而缺乏法治传统的国家。即使现在人治论思想依然繁衍,像国家权力党内化和部门化、部门权力个人化、个人权力神秘化现象仍十分严重。我们的行文和思维模式乃至事业的发展、问题的解决和成绩的取得离不开领导的重视与支持,人们对领导的寄托胜似对法律和制度的信任。而与此同时,中国现代宪法思想从整体上看尚处在初级和不平衡发展状态中。首先,有些宪法思想还未完全形成(如法治论),有些还暂时体现在宪法条文或理论层面中,尚未完全作用于中国社会实践。企望它们完全取代和消除中国传统的宪法思想来支配人们的行为选择还不现实。其次,一些现代宪法思想还不成熟,在一定程度上还包含着一些扎根于中国社会土壤的传统宪法思想因素,尚需要在实践中进一步完善。比如,民主集中制在实践中仍带有一定的集权论思想,在实践中如果民主尚缺乏完善的或被真正落实的选举制度和监督制度等法律措施作保障,如果集中依靠少数领导人手中的政治权力,则民主集中制往往演变成为集权制。个人高度集权就会产生家长制作风,就使个人凌驾于组织之上,组织成为个人的工具。再次,不同现代宪法思想的发展及其在实践中的指导作用也不平衡。比如在突出强调阶级论的同时,人民民主论和法治论则相对薄弱。突出表现在无产阶级政党的领导与宪法权威的关系、党同人大和政府三者之间的关系没有很好的理顺,在事实上的强权政府下,人民代表大会难以体现出作为中国最高权力机关的地位和权力。总之,在当今中国社会中,实际发挥着直接或间接影响力的宪法思想是复杂和多元的。国家、组织和个人所做出的某一选择往往是多种宪法思想共同影响的结果,有时难免还会在多种宪法思想中做出游离不定甚至是矛盾的选择½。

五、未来中国宪法思想的发展

宪政思想论文篇（3）

一

李大钊早年毕业于天津北洋法政专门学堂，曾系统地学习法律，较为全面地接受了西方资产阶级现代法治理论，后于1913年至1916年赴日留学，主攻法律，回国后至接受马克思主义之前，较多地致力于宣传西方法治理论，特别是宪法学理论。其宪法学术经历主要分为四个部分：一是发表宪法学理论与政论文章；二是组织进行西方宪法学学术著作的译介；三是创办宪法学学会；四是创办宪法学学术刊物。

李大钊对宪法学的研究主要表现为阐发宪法学原理与针对时局的政论上。其研究阶段主要分为三个时期：第一阶段为1913-1916年。这期间，发表了《“弹劾”用语之解纷》、《论民权之旁落》、《一院制与二院制》、《论宪法干部权当属宪法会议》、《法律颁行程序与元首》、《欧洲各国选举制度考》、《各国议员俸给考》、《国情》等文。第二时期为1916-1917年。该时期，李大钊在《言治》、《宪法公言》与《甲寅》等刊物上，发表了一系列宪法学理论和政论文章，主要有《国庆纪念》、《制定宪法之注意》，《省制与宪法》、《宪法与思想自由》、《孔子与宪法》、《学会与政党》、《议会与言论》、《政论家与政治家》、《立宪国民之修养》、《受贿案与立宪政治》等文。第三时期为1918-牺牲。这期间，李大钊发表译著《精琦氏宪法论》，文章《普通选举》、《鲍丹的历史观》与《孟德斯鸠的历史观》等。

李大钊翻译了许多公法理论方面的译著，有的是直接关于宪法学学术专论，有的则是其中涉及宪法学理论方面的。其中直接关于宪法学研究的有美国学Jenks.Jeremiah.Whipple的《精琦氏宪法论》，间接关于宪法学内容的则有日人今井嘉幸的《中国国际法论》和中岛端的《支那之分割命运》。李大钊作为北洋法政学会的编辑部长负责统筹《支那之分》全书的翻译、写作、出版、发行事宜，同时也是主要翻译与撰稿人员。 ①

李大钊直接创办和参与宪法学学术刊物的编辑与出版工作，以推动宪法学的学术研究与宣传。主要有《言论》、《宪法公言》、《甲寅》与《晨钟》等，其中《言论》是北洋法政学会编辑部部长，负责学会有关编辑出版方面的工作。《宪法公言》系北洋法政学会主办，于1916年10月1日出版，1917年1月10日终刊。其宗旨是制定理想的中华民国宪法而进行理论研究和宣传工作，反对投靠段祺瑞的以维护中央集权为主旨的进步党人的主张，政治态度与国民党基本一致。李大钊时任该刊的编辑之一。 ②这些刊物发表了大量的宪法学理论与政论文章，推动了宪法学的理论研究与宣传工作。他还创建了法学研究学会，以组织学界同仁共同进行法学与宪法学研究工作。

通过上述活动，李大钊对一些宪法学基本原理进行了较为深刻的阐发与论证，在一定程度上推动了宪法学基本理论的研究与宣传，客观上为公民政府的立宪实践提供了学术基础。

二

李大钊宪政思想起点基于西方资产阶级市民宪法，由于其系统地接受了西方现代法治理论，故对宪法原理与精神的把握带有很强的自由主义特征。这与其同一时期的思想特征在总体上趋于一致。与新中国成立之后的第一代领导人相比，由于后者较多地接受了社会主义宪法学原理，因此，李大钊对宪法精神与实质的把握与之相比有较大出入。从李大钊一系列宪法理论与政论文章看，他从抽象的宪法原理到具体宪政体上的制度设计都有思考，总括起来，有以下几方面：

1.在宪法价值上，视宪法为自由保障书。作为自由保障书的宪法认识属于典型的西方现代宪法的核心原理。李大钊在多处论述宪法与自由的关系。在《国庆纪念》一文中，李大钊指出：“间尝论之，宪法者自由之保证书，而须以公民之钤印，始生效力者也”。 ③“盖自由为人类生存之价值。……苟欲求善良之宪法，当先求宪法之保障充分之自由”。④“孔子者，历代帝王专制之护符也。宪法者，现代国民自由之证券也。……今以专制护符之孔子，入于自由证券之宪法，则其宪法将为萌芽专制之宪法，非为孕育自由之宪法也”。⑤这些都表明他将宪法视为自由价值的体现。

2.强调宪法精神，注重形式宪法与宪法精神的协调及宪法生成的社会基础。这与毛泽东等人的认识也有很大不同。李大钊很早就注意到形式宪法与宪法精神之间的区别。由于第一代领导人主要将宪法视为纲领性的政治宣言，与其后的宪法实践相联系，其对宪法的理解基本停留在形式宪法上。李大钊认为宪法是多种政治力量对抗的产物，如果某一社会缺乏相互对抗的政治势力，则宪法势必仅为某一政治势力的宣言，是将这一宣言强指为宪法的结果。“宪法之形式虽备于今朝，而宪法之精神则酿于革命旗翻、诸先民断头绝脰之日也。无识莽夫，以为宪法之根蒂，仅存于一纸空文之约法，何在不可以一人之任意摧残之。”⑥“盖衡平之宪法，成于对抗之势力。自两力相抵以维于横平之外，决不生宪法为物，有之则一势力之宣言，强指为宪法者耳。”⑦因此，宪法之善，“在乎广被无偏，勿自限于一时一域，勿自专于一势一体”，⑧以此方能容纳各种社会势力。他还对社会上存在的各种政治势力提出了自己的希望：各种势力应“自节其无极之势力，容纳于政治正轨中”；从前相互抵制的各种势力“今当以绝大之觉悟，应时势之要求，至少须不拒正当异派势力直发生，稍进更宜自振独立之精神……舍迷途而趋于正轨也”：“昔滥用其势力，致遭败覆”者，应“绝痛之忏悔，放下屠刀，立地成佛，速内其力与正轨”，否则，则有可能“催国命而躬蹈自杀”。⑨

3.在宪法功能上，认为宪法在于调和国内各种政治势力，不可使一国宪法对各种社会势力蓄意防制。他认为，制定宪法时有“调和”与“抵抗”两规律不能违反，并且这两者“其用相反，其质相同”。宪法的实质是以这两方面的力量相互作用，其用求得平衡。这与其后马克思主义宪法学认为宪法是各种政治力量斗争的产物与结果有相同之处。不同的是，李大钊更加强调调和，特别是作为动态解决社会问题的宪法的调和作用。由于李大钊的寓意在于调和，所以，他认为如果一味抵抗，则各种政治势力无法在宪法中找到生存空间，则势必影响社会稳定。“国中有一部分势力，不得其相当之分于宪法，势必别寻其径以求达，而越轨之行为，必且层见而迭出”，⑩而宪法自身是没有力量制裁的，甚至有可能发生违背宪法的全部精神而将其根本推翻的后果，宪法也就没有能力与方法保持自身。如果有些力量在宪法中已有空间，而力量的增长终有一天不能见存于宪法，也不用担心。各种法外势力相敌相克，正可以保全宪法。“法外之势力能摧残宪法，法外之势力即能保障宪法”。 （11）11所以，单纯防制各种社会势力于保全宪法是无效的，关键在于依政治原理而指定“良宪”。果真如此，他日如有违宪而裁判的，则民众也不会不畏“戈矛之惨”，以血为代价而保障宪法。

4.在宪法形式上，成文宪法与不成文宪法之间不是截然对立的关系，应在成文宪法中吸收不成文宪法的精神。一般宪法学理论认为，按是否有宪法典为标准，可将宪法分为成文宪法与不成文宪法。但实际上，在当今各国宪法制度形式上，成文宪法国家在许多方面采纳了不成文宪法制度，以增强成文宪法的弹性与解决和适应社会现实的能力。如以宪法惯例作为宪法渊源之一，补充成文宪法在制度上的空白。李大钊也注意到了这一点，认为即使是在成文主义时代，不成文的精神“亦为制宪者不可蔑弃之精神”， （12）12并及时提醒制宪者予以注意。“制宪者须知今日制宪虽采取成文主义，而不可尽背不成文之精神也”。 （13）13由于不成文主义的特长“乃在性柔而量宏”，而英国宪法适当的“散漫无纪，合宜之参差不齐，使英人不避宪法编纂之劳，而以成文法典齐一之，则恐法典朝成而苏爱夕离矣！” （14）14而当时的中国正值政态万变，经营草创，制宪者如果害怕遗漏而详细列举，则条文烦琐，势必影响宪法的容量，“不能虚其量以多所容受”。 （15）15因此，他认为“与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久，而免纷更之累”。 （16）16

5.制宪权与宪法颁布程序。制宪权是宪法理论中的重要组成部分，区别于普通立法权。其基本内容是制宪权源自国民，为一国诸项权利之首，它与普通立法权除了在理念上有区别之外，还在于通过制宪程序以体现差异，以此标举制宪权的至上性，李大钊深明此理，针对宪法颁布权的归属究竟由大总统还是由宪法会议行使的争论，他从宪法与法律、造法与立法及宪法团体与立法机关等方面进行法理上的界分，以阐明宪法不同于普通法律，制宪权不同于立法权，制宪团体不同于立法机关，明确宪法的颁布权应属宪法会议，而不属于总统。这与我们今天宪法与宪法修正案的颁布是一样的。李大钊认为，①“宪法之与法律所以异者，以其为根本法，居至高地位也。而所以葆其至高之尊严，则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之机关及其程序。机关有别，形式自殊；程序不同，效力乃异；高下强弱之分所由起也。故宪法者制定于特殊隆重之程序，力能变易法律；而法律者，则制定于普通简易之程序”。 （17）17大总统之权所能公布的仅为法律，非宪法也。②制宪权源自国民，与立法权有别。制宪为造法，而普通立法机关的活动为立法。“宪法与法律，形式上故有区异，而实质上其所以制定之权源，亦自不同。宪法之指定或修正其权基于国家主权之活动，至高无限，毫不受其他机关之约束，是曰造法。普通法律之议决其权基于宪法规则之赋予，有一定之权限，罔可逾越，苟有轶乎法外者，他机关可以防制尼止之，是曰立法”， （18）18立法权各国一般由议会行使，而造法权则因国而异。③基于上述区别，宪法制定和行使的机关也须加以判别。制宪和修宪的机关为宪法团体。通常情况下，普通立法机关中的两院组成宪法会议进行制宪，是立法机关临时“离其本位”而为宪法团体，“乃本国家总意之活动，而为主权所寄之结合”。 （19）19普通立法机关“乃遵宪法所界赋之权限，而为受宪法范制之机关”。 （20）20前后两者虽为一体，同为立法机关的议员，“而地位一变，性能立殊。于彼则为机关之议员，于此则为主权之分子。” （21）21这两者之间的差异是不能混淆的。所以，宪法公布的权力不属于大总统而属于宪法会议，是因为宪法会议乃主权所寄。大总统的权限受到宪法的限制，显然不能看做是主权的寄托，不能行使体现主权的宪法颁布之权。否则，总统公布宪法，就是“临于宪法之上”，“有子产母只嫌疑”。 （22）22

6.国家结构形式理论中的地方自治与民主主义、个人自由与权利等观念紧密相连，其形式表现为离心主义。国家结构形式是宪法理念的基本内容之一，涉及一国垂直方向的权力分配。从中国的政治实践来看，省制也是当时立宪的焦点之一。自辛亥革命以来，中央集权的权威不断受到挑战，军阀割据，酿成了无数战乱与祸患。因此，在国会制定宪法之时，朝野对国家结构形式给予了很大关注。李大钊也不例外，他在《省制与宪法》与《政治之离心力与向心力》等文中集中从理论和各国实践两方面论证了不同国家的中央地方关系，将中央地方关系中的地方自治一面视为伸张个性、恢复自由，与民主主义理念相连，在形式上表现为离心主义，将中央地方关系中的另一面集权视为专制，是少数人压制多数人的权利，在形式上表现为向心主义。“中央集权之语即本此向心主义而言，而自治、民治云者，亦即基于离心主义以与之对立而反抗也”。 （23）23“解放者何，即将多数各个之权利由来为少数专制之向心力所吸收、侵蚀、陵压、束缚者，依离心力依求解脱而伸其个性复其自由之谓也”。 （24）24从李大钊对相关问题的认识看，他倡导自由与个人权利，而既然自制与离心主义是个人自由的表现，因此，他“愿东方之政治时局，稍顾世界离心主义之大势而自觉醒焉！” （25）25他还以美国为例，进一步论证了一国政治制度在设计上如何体现其离心主义与向心主义。“其立法部非与地方无何关系纯为中央政府之机关，乃厉害关系常冲突之各地方代表机关也”，但这样势必不能“超乎地方之利害为美国全体谋福利”， （25）25这也不是“美国宪法指定者之所期”， （27）27“而其大总统则以全国为选举区而依国民之普通投票所选出者，为足代表其国民，为能超乎各地方之厉害关系，为美国全体某利益”。 （28）28

7.立宪政体。立宪政体须有一定的制度设计，如议会、选举、议员、元首制度及彼此关系等。李大钊不仅在宪法价值与功能上进行研究论证，还具体考察各国的立宪政体，撰写了一系列文章。在一院制与二院制的讨论中，他从产于英国的议会制度及其后该制度的流变史中讨论两种制度的弊端，总结了二院制的各种学说，如反射国民说、议政慎重说与调和冲突说。 （29）29他指出，议会制度与选举法有关联之处，不可单凭其优劣而进行取舍，主张中国应该采取一院制。“吾虽主张一院制，而与选举法殊有关联之处，以吾国民今日普通程度，决不足以图共和之治，故一院制之初行，必与选举制度之间接选举、限制选举相辅佐”。 （30）30法国虽实行两院制，“自有其特殊之原因”。由于当时我国未实行直接普通选举，所以，不能不顾选举制度而实行两院制。

立宪政治的精神离不开选举制度。李大钊没有忽略这一点，他进一步考察各国选举制度，总结并指出选举制度的发展趋势为普通直接选举。他指出“立宪政治之精神，权舆于选举制度，故从立宪政治之进运，而选举权界赋之范围亦日益扩张以达于均谱”。 （31）31其对选举制度的研究范围涉及英国、法国、德意志、普鲁士、奥地利、瑞士、西班牙、瑞典、挪威、丁抹和比利时。此外，在更为具体的层面上，李大钊还从学术渊源上考察“弹劾”、议员的薪俸、议员在议会中的言论、元首权力与法律颁行程序等问题，为我国当时制定宪法和相关制度提供理论与实践依据。

8 .反对孔子入宪。李大钊参与了制定宪法的讨论，是孔子入宪的激烈反对者，认为孔子入宪将束缚自由，是帝制的先声。袁世凯提倡尊孔，并将这一行为反映在立宪活动中。在起草《天坛宪草》的过程中，进步党议员提出将孔教定为国教，并写进宪法，随后引发了对该问题的争论。这一争论演变到最后，就是将“国民教育以孔子之道为修身大本”， （32）32写进宪法草案。袁世凯死后，1916年8月，在国会继议宪法草案过程中，对该问题又进行了激烈的争论。在国会继议《天坛宪草时》，李大钊写下了《孔子与宪法》、《宪法与思想自由》等问，认为孔子是历代帝王专制的护符，宪法是现代国民自由的证券。“专制不能容于自由，即孔子不当存于宪法。”如果将孔子入宪，则这样的宪法“非为孕育自由之宪法；将为束缚民彝之宪法，非为解放人权之宪法也；将为野心家利用之宪法，非为平民百姓日常享用之宪法也。” （33）33这一举动有可能成为“专制复活之先声也”。“宪法与孔子发生关系，为最背于其性质之事实。” （34）34他建议于国会二读时，删去此项，以全宪法之效力。

三

上述研究表明，李大钊对宪法学理论的研究与思考既切中宪法原理和核心，又不一味地停留在空洞的理论宣传与介绍上，而是密切注意、结合当时中国的立宪活动与政治实践，有感而发，有感而议，所以，观其文理，其观点所及之处，不仅与法理相符，又别具一番清醒与透彻。他不仅注重宪法学的基本原理与价值，还特别注意宪法生成的社会基础与具体的立宪制度。如他对宪法价值、宪法精神、宪法形式、宪法功能、制宪中央与地方关系、立宪政体及孔子入宪等问题的看法，都直指问题的实质与要害。这些对于我们今天在理论与现实的双重意义上进行思考和研究依然不乏参考价值，且其研究的视域之广与学养之深，有些也是今天的学人所难及的。

宪政思想论文篇（4）

宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。

宪政意识的概念分析

宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]

1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。

2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]

3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]

4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]

分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。

基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：

第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。

第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。

宪政意识的特点分析

宪政意识的民族性

宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]

正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。

宪政意识的稳定性

与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]

宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。

宪政意识的借鉴性

如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。

就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。

十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。

结语

以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。

宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。

「注释

[1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。

[1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。

[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。

[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。

「参考文献

[1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。

[2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。

[3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。

[5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。

[7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。

[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。

[10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页

[11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。

[12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。

[13] 转引自[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第16—17页。

[15] 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第215页。

[19][29][33] [古希腊]亚里士多德：《政治学》， 吴寿彭译，1965年版，第81页，第344页，第332页。

[16] [日]佐藤功：《比较政治制度》，法律出版社1984年版，第109页。

[17][18] [英]埃德蒙·伯克：《法国大革命》，何兆武译，商务印书馆1999年版，第133页，第219页。

[20] [美] 哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，前言第5页

[22] [法]伏尔泰：《哲学词典》，“法律篇”第26页。

[21][24][34] 秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社，2002年版，第188页，第129页，第126页。

[24秦前红、叶海波：《论社会主义宪政》

[22] [英]弗里德利希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第100页。

[26] 《康有为政论集》（上），中华出版社1981年版（台湾），第 339页。

[28] 参见程华：《略论宪法观念的历史演变与发展》，《法学评论》2001年第1期。

宪政思想论文篇（5）

新中国建国以来至今共制定过四部宪法，即54、75、78和82年宪法，对宪法进行了五次大的修订（1979、1980、1988、1993及1999年修订）。同时，在建国初期至54宪法颁布前，还存在着一个具有宪法性质的文件——《共同纲领》。这些宪法和宪法性质的文件在我国进行社会主义建设的不同时期指导着我国社会主义政治、经济、文化的发展，为我国的物质文明和精神文明长期稳定、繁荣和健康的发展起到了不可磨灭的历史作用。

纵观建国以来具有重大意义和影响的几次宪法的制定和修改无不是在党的三代领导核心的宪法思想指导下进行完成的，54年宪法是由毛泽东同志亲自主持制定的，它是毛泽东同志宪法观的忠实反映；82年宪法是邓小平同志在拨乱反正的大势所趋下制定的治国安邦之法，它是邓小平同志宪法观的全面体现；93年与99年宪法的两次修订主要是江泽民同志坚持和发展马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的基础上与时俱进的提出了“三个代表”的重要思想，特别是99年宪法的修正案则是江泽民同志宪法观的真实写照。

从我国宪法制定的过程以及我国三代党领导核心的宪法观的体现上，我们不难发现“三个代表”的思想是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展，是深入结合我国建设有中国特色的社会主义特殊国情的产物，它为解决我国在改革发展中遇到的诸多问题做出了更全面、更深刻、更透彻的阐述。因此，笔者建议“三个代表”这一重要思想应当作为宪法的总的指导思想与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论一同在我国宪法、宪政建设中居于指导性地位。

一、 毛 泽 东 同 志 的 宪 法 观

毛泽东同志在砸碎旧法统到建立我国第一部54年宪法的立宪道路上起到了决定性的作用，他本人的宪法思想观真实的体现在54年的宪法里面。毛泽东同志曾指出：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。毛泽东同志正是从这一根本大法的思想观入手创立了我国立宪的基本原理和制宪的重要经验，提出了实事求是的基本立宪指导原则和民主集中制的工作方法。①

实事求是是毛泽东同志宪法观的核心。54年宪法制定时，毛泽东同志就明确的指出“现在能实行的我们就写，不能实现的就不写。”②根据这一立宪的基本指导原则，54年宪法结合我国当时的国情合理科学适当的制定了我国的基本国体、政体、国民的基本权利与义务等宪法性的内容。从而达到“宪法必须是真正有效的，如果宪法不能由法院强制执行，那么宪法除了空洞的词汇之外，就没有任何实际意义。”（马歇尔语）

民主集中制是毛泽东同志宪法观的灵魂。毛泽东同志在总结1954年宪法时说:“这个宪法草案所以得人心，是什么理由呢?我看理由之一，就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大

群众的意见相结合的方法。这个宪法草案，结合了少数领导者的意见和八千多人的意见，公布以后，还要由全国人民讨论，使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法，今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。”③可见民主集中制不再单纯的作为党的组织原则，还把它确立为我国的基本政治组织制度。这一制度的确立成为我国以后立宪道路的导航塔、引路灯。

总之，实事求是的立宪指导原则和民主集中制的工作方法是毛泽东同志宪法观的忠实反映和集中体现，它们都从本质上反映了最广大人民的迫切要求，是广大人民群众的经济利益和政治利益的现实体现，也是毛泽东同志爱民、为民、重民的人生观和方法论的具体运用，其思想观和“三个代表”中的“代表最广大人民的根本利益”的思想观在本质具有是共同性和一致性，所以说，“三个代表”的入宪是对毛泽东思想继承和发展。

二、 邓 小 平 同 志 的 宪 法 观

邓小平同志在党的十一届三中全会以来向多次向全党全国人民严肃指出：国要有国法，党要有党纪党法，必须实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的立法与执法的局面。在答意大利记者的讲话中再次强调，只有加强法制建设，才能从根本上解决问题，也才能从根本上避免像“文化大革命”那样错误的发生。④邓小平同志一直认为：建设社会主义法制和发扬社会主义民主应当是齐头并进的，要使社会主义民主制度化、法律化就必须要有以宪法为核心的法律保证。因此，完善宪法和保证宪法权威是非常必要的。

坚持四项基本原则是邓小平同志宪法观的精髓。在我国宪法、宪政建设的道路上邓小平同志以建设有中国特色社会主义理论为指导，充分丰富了我国宪法的思想内涵，尤其是以四项基本原则最富有特色，并把它从党的意志转化为国家的意志，转化为宪法指导思想和宪法立法原则。现行宪法是这样表述四项基本原则的：在建设中国特色社会主义理论指导下，“中国人民将继续在中国共产党领导下，在马克思主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制……逐步把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这样，从立法上把四项基本原则确定为宪法的基本精神和指导思想，必将大大加强宪法的权威性和稳定性，必将保证宪法在维护国家长治久安的历史进程中发挥更加巨大的作用。

解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的根基。邓小平同志也多次指出：“贫穷不是社会主义，发展不快也不是社会主义。社会主义的特点不是穷，而是富，但这种富是人民的共同富裕。”⑤我们坚持建设中国特色的社会主义就是为解放和发展社会主义生产力，逐步摆脱贫穷，使国家富强起来，使人民生活得到改善。解放和发展社会主义生产力是邓小平同志解决我国在改革开放中所遇到的诸多难题的原则性、根本性的宪法观点。

总之，坚持四项基本原则和解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的真实体现和全面总结。邓小平同志从马列主义政治经济学的最本质原理出发提出了发展社会主义生产力的重要性，提出了“三个有利于”的衡量社会主义的标准，这与“三个代表”中的“代表中国先进生产力发展要求”的思想在本质上是同根同源的，其根本目的是一致的，所以说，“三个代表”的入宪是对邓小平理论的继承和发展；更是生产力与生产关系的迫切要求和时展的需要。

三、江 泽 民 同 志 的 宪 法 观

在以江泽民同志为首的第三代党中央领导集体下坚强领导下，高举马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的大旗，坚持理论与实践的高度统一的改革方向，坚决贯彻“主权在民”“人民利益高于一切”、“依法治国”的宪法原则，使宪法作为对人民的根本关怀由应然状态逐步转变到实然状态。

“三个代表”的重要思想是江泽民同志对我国宪法的建设和发展做出的巨大贡献之一。所谓“三个代表”是指：代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向。

代表中国最广大人民的根本利益。它不仅是我们党保持先进性并始终成为建设有中国特色社会主义坚强领导核心的基本要求，也是我国社会主义宪法建设和确立的本质要求。三个代表的思想体系与我国宪法所代表的根本利益是协调一致的。我们之所以坚持“三个代表”思想的入宪，一方面是对毛泽东同志宪法观和邓小平同志宪法观的继承和发展，是遵循老一辈无产阶级革命家治国兴邦的爱民思想传统；另一方面，也是因为“三个代表”重要思想本身就是与我国的宪法所维护的根本利益相吻合，⑥“三个代表”的入宪也是我国宪法作为国家的根本大法、母法的本身要求，是全国人民的期望所在和根本利益所在。

以德治国思想的提出是江泽民同志对我国宪法的建设和发展作出的又一重要贡献。这一思想要求我们在不断发展和健全社会主义法制的同时要加强社会主义思想道德体系的建设，注重发展先进的宪法文化，立足本国的国情兼容并蓄、与时俱进，使我们国家在法制建设的轨道上有徳治文化的正确引导和思想保障。以德治国思想的宪法化必将更有利于调整我们在改革发展过程中所遇到的新问题、新事物；必将更有利于解决我国宪法所难以触及到的一些思想领域的困惑和疑难；必将更有利于完善和健全有中国特色的社会主义物质文明和政治文明的建设。

总之，坚持“三个代表”的宪法指导思想地位和以德治国的民主建设方向是江泽民同志在我国宪法建设步入新世纪后对我国宪法的完善和发展做出的两大重要贡献。尤其是“三个代表”思想的提出更是江泽民同志宪法观的真实写照。其作为宪法指导思想的根本地位以被我国党的第一代、第二代领导人潜移默化的运用到宪法的制定和修改之中，我们现在要做的就是要顺应时代的要求，符合广大人民的根本愿望，满足宪法建设的本身要求，将“三个代表”的思想作为指导思想在宪法的修改过程中加以确立。

四、“三 个 代 表” 入 宪 的 可 行 性

“三个代表”的重要思想作为国家的指导学说载入宪法必将是国之所兴、民之所福、举世所盼。我们已经从我国三代党的领导核心的宪法观出发加以分析了“三个代表”入宪必要性与一致性。那么“三个代表”的入宪是否就意味着这四个字的入宪呢？

答案是否定的。正如胡锦涛主席指出的“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”⑦因此，我们所要求的“三个代表”的入宪是指三个代表所蕴涵的思想的入宪，而不是形式的入宪，是要求制定一部“反映时代要求、与时俱进的宪法”。“三个代表”的根本目的是使我国的广大人民群众自觉自愿的把这种思想拿来指导自己日常的学习、生活，从而真正把“三个代表”本身所蕴涵的深刻哲理体现出来，贯彻开来。因此，笔者建议将宪法序言第七自然段中经宪法第12条修正案修正过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论思想指引下，全心全意代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，进一步坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

具体分析，这里涉及到宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”之后，增加了“三个代表” 重要思想的深刻内涵，即代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。这一修改的目的，是确立“三个代表”重要思想在国家政治经济生活和人民群众心目里的指导地位。修改宪法序言这一部分的是因为：“三个代表”重要思想是马列主义、毛泽东思想、

邓小平理论的继承和发展，应当与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论处于同等重要的宪法地位；并使“三个代表”的重要思想像当年的邓小平理论一样，成为能够经受实践检验的真理；使之成为能够推动社会主义事业向前发展的强大理论武器，从而长期主导我们国家和社会的发展方向。第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明”。建设社会主义物质文明和精神文明一直是我党我国人民进行有中国特色社会主义建设中所努力奋斗的，我们早就应当对这两点奋斗目标以宪法的形式加以明确。建设社会主义政治文明，也是我国政治发展过程中早就应当确立的宪法目标。只有在宪法中对这“三种文明”法律地位给予明确才能更有利于这“三种文明”的实现；才能更好的建立社会主义民主、法治与公正。

总之，“三个代表”的入宪只有让其实质与精神入宪才是切实可行的；也才是“三个代表”本身内涵的体现；更是从根本上反映了中国最广大人民群众的心声，而相反仅仅将“三个代表”的表面文字入宪这与其本身的思想就是相矛盾的，也就可能加大我们以后对限权宪法的限权成本，其做法是不可取的。⑧

综上所述，我国三代党领导核心以其自身所具有的合理科学的宪法观指导着我国宪法的一次次制定与修正的工作，三代党中央的领导集体都对我国宪法、宪政的建设和完善作出了不可磨灭的历史功勋。从三代党中央的领导集体核心的宪法观的核心和本质思想上，我们不难看出他们的忧国爱民，发展经济、政治、文化的建国爱国思想，而这一思想与江泽民同志提出的“三个代表”重要思想又是同根同源同质的。因此，“三个代表”思想的入宪必将是大势所趋，人心所向的。正如党的十六届三中全会指出的：对现行宪法修订的这五个"有利于"的目标那样“做到有利于加强和改善党的领导，有利于发挥社会主义制度的优越性，有利于调动广大人民群众的积极性，有利于维护国家统一、民族团结和社会稳定，有利于促进经济发展和社会全面进步。”我们坚信“三个代表”的入宪必将使这一目标更好的实现。同时，我们对“三个代表”思想入宪的形式也提出了一家之言，但其根本目的是希望“三个代表”作为一个具有宪法性指导原则的思想可以尽快的被宪法性文件加以确立，并保持“三个代表”的本质内涵不被歪曲，从而使“三个代表”真正的成为全党、全民和全社会的思想支柱和理论坐标！

参考文献

【1】 张春霞：毛泽东宪法思想初探[J]，北京：毛泽东思想研究，2003，（3）

【2】 【3】毛泽东选集（第五卷）[M]， 北京：人民出版社，1977，126、128

【4】王宝治：论邓小平的宪法思想[J]， 北京：求是， 2003，（3）

【5】邓小平文选（第三卷）[M]， 北京：人民出版社，1993，256

【6】孙国华，许旭：“三个代表”与我国法制建设[J]， 中国法学，2001（1）

宪政思想论文篇（6）

新中国建国以来至今共制定过四部宪法，即54、75、78和82年宪法，对宪法进行了五次大的修订（1979、1980、1988、1993及1999年修订）。同时，在建国初期至54宪法颁布前，还存在着一个具有宪法性质的文件-《共同纲领》。这些宪法和宪法性质的文件在我国进行社会主义建设的不同时期指导着我国社会主义政治、经济、文化的发展，为我国的物质文明和精神文明长期稳定、繁荣和健康的发展起到了不可磨灭的历史作用。

纵观建国以来具有重大意义和影响的几次宪法的制定和修改无不是在党的三代领导核心的宪法思想指导下进行完成的，54年宪法是由毛泽东同志亲自主持制定的，它是毛泽东同志宪法观的忠实反映；82年宪法是邓小平同志在拨乱反正的大势所趋下制定的治国安邦之法，它是邓小平同志宪法观的全面体现；93年与99年宪法的两次修订主要是江泽民同志坚持和发展马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的基础上与时俱进的提出了“三个代表”的重要思想，特别是99年宪法的修正案则是江泽民同志宪法观的真实写照。

从我国宪法制定的过程以及我国三代党领导核心的宪法观的体现上，我们不难发现“三个代表”的思想是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展，是深入结合我国建设有中国特色的社会主义特殊国情的产物，它为解决我国在改革发展中遇到的诸多问题做出了更全面、更深刻、更透彻的阐述。因此，笔者建议“三个代表”这一重要思想应当作为宪法的总的指导思想与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论一同在我国宪法、宪政建设中居于指导性地位。

一、 毛泽东同志的宪法观

毛泽东同志在砸碎旧法统到建立我国第一部54年宪法的立宪道路上起到了决定性的作用，他本人的宪法思想观真实的体现在54年的宪法里面。毛泽东同志曾指出：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。毛泽东同志正是从这一根本大法的思想观入手创立了我国立宪的基本原理和制宪的重要经验，提出了实事求是的基本立宪指导原则和民主集中制的工作方法。①

实事求是是毛泽东同志宪法观的核心。54年宪法制定时，毛泽东同志就明确的指出“现在能实行的我们就写，不能实现的就不写。”②根据这一立宪的基本指导原则，54年宪法结合我国当时的国情合理科学适当的制定了我国的基本国体、政体、国民的基本权利与义务等宪法性的内容。从而达到“宪法必须是真正有效的，如果宪法不能由法院强制执行，那么宪法除了空洞的词汇之外，就没有任何实际意义。”（马歇尔语）

民主集中制是毛泽东同志宪法观的灵魂。毛泽东同志在总结1954年宪法时说：“这个宪法草案所以得人心，是什么理由呢？我看理由之一，就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大

群众的意见相结合的方法。这个宪法草案，结合了少数领导者的意见和八千多人的意见，公布以后，还要由全国人民讨论，使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法，今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。“③可见民主集中制不再单纯的作为党的组织原则，还把它确立为我国的基本政治组织制度。这一制度的确立成为我国以后立宪道路的导航塔、引路灯。

总之，实事求是的立宪指导原则和民主集中制的工作方法是毛泽东同志宪法观的忠实反映和集中体现，它们都从本质上反映了最广大人民的迫切要求，是广大人民群众的经济利益和政治利益的现实体现，也是毛泽东同志爱民、为民、重民的人生观和方法论的具体运用，其思想观和“三个代表”中的“代表最广大人民的根本利益”的思想观在本质具有是共同性和一致性，所以说，“三个代表”的入宪是对毛泽东思想继承和发展。

二、 邓小平同志的宪法观

邓小平同志在党的十一届三中全会以来向多次向全党全国人民严肃指出：国要有国法，党要有党纪党法，必须实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的立法与执法的局面。在答意大利记者的讲话中再次强调，只有加强法制建设，才能从根本上解决问题，也才能从根本上避免像“文化大革命”那样错误的发生。④邓小平同志一直认为：建设社会主义法制和发扬社会主义民主应当是齐头并进的，要使社会主义民主制度化、法律化就必须要有以宪法为核心的法律保证。因此，完善宪法和保证宪法权威是非常必要的。

坚持四项基本原则是邓小平同志宪法观的精髓。在我国宪法、宪政建设的道路上邓小平同志以建设有中国特色社会主义理论为指导，充分丰富了我国宪法的思想内涵，尤其是以四项基本原则最富有特色，并把它从党的意志转化为国家的意志，转化为宪法指导思想和宪法立法原则。现行宪法是这样表述四项基本原则的：在建设中国特色社会主义理论指导下，“中国人民将继续在中国共产党领导下，在马克思主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制……逐步把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这样，从立法上把四项基本原则确定为宪法的基本精神和指导思想，必将大大加强宪法的权威性和稳定性，必将保证宪法在维护国家长治久安的历史进程中发挥更加巨大的作用。

解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的根基。邓小平同志也多次指出：“贫穷不是社会主义，发展不快也不是社会主义。社会主义的特点不是穷，而是富，但这种富是人民的共同富裕。”⑤我们坚持建设中国特色的社会主义就是为解放和发展社会主义生产力，逐步摆脱贫穷，使国家富强起来，使人民生活得到改善。解放和发展社会主义生产力是邓小平同志解决我国在改革开放中所遇到的诸多难题的原则性、根本性的宪法观点。

总之，坚持四项基本原则和解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的真实体现和全面总结。邓小平同志从马列主义政治经济学的最本质原理出发提出了发展社会主义生产力的重要性，提出了“三个有利于”的衡量社会主义的标准，这与“三个代表”中的“代表中国先进生产力发展要求”的思想在本质上是同根同源的，其根本目的是一致的，所以说，“三个代表”的入宪是对邓小平理论的继承和发展；更是生产力与生产关系的迫切要求和时展的需要。

三、江泽民同志的宪法观

在以江泽民同志为首的第三代党中央领导集体下坚强领导下，高举马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的大旗，坚持理论与实践的高度统一的改革方向，坚决贯彻“主权在民”“人民利益高于一切”、“依法治国”的宪法原则，使宪法作为对人民的根本关怀由应然状态逐步转变到实然状态。

“三个代表”的重要思想是江泽民同志对我国宪法的建设和发展做出的巨大贡献之一。所谓“三个代表”是指：代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，

代表中国最广大人民的根本利益。它不仅是我们党保持先进性并始终成为建设有中国特色社会主义坚强领导核心的基本要求，也是我国社会主义宪法建设和确立的本质要求。三个代表的思想体系与我国宪法所代表的根本利益是协调一致的。我们之所以坚持“三个代表”思想的入宪，一方面是对毛泽东同志宪法观和邓小平同志宪法观的继承和发展，是遵循老一辈无产阶级革命家治国兴邦的爱民思想传统；另一方面，也是因为“三个代表”重要思想本身就是与我国的宪法所维护的根本利益相吻合，⑥“三个代表”的入宪也是我国宪法作为国家的根本大法、母法的本身要求，是全国人民的期望所在和根本利益所在。

以德治国思想的提出是江泽民同志对我国宪法的建设和发展作出的又一重要贡献。这一思想要求我们在不断发展和健全社会主义法制的同时要加强社会主义思想道德体系的建设，注重发展先进的宪法文化，立足本国的国情兼容并蓄、与时俱进，使我们国家在法制建设的轨道上有徳治文化的正确引导和思想保障。以德治国思想的宪法化必将更有利于调整我们在改革发展过程中所遇到的新问题、新事物；必将更有利于解决我国宪法所难以触及到的一些思想领域的困惑和疑难；必将更有利于完善和健全有中国特色的社会主义物质文明和政治文明的建设。

总之，坚持“三个代表”的宪法指导思想地位和以德治国的民主建设方向是江泽民同志在我国宪法建设步入新世纪后对我国宪法的完善和发展做出的两大重要贡献。尤其是“三个代表”思想的提出更是江泽民同志宪法观的真实写照。其作为宪法指导思想的根本地位以被我国党的第一代、第二代领导人潜移默化的运用到宪法的制定和修改之中，我们现在要做的就是要顺应时代的要求，符合广大人民的根本愿望，满足宪法建设的本身要求，将“三个代表”的思想作为指导思想在宪法的修改过程中加以确立。

四、“三 个 代 表” 入 宪 的 可 行 性

“三个代表”的重要思想作为国家的指导学说载入宪法必将是国之所兴、民之所福、举世所盼。我们已经从我国三代党的领导核心的宪法观出发加以分析了“三个代表”入宪必要性与一致性。那么“三个代表”的入宪是否就意味着这四个字的入宪呢？

答案是否定的。正如胡锦涛主席指出的“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”⑦因此，我们所要求的“三个代表”的入宪是指三个代表所蕴涵的思想的入宪，而不是形式的入宪，是要求制定一部“反映时代要求、与时俱进的宪法”。“三个代表”的根本目的是使我国的广大人民群众自觉自愿的把这种思想拿来指导自己日常的学习、生活，从而真正把“三个代表”本身所蕴涵的深刻哲理体现出来，贯彻开来。因此，笔者建议将宪法序言第七自然段中经宪法第12条修正案修正过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论思想指引下，全心全意代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，进一步坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

具体分析，这里涉及到宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”之后，增加了“三个代表” 重要思想的深刻内涵，即代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。这一修改的目的，是确立“三个代表”重要思想在国家政治经济生活和人民群众心目里的指导地位。修改宪法序言这一部分的是因为：“三个代表”重要思想是马列主义、毛泽东思想、

邓小平理论的继承和发展，应当与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论处于同等重要的宪法地位；并使“三个代表”的重要思想像当年的邓小平理论一样，成为能够经受实践检验的真理；使之成为能够推动社会主义事业向前发展的强大理论武器，从而长期主导我们国家和社会的发展方向。第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明”。建设社会主义物质文明和精神文明一直是我党我国人民进行有中国特色社会主义建设中所努力奋斗的，我们早就应当对这两点奋斗目标以宪法的形式加以明确。建设社会主义政治文明，也是我国政治发展过程中早就应当确立的宪法目标。只有在宪法中对这“三种文明”法律地位给予明确才能更有利于这“三种文明”的实现；才能更好的建立社会主义民主、法治与公正。

总之，“三个代表”的入宪只有让其实质与精神入宪才是切实可行的；也才是“三个代表”本身内涵的体现；更是从根本上反映了中国最广大人民群众的心声，而相反仅仅将“三个代表”的表面文字入宪这与其本身的思想就是相矛盾的，也就可能加大我们以后对限权宪法的限权成本，其做法是不可取的。⑧

综上所述，我国三代党领导核心以其自身所具有的合理科学的宪法观指导着我国宪法的一次次制定与修正的工作，三代党中央的领导集体都对我国宪法、宪政的建设和完善作出了不可磨灭的历史功勋。从三代党中央的领导集体核心的宪法观的核心和本质思想上，我们不难看出他们的忧国爱民，发展经济、政治、文化的建国爱国思想，而这一思想与江泽民同志提出的“三个代表”重要思想又是同根同源同质的。因此，“三个代表”思想的入宪必将是大势所趋，人心所向的。正如党的十六届三中全会指出的：对现行宪法修订的这五个“有利于”的目标那样“做到有利于加强和改善党的领导，有利于发挥社会主义制度的优越性，有利于调动广大人民群众的积极性，有利于维护国家统一、民族团结和社会稳定，有利于促进经济发展和社会全面进步。”我们坚信“三个代表”的入宪必将使这一目标更好的实现。同时，我们对“三个代表”思想入宪的形式也提出了一家之言，但其根本目的是希望“三个代表”作为一个具有宪法性指导原则的思想可以尽快的被宪法性文件加以确立，并保持“三个代表”的本质内涵不被歪曲，从而使“三个代表”真正的成为全党、全民和全社会的思想支柱和理论坐标！

「参考文献

[1] 张春霞：毛泽东宪法思想初探[J]，北京：毛泽东思想研究，2003，（3）。

[2][3]毛泽东选集（第五卷）[M]， 北京：人民出版社，1977，126、128。

[4]王宝治：论邓小平的宪法思想[J]， 北京：求是， 2003，（3）。

[5]邓小平文选（第三卷）[M]， 北京：人民出版社，1993，256。

宪政思想论文篇（7）

宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。

宪政意识的概念分析

宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]

1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。

2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]

3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]

4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]

分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。

基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：

第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。

第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。

宪政意识的特点分析

宪政意识的民族性

宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]

正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。

宪政意识的稳定性

与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]

宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。

宪政意识的借鉴性

如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。

就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。

十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。

结语

以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。

宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。

「注释

[1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。

[1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。

[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。

[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。

「参考文献

[1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。

[2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。

[3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。

[5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。

[7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。

[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。

[10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页

[11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。

[12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。

宪政思想论文篇（8）

关键字：宪政 美国宪法 人权思想 司法审查

导 论

何为宪政？给其下一个完整的定义的努力近乎徒劳。不同的人对它有不同的理解。毛泽东主席运用其政治思维认为宪政“就是民主政治”； 3也有人从政治规范和政治运行的角度认为宪政就是法律化的政治程序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度；还有人认为：所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民在这些规定下，享受应享受的权利，承担应承担的义务。4不过，无论用何种语言表达形式来描述宪政，宪政的实质是不变的。宪政的实质意义是：限制政府权力，保障个人权利。正是宪政的实质意义，产生了人类对宪政的孜孜不倦的追求。宪政是法治之基；是实现政治正义的唯一途径。宪政可以使一个国家走上民主之道，政治经济皆繁荣的强国之路。在西方，走上宪政的国家特别是美国的成功已经向我们证实了一点。是宪政给美国政府带来了长期的相对稳定与强大；是宪政在持续维护着美国的政治之基。在中国，从1989年康梁变法之后，清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法，实施宪政。中华民族开始走上了追求宪政的漫漫长路。“这是古老文明古国寻求自我更新的发展需要”。5我们需要宪政来保障的民主；来维护的国家利益。然宪政之博大，非朝夕可习得。宪政建设应该被当作一项长期的宏伟工程来对待。

作为一项长期的宏伟工程——宪政建设的每一步都是艰难而伟大的。在建设过程中所需要做的事情很多。虽然中国有宪法已近百年，但中国却“从无宪政之实”。作为宪政之路的开端，学习、理解宪政精神，准确把握宪政内涵将为整个宪政建设带来稳步发展的保证。在追求宪政精髓时，对宪政国家特别是几乎影响全球的美国的宪政的学习是我们不能省略的工作之一。

因西方宪政之理论与实践，渊源既久，牵涉亦广。欲求得其精髓非此文可详尽。此文仅是对《宪政与权利》的偏漏学习所得。

一 宪法思想与宪法制度

欲求宪政先谈宪法。一国存在一部确认“统治者权力得到人民真实的授予”，承认“老百姓的权利和自由”并且在实践中给之以切实保障的使“政府权力受到限制”的宪法，“我们就认为这个国家有宪政了”。6《宪政与权利》的主体内容共有三部分（第一部分，宪法思想与宪法制度；第二部分，在特定国家的影响；第三部分，美国宪政与国际人权）。在第一部分中，通过对美国宪法中的实质内容的提炼，对其宪法中部分重要权利与自由在域外的实践总结，试图表达美国宪法中蕴涵的宪法精神与宪法制度。

人权思想是美国宪法的核心。美国宪法赋予了公民最广泛的权利与自由。更为重要的是建立了强有力的司法审查机制。这两点也正是美国宪法能够影响全球大多数国家的内容。是每一个真正宪政国家的宪法中不可或缺内容。

美国宪法不是为了一定特殊阶级的政治目的而制定的。因而极具适应力。美国宪法，代表着“宪政”，“蕴涵着对政府的约束和对政治权威的限制”。“代表个人的权利，任何时期，任何场所，政府不得任意的侵害个人权利，哪怕政府的行为是出于善意和公共利益。”7成功的司法审查为个人权利提供了保障，使得宪法的这个原始目的得到足够的维护。有人称：美国“法院在维护宪法约束中的作用”是“美国宪政的标志”，“并被看作是稳定美国各项制度和保障个人权利的手段”。下面就来欣赏一下《宪政与权利》中介绍的美国宪法的精彩：

1. 令美国人骄傲的联邦制

美国人把联邦制当作他们永不过时的骄傲。联邦制是“美国对宪治（constitutional government）作出的新的、创造性的贡献”。8联邦制有利于中央与地方权力的平衡，特别是在“新联邦主义”产生以后，从而切实维护公民个人权利与自由。同时，该制度是与民主制度紧密联系在一起的。

这一制度影响着瑞士的宪法，也一定程度上影响了德意志帝国。

在我国的宪政建设中应该如何面对美国宪法的这一亮点呢？我国是人民民主专政的社会主义制度。实行人民代表大会制度。在中央的统一领导下，地方适当自治。笔者认为这一制度毫不逊色于联邦制。只不过，我们的制度现在还很年轻，有许多不成熟的表现。主要体现在：中央地方权限不明；地方权力滥用等方面。使得在许多时候地方无法自治，中央无法统一指导工作。在宪政建设中，把中央与地方的权力关系法定化是我们的重要任务。

美国联邦制中的另外一个值得我们学习与思考的就是它所包含的“三权分立”思想。“三权分立”是人类政治文明的有益成果。我们在宪政建设中对于人类有益的成果要敢于和勇于吸收。“要改变曾经的那种认为三权分立是西方资本主义制度所特有的观念。实际上，按照现代管理的模式，‘决策、执行、监督’的分离与制约是很正常的，只不过需要相互协调，这个就是新三权分立理论”。9把新三权分立理论在我们宪政建设中实践，将能够改变目前中国司法改革所处的窘态，也能够在一定程度上遏止腐败。将它结合我们国情，建立有中国特色的权力分离与制约制度，使得政府的权力受到限制，也把个人权利的保障落实。

2. 令欧洲人感兴趣的违宪审查

美国的违宪审查制度在前文已经提及。它在保障基本权利方面，功不可莫。在我国，尚未建立违宪审查制度，宪法还没有进入生活。学者们对于“宪法进入诉讼领域的正当性”的讨论，对于“宪法保障机构问题”的争论10足以说明就连这方面的理论还不成熟。处于这种状况下，在宪政建设中如何来对待违宪审查呢？

在欧洲国家，美国式的“宪法司法化”是他们感兴趣的东西之一。可是至今“仍具有一种神话般的性质——表面上简单至极，但却是一种理想的不可实现的制度”。11也正因为如此，欧洲国家从自己的实际出发，带着美国违宪审查所追求的目的——保护基本人权，创造了自己的违宪审查制度。两者的根本区别在于：组织违宪审查的方式不同。在美国，整个法院系统都实施宪法审查；在欧洲，只有独特的专门法院才可以进行之。当然欧洲的违宪审查制度也取得了良好的效果。虽然会出现“从审查是否合宪的问题上溜开，而去审查法律贯彻执行”12的情况。但是，最终还是都能起到保护人权的作用的。

欧洲的实践能够为我们的宪政建设提供一些东西。照搬照用是不可能成功的。因此，我们也可以搞我们的特色。笔者认为，根据我国的政治体制来看，在全国人民代表大会内部设立全职的宪法审查委员会是我们建立违宪审查的可行选择。这个比较“符合我国宪政体制和实际发展的需要”。13

3. 美国宪法中的部分具体权利与自由

在美国宪法的最初文本中并没有明文规定人权，而且1791年通过的《人权法案》也许也不足以说明人权思想是美国宪法的核心内容。但，事实上，人权思想的确是美国宪法的核心：个人权利是由宪法来保护的。这些个人权利中有由宪法明文规定的（如：自由权），也有一些是宪法没有明文规定但它作为每个人所保留的“自由权”的某些方面（如：旅行权、婚姻自由权）仍然受宪法保护。14本书主要对新闻、出版自由；平等观念；财产权与经济活动自由及紧急状态对域外的影响作出阐述，以此来分析美国的宪法思想，也间接体现美国的宪法制度。表达自由是非常重要的。《宪政与权利》中以法国为重点来阐述欧洲的言论自由并且将之与美国的言论自由比较。从比较中为我们带来了一点重要的启示：对待权利的保护要用两分法。要在给予媒体新闻、出版自由；同时，也要有“限制”。当然，这种限制要是合理的。我们在建设宪政的时候，要综合国家利益、司法权威与公正及新闻界的发展对“限制”作合理的界定。只有对“限制”作出合理的范围界定，才能够既保障言论自由也维护正常稳定的社会秩序。平等包括国民间的平等和平等的对待非国民两部分。在讨论国内的平等的时候，《宪政与权利》主要讨论了印度的平等问题。在美国的影响下制定的印度宪法，吸收了美国的法制思想，特别是平等的理念。现实中不平等是存在的，除了在法律文字上表述“人人平等”外，还需要在法律的指导下政府适当调节。“补偿性待遇”是政府调节的主要手段。15我国是社会主义国家，改革开放以来，党和政府大力落实“人人平等”的政策并且已经卓有成效。平等的另外一个方面就是非国民的平等问题。《国际人权公约》告诉我们，只要是人，就具有人的权利，不受地域的限制。因此，同美国一样，我们国家在对待非国民时，给予了他们极为广泛的权利与自由。没有任何歧视政策。这也是我国长期认真履行《国际人权公约》赋予的义务的表现。

“财产权使得拥有者能对资源的使用、消费和移转作出决定”。16对私有财产的保护不足，是我国几千年来的问题。现在，借着宪政建设之机，我们需要并且可以解决这个问题。但是对于这个问题的具体操作还是需要讨论的。有人提议在我国宪法中加入“私有财产神圣不可侵犯”。对此，我觉得不妥。纵观世界各保护私有财产的国家，可以发现主要有两类：一是以美国为代表的未在宪法中写入单独的财产权条款。另外一类是以德国为代表的在宪法中有独立的财产权条款。不过他们也没有写上“神圣不可侵犯”的字样。如果现在我们在宪法中写上“私有

财产神圣不可侵犯”则使得中国成为全球保护私有财产最强者。这个是我们想要的吗？17我们是社会主义公有制国家。为此，笔者认为在给予私有财产法律保护时，一定要注意把握好尺度。也许美国宪法的第五修正案——“充公条款”中所包含的“正当程序”与“公正补偿”可以为我们提供一些保护私有财产的思路。

一个国家的发展，有时难免发生某些（事实上的或声称的）对国家构成威胁的非同寻常的事情。为了保证国家、公民的利益，宪法应当赋予政府或者其他有权机关在紧急状态下，可以采用一种新的政治秩序的权力。不过究竟将这种权力赋予谁，是个值得慎重考虑与设计的问题。如果处理不当，会出现拉丁美洲的那种带来总统权力的扩张、滥用，军队的肆意插足等不良后果18。因此，在选择有权机关时要考虑到有监督机关的存在。在我们的宪政建设中，把宣布紧急状态的权力赋予全国人民代表大会常务委员会是比较合适的。因为他是代表人民在行使权力。

二 美国宪法域外影响的方法与带来的经验教训

《宪政与权利》第二部分通过实例来具体阐述美国宪法在域外对他国宪政建设的影响。下面就来作一番论述：

1. 美国宪法与欧洲各国宪法

美国宪法的影响达到欧洲，但是在这里影响并非是单向的。欧洲的启蒙思想是美国制宪元勋们的思想来源。美国宪法的经验和思想对思考和重新审视欧洲的宪法的观念、原则处理方式又是一种挑战。这种双向的影响使得欧洲的宪政建设是成功的。究其原因，可能也就在于思想启蒙吧。美国与欧洲的宪政建设中，产生的宪法与启蒙思想带给各国国民的哲学观念是一致相同的。

2. 美国干预下的国家的宪法

美军曾或长或短的占领了好多国家而“其撤军的条件之一是在美国的监督下对当地进行制度改革”19。以菲律宾为例，分析这种状况下美国对当地进行宪法的影响。菲律宾的宪法中将权利包含了进去，但是实际情况是独裁统治压制着公民的权利；宪政的核心问题根本无法解决；政府的权力（或总统的权力）无限扩张。“空有法而无制”。为何如此呢？原因在于菲律宾的宪法可实践性不强与公民的参与不够。制宪成了政府自己的事情。当然宪法就只是独裁者的一个小把戏。宪法中规定的原则被当作了口号；成为了政府的统治的一个幌子。当然现在的菲律宾情况已经好转，也许这是因为他们注意到了原则的细化和公民参与的重要性了。

3. 美国宪法在普通法国家的作用

普通法国家在对待美国宪法时，经常带有一种排斥心态，但是美国宪法的确为他们起了很大的示范作用。这些国家是聪慧的。他们将美国宪政思想有选择的与本国法律体系相融合，并且取得了良好的效果。这些普通法国家的做法是值得我们关注与学习的。

4. 美国宪法在拉丁美洲

美国宪法对拉丁美洲的影响可谓“广泛有余而深刻不足”20在这里，美国那样成功的防止集权政治并没有实现。为何？不同的政治背景加上对美国帝国主义的反感，决定了大多数国家对美国法律的移植流于表面。拉丁美洲的情况给我们最大的经验教训就是：美国宪法思想移植的有限可能性！

结 语

以上围绕《宪政与权利》进行了一番论述。在文章的结束之前，笔者意对本文主要内容作一总结：

一．美国宪法在三个方面影响着其他国家：

1. 分权制衡。美国实行总统制，这在实际生活中产生了分权制，使得国家权力平衡运作。联邦制又为中央与地方分权开辟了奇径，并使中央与地方权力达到均衡；

2. 具有革命性的权利法案 ，影响深远21。更重要的是对权利——

3. 有强制力的司法保障制度。美国的违宪审查是成功的。对于各个宪政国家来说，都有巨大的影响与借鉴作用。

二．中国宪政建设之路对美国宪法的学习：

中国宪政建设理论上还是很薄弱的。对美国宪法思想与宪法制度的学习是必要的。特别是上文提到的美国宪法对外影响重大的几个方面。但是如何走这条学习之路呢？对“美国宪法域外影响”的学习，也许让我们学到一些具体的经验与教训。他国的经验教训是值得我们认真对待的宝贵财富。笔者认为，通过对于《宪政与权利》的学习，我们在宪政建设中要注意以下几点：

1. 任何制度都需要有一定的思想基础。建立宪政必须先在国内培养能够支撑该制度的哲学观念。也就是说，我们目前首要的任务就是“如何和平、稳定的培养民众的宪政素质”22 。

2. 不可机械的照搬照用。对于任何一国的宪政文化、建设经验要做提精去糟。把我们需要的、能够融人我们法律体系中的提取出来，为我所用。

3. 对宪法思想、宪法制度的学习不可流于肤浅。只有深刻体会宪政制度的精髓，方能促进我国宪政的成功。

4. 要认识到美国宪法思想移植的有限可能性，不要曲解和夸大美国宪法思想的影响。

5. 要用不断发展的眼光来学习。不能停留在民国宪法的文本上。关注现实中各国的宪法思想与宪政制度很重要。

最后，笔者认为虽然说对美国这样宪政发达国家的宪法思维、宪政制度学习很是必要，但对

于我国宪政建设来说，仅仅借鉴他们的是远远不够的。中国的宪政建设不能够离开中国传统文

化的学习与剖解。因为中国传统文化根深蒂固、博大精深，自成体系。只有能够与我国传统文

化相交融的宪政才是能够起实效的中国宪政。

注释：

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1 . 本文是关于《宪政与权利———美国宪法之域外影响》的读书心得。该书由路易斯.亨金、阿尔伯特.J.罗森塔尔编，中文版由郑戈、赵晓力、强世功根据哥伦比亚大学出版社1990版翻译，三联书店1997年出版。

2 . 南京财经大学法学系01级

3 . 参见《毛泽东选集》第二卷，P.732

4 . 张友渔：《宪政论丛》（上），群众出版社，1986年版，P.100

5 . 毛寿龙：《宪政之路：从尊重宪法开始》载自《南方周末》2003年3月13日，A1版

6 . 刘军宁：《宪政之路：从尊重宪法开始》载自《南方周末》2003年3月13日，A2版

7 . 路易斯.亨金、阿尔伯特.J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译，《宪政与权利》，三联书店1997年版，P.1

8 . 同7，P.3

9 . 段元：《中国宪政改革的理性之声》载自《领导文萃》，2003年第4期，P.17

10 . 这些问题还属于我国宪法学研究的动向。具体可以参见韩大元：《中国宪法（学）的动态与课题》载自《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第5期，P.3

11 . 同7， P28

12 . Gustave Zagrebelsky:《Annuaire International de Justice Constitutionelle》,Economica et Presses Universitaires L’Air-Marseille,1987版转载自《宪政与权利》：路易斯.亨金、阿尔伯特.J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1997年版，P.49

13 . 参见韩大元：《中国宪法（学）的动态与课题》载自《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第5期，P.5

14 . 同7， P.4

15 . 同7，P.130

16 . 同7，P.153

17 . 崔之元，《财产权与宪法》载自《读书》，2003年第4期，P.23

18 . 同7，P.224

19 . 同7，P.539

宪政思想论文篇（9）

1905年至1911年的清末筹备立宪过程中，清末立宪派与立宪缓行派之间一直存在着相当激烈的思想论争。清末立宪运动中的缓行派的思想观点，在中国近代保守主义思潮中具有相当重要的地位。本文所涉及到的立宪缓行派，主要是一些对预备立宪思潮持批评质疑态度的官绅人士。从后发展国家早期现代化这一特定视角来看，立宪缓行派的思想远非“文化守旧，思想落伍”一语可以概括。他们认为，由于中西文化、社会和历史条件与环境存在着巨大的差异，简单地仿效西洋宪政，将会对中国的变革，对现体制下的秩序稳定与社会整合带来严重的不利后果，因而他们主张推迟预备立宪，在新政的现阶段，主张以加强开明主义的君权，发展实业，开展新政为目的（1）。他们并不否认西方文明在许多方面的优点，并在原则上也认为，西洋的立宪政体的文明程度确实优于中国现行的专制政体，他们甚至也并不反对中国未来走立宪之路。他们中的一些代表人物，例如于式枚、吴寿等人，有过数次出洋考察的丰富经历。他们对西方和日本的政治和社会情势的了解和认识程度，与那些积极提倡立宪的人士相比，可以说是有过之而无不及。换言之，他们的观念和价值态度实际上已经相当现代化了。事实上，庚子事变以前那种极端守旧的顽固派，在清末新政时期已经被迅速边缘化了，而且此类顽固人士也很少在新人云集的报刊上去发表自己被人们视为不合潮流的观点。对立宪运动持批评态度，并在报章上发表文章阐述己见的，大多数是此类立宪缓行派。这些立宪缓行派可以说是中国早期现代化过程中的保守思潮的主力。

实际上，立宪缓行派与立宪派之间进行的思想论争，反映了后发展的传统国家在政治现代化过程中存在的两难矛盾与困难问题，研究这种思想论争，对于进一步认识制约中国早期现代化过程的内在矛盾和困难，对于更深入全面地思考后发展国家走向宪政与民主所面临的文化、社会与经济矛盾无疑有着重要的历史启示。下文试图考察新政时期保守派对立宪思潮的批评言论，以此来展示中国保守主义思潮的一些基本思想内涵，并通过对近代保守主义的思想考察，来分析中国现代化面临的一些问题。

一 清末立宪保守主义的开明专制论

立宪派认为，立宪在民众中所激发出来的政治热情以及对国家的向心力与凝聚力，乃是使中国摆脱危机的希望所寄。中国需要的是立宪政治，而不是已经失效的专制政治。

而清末的立宪保守派人士则认为，从中国的现实条件来看，实行开明专制要比实行“华而不实”的立宪政治更为合适。他们认为西洋的民主立宪，适合于西洋专制过甚的病症；中国面对的实际问题，对于实现富强而言，并不是“专制过甚”，而是国家权威不足，无法应对民族面临的各种内外危机。对于中国这样一个千孔百疮的国家，分权化的立宪并不是对症良药。中国首先需要的是用一种振作的君权，来应对官僚体制的窳败、国防的脆弱和民间的困顿。

江西道监察御史刘汝骥可以作为主张这种观点的代表人物。他认为，“欧洲百年前，其君暴戾恣睢，残民以逞，其病盖中于专制，以立宪医之当也。”而中国的情况则是，“官骄吏窳，兵疲民困，百孔千疮。其病总由于君权之不振。何有于专，更何有于制？”既然中国与西方各自的“病脉”不同，“彼曰立宪，我亦张皇其说曰立宪，是犹医者不寻其脉理，不察其症结，见萎弱之病夫，施以猛烈之剂，奚其可？”（2）刘氏实际上指出在中国处于积贫积弱的情况下，只有通过加强“开明专制”型的权威政治，通过集中的国家权威的主导与监护，才能得以解决中国长期以来存在的“官骄吏窳”的问题，如果用分权制衡的立宪来解决中国的“骄、窳、疲、困”，则无疑是开错药方，南辕北辙。刘氏的结论是，“政无新旧，惟顺乎民情，学无中西，惟求诸实事。”（3）

其次，立宪缓行派还从中国国民的智识准备条件来说明，当下中国需要的是开明权威政治，而不是民主立宪。陆宗舆在1905年8月发表于《晋报》的“立宪私议”一文中认为，由于中国国民的智识程度离立宪太远，故主张现时期只宜推行开明专制。“使得一二圣君贤相，专制一二十年后，徐议宪政以为幸。”在他看来，并非加速立宪就一定会导致富强，因为“西班牙之弱，埃及之衰，波兰之亡，皆有立宪之历史者也。”

他们还认为，世人所说的“日本明治维新是立宪改革”这一断言根本上是不能成立的。陆宗舆就指出，明治维新以前，庶民只知有幕府而不知有王室。而明治的中兴正是以德氏奉还政权开始的，此后，大小政令自天子出，从而使治内治外之法权有条而不紊，而议院、国会是迟至十年二十年以后才召开的。正是在这个意义上，“虽谓明治为专制之君可也。”正因为如此，他还认为，普鲁士与日本的立宪并不是一般意义上的立宪，而是“乘战胜之余威，实非通行之定制”。这位立宪保守派实际上相当准确地判识出，明治维新推行的是集权的“专制政治”，而决不是“民权政治”。因此，决不能把日本作为中国应实行分权立宪的例证。

二 社会危机条件下不适宜推行立宪政治

立宪缓行派与立宪派之间的另一个根本分歧是，中国能否承受立宪所带来的消极后果。立宪派显然认为，在中国面临日益深重的外部危机的情况下，立宪可以争取人心和稳定人心，扩大社会各阶层的政治热情和对国家和现政权的效忠，从而形成君民一致的团结精神，他们认为，只有这样的群策群力，才能摆脱民族危机，并使中国日臻富强之境。与此相反，立宪缓行派则认为，在当前的条件下实行分权立宪，不但不能使民众团结在君主与国家之下，反而会导致国家的分崩离析。出使德国考察宪政大臣于式枚就是其中的具有广泛影响的代表人物。他特别以法国革命作为例子，来说明立宪对中国可能具有危险。他指出，“法国则当屡世苛虐之后，民困已深。欲以立宪救亡，而不知适促其乱。”（4）这是因为，危机的局势会使社会在如何解决危机的问题上，出现越来越尖锐的矛盾与冲突，立宪将反而使各种水火不相容的政治分歧表面化，这无疑是火上加油。他指出，“各国立宪，多由群下要求，求而不得则争，争而不已则乱。”“定于一则无非分之想，散于众则有竞进之心。其名至为公平，其势最为危险。行之而善，则为日本之维新。行之不善，则为法国之革命。”（5）于式枚认为，中国立宪改革可能造成的最大危险是，政府与国家的权威将因立宪条件下的民众的干预而失落。“自辛丑始昌言变法，自丙午遂定议立宪，其初心本于望治之切，其流弊乃渐失权限之分。横议者自谓国民，聚众者辄云团体。数年之中，内治外交用人行政皆有干预之想。来日方长，坚冰可惧。”（6）于式枚的这种判断，还基于他对中国民智和知识能力和教育程度的认识和由此产生的不信任。他认为，“教育未能普及即予国民以参政权，最为危险。”（7）用政治学的术语来说，在清廷的权威已经日益削弱的情况下，立宪就导致政治参与的急剧膨胀，引发社会动荡与政治失控。这显然并不利于中国进步。

三 外来制度必须与本国风俗融为一体才能立足

一般主张速行立宪的人士都认为，由于中国开明的士大夫不乏其人，一旦推行立宪，不怕没有胜任的议员。然而，1907年1月，《时报》上一位立宪缓行论者却认为，中国士大夫根本上是否具有在立宪政体中担当议员的政治能力，是大可怀疑的。他指出，虽然中国的士绅是翘然秀于大众之上的知识阶级，但长期伏于专制政体之下，没有干预时政的机会和条件，除科举利禄之外，没有其他志向，他们所精通的只是词章训诂之学，对于民生之利弊，国势之强弱，优胜劣败不可逃之公例，几乎一无所知，这种无政治的阅历和训练的人一旦付之以国家的重任，必然导致“偾蹶败事”的危险后果。由于士大夫没有真实的阅历，往往容易“激于情感，一往而不知所返，则其所持政论必有偏宕，而不得其中。适以偾事者有之。”因为宪政之可贵在于“在下之人能接受其分与之政权而善用之。” （8）而中国的一般士民显然并没有这方面的经验。

这位论者还认为，大凡一种学说从外邦输入，“必经其国之有经验有学识者，熟察而同化之，使新理想与旧风俗有对病发药之效，而无扞格不入之忧，斯能应用之，而不至为害于社会。”“我国沈痼之疾，种之二千年，……使立宪之知识不先输入于国民之脑中而深喻其利弊之所在，我恐政体变而国民之心理犹未能与之相应而俱变，未得利而害先见而未可知也。”这位不署名的作者最早提到中国近代士绅是否有在立宪政体下参与政治的能力的问题。他认为，一种外来的制度要在中国取得成效，还需要进行一番“同化”的过程。从而使新制度与旧风俗得以融为一体，才有可能。但这位作者仍然认为，建立各种研究宪政的学会和组织，切实考察和了解西方宪政的性质和特点就可以解决这种困难。

在阐述中国立宪与传统文化的关系时，他们认为，一个民族在长期历史中形成的教政习俗，是一个相互依存的有机整体。他们反对完全抛弃已有的旧法，而主张在旧法与新法之间寻找结合点。于式枚还特别提及德国皇帝接见中国钦使孙宝琦等人时告诫中国人的话：“宪政纷繁，须详细推求，且虑未必能合中国之用。选举法尤未易仿行。在中国因革损益，自有权衡，合者行之，不合者置之”（9）另一位立宪缓行派人士在论及中国的传统政教的作用时也指出，“我国家以专制之教行专制之政三千余年，教政相持，极为周密，其事非常识所能窥，若不统计全体如何，漫改其一二，以为文明之形象，……此如一大机器厂，其绪机彼此相维，以成所制成之一物，若有不知此学之人，漫然改其一二，而又强迫以行，非停止即炸裂而已。”（10）这位作者显然已经朴素地认识到中国文化与西方文化各自都是在不同的历史条件下发展起来的社会有机整体，尤其值得注意的是，他还认识到，这种社会有机整体内部各种政教因素的相互依存的周密性，是常人的知识难以认识清楚的。因此，简单地漫不经心地仿效一二种西方制度，将会导致如同停止机器运转甚或炸裂机器一样的严重后果。虽然作者并没有能进一步指出如何解决这种基本的难题。但他却与西方保守主义的经验论立场有相通之处。西方保守主义者正是从经验论哲学的立场，来批判理性主义认识论的僭妄性的。在他们看来，旧法虽然有许多不合理的地方，但它们毕竟是一国民俗进化的自然结果，不可能也不应该完全抛弃。然而，旧法中确实有着许多不合理的地方。如何解决这一个矛盾？他们认为，最为恰当的做法是，取旧法中合用者，使之为大众所通晓。

立宪缓行派还进一步论及，要使立宪在中国取得成功，也必须籍助于旧有的制度与权威形式对社会人心的约束作用。御史赵炳麟在1906年9月的一份奏折中认为，立宪势必扩大地方的权限，并裁撤中央对地方行使监督的台谏和监司。而在“郡县贪暴，民受其虐，今已甚矣”的情况下，“台谏之职罢，疾苦无由上闻，监司之官裁，冤抑又无从上诉，虽有高等裁判，然郡县离省城数千里，离京城数万里，铁轨不通，轮舟不到，……民虽欲赴京门而诉之，何从上达耶？是流弊必至虐民。”正因为如此，立宪的目的本在于尊君保民，而其推行的后果却变为陵君虐民，海外革命派必将利用这种情况“阴行其革命之术者。”（11）

赵炳麟提出的核心问题是，旧的专制政体下的约束机制由于宪政改革而人为地予以取消，而立宪政体下的约束机制又一时无从建立起来，其结果将会导致君权与民权均无法实现，立宪专制变为大臣专制。

实际上，赵氏已经涉及到新旧政治体制转变过程中出现的制度失范脱序问题。赵氏认为，要避免这种后果，一方面，应采取“使地方组织完密，逐渐组织下议院”的方式。通过这种逐渐培植地方自治组织的方式，来形成对郡县权力的约束能力。另一方面，应籍助于传统体制下原有的约束机制，作为预备立宪的基础。他把这种传统的“因名核实”的约束机制分为六个方面：通过“正纪纲”来驭大臣，信赏必罚，使大臣不敢为私，养成人民公德；通过“重法令”来“综核名实”，养成国人之守法心；通过“养廉耻”来培育“臣民高尚特立之志”和立宪国民的“笃实”“廉静”人格精神，以此来杜绝“泄沓”“苞苴”的习性；通过“抑幸进”“惩贪墨”、“设乡职”来约束官吏和国民的行为；只有在此基础上，立宪才可能正常的实行。（12）

转贴于 四 中国必须培育立宪的“远因”与原动力

立宪缓行派之所以认为中国的立宪必须采取长期渐进的方式，其主要原因是中国与西方国家立宪的一个重要区别是缺乏立宪原动力。

光绪32年8月，即清廷预备立宪诏旨以后一个月，一位作者在《东方杂志》上发表《论立宪预备之最要》的文章。提出一个颇值得注意的观点，即中国的立宪要求并没有西方历史上的立宪有远因作为自己的基础。这位作者认为，西方各国的立宪，均先有某种“主动于立宪之始者”作为立宪运动的原动力，这种原动力“磅薄郁积，蓄之数十年，而宪政始立。”作者指出，西方宪政的建立，实际上只不过是这种“数十年所造之因，结其果而己。”无论法、美、德、日，均是如此。而这种情况在英伦尤其典型。英伦的宪章源于古老的习俗。千百年来，盎格鲁撒逊民族正是依靠这种习俗休养生息。在他们看来，立宪的动力是“因”，立宪只是基于这种“因”的“果”。此外，另外一位作者也以同样的方式指出，“夫立宪者一种方法之谓也。东西各大国之所以优胜者，先有优胜之程度，有优胜之精神，根本既立，而后采用立宪制度。是则立宪者不过达其目的之手段而已，见诸施行之方法而已。”（13）

立宪保守派认为，一个没有立宪的原动力或“远因”的国家，却把西方的立宪政体，也即西方的“远因”所结成的“果”拿来作为实现国家“富强”的原因。这种“以果为因”对中国立宪政体的建立和运行，将会产生人们意料之外的不利结果。他们认为，有原动力的立宪，由于国民政治能力已发展成熟，从而形成对专制政权的“正当之要求”，而中国的立宪运动没有社会内部经济上的原动力，中国人则是由于外界的刺激，而并非由于“民力之膨账”。换言之，中国立宪并不具有内部的动因。“是固震惊于宪政之虚名，而非洞彻宪政之精髓也”。（14）

如果一个国家并不具备某种特定的条件，而仅仅想当然地以“立宪”作为强国的方法，立宪就未必起到人们所希望达到的目的。“若云一用立宪之法，立成富强之国，吾未敢信。”

作者比谕说，这正如庖丁解牛，牛刀固然是解牛必须的工具，但以为只要有了牛刀，则牛就必能剖解一样，这完全是荒谬的。作者认为，“今纷纷言立宪为图强良法，其说未误，以为立宪而即可强国，而不求其所发能立宪之故，仅责之以立宪两字，则大误者也。”（15）

正是基于这种理由，这位作者特别强调立宪应有国民程度上的和议员资格上的种种准备。这篇文章认为，由于中国社会的窳败，民智的幼稚，中国国民与立宪各国国民的教育程度相距甚远，中国立宪的预备应从两个方面入手。首先是普及教育以期养成国民资格。其次是先立地方议会以培育国民的政治经验。

缓行派一般都主张通过建立某种中介性的制度，如地方自治、发展教育、普及国民法律知识等等，来造就国民的新的风俗和习惯，发展国民的政治能力，以此“由卑达高”地构成宪政的必要条件和实行宪政的基础。而这些中介性制度要达到实质性地改变国民素质和知识水平，则是缓慢长期的，就决定了推行立宪政治的渐进性。

缓行派特别强调地方自治对于培养国民议政与参政能力的重要性。例如陆宗舆认为，“由于中国国民之程度甚低，不能不讲施行之秩序，考德国当十八世纪初，其列邦皆先立省会，以开国会之先声，而地方自治制度者，尤为使民练习政事，与闻治道之法。”他以山东的绅董会和山西的乡社为例来说明中国已经有了良好的开端。他指出，“凡一切地方之乡团保卫、小学教育、清查保甲、征兵准备以及道路水利卫生等政，无不可一任绅士办理，因地制宜，费省情熟，而事易举。”在这种地方自治通行的情况下，“乡政风行，民智大开，然后有立宪国国民资格而可与议，国家大政，此为之序也。”（16）

应该说，缓行派对于立宪原动力的认识，是一种相当具有思想深度的认识。立宪保守派认识到由于中国立宪原动力不足，这就影响到了立宪所需要的民智不足。他们不能想象，立宪可以在民智不足的情况下可以获得成功。他们反对激进派那种观点，即民智可以而且只有通过宪政的建立才能得到提高。认为那是“倒因为果”。

另一方面，他们并没有意识到，教育与通晓若干法律知识，决非立宪的充分条件。事实上，西方宪政制度所要求的民智具有远为广泛的内容。其中包括契约性的人际关系的长期浸淫下所形成的民主文化和价值共识。正因为温和派士绅缺乏这种对立宪条件的复杂性的认识，他们往往简单地认为只须普及教育，加上若干兴革措施，立宪的时机也就自然水到渠成。在某种意义上，相当一部分温和的立宪派人士与激进派相比，只是对立宪条件的简单化的理解程度有所不同而已。

正是基于立宪条件生长的缓慢性，他们认为，只有渐进才能使立宪成功，于式枚从普鲁士与日本立宪的成功经验来说明这个道理，他指出，“查日本维新之初，最先整理行政与司法制度，其次整理地方行政制度，后八年乃设元老院及大审院。后十四年乃开设国会之敕谕。……越二十年而后颂行宪法。盖准备如此其精详，而宪行如此其迟迥”。他认为“以为立宪即可实行，并不审东洋之近事，冥行燥进，尤有害于治安”他批评立宪激进派对西方立宪的由来与实际不求甚解，“今之言事者，醉心西法，但知立宪为美名，以为惠而不费，又不劳而永逸者也，言之易而行之实难。此于西事或未深求，于近事固应目睹矣。”（17）

然而，于氏并不反对中国在适当的条件下实行立宪政治。他对立宪的基本方针可以概括为“朝廷有一定之指归，齐万众之心志，”一方面，朝廷“固不可因群言淆乱遂有急就之思。亦不可因民气喧嚣，致有疑阻之意。但当预为筹备，循序渐进。”他认为，设京师议院，举办地方自治，广兴教育和储备人才均是实行立宪的先决条件，为了使立宪得以取得实效，“凡与宪政相辅而行者，均当先事绸缪而不容迟缓也。”他认为，良好的做法一方面将“不使泥于守旧者有变夏之疑，”另一方面，又不会使“急于趋新者有蔑古之虑”（18）

转贴于 五，立宪保守派的基本思想：启蒙专制主义

大体上，我们可以根据前文对立宪保守派思想的综述，把他们的基本思想概括如下。

首先，他们认为，对于中国这样一个千孔百疮的国家，需要的是用一种振作的开明君权来应对官僚体制的窳败、国防的脆弱和民间的困顿。中国面对的问题与西方当年实行立宪时所面临的问题根本上的不同的。中国只有在未来时机成熟时才可能走立宪的道路。其次，由于中国正处于内忧外患交织的危机时期，立宪将反而使各种水火不相容的政治分歧表面化，会导致国家的分崩离析，而政府与国家的权威将因立宪条件下的民众的政治参与迅速扩张而急剧流失。中国则可能在没有权威驾驭的情况下变得群龙无首。第三，他们认为，长期伏于专制政体之下的知识分子与民众，在政治阅历、知识文化修养与训练方面，无法承负立宪国家的重任，必然导致“偾蹶败事”的危险后果。而立宪体制的超前建立，可能在使中国民众与知识分子在善用这一体制之前，就会“未见其利而先见其害。”

他们认为，立宪派为仿效日本而立宪，往往出于对日本政体的实质的根本误解，日本立宪本质上仍然是一种特殊的开明专制，而决非真正意义上的立宪政治。

他们认为，将来中国实行立宪，必须与本国的风俗政教相结合，采取长期缓进的方式。这是因为，一个民族在长期历史中形成的教政习俗，是一个相互依存的有机整体。简单地漫不经心地仿效一二种西方制度，将会导致新旧制度与文化之间的契合困难。他们反对完全抛弃已有的旧法，而主张在旧法与新法之间寻找结合点，并认为这种本国的风俗不但是一个国家立宪成功的基础，而且也是社会进化之基础。不过，他们往往过于牵强附会地把国粹与西方宪政混为一谈。在这一点上，他们与文化守旧派在观念上往往有共通之处，其结果也削弱了他们思想的影响力。

立宪缓行派的保守思想与政治主张，与日本明治维新初期的“启蒙绝对主义”，或“启蒙专制主义”十分近似。这里指的启蒙专制主义，是日本实行立宪之前的一个先行阶段。启蒙专制主义是日本学者信夫清三郎在《日本政治史》中用来表述明治维新初期的政治体制时所使用的概念。(19)它曾出现于普鲁士、俄罗斯等东欧后进国家的政治舞台上。即通过开明的专制君主自上而下地对社会各阶层进行现代性的启蒙，在保障经济上的自由的同时，根绝政治上的自由，主张高度的中央集权化，回避市民革命，并在旧体制范围内，逐步走上资本主义化的道路。普鲁士的弗里德里希二世，俄国的彼得大帝，均可视为这种主义的现代化模式的代表人物。这种主张并不排斥在他们认为条件成熟时实行宪政。

实际上，立宪保守派主要代表人物于式枚就在其文章中引用了日本政治思想家加藤弘之所阐发的启蒙专制论思想，这位日本学人早在1870年所著的《真政大意》中明确地表达了日本式的启蒙专制论，他一方面认为，立宪政体是理想的国家统治方式，另一方面，又认为，在文明开化还不发达的国家，要求一举实行立宪政体，乃是危险的书生之见。他主张，在这种国家，宜先采取专制政体，臣民之权利亦须予以限制。这是因为，“若骤变政体，赐臣民以十分自由之权利，反将大害于治安，故决不做此迂阔之事。唯以逐渐启迪人民知识，渐变政体宪法为其方策。”（20）人们可以发现，立宪缓行派的思想与这位日本近代政治思想家的看法基本上一脉相承。

历史后来表明，立宪缓行派并不能在社会上取得支持，他们在立宪思潮日益强大的情况下日益被边缘化，此后再也没有力量在社会上进一步发挥其影响。正如清末新政的历史所显示的，激进的立宪派在立宪决定论的逻辑的支配下，三次速开国会请愿运动，发起了一次又一次的向当政者的冲击，并形成越来越大的势头。是历史行动，而不是思想论辩，决定了历史的实际结果。

结论：作为现代化思潮的保守主义

如果说，西方保守主义是站在经验主义哲学的立场上，并以对建构理性主义（Constructive Rationalism）的社会工程构想所作的批判，作为自己立论基础的，那么，中国现代化过程中的保守主义，则主要是对近代改革中的激进主义的反向思想运动，这种思想主义对西式的制度植入中国的有效性与可行性，怀有一种审慎的怀疑主义态度。清末新政时期的立宪缓行论思潮，是中国近代以来的政治保守主义思潮的重要体现。实际上，人们在这一思潮中，可以发现五四以后文化保守主义的一些共同的思想因子。它在改革思路与发展选择上，虽然不同于立宪思潮，但就其具有现代化导向而言，它也属于中国现代化思想的组成部分之一。

从理论上看，立宪缓行派提出的论据并非没有根据。然而，历史并没有选择立宪缓行派，立宪缓行派主张的“开明专制主义”在当时中国已经对广大的政治精英与士绅知识精英失去吸引力。实际上，庚子事变以后，清政权已经进入深重的权威危机阶段，这个政权已经失去了转向开明专制的适宜时机。同时，民族危机的克服，需要更为广泛的社会动员，立宪运动形成的政治动员，在振作社会公众的精神方面，确实却起到其他政治选择难以取代的作用。然而，另一方面，正如保守派们所揭示的，西式立宪所需要的条件，在中国是如此缺乏，从而使立宪这种人们以为可以动员社会大众来克服危机的功能，却由于立宪的负效应而抵消。事实上，筹备立宪的潘多拉盒子一旦打开，政治参与引发的爆炸效应，如洪水般无法阻挡。

清末现代化过程就面临着这样一种深刻的两难困境：要通过集权的开明专制来实现现代化所必须的政治整合，则清政权已经陷入合法性危机；要通过加快立宪来扩大政治参与，则由于立宪所必需的社会经济文化条件的缺乏，而导致政治整合的严重困难。这种两难矛盾是清末新政失败的最重要原因，也是后发展国家政治发展中共同面临的难题。

清末立宪运动是在1904年日俄战争以后出现的，在立宪运动出现正好一百年的今天，重新审视立宪缓行论的思想，可以获得一些新的启示，本文所考察的立宪缓行派对中国现代化过程中采取立宪政治所需要的条件的思考，对于西式立宪思潮的朴素批判，对于中西文化的差异的重视与强调，恰恰是长期以来中国知识人所忽视了的，近代保守主义思想对激进论的批判，仍然可以作为一种思想遗产，对人们有重要的启示意义。

最后值得一提的是，“宪政”（Constitution）在西方的原意，是对政府的权力范围的限制，但这个译语到了中国，则演变为实现“君民共主，上下相通”的制度工具。后来人们正是沿着这一思维逻辑来重构中国政治的。可以这么认为，一九零五年发起的立宪运动，标志着中国进入了思想文化上的“译语世界”的开端。清末的“筹备立宪”是“政治译语”对现实产生影响的起点。固然，这种“文化误读”所激发的不寻常的政治激情，是改造旧世界的“荷尔蒙”，然而，另一方面，中国人不自觉地生活于自己制造的“译语世界”中，并根据自己对“译语”的误读，来改造自己的生活世界，可以说是二十世纪中国历史进程的重要内容之一。本文对立宪之争的剖析，为追溯这种“译语世界”的起源，提供了一个典型的个案分析。立宪缓行派的思想言论，可以被认为是中国最早的朴素的“反译语”的批评观的体现。这一思潮这在中国思想史上或许具有更为新鲜的意义。

注 释

（1）例如军机大臣孙家鼐、考察宪政大臣于式枚、御史赵炳麟、王步瀛等人，均坚持这种主张。于式枚可以说是其中最具代表性的人物。他曾公开表示，中国的立宪应在二十年以后才可以提到议事日程上来，这种态度使他在占主流地位的激进的立宪呼声日益高涨的当时，显得极为另类，以致成为全国占主流地位的立宪派士绅的众矢之的。

（2）“刘汝骥奏请张君权折”，《清末筹备立宪档案资料》上册，107页，中华书局1979年出版。

（3）同上.

（4）“于式枚奏立宪必先正名不须求之外国折”，《清末筹备立宪档案资料》上册，3 36页。

（5）同上。

（6）同上。

（7）同上。

（8）《东方杂志》，丙午年，第二期，27页。

（9）《于式枚奏立宪不可躁进不可预立年限疏》，《清末筹备立宪档案资料》，上册，305页。

（10）《东方杂志》，第六期，117页。

（11）“赵炳麟奏立宪有大臣陵君之弊折”，《清末筹备立宪档案资料》上册，123页。

（12）同上。

（13）“国会预备议”，《东方杂志》，丁未年，第二期，59页。

（14）《论立宪当有预备》，《东方杂志》，乙巳年，第二期，45页。

（15）同上。

（16）陆宗舆：“立宪私议”，《东方杂志》，乙巳年，第十期，169页。

（17）清朝续文献通考，卷三九三，“宪政五”，11482页，商务印书馆版

宪政思想论文篇（10）

引 言

人类一思考，上帝就发笑。

米兰。昆德拉这句似乎不经意间的言语让世人对自己的思想产生了或多或少的怀疑，我们有思想吗？我们能够去思考吗？其实，人之所以为人，就是因着精神的缘故，而自由地思想原本就是人的权利。真的无法想象人类一旦没了思想，造人的上帝会有何样的落寞神情。

法理学者周永坤先生在其力作《法理学》中开篇发问：“我是谁？我从哪里来？到哪里去？”并说“这些问题是人所特有的对自己精神家园的追求。”[①]我以为然并试图作答：我是一个有着独立思想的人，我从自己的精神家园来，到另一个更为理性的精神家园去。护卫着这一路行程的便是自由-思想的自由。

自由地思想原本就是我们的权利，它也是个人的最后一道防线。保留思想的自由对于个人和社会都有着积极的意义。思想者除了自己的思想常常一无所有，他唯一能抗拒对思想的权力的，仍然还只是思想。如何保持这一防线不致受到任意的摧残？或许，作为利益之器的法才能将我们对自由思想的美好向往变为真实。

幸而，在我们这个权利的时代，本国宪法没有规定并为人们所忽视的权利越来越引起人们的关注。思想自由就是一例。居于国际人权宪章体系的《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教之自由”，我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，一旦全国人大常委会批准，这一规定将对我国宪法产生实质性的影响。由之，思想自由的宪法保护第一次如此庄重地走进了我们的视野，也走入了我们的思想。

记得数十年前殷海光曾对自由有着一段精彩的论述，我以为对之于思想自由而言，它是同样的那么精彩，于是摘录如下，算为题记：

自由是许多人恐惧的乌云，也是另外许多人欣喜的朝阳。自由是许多人要扑灭的瘟疫，也是另外许多人需要的滋养。自由是许多人想象的混乱，也是许多人欣赏的孤芳。不少人假自由之名以行不义，更有不少的人献身以求实现自由的天堂。自由啊！你的面目怎么这么变幻无常？我要端详你多方！

揭开我的纱幕吧！我本来是如此端庄！[②]

一、思想自由之基本理论解读

（一）思想自由的概念

思想自由，通常也称为思想自由权。现代英国历史学家伯里在其名著《思想自由史》一书中称：希腊人之所以使我们永远铭感难忘，乃是因为他们最初发现了“思想自由”。[③]“思想自由”作为一项概念的提出则始于17、18世纪资产阶级反对封建专制的革命。资产阶级思想家们对封建专制制度压制人民的思想自由的行为进行了猛烈的抨击，提出了以思想自由为一项主要内容的资产阶级人权口号。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“要享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么；要保全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。”[④]

关于思想自由的概念，学界从不同的角度出发，有着各种不同的表述。有学者认为思想自由是精神自由、意志自由、观点自由等。与行为自由相对应，是人的意识的内向领域里的自由。包括独立自主地进行思维和判断的自由，不受干涉地接受、持有某种见解或观点，不受干涉地进行思想交流的自由。[⑤]有学者将精神自由与良心自由合并成一个概念，认为思想自由“是指保障个人拥有世界观、人生观、伦理观、意识形态等内在精神活动领域不受外在势力干涉与压迫的自由。”

比较而言，笔者基本赞同《中国人权百科全书》对思想自由的界定，即思想自由是指“进行思考，形成一定主张、意见和想法的权利。与信仰自由、表达自由、宗教自由、学术自由、出版自由等权利有密切的联系。思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，做出各种自主性行为的基础。”[⑥]同时，笔者认为思想自由还应当是一种理性的解放，具有独立的地位。

（二）思想自由的性质

1、思想自由是一项基本人权

人权观念的形成历史告诉我们，人的自由不仅促使了人权体系的形成，而且，理论家一般都将自由权看作基本人权。罗伯斯庇尔就曾提出：“人的基本权利是关心保全自己生存的权利和自由的权利。”[⑦]郭道晖教授也曾指出：“在基本人权上，起初都是比较突出强调自由权的。”[⑧]因此，作为一切人类自由的起点的思想自由应当是一种基本人权。作为基本人权的思想自由，首先，在人权的分类中，是“人作为区别于动物的人的先天以存的价值”，属于天赋的权利即与生俱来的自由权，是一项享有的人权。对享有的人权，国家的态度只能是立法上为其划定应受保护的范围，并“依据这一范围向它提供支持并抑制自己不去侵犯它”。[⑨]其次，它还是一项普遍人权，因为任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性的主体无例外地应该享有的人权。思想自由应当为全体人类所共有，而不单单是某一部分人的特权和专利。

2、思想自由是一项背景性权利[⑩]

思想自由“是一切自由的根源”。[11]梁启超曾言及“思想自由，为凡百自由之母”，正因为有了人类思想的指引和提升，我们才有了今天的科学、艺术与文化成就。因此，自由地思想是人类文明发展最基本的动力。思想的自由是一切人类自由的起点，思想自由应当是自由的中心和灵魂。Guido De Ruggiero就曾经说过：“思想自由和宗教自由乃是所有人类自由得以在其中产生和发展的不可侵犯的堡垒。” [12]因此，思想自由权是一种背景性权利。它是公民某些其他人身权、政治权的基础，其他一些权利被承认、被规范必须以思想自由权的存在作为前提。这些权利包括知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等。显而易见，如果没有对思想自由的肯定，是谈不上上述各权利的，因为宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由既是思想自由的结果也是思想自由的表达方式，而沉默自由、隐私权在某些情况下也是思想自由的结果。

（三）思想自由的特点

1、思想自由具有内在性

思想自由是人的内心活动，思想自由只有通过一定的方式得以外现，才能真正对社会对他人施加正的或负的影响，否则，当它处于内潜阶段时，除了法律承认个体的人格尊严这一层意义外，并没有其他实质上的社会意义或价值。因为人是思维的动物，人有思想的权利，这是应然的，但只有当人把自己思维的结果通过一定的方式如学术讨论、出版、宗教信仰、言论、集会、游行等方式表现出来，思想自由才会从应然性转化到实然性，思想自由的价值才得以体现。

2、思想自由具有理性

“人是一个理性存在物，理性是人的本性。”[13]事实上，“至今亦然，思想和宗教的自由经常与主张自由一起被称为《公约》的核心，因为这一基本核心表明联合国的权利法案建立在这样一个哲学设定之上：人作为一种

理性的存在物是他或她自己命运的主宰。”[14]因此我们所说的思想自由并不是一种为所欲为的自由，而是理性指导下的自由，隶属于理性的思想自由才是真正的思想自由。德国法西斯和日本军国主义的宣传就曾使得无数青年变得疯狂，表面上看他们依然享有思想自由，但他们的思想实质是统治者预设的意志，这种意志背离了自身的理性，因而他们的思想已经不再是自由的。

3、思想自由具有绝对性

谈到自由，人们往往想到它的相对性，但是，应该指出的是，这种相对性一般是针对行为而言的。人的行为是意志活动的外化，只有“无害于他人”，在法律许可的范围内，才是自由的。而思想自由是一种内心活动，它享有绝对的自由。对此，美国著名的政治学家詹姆斯。M.伯恩斯等在《民治政府》作出了很好的区分，他们写道：“像几乎一切其他一样，言论自由的权利和出版自由的权利也是有限制的。在讨论政府控制言论的宪法权力时，区分信念、言论和行动是有益的。在一端是随我们愿望而思想的权利，这种权利对于生活在有组织社会里的人们是绝对必要的。尽管在实践中有时有偏差，传统的美国观点是：思想不容侵犯。政府无权因思想问题而处罚人，也无权以任何方式干涉思想自由。……另一端是行为，通常是受约束的。正如人们所说，‘挥动你手臂的权利，以不触及他人的鼻尖为限。’”[15]思想作为自由是绝对的，各国宪法关于思想、意志等精神自由规定时，通常不规定其限制，也不赋予立法者有制定法律加以限制的权力，而加以绝对的保障。

4、思想自由具有可侵性

尽管思想自由不应该受到控制，但现实告诉我们，控制思想绝非不可能。关于人的思想不可能被控制因而不可能不自由也并非事实。第一，国家权力可以通过干涉或剥夺人们的表达自由而变相限制或剥夺人民的思想自由。因为，国家权力无法干涉人们的内心思考，但却可以干涉人们思想的表达，而没有思想的交流、信息的传播，人们就会失去信息源、失去观念的碰撞和不断完善而无从思想或正确地思想，人们的思想就会逐渐的枯萎甚至死亡，思想自由也就不复存在了。第二，国家权力可以通过剥夺人们的信息自由或向人民灌输错误甚至有害的信息、理论而引诱或逼迫人民错误地思想。我国十年浩劫就是例证。一小撮野心家、阴谋家和别有用心的跳梁小丑假借“文化大革命”之名义，运动无知、狂热的群众，大革文化之命，将全国引入歇斯底里。这一现象之所以会发生，一个很重要的原因就是人民被剥夺了思想自由。[16]也正因为思想自由的可侵性，人类应该对思想自由的保护加以关注。幸而，这种关注已经存在并且开始了。

二、思想自由之宪法规范分析

纵观历史与现实，我们不难发现，人类对思想自由的关注绝不仅仅停留在对思想自由理论的探讨上，而是更为主动地将思想自由以某种特定的形式予以固定，从而达到更好地保护自己权利的目的。毕竟思想自由不应该是纯主观的，而应是现实的，因而只有在健全的国家法制中才能实现思想自由，“法律是自由的具体体现”。[17]思想自由真正普及人类当以其被法定化为界碑，各国宪法就是其中最为显著的标志。据对世界上142部成文宪法统计，有18部宪法规定了观点自由，22部宪法规定了思想自由，16部宪法同时规定了观点自由与思想自由。[18]由此，将思想自由作为一种宪法基本权利纳入宪法，从而对之加以宪法保护已经成为一种世界潮流。

（一）思想自由之宪法规范进程

对思想自由的保护最初来自于各国国内宪法和法律的规定。1789年法国《人权宣言》第10条规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至是信教的意见而遭受干涉。”这是最早规定思想自由（意见自由）的法律文件，自此以后，各国宪法纷纷将思想自由作为本国公民的一项基本权利写入宪法。如日本国宪法（1947年）第19条规定：“思想及良心之自由不得侵犯。”德意志联邦共和国基本法（1947年）第4条规定：“信仰自由、良心自由、世界观自由不受侵犯。”

然而在现代宪法发展中，值得密切关注的现象之一是，随着国际交往的日益频繁，国际间的合作和谅解也日益加深，人权的保障形式也出现了新的形式，那就是人权保障的国际化。人权保障国际化的趋势表明权利保障具有一定的共同性。公民基本权利的问题作为基本人权的问题，它在二战以后不再仅是一国宪法的问题，已由国内法发展到国际法，即产生了人权的国际保护，尊重、保护人权已成为一项国际准则。二战后，联合国及有关国际人权组织制定了一系列的人权文件，最主要的有：1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》、1966年12月16日联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这三个文件通常被称为“国际人权公约”，构成国际人权宪章体系。它向全世界所有国家和人民提出了各国公认的有关人的权利和基本自由的活动准则和应该努力的方向。《世界人权宣言》第18条规定：“人人有思想、良心与宗教自由之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由”。第19条规定：“人人有权持有主张，不受干涉”。由此可以看出，思想自由已经作为一项全人类所应当享有的基本人权为国际社会所认同。[19]

普遍人权理念的形成要求着越来越多的国家去接受和保护国际公约规定的人权。[20]然而人权内容广泛而丰富，宪法作为国家根本法，不可能全面规定，各国确认的只是人权的核心部分-基本人权。因此，越来越多的国家按照国际人权公约中所规定的基本人权来规定或修改完善本国宪法的公民基本权利。由此，作为国际人权公约中的一项基本人权的思想自由便成为后来制定宪法的国家所确认的一项宪法基本权利。如1982年土耳其宪法第25条规定：“每个人都有思想和意见的自由。无论出于何种理由和目的，任何人都不得被强迫公开其思想和意见；不得因其思想和意见而受到谴责和起诉。”智利宪法第10条第3款规定：“拥护和宣传任何政治观点不构成犯罪和滥用权利。”喀麦隆宪法序言规定：“在尊重公共秩序的条件下，任何人不得因出身、观点或宗教信仰、哲学或政治的观点而受迫害。”1978年《西班牙宪法》第十六条规定：“保障个人和团体的意志形态、宗教信仰自由；任何人不得被迫将其意识形态、宗教或信仰自由公诸于世。” 即便是没有明确指明思想自由的美国宪法，一般都被其本国学者认为“第一条宪法修正案宣布……在这一句话里，我国宪法阐明了自由社会的基本支柱：思想自由和表达自由。”[21]

（二）思想自由之宪法规范意义

宪法对思想自由的关怀向我们宣示着，思想自由作为一项基本人权，其在宪法文本中的彰显揭示出二者必然存在着良性的互动关系。思想自由能够为宪法所吸纳，成为一种宪法基本权利而为宪法所保护，本身已经说明思想自由的入宪有着积极的意义。我们认为，这种意义就在于从宪法理念升华为宪法基本权利的进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足，同时也促进了宪政的发展。因此，从思想自由与宪法的良性互动关系来分析，是全面思索宪法保护思想自由意义的一条新的路径。笔者的思考正是沿着这样的路径展开尝试的。

1、立足宪法角度的思考

首先，思想自由证验宪法来源正当性。宪法是在人权思想日益成熟为一种理论体系和社会理想后，受特定社会背景制约而诞生的。人权所催生的宪法事实上是社会大众相互妥协后的结果，或者说是一种相互之间的契约，

立宪主义的思想源流之一就是社会契约。[22]思想自由保证了人们能够自由地形成自己的主张，寻求自身的利益，从而为人们更好地了解和参与契约的制定提供了可能。人有了思想自由，便意味着人们在社会发展过程中，面对多元选择时，作出正确选择。这样在众多的权利救济途径中，人们才得以选择了契约这一强而有力的形式将人的权利固定下来，以有效禁止任何形式的侵犯。这种契约就是宪法。其次，思想自由体现宪法价值来源。宪法作为一个国家的最高法和根本法，“尊重人的主体性和个体性，以人的权利为出发点和归宿，正是宪法的真谛所在。”[23]人本和自由是宪法的价值法则，是宪法的价值来源和逻辑起点。[24]思想自由作为维系人的尊严的最起码的要求，思想如果不自由，人也就难以成为一个独立自主、自决的主体，而沦为被操控的客体，也就失去了作为自由人的必要条件，而人也将在丧失尊严的同时复归于兽类。因此思想自由作为人权中最为体现人的尊严与价值的一种，它在宪法中的体现无疑会凸显宪法的价值来源。最后，思想自由保障宪法完善。宪法是最高的法，既然是法，它就具有规范性。宪法规范带有主观性，它永远不可能像实证命题那样被证明正确。[25]价值完全中立的宪法规范是不存在，事实上，由于人类认知能力的局限性，即使是制定法律的人民及其代表也会犯错误。因此我们应当永远对宪法持有怀疑主义的谨慎态度，这样才能不断地对宪法加以反省与完善。而怀疑主义的精神只存在于自由的思想之中。

2、立足思想自由角度的思考

宪法是人民自由的宪章，是人权的宣言书和保障书，在一国法律体系中，宪法对人权的确认和保护的范围最广泛、层次最高级、效力最强大。柏克在《关于代议制改革的演说》讲道：“在我们的宪法里……我感到我是自由的，同时我的自由对于我自己和他人不构成威胁。我知道，当我做我应该做的事时，人世间不存在任何权力能够染指我的生命、我的自由、我的个人财产。”[26]对思想自由而言，首先，只有宪法的保障才能使它得到最可能的释放。大须贺明教授就曾指出，在立宪主义之下的理想社会应是精神与物质均能获得解放的社会，“它是以个人主义与自由主义为基本原理，保障着以精神自由为主的诸种自由，而且社会成员能够将打碎封建且非合理的为数众多的桎梏从而解放出来的精神性能源和活动化做原动力，从而使个人资质和能力能尽情地开花，并能自由地享受其丰烁之果。”[27] 其次，由于思想自由具有“背景性权利”的性质，保障思想自由实现必将同时对公民的知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等予以保护，从而扩大了权利保护的范围。最后，思想自由有着体现人的尊严、寻求证验真理、启迪国民智力、促进科技进步、建设民主政治等一系列的作用，但是，这些作用中很大一部分是思想自由在得到实现状态下才得以发挥的，在其未实现之前，只是潜在的。宪法规范机制的介入将使得思想自由所具备的这些作用能够在现实生活中为人们所实际享有和运用。

3、立足于宪政角度的思考

从宪法理念升华为宪法基本权利的规范进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法在互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足的同时，也促进了宪政的发展。宪政是以权力制约和人权保障为基本内容并体现法治精神的宪法在国家的实际生活中充分实施所形成的现实的民主政治体制。第一，宪政意味着权力受到制约。霍尔巴赫在《自然政治论》中早已指出：“健全的政府不认为自己有权干预属于臣民良心方面的事情。它让臣民自己认为必须怎样思考就怎样思考，只要求他们不要忘记自己的公民义务。” [28]然而思想自由实际受到最多的侵害正来自于公权力，如果政府的权力得不到有效的监督与控制，暴政也就开始了，而暴政反过来会对思想自由加以侵害，因为“暴政本身是盲目的，它力图使那些听命于自己的人同样盲目；它疑心重又不公正，容不得知识渊博的臣民。”[29]而在此时，不仅是思想自由本身得不到保护，宪政目标的实现已几乎成为一种奢谈。因此思想自由在宪法中地位的确立有益于控制政府权力，至少说控制了政府垄断思想的权力。“为了始终维持生存，一个自由的社会不要求信仰的一致，而要求互相制约的集团和机构，它们能够彼此监督，防止他们中的任何一个获得垄断这个国家的各个机构和思想的权力。”[30] 第二，宪政最终意味着民主政治。何谓“民主政治”？应该说，民主政治包括的内容很广，但就实质而言，不外一是“法治”，一是政治的普遍参与。[31]现代世界史中，坚持政治民主的国家，基本上都遵循思想自由的标准。事实上，“指望我们所有的价值观或思想观点以完美的和谐形式共存是不现实的。”[32]只有真正拥有自己的主张和意见，公众才能够真正参与到民主政治的建设之中去，对国家决策提出有效的建议和意见，对权力机关进行有效的监督和制约。压制人民的思想自由，将使得民意无从产生，而没有民意的政治，将不是民主政治，只是专制和独裁。因此，“如果一种政治制度被认为是民主的，那么，这个制度就必须有思想和言论自由，即有观念和符号的竞争。”[33]

三、思想自由之我国宪法保护现状与诉求

今天，随着人类对自由、平等、民主、人权、法治等价值和理念的诉求的愈益高涨，越来越多的国家签署国际人权法律，或至少表示愿意接受其中的部分内容。中国是《世界人权宣言》的起草国，[34]中国政府更于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，获得批准估计也只是时间问题，我国应当如何履行公约所规定的赋予公民思想自由的义务，对我们每一个宪法学人都提出了挑战，而这也激发了我们对思想自由在中国的宪法保护现状的实质性关切。

（一）我国宪法对思想自由规范的缺失

1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”但从1954年《宪法》起，思想自由并未在宪法中加以规定。后来的几部《中华人民共和国宪法》均没有。我国现行宪法第35条规定了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第47条规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。尽管以思想自由为前提和基础的言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由在宪法中得到了体现，但现行宪法对思想自由本身还是未作出规定。然而种种原因表明思想自由作为一项独立的自由权和自由社会的标志，应在我国宪法中做出明确规定，思想自由的宪法地位应当得到确立。

（二）我国对思想自由载入宪法的特殊诉求

1、来自我国宪法自身的诉求

（1）我国宪法发展趋势需要思想自由入宪。令人振奋的是，已经结束的我国第四次修宪已经明确把“国家尊重和保障人权”纳入宪法保护的范围，同时伴随的还有我国公民合法私有财产权保护的入宪等等一系列重要宪法修正案，这就使得本次修宪充分体现了以人为本的思想，使得作为九鼎之重器、国家之磐石的宪法，成为维护最广大人民利益的法宝。事实上，回顾我国对1982宪法历次修正的内容，我们不难发现，以人为本正逐渐成为国家和宪法的价值观，从观念到制度，宪法的发展都朝着维护公民权利的方向前进。宪法的发展也正召唤着作为凸显人本和自由的宪法价值观的思想自由。此外，私有财产权的入宪将极大地满足每一个公民物质财富的积累，而人

的思想与财产权密切联系-有了“体面地生活”，“自由地思想”便成为了可能。于是，“在这个社会中，精神与物质的尊重和解放得到高度的协调发展，自由受到广泛的保障，人性受到高度的尊重。”由此作为增强这种社会的形成力量所必不可少的基础性权利的思想自由有必要在我国宪法中加以体现。

（2）我国宪法改革需要思想自由入宪。宪法修改一直为我国宪法理论与实践所关心，而这事实上是一个有关我国宪法改革的问题。在笔者看来，思想自由的介入有助于宪法改革。宪法改革涉及的第一个问题就是宪法要不要修改。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期-也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革。[35] 我国的第四次修宪在很大程度上也正是由于宪法的规定不能适应社会发展的需要，与社会实践发生冲突而产生。但是，可以肯定的是，如果人民没有思想自由，他们将没有参与的机会与意识，更毋庸奢谈对是否要修宪作出理性的判断了。宪法改革涉及的第二个问题是宪法应该如何改。中国宪法自其诞生以来似乎从来没有像今天这样受到人们的关注和重视，但有两个现象似乎应该值得我们注意，一是越来越多的权利要求入宪，越来越多的宪法内容要求被修改，一是许多人主张进行全盘、大规模的宪法修改。这就要求我们正确对待宪法应该如何修改。笔者以为，首先，宪法典本身是有限的，宪法不应该成为一个包罗万象的“回收站”。我国宪政制度的内在机制有待完善，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。这就需要宽容的宪政制度。[36]而宽容连接着这样一种理念，那就是思想自由，凯尔森在谈到相对主义的价值哲学时就指出“宽容的意思是思想的自由”。[37]其次，思想自由应当具有理性，但人的理性是有限的，且不能很有效地防止其滥用，因此如果可能的话，宪政改革应一点一点的来，在迈出每一小步之后，都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。宪法改革涉及的第三个问题是宪法由谁来改。我国的宪法（学）长期处于意识形态的笼罩之下，宪法的修改主体长期被垄断。宪法要成为一门真正的法，宪法学要成为一门真正的“法律科学”，就必须从意识形态的泥泞中解脱出来，打破思想的禁区，宪法的修改应当有着人民的广泛参与。当然，需要指出的是，宪法的“规范性”使得宪法必然会和一定的意识形态有关，宪法的修改主体也不应该绝对排斥意识形态主体的参与，但意识形态在宪法中的渗透应当尽量减少，意识形态主体在宪法修改中的作用应当逐渐减小，这样宪法的理论与实践才能真正在“科学的轨道上”发展进步，宪法的改革才真正切实有效。

2、来自我国宪法外部的诉求

（1）国际动力

第一，这是国际人权公约的要求。我国已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计不久全国人大常委会将予审议批准。按照该公约第2条第2款的规定，每一缔约国对该公约所确认的权利，凡未经现行立法或其他措施予以规定者，应承担按照该国宪法程序和本公约的规定，采取必要步骤，制定必要的立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利的义务。这是作为缔约国的我国必须遵守的义务。尽管《公民权利和政治权利国际公约》是一个可以有 “保留条款”的条约，但有关“思想自由”的条款则是条约中“不得克减”的基本内容之一。[38]应当承认，我国立法尤其是宪法的规定与之还有一定的脱节，思想自由作为公约中明确保护的一项基本人权，它应该而且必须作为宪法的一项基本权利在我国宪法中加以体现，因此，作为公约的缔约国，我国应当将思想自由载入宪法。

第二，这是全球化进程的需要。随着我国加入世界贸易组织，随着经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，人权不只受本国法律保护，也受国际社会的关注和维护，乃至一定程度与范围上受制于国际社会权力和超国家权力。尤其值得注意的是，随着全球化进程的推进，各国法律将逐步趋向于统一，从而形成有的学者所说的世界法，而世界法以人权为根本价值取向，人权是它的“宪法”，人权的重要事项和普遍原则将适用于全法域，[39]这就要求我国的法治必须适应时代精神与世界潮流，中国宪政制度的建设和发展要融入世界宪政的大家庭中，否则就难以立足于当今及未来的宪政和法治世界。因此，作为当今人权体系中重要一环且有着普遍人权性征的思想自由，应当在居于我国法律体系中心的宪法中加以明确。

（2）国内动力

首先，依法治国需要思想自由入宪。1997年，中共中央召开第十五次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一实世纪》的报告中指出：要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”1999年3月15日第九届全国人民代表第二次会议通过宪法修正案，其中第十三条决定宪法第五条增加一款，作为第1款：“中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家”。法治取得了宪法规范的效力。法治的核心是宪治，依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书。因此，实行民主法治或宪政，就应当在宪法中对公民权利与自由加以保护。思想自由作为公民的权利与自由载入宪法无疑是依法治国方略有效实施的需要。

其次，政治体制改革需要思想自由入宪。我国经济改革成就巨大，但政治体制改革步履维艰，以致权力腐败、社会腐败日甚，而遏制乏力，已在很大程度上阻滞了经济的健康发展和社会的稳定。因此，如何制约权力，推进政治体制改革，建立有限政府，最终实现宪政，是当前中国人民所面临的一件大事。当然，从制度上革故鼎新有一定难度，要审慎渐进，但并不能因此而停滞不进。我们完全可以先从抓紧公民的宪法权利与自由的立法入手，落实这些权利与自由，而这必定有利于政治民主的推进，从而促进经济改革和社会稳定。在这一点上，思想自由入宪更应当首当其冲。如果没有思想自由，“发扬民意，凝聚众志，并以舆论监督政府机构的可能性更微乎其微。”[40]思想自由如果得到充分的尊重和有效的行使，将会调动公民参与政治的积极性，从而有利于发挥群众智慧，群策群力，共建民主法治国家，加强对政府权力的监督，遏制腐败，从而加快中国政治体制改革的进程。

最后，中华民族复兴需要思想自由入宪。五千年的中华文明史曾经向世人宣告着在遥远的东方有一个伟大的国家，那儿有着美丽的领土、智慧的人民和发达的科技。然而，由于历史的原因，中国人民走过了一段曲折的路程，发展也受到了阻碍。现在，在中国共产党的领导下，中华民族走上了民族复兴之路。中国作为一个自强不息的国家，必须创造新的文明，为世界文明作出自己独有的贡献。江泽民同志说过：“创新是一个民族的灵魂。”而创新的前提是这个国家的人民有着鲜活的智慧、理性的思想，要做到这一点，解决之道在于启发民智，解放思想，使每一个公民能够自由地思想，充分利用十三亿中国人的“思想库”[41]和“头脑”，只有这样，中华民族的伟大复兴才指日可待。

四、思想自由之我国宪法保护命运展望

思想自由的宪法保护对于我国宪法以及我国社会的发展都有着积极的意义，但是，立足于我国实际情况，思想自由寻求我国宪法的保护是否能够为我

国宪法和社会所接纳，如何得到更好的宪法保护，也许才是我们更应该加以关注的问题。笔者以为，思想自由载入我国宪法完全可行，而且我们应该建立起有效的宪法保护体系，从而更好地有助于思想自由在我国的完全实现。

（一）思想自由载入我国宪法的可行性

（1）思想自由入宪符合我国宪法的现状。或许，思想自由的直接入宪将会遭遇到抵制，第一，因为我国第四次修宪已经明确将“国家尊重和保障人权”写入宪法，再在宪法中明示思想自由似乎已经没有必要。第二，我国宪法规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等表现人们思想和见解的自由，因此没有必要再对公民的思想自由加以规定。笔者认为这两种观念是值得商榷的，首先，权利宣告的最佳方式应是直接的宣告权利，而并非间接的权利推定。其次，思想自由作为公民的一项基本权利，只有而且只能由宪法对之加以规定。最后，也是最重要的，因为我国宪法并未像许多国家的宪法那样确认公民的基本权利是“直接有效的权利”，可以直接适用于司法审判，公民在其基本权利受侵害后可以提起宪法诉讼，获得救济。在我国，公民的宪法基本权利未落实为立法，就成为“不可诉的权利”。如前所述，我国宪法虽然规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由，但这些宪法基本权利落实为立法的少之有少，目前以法律形式出现的只有《中华人民共和国集会游行示威法》，[42]新闻法、出版法、社团法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法尚未制定。究其根本，是因为我国针对这些权利的立法缺乏最基础的指导思想，而且正是因为指导思想的缺位使得已经存在的《集会游行示威法》本身也存在一些严重的缺陷，因而一旦公民的上述权利受到损害，他们很难找到合适的途径让自己的权利得到保障。因此，只有当作为上述权利指导思想的思想自由本身在宪法中加以确立，相关法律才能在我国得以建立，才能真正对公民的相关权利实施保障。

（2）思想自由入宪符合我国政体的安排。一般认为，我国的政体是人民代表大会制，其实，根据我国宪法对国号“中华人民共和国”及国家元首归属于选举产生的国家主席的规定，我们完全可以说我国的政体是共和政体。在共和的国家，政府的权威来自人民的集体力量。人民的幸福是至高无上的法律。共和理想的核心是人民对与自身利益攸关的公共事务领域有决定性的发言权。“共”意味着国家的治理是所有公民的共同事业。即统治权有所有社会成员分享，意味着政治权力对全社会开放，不排除任何所持意见与统治者不同的一方。“和”则意味着和平共处，它包含并体现着思想自由。孟德斯鸠曾断言，共和的精神是和平与宪法。因此，如果不在宪法中对公民的思想自由加以规定，我们的共和政体将会如“历史上的共和政体”那样“感染上流行于其他政体的瘟疫，如专横、不义、失序、暴虐、不宽容等”。[43]因此，只有尊重公民的合理意见，让每一个公民都能够自由而和平地参与国家的治理，这样才能准确地反映出我国政体安排的合理性。

（3）思想自由入宪符合党的领导要求。在我国，中国共产党是领导党、执政党，我国宪法规定坚持马列主义、毛泽东思想以及邓小平理论，有人担心思想自由入宪，将会与上述理论产生矛盾，将会削弱党的领导，从而降低党的威信。我们认为，这种担心是多余的。首先，马列主义、毛泽东思想和邓小平理论是经过实践检验过的真理，对整个中国的发展有着巨大的积极作用。而思想自由并不排斥真理，同时真理也不排斥其他思想的存在。而且思想自由隐含着真理的相对性，党将其指导思想写入宪法本身就是为了更好地接受猛烈而认真的挑战，指导思想本身也从来没有否认过思想自由，毛泽东同志在《论联合政府》的报告中就曾强调过：“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由。”[44]其次，思想自由在宪法中的确立不仅不会削弱党的领导，反而有助于党的执政目标的实现。以江泽民总书记为核心的党中央提出的“三个代表”理论已经对我国宪法发展产生了全方位的重要影响。“三个代表”理论中最核心的是党要代表中国最广大人民的根本利益，这是社会主义社会政治上层建筑存在的原因及其归宿。人民的利益应当建立在尊重每一个公民个体利益的基础之上，如果公民没有思想自由，那么他们的利益要求如何反映？最广大人民的利益又从何体现？宪法作为保障个人权利和自由的有效工具，其终极目的就是实现对个人权利的真实关怀，实现人的根本利益的关怀。因此，将思想自由以宪法条文的形式加以表现，将有助于中国共产党更好地了解人民的利益需求，从而真正代表最广大人民的利益，实现自己的执政目的。

（4）思想自由入宪符合社会稳定发展的愿望。在当前改革不断深入、社会矛盾层出不穷、不稳定因素日益增长的情势下，社会稳定当为重中之重，邓小平同志就曾指出：稳定压倒一切。在这种情况之下将公民的思想自由载入宪法，通过立法对之加以确定，有人认为也许这将会引致政治和社会不稳，乃至引发动乱。其实这是一个认识上的偏差，这丝毫不意味着为了稳定就必须牺牲思想自由。因为只有尊重公民的思想自由，才能激发人民群众的政治活力，增强内聚力，才能调动人们的劳动积极性，促进经济和社会的稳定。通过立法保障公民的思想自由，才能使政府能及时了解民意，体察民情，顺应民心，化解政府与群众的矛盾。反之，通过某些方式封闭人民的思想，对人民的思想采取压制的办法，就可能积累矛盾，引起爆炸性的后果。我国抗击非典的过程中一些地方和部门试图通过欺瞒的手段影响公众的知情权，从而封锁人们的思想，影响广大人民群众对疫情的认知度，事实证明，其结果带来的是公众更大的恐慌。而一些地方，及时与群众沟通，向老百姓及时通报最新疫情，群众的思想得到稳定，疫情反而得到了有效的控制。还有一个问题需要说明的是，有人认为强调思想自由将使“法轮功”合法化，我们认为这种理解是牵强附会的。众所周知，“法轮功”是一个反人类、反社会、反科学、反宗教的邪教组织，它以邪教的特有手法，从事违法犯罪的勾当，谋财害命，扰乱社会，对抗政府。这种现象，与所有国家的邪教组织是共同的，中国政府依法打击“法轮功”也与世界各国的做法是一样的，与思想自由完全是两码事。同时，思想自由的内在理性也排斥着“法轮功”的非理性。

（二）思想自由的我国宪法保护体系初步构建

通过上面的分析可以得知，思想自由载入宪法是我国社会所必须，亦能为现实所接受，因此，以思想自由入宪构想为契机，顺应“中国走向宪政之路”[45]的美好愿望，建立起我国思想自由的宪法保护体系，是本文努力的另一个方向。而思想自由作为一项享有的人权，它一方面要求国家力量为其行使提供条件和保护，另一方面又排除外界干预，因此，笔者认为我国思想自由宪法保护体系的构建应以宪法规定为基础，法律保障为重点，制度建设为支撑，司法救济为后盾，国际保护为预期从而最终实现在宪法的统领下保护思想自由这一基本人权的目的。

1、宪法规定。宪法是我国的根本法，是中国人权的保障书。思想自由作为国际人权公约所规定的一项基本人权，在我国宪法中对之加以规定不仅是履行我国作为公约义务的需要，同时也是对公民思想自由进行保护的最直接也是最有效的方法。它将为思想自由在中国的保护确立合法地位，以其根本法的名义告诉政府和人民：每个人的思想自由不容侵犯。在宪法中对思想自由的保护加以规定是最高形式的立法保障，思想自由在宪法中的

宣告就等于给公共权力和公民权利之间划定了一个界限，因而不是可有可无的。需要进一步指出的是，由于宪法的公法特性，宪法一般仅规定相对权利，即宪法权利通常仅针对政府，而不针对私人或非政府组织。而我国宪法几乎所有的权利条款在文字上都是“绝对”的[46]，因此，如果宪法规定保护思想自由，应当明确国家或政府不得侵犯。

2、法律保障。现实中，思想自由的被侵犯往往是间接的，政府或个人总是通过侵犯公民的其他权利达到侵害公民思想自由的目的，因而应当尽快建立健全相关法律法规，从而实现对思想自由的保护。[47]就我国法制现状而言，当前应该对一些表现公民思想的权利进行立法，具体如选举法、新闻法、出版法、社团法、集会游行示威法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法等，此外还有全国人大监督法、公民举报法、请愿法（请愿是指公民集体以书面的正规形式，依法向政府有关机关提出事关国家与公共利益的建议与意见。制定请愿法便于将长期以来上访无序的混乱现象纳入法治轨道，使公民的建议权、批评监督权获得有效的法律保障[48]），以及申诉法等，并在一些诸如妇女、未成年人、老年人、残疾人、归侨侨眷等不同社会利益群体的权利保障法中明确对他们思想自由的保护。

3、制度建设。首先，应当全面完善公民私有财产保护制度。此次修宪已经明确保护公民私有财产，在这种基本原则指导下，尽快全面完善我国公民的私有财产保护制度，通过保障私有财产权，解除政府和他人控制个人生存的机会，从而杜绝政府对人的意志的控制。财产权的充分享有，也将使得公民能够更好地进行思考和判断，公民的创新能力也将得以加强。其次，应当建立信息公开制度，包括立法公开、审判公开、政务公开以及公职人员、公众人物隐私的适当公开，只有通过信息的公开，才能保障公民知情权的享有，公民才能对事物的发展进行客观的判断，形成自己的主张。再次，应当建立沉默权和隐私权保护制度。[49]每个人都有权保守自己心中的秘密，选择是否公开自己的思想。同时这种制度的建立将在一定程度上推动中国刑事立法的进步。最后，应当建立学术自由和开放的教育制度，公民的思想自由是建立在理性思考的基础之上的，愚民政策的推行、意识形态的灌输以及对学术教育的粗暴干涉无疑是不利于培养公民独立思考和批判怀疑的精神的，那样的思想必将是非理性的，公民的思想自由实质上遭到了剥夺。

4、司法救济。权利总是存在被侵害的可能，而没有救济就没有权利，因此赋以遭到侵害的思想自由救济途径是对公民思想自由予以保护的最后屏障。司法救济是所有救济机制中最为有效的，但在我国现阶段，对侵害公民思想自由的司法救济十分微弱，因此，应当为思想自由的保护提供司法救济的途径。我们认为最应当完善的是中国的宪政司法救济，因为完整的宪政过程必定包括宪政设计、宪政实施、宪政监督和宪政救济，而宪政救济中最为有效的则是宪政司法救济。要实现中国宪政司法救济，就应当确认我国宪法基本权利的直接效力，只有这样，公民才能针对自己思想自由以及相关权利的被侵害提起宪法诉讼，实行宪法司法化，公民思想自由的宪政保护才显现完整性。

5、国际保护。“二战”以后，国际人权法的产生使我们开辟了人权保护的另一条途径，这就是人权的国际保护。当然必须是在穷尽了国内所有保护手段之后，我们才可以使用这种手段。对于思想自由而言，我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，接下来应该仔细落实相关立法工作，以期早日批准和正式接受这一公约。需要注意的是，我国在批准国际人权公约时，都没有接受公民个人有向有关保障国际人权公约的机构申诉的权利的条款，因此，我国政府应当在批准诸如《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约时减少对国际性人权保障司法机构的管辖的保留，以此为我国公民在自己的思想自由受到侵害而无法寻求到国内保护时，给他们提供一个合理的国际保护的预期。

结  语

当笔者开始以这种方式结束本文时，感觉到的是：思想自由作为“一切人类自由的根源”，它与我们作为一个公民所享有的种种权利都有着千丝万缕的联系，我们在为思想自由设置宪法保护框架的同时，也将其他公民权利的保护纳入了这一框架，正如有的学者所言：“归根结底，宪政实践本身就是一个成龙配套的系统，牵一发而动全身，左右呼应，表里相联”。[50]

我的思绪似乎到此可以结束了，然而作为身处“解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，以人为本”这个伟大时代的中国公民，我知道，我们能够而且也应当对包括保护公民思想自由在内的“中国宪政之路”继续自由地思考和设计。我也正逐渐清晰地感受到，随着诸如思想自由之类的基本人权在我国宪法中的确立，中国人权保障制度和法律制度将愈发健全，中国公民的基本权利保障将愈益完善，中国宪政目标的实现也愈加真实，中国在文明社会的进程中将走得愈为稳健，而中华民族实现伟大复兴的时刻也终将到来。也许，这正是深爱着这个国家的我，大胆地选择思想自由这一法学界迄今少有论述的内容作为研究对象的最终意旨所在。

注释：

[①] 周永坤著：《法理学》，法律出版社2004年版，第二版序。

[②] 殷海光著：《中国文化的展望》，上海三联书店，第476页。

[③] [英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌译，吉林人民出版社1999年版，第29页。

[④] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》下册，张雁深译，北京商务印书馆1987年版。

[⑤] 王德志：《论思想自由权》，载《当代法学》1998年第2期；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第467页。

[⑥]《中国人权百科全书》“思想自由”词条，中国大百科全书出版社1998年版，第551页。

[⑦] [法]罗伯斯庇尔著：《革命法制和审判》，商务印书馆1997年版，第136页。

[⑧] 郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第220—221页。

[⑨] 徐显明：《论人权的界限》，载《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第87—89 页。

[⑩] 这一观点来自于日本学者的启发。关于权利的构造，日本学者佐藤幸治将权利分为“背景性权利”，“实定性权利”、“具体性权利”三种形态，谷口安平在此基础上划分出三种层次的权利。“最上位的原理性概念；在该原理之下的性权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。”参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第152-153页。

[11] [美]约翰·杜威著：《人的问题》，上海人民出版社1986年版，第60页。

[12]《欧洲自由主义的历史》，R·G·科林武德英译本，波士顿灯塔出版社1959年版第23页。

[13] [荷]斯宾诺莎著：《伦理学》，商务印书馆1981年版，第171页。

[14] 转引自夏勇主编：《民权公约评注》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第0306页。引文中“《公约》”指《民权公约》，亦即《公民权利和政治权利公约》。

[15] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第120-121页。

[16] 甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第100页。

[17] 黑格尔著：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第358页。

[18] [荷]亨利·范·马尔塞赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第149页。

[19] 还有其他相关规定，如《儿童权利公约》第十四条第一款规定：“签约国应尊重儿童思想、良知与宗教的自由权利。”； 图书馆协会国际联合会（IFLA）宣称：

“任何人都享受持有或表达其观点的权利，都有获取信息的权利，即人的思想自由权；它是民主的基础，也是图书馆服务的核心。”

[20] 1993年维也纳第二次世界人权大会所通过的《维也纳宣言和行动纲领》指出：“这些权利的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，……，我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由”。参见雅努力兹。西魔尼迪斯：《文化权利研究》，载http://www.szcrc.org/200300011.htm.

[21] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第111页。

[22] 程洁：《立宪主义的三种思想源流》，载公法评论网。

[23] 戚渊：《论宪法关系》，载《中国社会科学》，1996年第2期。

[24] 夏勇：《宪法之道》，载《读书》2003年第3期。

[25] 著名的“休谟定理”告诉我们的：规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。

[26] 乔万尼·萨托利：《“宪政”疏议》，毛寿龙译，载“宪政文本”网。

[27] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，元照出版有限公司2001年版，原版序言。

[28] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第332页。

[29] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第258页。

[30] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。

[31] 胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第120页。

[32] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。

[33] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第464页。

[34] 作为人权委员会的创始国，中国的P.C.Chang出任第一届人权委员会副主席，领导并参与了《世界人权宣言》的起草。

[35] 张千帆著：《宪法学导论-原理与运用》，法律出版社2004年版，第46页。

[36] 对此，有学者进行了细致的分析，其认为“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。他还指出由于“普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种思想观念：即一种思想、制度和权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度和权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。”参见任喜荣：《有限的宪法典与宽容的宪政制度-以“全球化”为概念性工具的分析》，载《中国法学》2004年第2期。

[37] 林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年10月增订三版，第240-241页。

[38] 《公约》第4条规定：“即便在威胁国家安全的公共紧急状态时期，像生命权、不受酷刑、不得为奴或者作奴役、不得因履行合同而产生的债务而被判处监禁、无罪推定、在法律面前被作为一个人看待、思想自由、良心自由和宗教自由都不得被克减。”

[39] 周永坤著：《法理学-全球视野》，法律出版社2000年5月版，第522页。

[40] [英]DennisLloyd著，[台]张茂柏译：《法律的理念》，联经出版事业公司1984年版，第141页。

[41] 胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第123页。

[42] 但就是这么一部《集会游行示威法》也因为其内容中过多地对公民集会游行示威的权利进行限制而非保护，从而被人理解为“禁止集会游行示威法”。

[43] 对共和思想的论述，详见刘军宁：《共和。民主。宪政-探索市场秩序的政治架构》，载刘军宁著：《共和。民主。宪政-自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第103-109页。

[44]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年第2版，第1070页。

[45] 此为杨海坤教授通过《中国走向宪政之路》一文所阐发的对未来中国的美好畅想，而这也正是我们的理想和愿望。原文为氏编《宪法学基本论》序言，中国人事出版社2002年版。

[46] 例如宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，而并没有具体规定这类自由不能受到谁的侵犯。那问题就出来了，如果你的家人阻止你上街游行，你是否可以用35条控告他们呢？

[47] 当然，笔者出于这样的安排更主要是由于我国尚未建立起有效的宪法司法化制度，我国的宪法条款尚不具备直接的效力。因为在我国宪法尚不具备直接效力的情况下，“如果宪法里有的权利，立法机关不去制定实现这个权利的法律，即被称为‘消极的立法侵害’。”参见徐显明：《人权研究无穷期-中美人权学术研讨会闭幕词》，载《政法论坛》2004年第2期。

宪政思想论文篇（11）

一、引言

长期以来，现代性问题备受国际学术界关注。学者们普遍认为现代性的核心就是理性化的问题，从而将现代性定义为是“一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。现代性对立于传统社会，代表着革命、创新与动态。”[1](P468)然而到了20世纪60年代，这种理论受到了极大的挑战，各种社会政治运动和反文化理念漫及整个西方。同时由于媒体、电脑以及新技术的广泛应用，给人类带来了全新的时空体验，让人们更强烈地感觉到社会文化的矛盾，甚至是根本性的断裂。于是，有人认为现代性已经终结，我们迈入了后现代社会！所谓的后现代性就是指现代时代以后的一个历史时期社会所展现出来的特质。后现论标榜透视主义和相对主义，认为理论只能提供有关研究对象的部分的观点，而且所有对于世界的认知再现都受到历史和语言的限制。[2]显然后现代性主要是针对现代性的问题提出来的，是对现代性的解构与重建。

作为社会科学的重要组成部分，法学理论也不可避免地出现了现代性与后现代性的问题。法的现代性质言之就是指法的理性化。而所谓法的理性化，是指现代法律所具有的公开性、普遍性、自治性、权威性、合理性、确定性、层次性、可诉性等特征。[3](P5-6)这种理性的法治给人类带来了无比的幸福与安全感，所以法学是社会科学现代性的“最后堡垒”。后现代性的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。使得法学出现了“解构主义”或“视角主义”的转向，出现了福柯、德里达、利奥塔等后现代法学的代表人物，出现了所谓的后现代法学学派。[4]宪政作为一种思潮或者制度安排，是否存在现代性与后现代性的问题，学者们鲜有论及。本文认为与以往的任何一种思潮或制度架构相比，宪政的现代性是十分突出的，宪政的后现代性虽然并不明显，但已有人开始反思重构。事实上这种与时代并进的反思方法会使我们在制度建构时增强与社会的互动，增强对民众民主要求的回应。

二、宪政的现代性特征

宪政是近代以来处于主导地位的民主政治形态，由于宪政与自由、民主、法治以及人权等概念有不可分割的联系，所以宪政常常被理解为是立宪政府或立宪政体。它的基本价值概而言之就是通过规约政府权力来维护和发展人的尊严和权利。一个政权不见得必须经过人民的同意，但它肯定会有一个“宪法”的依据，无论这个根据是名义的还是实际的。宪法世界性的普遍接受具有重大意义，因为诚如有学者指出的那样，即使徒有虚名的宪法也意味着“邪恶向美德表示的尊敬”。[5](P2)宪政的核心要义在于：在国家基本的政治制度领域将政治问题转化为法律问题。即在承认人民主权和基本人权的基础上，以宪法和法治的形式规范政府的权力，通过法律上制度化的途径，使政治权力的实际运行有利于维护和促进人的尊严和权利的实现。“宪政制度即为法律主治或有限制的政府而异于专制统治者……现代宪政体制乃始于用法律技术与政治机关以控制目无法纪专制擅权的统治者。”[6](P385)由此宪政理念、宪政体制便获得了理性化、制度化的表征，这种现代性状一方面促进了宪政价值在社会中的真正实现，另一方面则引起了人类政治生活与以往完全不同的变化，我们可称之为宪政的现代性特征：

首先，明确了国家的存续目的，也就是宪政的终极价值在于维护和发展人的尊严和权利。宪政的核心目标就是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值……”。[7](P14-15)所以，任何反映宪政精神的宪法都必须包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部分。一部分是对公民处理其私人事务的权利的保护，一部分是对公民参与公共事务的权利的保护。

一般认为，古希腊城邦政治是有籍可考的立宪政治之滥觞。亚里士多德将当时的法律分为两类：一为规定城邦机构组织及其权限之法律，亚氏称之为宪法；另一为根据前项法律以规定各项机构贯彻前项法律之手续并防止前项法律被侵犯的法律。由于他说：“宪法的意义与政府相同”。[8](P61)因此当时宪法的着眼点在于建立政府的组织构架，对现代宪法所体现的政治价值观与政治构造原则付之阙如。这种意义上的宪法只是一种赘物，一种政权或政治结构的同义词，不仅因为它没有强调人权，而且它也没有提及对权力行使加以限制的必要。[7](P5)至于古罗马共和国，虽有民主政治的历史，但个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。当然宪政的现代性并不是完全与传统决裂，中世纪的许多思想至少给了现代宪政不少的启蒙：自然法思想在中世纪的弘扬奠定了国家权力必须受到更高法制约的观念；基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何形式的绝对主义。[9](P13-14)马克斯韦伯也认为，中世纪封建制度下的分权制包含着宪政的因素。[10](P232)

其次，明确了有限政府的政治框架，即宪政在于限制政治权力，特别是政府权力。萨托利在追溯宪法产生的历史渊源后总结说：“制约的思想仍然是宪法的基石。”[11](P118)经典宪政理论一直将政府看作是一种必要的“恶”，认为“宪政是对政府的法律限制。”[12](P524)“宪法本身即是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的禀赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”[13](P117)基于此，对于一个政府，宪政所关心的不是它能做什么，而是它不能做什么。因此，有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”[14](P286) “宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度，宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[15]宪政必须要对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外，它要求建立一个负责的、有限的政府，反对专横的威权和绝对的统治。

宪政对政府权力的控制可分为三个层面，包括以法制约权力，以权利制约权力，以及权力相互制衡。以法制权就是树立和维护宪法和法律的尊严和权威，对政府权力实行规范控制。权利制约权力前面已经提及。权力相互制衡也即分权制衡，包括横向度的立法、行政、司法权等不同系列权力的合理配置和相互制衡，也包括纵向度的中央与地方等不同层次的权力的合理配置和相互制衡。

第三，明确了宪法至上的理念，这种理念的实现要依靠一种“宪政装置”来践行。宪法至上理念的关键在于首先制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是基于这个目的，以司法审查制度为主的宪法监督制度成为落实宪政精神、推动社会变革与法治发展的主要驱动和矫正装置。国外学者将其称为宪政装置（a constitutional device）。[17]从世界法治各国的实践来看，诉讼的机能很好回应了上述需求，从而也使得司法审查制成为了保障宪政价值的最佳装置。哈耶克认为宪政内在地包含着“相应的制度安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式”。“司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排。这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。……司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。”[18](P235)

司法审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。[19](P31)在理论上，司法审查权的问题一直存在争议，但实践中，司法审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。美国当代宪法学家路易斯亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。[20](P115)司法审查事实上已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”[21](P41)

三、新宪政论：宪政的后现代性解构？

在西方，后现代作为一种文学、艺术、哲学等领域的新思潮，是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。[22](P10-11)后现代代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮在基本倾向上持一种与理性决裂的态度，这势必与现代法治理念相对立。但是尽管如此，后现代的这种反思和重构显然并非是“空中楼阁”，而是基于对现代的传承之上的，法学理论、宪政制度更是如此。这一点恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。……‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。”[23](P109)

后现代性是针对社会的变迁而进行的视角转换。对于法制，学者们也试图根据社会变迁的需求来修正以往的法治理念。诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法（responsive law），图伯纳主张建立反应性法（reflective law），显然，这些提法要比德里达提出的“解构就是正义”或者福柯宣布的规训权力代替司法权力的命题要温和得多，前者更注重反思，更注重批判地进行理性重建，甚至用其他方式来弥补理性重建的不足。“新宪政论”正是以这样的方式来为人类设计美好生活的，它的基本观点就是宪政制度应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。“它的基础不应只是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注。”“反对那种认为宪政的目标仅仅在于通过限制政府的作用和权力来保护个人自由的观点。”“宪政设计要求不仅要考虑国家，而且要考虑经济和社会。”[16](PP26-27，7，33)新宪政论者将宪政关怀大胆地深入到了社会的各个领域，要求政治权力最大限度地促进社会福利。从这些观点来看，新宪政论确实与经典的宪政理念是有区别的。当然，目前并无学者将这一理论类型化为“后现代主义”的宪政观，其也并没有呈现出后现代那种大胆的解构或去合法化的运作原则，但这一理论与后现代主义者希望后现代法律制度“将成为一种有益教化的知识，通过拓宽和深化我们的法律视野，它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”[24](P188)的愿望不谋而合，所以笔者认为新宪政论在一定程度一定状态下体现出了宪政的“后现代性”来。因为后现代性实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构，在这些新的话语系统中，有纯粹的解构者，也有较为保守的反思者，新宪政论的提出或许是基于后者的。新宪政论在继承经典宪政论的基础之上，也呈现出如下特征来：

首先，基于对理性重建的批评，新宪政论十分重视公民的作用。作为新宪政论的主要倡导者，斯蒂芬L埃尔金和卡罗尔爱德华索乌坦极力主张“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”[16](P1)设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说“负责地行使权力也是公民的任务。”“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。” [16](P12)这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。” [16](P7，21)在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。

其次，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。[16](P31)在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。此外新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。

第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。” [16](P39)然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。” [16](P156)这样积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随着能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。” [16](P109)

与经典宪政理论相比，新宪政论可能略显“单薄”，称其是对宪政现代性的解构也显得有些勉强。但笔者认为这种宪政理论值得我们深入研究。它反映了一种与时代并进的政治理念，体现了学者们在批判地继承宪政现代性的基础上，建构宪政后现代性全新图景时所拥有的一种令人钦佩的社会责任感与使命感。作为一种类型化的解释框架，新宪政论也便于我们进行理论建构与实践运作。马克斯韦伯在论述他的“理想类型”（ideal type）时指出：“这种思想图像将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上，而这个世界是由设想出来的各种联络组成的，这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。……我们能够根据理想类型、根据实际情况来说明这种关系的特征，使它易于理解。”[25](129)通过这些理想类型，联系我们的宪政实践，或许会让宪政的建构变得顺利一些。

四、余论

以上我们分析了宪政的现代性及作为理论探讨的宪政的后现代性问题，总的来讲，宪政的现代性与后现代性并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过后现代性更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。之所以要探讨宪政的现代性与后现代性问题，一方面在于说明宪政的建构是有阶段性的，实践中我们要注意“路径依赖”问题；另一方面，在于认识每个阶段的差异，以便建构更具有针对性。此外，从前面的分析我们可以看出宪政的现代性与后现代性的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会，最大限度地促进社会福利烘托气氛。显然，从有限政府到有效政府完全是西方式的语境和发展路径，中国的状况并非如此。我们目前正在由全能政府向有限政府过度，向限制权力、保障人权过度。但有效政府的模式也在影响着中国，中国宪政在建构现代性特征时必须关注这一问题。

总之，宪政的现代性与后现代性问题给中国人提供了十分丰富的理论基础和实践经验，笔者认为，只要借鉴得当，行动及时，将最终有助于中国在实现宪政时作出正确的制度选择。

[参考文献]

[1] 宋林飞.西方社会学理论[M].南京:南京大学出版社，1997.

[2] Terry Eagleton， Illusions of Post-Modernism， Bladwell Publishers， 1996.

[3] 葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京:法律出版社，2001.

[4] 朱景文.当代西方后现代法学[M].北京:法律出版社，2002.

[5] (美)亨金.权利的时代[M].信春鹰等.北京:知识出版社，1997.

[6] 程竹汝.司法改革与政治发展[M].北京:中国社会科学出版社，2001.

[7] (美)卡尔J弗里德里希.超验正义——宪政的宗教之维[M].周勇等.北京:三联书店，1997.

[8] 张翰书.西洋政治思想史[M].台北:商务印书馆，1971.

[9] Carl J. Friedrich， Constitutional Government and Democracy， Gin and Company， 1950.

[10] 李强.自由主义[M].北京:中国社会科学出版社，1998.

[11] (意)萨托利.“宪政”疏议[A].王焱等.市场逻辑与国家观念[C].北京:三联书店，1995.

[12] J. McKay， A History of Western Society， Houghton Mifflin Company，1987.

[13] Jack Hayward， After the French Revolution: Six Critics of Democracy and Nationalism， Harvester Wheatsheaf， 1991.

[14] 雅施盖伊.第三世界的国家理论和宪政制度问题[A].许崇德.宪法与民主政治[C].北京:中国检察出版社，1994.

[15] 张文显，信春鹰.民主+宪政=理想的政制[J].比较法研究，1990(1).

[16] (美)斯蒂芬L埃尔金，卡罗尔爱德华索乌坦.新宪政论——为美好的社会设计政治制度[A].周叶谦.北京:三联书店，1997.

[17] Gustavo Fernandez de Andrade， Comparative Constitutional Law: Judicial Review， University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，2001，3.

[18] (英)哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来.北京:三联书店，1997.

[19] (美)路易斯亨金，阿尔伯特J罗森塔尔.宪政与权利[M].郑戈等.三联书店，1996.

[20] (美)路易斯亨金.宪政民主对外事务[M].邓正来.北京:三联书店，1996.

[21] (美)伯纳德施瓦茨.美国法律史[M].王军.北京:中国政法大学出版社，1990.

[22] 王治河.扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究[M].北京:社会科学文献出版社，1993.