遗嘱继承法论文大全11篇
时间：2023-03-20 16:16:31
遗嘱继承法论文篇（1）
一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。
见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。
录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。
1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。
3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正
《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：
(一)保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。
（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。
鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：
1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。”大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。
3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。”大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。
三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。
《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：
遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：
1、遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。”另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：
1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。
遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。
2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。
2、遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。”这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。
2）受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。
遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。
3、遗嘱执行人的职责。
遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。
1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。
2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。
3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。
注释：
1、梁慧星《民法典制定的三条思路》，中国民商法律网站（http：//）
2、《法定继承法律制度修正完善之我见》P304-308，山东省律师协会《律师业务理论与实践》（99）。
3、魏振瀛主编《民法》P608，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。
4、《中国大百科全书》（物理学），中国大百科全书出版社，光盘（1.1版）。
5、江平主编《民法学》P815，中国政法大学出版社2000年1月第一版。
6、魏振瀛主编《民法》P613，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。
7、费安玲、丁玫译《意大利民法典》P154，中国政法大学出版社1997年6月第一版。
8、王书江、殷建平主编《日本民刑法规》P143，中国档案出版社1998年5月第一版。
9、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P368，吉林大学出版社1985年11月第一版。
遗嘱继承法论文篇（2）
一、问题的提出
近期北京某法院审理了这样一个案件，在此我将该案件进行了一定程度的简化，案件情况大体如下：A某（女）与B某（男）系夫妻关系，A某生前留有遗嘱一份，内容如下：A某将A某名下的房屋无偿赠与A某的妹妹C某。在A某过世半年之后，B某（A某老公）将C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院确认A某留下的遗嘱无效，房屋应当由B某继承。通俗的讲就是妻子死后将自己的房产留给了自己的亲妹妹，姐夫不同意，认为妻子的财产应由自己继承。
庭审时，在原被告准备按照立案案由遗嘱继承纠纷进行开庭答辩、质证时，案件主审法官指出本案应当属于遗赠纠纷，原被告双方应当改变案由，应就遗赠纠纷进行答辩、质证。法官所持依据是：继承开始后，在存有第一顺序的继承人情况下，遗嘱人将个人财产处分给第二顺位继承人不属于遗嘱，应系遗赠。在这里，我们先不讨论本案究竟是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷，我想先分析下在该两种不同案由下法庭的庭审走向。
本案若是按照遗嘱继承纠纷处理，本案将适用两年的普通诉讼时效。此时正常的处理方法是先将A某遗嘱中涉及夫妻共同财产或者家庭共同财产部分剔除出去，即保证A某遗嘱中所处分的财产系其所有的个人合法财产，也就是处分的财产无瑕疵。然后就应当由本案原告B某举证证明自己的诉讼请求，即为什么认为A某的遗嘱无效。此时，B某可以从多个角度证明该遗嘱无效或者部分无效，如没有必留份、遗嘱不真实、遗嘱形式不合法等等。这种情况下，举证责任在B某，不利后果也应由B某承担。但是，本案若是按照遗赠纠纷处理，本案将直接适用《继承法》第二十五条第二款的规定，即受遗赠人C某应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。而本案中C某未做出接受遗赠的表示，法官认为，C某的做法应视为放弃遗赠。据此，B某时距A某死亡已过半年之久，C某将不再享有受遗赠权，B某直接胜诉。
通过上述分析可以看出，两种不同的案由，不仅处理方式不同导致的结果也大大不同。现实中，本案主神法官就是按照上述遗赠纠纷处理的本案，法官直接适用了两个月的特殊时效，C某不享有受遗赠权，A某的遗产按照法定继承处理。按照法定继承的规定，B某为第一顺序继承人，C某为第二顺序继承人，有第一顺序继承人配偶存在时，第二顺序继承人妹妹不得继承。所以，C某将完全不能继承A某的遗产。法官的做法看似将本案大大的简单化了，也好似处理了纠纷提高了审判效率。但是，法官的认定真的是正确的吗？法案真的得到解决了吗？下面笔者将对此作出一步步的分析。
二、遗赠和遗嘱继承的区别
因为本案最大的争议是本案的案件性质，即本案是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷。为了更好的分析研究上述案件，回答笔者提出的问题，我们首先应当弄清楚遗嘱继承和遗赠的区别。
（1）法定继承与遗嘱继承（包括遗赠）的区别
在探讨遗嘱继承与遗赠的区别之前，我们应当解决另一个问题那就是法定继承与二者的区别。通俗地讲，根据被继承人（遗嘱人）生前是否留有合法有效的遗嘱，我们将继承分为法定继承和遗嘱继承（包括遗赠）两大类。一般来讲，无遗嘱的继承就是法定继承，并且法定继承的相关规定都是由继承法直接规定的，不能任意适用。在法定继承中继承法直接规定法定继承的顺序、法定继承人的范围等。当被继承人（遗嘱人）所留遗嘱无效或者生前未留遗嘱时，此时将按法定继承处理。而遗嘱继承和遗赠则是有遗嘱的继承，该种继承更大程度的尊重遗嘱人的个人意愿。遗嘱自由是遗嘱继承的基本原则，这也是我国私法自治原则在继承法中的直接规定。当然遗嘱自由也不可能是没有限制的自由，法律会通过一些制度对其进行制约，即所谓的遗嘱相对自由主义。在国际上大陆法系和英美法系对此做出规定，但稍有不同。大陆法系国家因受传统的家庭主义影响对遗嘱自由限制的更为严格，如特留份制度。英美法系国家则个人主义盛行，他们更注重对个人自由的尊重，所以对遗嘱自由的限制就小一些，但是家庭成员的扶养是不能不考虑的。
（2）遗嘱继承和遗赠的区别
弄清了法定继承与遗嘱继承和遗赠的区别之后，我们再来分析遗嘱继承和遗赠的区别。通过《继承法》第三章中第十六条第二款和第三款的规定我们可以看出，遗嘱继承和遗赠最大的区别在于遗嘱人将个人财产处分给不同的人。若是遗嘱人的个人财产被处分给法定继承人以外的特定的人、集体或者国家就是遗赠。反之，遗嘱的人个人财产若是被处分给法定继承人中的特定一人或者多人的是法定继承。在这里，“法定继承人”的概念很重要，该处的“法定继承人”和该法第二章中第十条规定的“继承人”相一致。同时，该条又将法定继承人分为不同的继承顺序，即与被继承人关系最为亲密的第一顺序继承人和与被继承人关系较为亲密的第二顺序继承人。本案中B某是第一顺序继承人，C某是第二顺序继承人。
通过上述分析可以看出本案就是遗嘱继承纠纷，法官的认定是有错误的。首先，本案A某生前留有遗嘱且合法有效，所以本案不能适用法定继承。其次A某将自己的个人财产处分给自己的亲妹妹，而兄弟姐妹属于第二顺序的法定继承人，所以A某生前留的是遗嘱不是遗赠。
三、不同顺序的法定继承人在继承时并不必然排斥
分析完遗嘱继承和遗赠的区别，我们再就本案法官的定案依据进行探讨，即不同顺序的继承人之间在继承时必然相互排斥吗？
（1），法定继承时，第一顺序继承人优先并且排除第二顺序继承人继承。
1951年《最高人民法院关于继承权问题给政法委的复函》中将法定继承人分为三个顺序，分别为：配偶、子女、无劳动能力或其他生活条件的父母；有生活条件的父母；兄弟姐妹。随后在1954年最高人民法院又提出了类似的说法，只是修改了极个别的措辞，将“生活条件”修改为“维持生活”和“能够生活”。现行的1985年出台的《继承法》第十条将配偶（存在受法律保护的夫妻关系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括养父母）规定为第一顺序法定继承人；同时对公、婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母进了主要赡养义务的丧偶女婿也规定为第一顺序继承人。将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等规定为第二顺序法定继承人。此时，我国将祖父母、外祖父母列入了第二顺序继承人，并且将兄弟姐妹从第三顺序继承人变更为第二顺序继承人，同时取消了第三顺序继承人。
从上述我国关于法定继承人顺序的规定可以看出，我们国家是以血缘关系和姻亲关系为基础来划分法定继承人的继承顺序的，继承时血脉近的优先，血脉远的靠后。同时，从整个发展历程来看，法定继承人的范围有扩大的趋势，这主要是为了减少无主财产的产生（我国实行计划生育，使得法定继承人个数减少，继承人范围就显得有些狭窄），也是与国际社会相接轨的需要（国际社会法定继承人范围更广且顺序较多），同时也与当今社会私有财产增加、私权越来越神圣相适应。当然，法律在扩大法定继承人范围的时候，并没有侵害血缘关系近的亲属的利益。继承法第十三条对此做出了规定，即法定继承开始后，有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得参与继承，只能由第一顺序继承人继承。从该条规定可以看出，在法定继承时，顺序优先的的继承人（第一顺序继承人）排斥顺序在后的继承人（第二顺序）的继承权。紧接着该法对继承人分得的遗产份额进行了规定，即处于相同顺序的继承人之间一般应均等。从这里可以看出，同一顺序的继承人之间是不排斥的。通过这种安排，既能保证被继承人的遗产能够有人继承，又能保证被继承人的遗产能够保留在血缘最近的家人手里。但在这里我们必须认识到，该种结论是发生在法定继承这个大前提之下的。
（2），遗嘱继承时，不同顺序的继承人之间并不相互排斥。
关于遗嘱继承，《继承法》第十六条第二款对此作出了明确规定，即公民只能将财产处分给特定范围内的人。即遗嘱的继承人只能是法定继承人范围之内人并且人数不限，同时法定继承人都有成为遗嘱继承人的可能性。法定继承人想要转换为遗嘱继承人只需要遗嘱人生前留有遗嘱将其指定为遗嘱继承人这一事实即可。这里只强调法定继承人这一范围，并不注重这一范围之内的人与遗嘱人之间的远近亲疏，这同时也是法律尊重遗嘱人个人自由的体现。遗嘱人有充分的自由处分自己的个人财产，在法定继承人范围内可以任意指定一个、两个或者三个等等作为继承人，同时可以任意设定各个遗嘱继承人的继承份额。在遗嘱继承中，只要遗嘱人不违反法律的限制性规定，遗嘱人就可以随心所欲的在法定继承人之间处分个人财产，此时法律充分尊重遗嘱人的意思自治原则。
通过上述分析我们可以看出，只有在法定继承的时候，不同顺序的继承人之间才会相互排斥，即顺序在先的法定继承人优先继承并且排斥后位的法定继承人，并且完全来源于法律的规定。而在遗嘱继承时，继承人的继承权并不完全来源于法律的强制性规定，更重要的是来源于遗嘱人的选择。此时是遗嘱继承排斥法定继承，而不是第一顺序继承人排斥第二顺序继承人进行遗嘱继承。
四、本案法官存在严重的定性错误
通过上述分析，我们不难得出本案法官存在定性错误。本案中法官将A某的遗嘱认定为遗赠的主要依据是，第一顺序继承人存在时，遗嘱人将遗产处分给第二顺序的继承人不是遗嘱是遗赠。该种观点是错误的，理由如下：
（1），第一顺序继承人和第二顺序继承人都是法定继承人，遗嘱人将遗产处分给第二顺序继承人完全可行。具体来讲，遗嘱人可以将财产只处分给第一顺序继承人（一人 数人），也可以只处分给第二顺序继承人（一人或数人），也可以同时处分给第一顺序继承人和第二顺序继承人（一人或数人）。
（2），按照法官的逻辑，法官存在一个这样的推定，当第一顺序继承人存在时，第二顺序继承人将不再是法定继承人，这完全是荒谬的，没有依据的。法官可以进行心证，并且要以法律和事实为基础进行心证。而此处法官的推定完全是自己对法律的误读，并且该种误读完全没有法律依据，事实上还与立法目的相违背。
（3），即便如法官所说，A某留的不是遗嘱，但也不可能是遗赠。因为C某是个人，不可能成为国家或者集体，也不可能是法定继承人以外的人。遗赠制度的存在使得遗嘱人可以将自己的财产处分给任何人或者集体，这是对个人自由的充分尊重，这也恰恰是遗赠制度存在的意义。
（4），在第一顺序继承人存在时，法官认为第二顺序继承人不可能成为遗嘱继承人。但按照遗赠的规定，第二顺序继承人也不可能成为遗赠的对象。这将使得在这种情况下，第二顺序继承人永远不可能享有继承权。具体讲，此时，第二顺序继承人不是遗嘱的对象，也不是遗赠的对象。而且该种情况的前提是存在第一顺序继承人，那么除非第一顺序继承人被剥夺或者放弃继承权，否则第二顺序继承人将永远不可能获得遗嘱人的遗产，第二顺序继承人实质上被剥夺了继承权。很明显，这是违背法律的立法目的的。从法理上来讲，任何一个人都有得到遗嘱人遗产的可能性，更何况是第二顺序的法定继承人呢？
五、结论
（1），法官的认定是错误的。
从上面的分析中我们可以看出，本案系遗嘱继承纠纷，而非法官所认定的遗赠纠纷。在遗嘱继承中，第二顺序继承人完全可以成为遗嘱继承人，甚至超越第一顺序继承人成为唯一的遗嘱继承人。只有在法定继承时，第一顺序继承人才有可能排斥第二顺序继承人继承的继承权。遗嘱继承排斥法定继承，而不是在遗嘱继承时，第一顺序继承人排斥第二顺序法定继承人。只有在法定继承时才有区分继承人顺序的必要和意义。
（2），法官只能适用法律，而不能创造法律。
本案中，法官对遗嘱继承和遗赠的理解明显超越了继承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在适用法律，而是变相的通过错误的法律解释创造了法律。我国是典型的成文法国家，法官审案、进行自由心证等都要以法律为前提。不管本案法官是真的认为A某所留遗嘱系遗赠，还是想通过这种途径最终适用遗嘱继承，本案法官都不是在适用法律。本案就是遗嘱继承纠纷，法官不能凭自己主观认定应当是遗赠纠纷或者是认定本案应当适用法定继承。即便本案法官真的认为或者社会大众认为在妻子过世后，妻子名下房产应当由丈夫继承，不能由妻子妹妹继承，但作为中立的、信仰法律的法官，我们都只能以法律规定为准。司法是维护社会公正的最后一层防护，而作为司法体制中极为重要的一员，法官必须依法裁判。
参考文献
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[2]王浩，论我国法定继承制度的完善，华南理工大学2013年硕士论文
[3]李岩，论我国法定继承制度的立法完善，南京理工大学2006年硕士论文
[4]陈益民，谈法定继承与遗嘱继承的统一，政法论坛，1986年第5期
[5]赵旭东，法定继承与遗嘱继承关系研究，现代法学
遗嘱继承法论文篇（3）
遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大多数用专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。我国澳门地区民法典第2147-2161条 和台湾地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the Administration of Estates Act 1925)、《1981年高等法院法》(the Supremecourt Act 1981)、《1925年司法法》(the Judicature Act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。因此我国大陆的继承法管理体制中，不能不考虑设置这一制度。
二、我国现有的遗嘱执行人概念
严格说来遗嘱执行人的概念不是我国民法体系的法律概念，我国继承法中也模糊了这一概念。但有遗嘱执行人这一规定，可以说是遗嘱执行人制度的第一步。遗嘱执行人是指有权按照遗嘱人的意志执行遗嘱的人。我国《继承法》规定，遗嘱人可以指定遗嘱执行人。遗嘱执行人如为法定继承人，则该继承人不得拒绝，遗嘱执行人必须是有完全民事行为能力人。理论上说，遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱依法得以完全实现，同时可以使遗产的分割得以顺利进行，避免纷争。除遗嘱中另有特别规定外，一般遗嘱执行人可执行下列事务：（一）查明遗嘱是否合法真实；（二）清理遗产；（三）管理遗产；（四）诉讼；（五）召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；（六）按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；（七）排除各种执行遗嘱的妨碍；（八）请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。遗嘱执行人是执行遗嘱的人，因为，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。而我国没有规定遗嘱即遗嘱执行人的检定程序，系立法缺陷也就造成了我国遗嘱执行人无法发挥应有作用的原因。
三、我国遗嘱执行人制度之立法构想
从立法需要来看，改革开放30多年来，我国人民群众的生活水平、财产状况和法律意识已发生很大的变化，不仅体现在人们思想观念的变化，财产数量和种类的显著增多，而且还体现在立遗嘱情况和遗产纠纷的不断增多。特别是一些名人巨额遗产案件的出现，更引起社会的广泛关注和人们的深思。不少当事人为了处理好自己的财产，防止家庭矛盾，采用立遗嘱形式（包括公证遗嘱）的越来越多，遗嘱的内容就包括指定遗嘱执行人，而如何认定选定的遗嘱执行人是否合法有效，则需要有完善的法律架构来检定。笔者认为可以通过以下几方面来设置遗嘱执行人制度：
1、首先从法律上确定遗嘱执行人的法律地位。可以在《继承法》中单独设置专章明确遗嘱执行人的概念。
在我国国内，对于遗嘱执行人的法律地位，由于法无明文规定，学界历来就有争论。具有代表性的观点有：以刘春茂教授为代表的学者主张采用权说中的第一种观点，他们认为遗嘱执行人就是遗嘱人的人或者代表人；以郭明瑞教授、房绍坤教授为代表的学者则认为应采用固有权说中的任务说。主张遗嘱执行人既非遗嘱人或者继承人的人，也不是遗产的人。他们提出：遗嘱执行人具有固有并且独立的法律地位，而该地位决定于遗嘱中所规定的其执行遗嘱时的职责或者任务。上述各种学说均有一定的道理。笔者认为，无论采用哪种观点学说，首先应当确立遗嘱执行人大法律概念。
2、 明确遗嘱执行人应当具备的实质法律要件。
遗嘱执行人的法律资格，也称为遗嘱执行人的资格，它是指遗嘱执行人在履行遗嘱执行职责时所必须具备的主体条件。通过考察国外立法，我们不难发现：多数国家的民法典都明确规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《德国民法典》第2201条规定：“遗嘱执行人在须就职时为无行为能力人或限制行为能力人，或依照第1896条为处理其财产事务而获得照管人的，遗嘱执行人的任命不具有法律效力。”瑞士、意大利、日本等国家的规定也基本相同。从我国情况来看，台湾地区“民法”第1210条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”而我国大陆地区的法律对此未作明确规定，在一定程度上影响遗嘱的实际执行。笔者认为，我国有必要借鉴有关国家和地方的立法经验，在立法上应对遗嘱执行人应具备的法律资格作出明确规定：
一是具有民法意义上的民事行为能力。根据我国《民法通则》第12条和第13条规定，以及《继承法》第22条规定的“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”的立法精神，我们不难得出结论，即只有具有完全民事行为能力人才具有担任遗嘱执行人的资格。符合法定条件的年满16周岁的未成年人（即满足“以自己的劳动收入作为主要生活来源”这一必备条件），也具有这一资格。而无民事行为能力人和限制民事行为能力人则丧失担任遗嘱执行人的资格。
二是具有社会生活实际经验，能独立管理遗产并依照遗嘱全面完成遗产的分配等相关事项。由于遗产的管理和分配事关遗嘱人遗愿的实现和遗嘱继承人、受遗 赠人等利害关系人的切身利益，因此，对遗嘱执行人素质的要求比较高，除了要求遗嘱执行人具有完全民事行为能力以外，法律上还应当明确要求遗嘱执行人应当具有社会生活经验和遗产管理能力，以确保遗嘱所规定的遗产分配事项能够得到全面正确的执行。
3、通过法律条文明确规定遗嘱执行人产生的形式要件。
这是遗嘱执行人有效产生的重要程序，是执行遗嘱事务过程中的关键性问题。我国《继承法》目前确立的是直接选定的方式，比较各国的选定程序相对单一。笔者建议可以参考其他国家法律之规定确定以下遗嘱执行人的产生方式：有效遗嘱选定，相关组织补充选定，法律特别规定。归纳起来，遗嘱执行人的顺序依次为：先应当由被继承有效的遗嘱指定的遗嘱执行人；或者遗嘱委托指定的遗嘱执行人；若遗嘱中没有选定执行人则由立遗嘱人所在单位或者遗嘱人最后住所地（主要遗产所在地）的基层组织来补充选定遗嘱继承人。在实际操作时，若当遗嘱中未指定遗嘱执行人，或者被指定的执行人不能（不宜）执行遗嘱的，或遗嘱继承人、受遗赠人等对遗嘱执行人有关遗产的处理意见或处理方案（方式）等有异议时，可以通过协商等方式解决，如果协商不成的，可以寻求司法救济。当数个继承人之间因对遗嘱执行人的确定有争议并发生纠纷的，可以向人民法院，由法院启动特别裁决权选定遗嘱执行人。
遗嘱继承法论文篇（4）
共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。
共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。
共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。
共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：
一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。
二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].
三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。
应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。
对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。
而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。
（二）共同遗嘱的立法例比较分析
1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。
这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。
德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：
（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。
（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.
（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。
（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。
南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。
英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。
2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。
这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。
（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”
（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”
（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。
（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。
3、比较分析
通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：
（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。
（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。
（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。
（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。
（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。
二、对共同遗嘱的争论及评析
我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：
（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。
1、其理由总结如下：
（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。
（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”
（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。
（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改[:请记住我站域名/]或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。
（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需
以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。
2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。
（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。
1、该说的理由如下：
（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。
（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。
2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。
（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。
1、该说的理由主要有：
（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。
（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。
（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。
2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：
（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。
第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。
第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。
（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。
3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。
三 共同遗嘱的合理界定
（一）共同遗嘱的合理界定
共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。
1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。
2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+ 1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。
对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：
1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：
（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。
（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。
（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。
（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。
2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。
3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。
（二）共同遗嘱的效力分析
遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。
共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：
1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。
3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。
4、对于撤销时的效力分析见下文。
5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。
（三）共同遗嘱的几个突出问题
1、关于撤销权的行使和效力分析
撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：
（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方
死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。
（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。
（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。
（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：
第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。
第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。
比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产 2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。
（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。
2、对共同遗嘱中遗产范围的界定
共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。
3、对共同遗嘱留份的问题
夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。
（五）立法条文建议（参照各国条文）
第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。
第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。
第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。
第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。
第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。
第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。
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遗嘱继承法论文篇（5）
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-134-1
我国的《继承法》是在1985年通过并生效实施的，由于受到当时社会条件和立法技术等诸多因素的影响，这部法律已不能满足当前解决继承纠纷的需要，需要进一步修改与完善，尤其是遗嘱继承制度。本文就实践中发现的有关遗嘱继承制度的不足与缺陷予以探讨，并提出完善我国遗嘱继承制度的合理建议。
一、我国遗嘱继承制度的不足与完善
（一）对继承人权利保护不足。遗嘱是被继承人意志最直接的表达，是意志自由在继承法中的体现，但遗嘱继承不仅要保护被继承人遗嘱自由的权利，同时也要保护其家庭成员的权利及遵循公序良俗的原则。在我国体现遗嘱自由原则的法律规定在《继承法》第16条，而充分考虑维护其家庭成员利益及公序良俗原则的规定在第19条：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这一规定并没有明确“必要的遗产份额”的限度，没有统一的标准，使法官在该裁判中的自由裁量权过大，不利于对继承人应有权利的保护。另外，该规定中对必要遗产份额的法定继承人规定的范围太小，没有保护应保护的权利人，也无法对遗嘱自由的缺陷进行有效的弥补。同时，我国法律只对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权利进行保护，没有明确规定其他继承人的权利保护。
（二）现行遗嘱形式存在缺陷。由于遗嘱继承可以改变继承人的范围、顺序、及继承份额，为保护被继承人遗嘱自由，保证其真实意思表示，法律严格规定了遗嘱人处分自己财产的形式，依据我国《继承法》第17条：遗嘱继承的法定形式包括公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。但随着社会、经济的不断发展，继承法有关继承的条文规定过于简单，操作性不强的缺陷一一暴露。主要体现在：（1）对各类遗嘱设立的程序没有明确规定，法律在适用时不得不援引其他条款；（2）对设立遗嘱时各类遗嘱适用标准不够具体；（3）对不同形式的遗嘱效力高低的划分不合理，这主要体现在公正遗嘱较其他遗嘱效力的优先性，这种优先性欠缺科学、合理的法律依据；（4）对录音遗嘱的制作方法和程序规定太过笼统；（5）有关代书遗嘱的规定已不适应社会发展的需要，而使用电子设备记录遗嘱内容的额方式越来越普遍，却没有纳入法律调整的范围。
（三）对遗嘱执行人制度规定过于简略。遗嘱的执行时继承遗嘱得以实现的重要环节，它在实现遗嘱人的意志，保护继承人和其他利害关系人权利方面起着重大作用。我国《继承法》第16条第1款规定：公民可以依照规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。由此可见，我国的法律规定了有关意志执行人制度，遗嘱人可通过遗嘱指定特定执行人来实现其财产分配，执行人一经被指定就产生法律效力，遗嘱人死亡后被指定的执行人即可执行遗嘱。虽然法律承认了该制度，但仅限于原则性规定，没有具体实质性内容，在实践中的可操作性不强，其在遗嘱执行人的具体产生方式、遗嘱执行人资格及遗嘱执行人的职责等方面无具体规定，不利于继承人及其他利害关系人利益的保护。
二、对完善我国遗嘱继承制度的合理建议
（一）设立特留份制度，加强对继承人权利的保护。特留份制度即法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消由特定的法定继承人继承的份额。它是对遗嘱自由的一种合理限制，是遗嘱人近亲属的权利救济手段。我国在对遗嘱自由的限制方面只设立了必留份制度，且其适用的主体范围过窄无法合理限制遗嘱人对其财产的自由处分，而设立特留份制度可以弥补必留份制度的不足，解决遗嘱过度自由问题，这既有利于保障遗嘱人对其个人财产的自由处分，又能保障其法定继承人的合法利益，实现财产的公平分配，因此我国法律有必要确立特留份制度，其可与必留份制度同时使用，这样既能保护如既缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人的权利，又对其他法定继承人的利益予以维护，有利于实质正义在遗嘱继承的实现。
（二）对遗嘱形式进行完善，从形式上保证遗嘱的公正性。各国立法都将遗嘱规定为要式法律行为，遗嘱人必须依照一定的方式才能发生法律效力，并且由于遗嘱是死因行为，为确保遗嘱人真实意思得以实现，防止事后发生纠纷，遗嘱形式是保证遗嘱功能得到最大发挥必不可少的要件。我国当前的继承法有关遗嘱形式的规定存在诸多缺陷，需要进行进一步完善：（1）拓宽遗嘱形式，在现有遗嘱形式的基础上增加录像遗嘱和电子遗嘱。录像遗嘱比录音遗嘱更能反应遗嘱的真实性，而通过电子技术制作并储存的电子遗嘱是应社会发展需求而出现的，将其纳入法律调整范围有利于适应时展的需求；（2）细化订立遗嘱的形式标准，明确各类遗嘱的适用条件；（3）取消对公正遗嘱效力优先性的规定，尊重当事人对遗嘱形式的选择，无论采用何种形式，只要符合法律要件均以承认和保护；（4）严格限制录音遗嘱的制作方法和程序，提高其真实性和证据效力。
（三）进一步明确遗嘱执行人制度，保证遗嘱人真实意思的实现。我国关于遗嘱执行人的规定过于简单，应当从以下几个方面予以完善：（1）对于遗嘱执行人的产生方式，根据我国的实践应包括遗嘱以明示方式委托指定执行人和由受案法院指定遗嘱执行人。而前者应为产生遗嘱执行人的主要方式，只有在遗嘱为指定执行人或指定无效的情形下才由受案法院来指定执行人；（2）对于遗嘱执行人的资格，应当明确指定的遗嘱继承人有完全的民事行为能力且具有一定的社会经验，能够妥善管理遗产并鏖战遗嘱内容严格分配遗产；（3）对于遗嘱执行人的职责方面，当遗嘱人死亡时，遗嘱执行人就应管理遗产，将其遗产予以登记造册，清偿遗嘱人生前所欠债务，对余下遗产再进行分割。遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人的遗嘱分配遗产，以确保遗嘱人真实意思的实现。
参考文献：
[1]初晓娜.我国的遗嘱继承制度[J].河北理工大学学报：社会科学版，2009（增刊）.
[2]吴国平.遗嘱自由及其限制研究[J].海峡法学，2010（3）.
[3]杨培景.略论我国继承法的修订与完善[J].商丘师范学院学报，2008（1）.
遗嘱继承法论文篇（6）
1.遗嘱形式缓和概述
遗嘱形式缓和，意指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。早在罗马法中，立法者对遗嘱形式就给予了极大的关注，其目的是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈”。但是由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力？ 对此，我国学界一般强调后者，如“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”下文拟对遗嘱形式缓和的两个司法判决进行分析，借以说明遗嘱形式缓和的必要性与缓和之合理的“度”，同时探讨立法上的应对措施。
2.廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案分析
本案所涉遗嘱由被继承人口授并由律师代为打印，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印，同时有名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。广东省佛山市顺德区人民法院对该遗嘱做了有效认定，该院判决认为，遗嘱人所立遗嘱由律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进行了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，故该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。佛山市中级人民法院对该判决通过二审进行了肯定。
如果严格按照《继承法》的规定，根据笔者掌握的该案资料看，该案判决是有待商榷的。
第一，关于电脑打印遗嘱的效力认定。该案判决中虽然没有明确指出案涉遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。一般理解应当不包括用机械方式代书。因为如果理解为我国法律并没有禁止用机械方式代书，那么当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效（ 因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求），反而由见证人来打印才有效，这于情于理都说不过去。而本案判决对此未做分析，也未认定案涉遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。
第二，关于遗嘱见证人未签名。我国《继承法》第17条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”此案的情形与本规定不合：见证人没有在遗嘱上签名，而是在纠纷发生后出具证明，说明自己在场且证明遗嘱人遗嘱的真实性。遗嘱见证人的作用在于确保遗嘱的真实性、可靠性。依笔者理解，见证人签名的意义是本人当时在场； 本人见证了立遗嘱的过程； 遗嘱是遗嘱人的真实意思。见证人事后证明如果也是证明以上情况，则二者的意义基本等同，见证人的事后证明最多可“视为签名”，然而“视为签名”与《继承法》上要求的见证人签名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。关于见证人问题，司法实务中还有对遗嘱做有效认定的判例有，见证人不在场，被遗嘱人告知订立遗嘱经过后补签名的；也有遗嘱见证人是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，但该见证人与本遗嘱利益无涉的。这些判决应该说都对遗嘱形式要件做了一定淡化处理，并没有严格执行《继承法》第17条要求见证人在场见证、签名以及见证人资格要求的规定。
该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的打印遗嘱效力、遗嘱的形式要件、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：
（1）该案判决自始至终没有指出判决的大前提。
法律适用过程，是通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程，法官应严格按照三段论法作逻辑推演，任何判决书其实都是在阐述大前提、小前提和结论。三段论法的第一步就是找出解决具体案件的大前提―法律规范，即所谓“找法”。而本案件的判决书自始至终没有指出判决的大前提是什么，即没有找到其赖以判决的法律依据。
按笔者善意的理解，在本案中法官是认为我国法律对遗嘱要件要求太严格，“不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件”，“应当考虑适用法律的社会效果”，故，无可奈何之下在判决书中直接放弃了对大前提的寻找，迳行判决，放宽了对遗嘱形式要件的要求。
（2）《继承法》没有规定遗嘱未注明年月日。
遗嘱继承法论文篇（7）
一、遗嘱形式缓和概述
遗嘱形式缓和，意指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。早在罗马法中，立法者对遗嘱形式就给予了极大的关注，其目的是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈”。[1]但是由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力? 对此，我国学界一般强调后者，如“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”。[2] “遗嘱人签名须由遗嘱人亲笔书写其姓名，而不能以盖章或捺印等方式代替，无遗嘱人签名的自书遗嘱无效。……自书遗嘱必须注明年月日，……自书遗嘱中未注明日期或所注日期不具体的，遗嘱不能生效”。[3]其结果是，严格坚持遗嘱的要式性，遗嘱人的真实意愿被否定的情形常常发生，此与法律规定遗嘱要式性的初衷相悖——确保遗嘱人真意是遗嘱要式性之根本。故近半个世纪以来，西方国家在立法及实务上，缓和遗嘱要式性的倾向极为明显，[4]在遗嘱解释方面也逐渐抛弃“暗示说”，由更注重遗嘱人真意的“形式与解释区别说”取代而成为通说。[5]“上个世纪后半期以来，在英美法系国家和地区，越来越多的司法管辖区建立了遗嘱形式要件豁免制度，逐渐软化了遗嘱形式的严格性”。[6]近年来在我国的司法实践中，鉴于遗嘱的严格要式性与遗嘱人真意的冲突，一些法官在判案时，有意无意间置严格的遗嘱形式要件于不顾，缓和了遗嘱形式要求，对体现遗嘱人真意的有形式瑕疵的遗嘱做了有效认定。下文拟对遗嘱形式缓和的两个司法判决进行分析，借以说明遗嘱形式缓和的必要性与缓和之合理的“度”，同时探讨立法上的应对措施。
二、廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案分析[7]
本案所涉遗嘱由被继承人口授并由律师代为打印，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印，同时有名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。广东省佛山市顺德区人民法院对该遗嘱做了有效认定，该院判决认为，遗嘱人所立遗嘱由律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进行了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，故该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。佛山市中级人民法院对该判决通过二审进行了肯定。
如果严格按照《继承法》的规定，根据笔者掌握的该案资料看，该案判决是有待商榷的。
第一，关于电脑打印遗嘱的效力认定。该案判决中虽然没有明确指出案涉遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。一般理解应当不包括用机械方式代书。因为如果理解为我国法律并没有禁止用机械方式代书，那么当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效( 因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求)，反而由见证人来打印才有效，这于情于理都说不过去。而本案判决对此未做分析，也未认定案涉遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。
第二，关于遗嘱见证人未签名。我国《继承法》第17条规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”此案的情形与本规定不合:见证人没有在遗嘱上签名，而是在纠纷发生后出具证明，说明自己在场且证明遗嘱人遗嘱的真实性。遗嘱见证人的作用在于确保遗嘱的真实性、可靠性。[8]依笔者理解，见证人签名的意义是本人当时在场; 本人见证了立遗嘱的过程; 遗嘱是遗嘱人的真实意思。见证人事后证明如果也是证明以上情况，则二者的意义基本等同，见证人的事后证明最多可“视为签名”，然而“视为签名”与《继承法》上要求的见证人签名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。关于见证人问题，司法实务中还有对遗嘱做有效认定的判例有，见证人不在场，被遗嘱人告知订立遗嘱经过后补签名的；也有遗嘱见证人是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，但该见证人与本遗嘱利益无涉的。这些判决应该说都对遗嘱形式要件做了一定淡化处理，并没有严格执行《继承法》第17条要求见证人在场见证、签名以及见证人资格要求的规定。
第三，该案判决的法律适用问题。从笔者掌握的电子判决书看，该案判决没有指示出具体引用的法律条文，即判决的大前提不明。判决书是截取了《继承法意见》第35条作为判决理由。《继承法意见》第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”该条的适用范围仅仅是《继承法》实施前订立的遗嘱。该案遗嘱是《继承法》实施后订立的，不能适用该规定。当然该判决没有适用该规定，它回避了对判决大前提的寻找。
尽管如此，就本案的具体情况而言，笔者赞同该判决，因为它忠实地维护了遗嘱人的遗愿。但必须说明的是，它没有法律依据，且与遗嘱的严格要式性相悖。
三、王旭东等诉黄允财、傅竹英无日期记载遗嘱纠纷案分析[9]
该案被继承人黄爱花的“遗书”全文均由电脑打印生成，仅有落款“黄爱花”为其本人亲笔手写，未注明年月日，也无其他相关重要证据。一审义乌市人民法院认为，该遗书系电脑打印而成，仅有签名，未注明遗书形成具体时间，不符合自书遗嘱条件，因此不能作为自书遗嘱对待，本案按照法定继承处理。金华中级人民法院受理了上诉，该院二审认为，“民事案件的处理应当合情合理合法，对法律条文的解释和运用上应当考虑适用法律的社会效果。对有关民事行为效力的确定，应当审查民事行为是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效。对形式要件有一定缺陷的，其效力应综合分析判断。黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题，且尚不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件，同时还应该考虑黄爱花留遗嘱时的心理状态，更何况继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。据此，尚不能断定本案遗嘱形式要件违反了法律的禁止性规定”。故本案“遗书”应作为自书遗嘱对待，有效。2008 年4月该案申诉至浙江省高级人民法院，该院依法组成合议庭审理后，认为“遗嘱虽然未注明具体时间，但这并不能否认遗嘱的效力，继承法没有规定未注明时间的遗嘱属于无效”。从而裁定支持了二审判决。
该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的打印遗嘱效力、遗嘱的形式要件、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：
(一)该案判决自始至终没有指出判决的大前提
法律适用过程，是通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程，法官应严格按照三段论法作逻辑推演，任何判决书其实都是在阐述大前提、小前提和结论。三段论法的第一步就是找出解决具体案件的大前提——法律规范，即所谓“找法”。[10]而本案件的判决书自始至终没有指出判决的大前提是什么，即没有找到其赖以判决的法律依据。
按笔者善意的理解，在本案中法官是认为我国法律对遗嘱要件要求太严格，“不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件”，“应当考虑适用法律的社会效果”，故，无可奈何之下在判决书中直接放弃了对大前提的寻找，迳行判决，放宽了对遗嘱形式要件的要求。
(二)《继承法》没有规定遗嘱未注明年月日
我国《继承法》第17条规定了五种遗嘱形式，同时规定了其具体的形式要求，但其后的确没有明确违反这些形式要求的法律后果，也即没有明确规定凡遗嘱不符合法定的形式要件即为无效。该案判决理由声明，“只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效”，“继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。”此观点值得高榷。
《继承法》作为强行法，与其它属于任意法的民事法在性质上有极大不同。比如第17条关于遗嘱形式要件的规定，显然不是授权性规范，而是强行性规范，虽然条文中没有“应当”等字样，但起码可以说，不符合该条规定的遗嘱就不是本法所认可的遗嘱。该案判决书对《继承法》特别是第17条有将其作为任意法理解之意味。其二，《继承法》第条只规定了四种遗嘱无效的情形，它只涉及到遗嘱订立的主体不合法和遗嘱意思表示不真实的问题，显然不能理解为只有这四种情形下遗嘱才为无效，因为这与立法的意旨不符。该条没有包括遗嘱形式不符的情形，该条未规定，并不意味着在认定遗嘱的有效性方面遗嘱形式可以不予考虑。若如上理解，则遗嘱的要式性根本就不存在了，所以并非“其余无效遗嘱则已由继承法明确规定”。其三，我国《继承法》第17条规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”《继承法意见》第40条规定“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”再根据《继承法意见》第35条解释，《继承法》实施后订立的遗嘱，即使“内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的”，只要形式上有欠缺，就不得承认为有效的遗嘱。[11]由此可知，对不符合遗嘱形式要求的遗嘱应为无效是有法律规定的，虽然不是很直接的规定。本案“遗书”不管是当做自书遗嘱还是按自书遗嘱对待，根据上引法条，欠缺“注明年、月、日”之要求，如此情形下做有效认定，与“依法办事”相去甚远。
(三)对遗嘱应注明年、月、日的立法目的解释欠妥
该判决理由说，“黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题”。请注意: 其一，“法律规定遗嘱一般应注明年、月、日”，这里的“一般”二字乃判决书拟写人任意妄加，与法律本义相违。其二，在遗嘱中注明年月日，意义有二，一是确定遗嘱人有无遗嘱能力，二是在有多份遗嘱的情况下判断遗嘱的时间顺序和效力。本案二审判决理由只谈到了遗嘱中年、月、日记载的一种意义，遗嘱上无订立的年、月、日记载，无法确定遗嘱人订立遗嘱时有无遗嘱能力问题则有意无意地回避不谈，甚至也没有提到当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力有无异议，这实在有随意挥舞权力大棒之嫌。如果在判决书中述明，当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力无异议，那么似乎可以弥补本案遗嘱人未注明年、月、日的漏洞，如此再判定遗嘱有效应该妥当些。
综上，我国《继承法》第17条、《继承法意见》第条规定了自书遗嘱和可按自书遗嘱对待的遗书的条件，再对《继承法意见》第35条解释，那么关于对不符合形式要件的自书遗嘱或者遗书做无效认定应该是清楚的。按笔者理解，本案是在处理具体纠纷时感觉到了这些规定的不“合情合理”，无奈之下找到了我国《继承法》未明确规定“不符合法定的形式要件即为无效”之弊端，再找了一大堆不成其为理由的理由，从而缓和遗嘱形式要件而作出判决的，但其缓和的“度”似乎太大了。
四、坚持遗嘱的严格要式性，适度缓和遗嘱形式
遗嘱的严格要式性是必须坚守的原则，因为只有这样，才能尽可能地“确保遗嘱人的意愿表示可证明是他自己的，这些意愿是他作为临终意愿认真准备好的，这些意愿是保持完整的”。[12]也只有这样，才能体现出作为私法自治核心和灵魂的意思自治原则，才能体现出国家对私有财产所有权的切实保护。
然而我们又不能走向极端，因为过度地坚持遗嘱的形式要件，极有可能走向维护遗嘱人真意的反面。如上述廖荣基与陈妙瑶打印遗嘱纠纷案，若判决否定该遗嘱的效力，显然与遗嘱人真意相悖。有资料显示，“在法院受理的遗嘱继承纠纷中，有的遗嘱被法院宣告无效。无效的原因主要是: 遗嘱不是合法有效的，具体表现有: 遗嘱人处分了他人的财产、遗嘱人未签名、遗嘱未写日期、遗嘱见证人的数量未达到法定标准、见证人与遗嘱人有利害关系等等”。[13]这60%的被宣告无效的遗嘱多数原因都是在遗嘱形式要件方面，可以猜测被判无效与遗嘱人真意不符的应该不在少数。
王利明教授主持的《继承法立法学者建议稿》考虑到了遗嘱形式缓和问题，其建议稿关于自书遗嘱的条文将我国《继承法意见》第40条规定的内容略做修正后已经纳入，即“自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，视为自书遗嘱。”[14]梁慧星教授主持的《继承法立法草案建议稿》也是如此，只是最后的表述为“可按自书遗嘱对待”。[15]这些立法建议将《继承法意见》第40条规定的吸纳，其主要用意是在认定自书遗嘱时，可以忽略自书遗嘱要求的“亲笔书写”要件，对遗嘱形式的缓和有一定效果; 但效果非常有限，因为“又无相反证据的”几个字足以使此条没有现实意义( 在任何一个案件中几乎不可能没有相反证据) ，更何况这些规定只是针对自书遗嘱而言的。由此也可以说，梁、王教授的建议稿并没有真正注意到遗嘱形式缓和的必要性和发展趋势。
笔者认为，除了上述《继承法意见》第40条的修改吸收外，更重要的是《继承法意见》第35条的修改吸纳。即“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”的规定，应该考虑进行修正，作为未来《继承法》的一个条文，以适度缓和遗嘱形式。
去掉该条文的“继承法实施前订立的”几字，为控制好适度缓和遗嘱形式的“度”，再增加“有充分证据弥补遗嘱形式上的不足”几字。具体表述是：形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，确为遗嘱人真实意思表示，又有充分证据弥补遗嘱形式上不足的，应认定为遗嘱有效。若如此规定，对形式上稍有欠缺的遗嘱，欲做有效认定，必须满足三个条件第一，遗嘱内容合法；第二，有充分证据弥补遗嘱形式上的不足；第三，有充分证据证明确为遗嘱人的真实意思表示。
关于遗嘱形式上不足的弥补，需要说明的是，遗嘱非遗嘱人亲笔签名，而是捺印或盖章，若有充分证据证明该捺印或盖章行为是遗嘱人亲为，应该认定为有效；遗嘱见证人不符合法律规定，比如见证人没有签名但能够见证遗嘱真实性情形，见证人没有亲自到场，事后见证情形等，若有充分证据弥补该不足，应该认定为有效；遗嘱记载日期不准确或不全面，若有充分证据证明其准确日期或者证明遗嘱人订立遗嘱时具有遗嘱能力，应该认定为有效。但是笔者认为，遗嘱人未记载日期的，遗嘱人未签名的，即使有充分证据证明遗嘱的真实性、可靠性，也不能认定为有效，此为不可弥补之情形，因为遗嘱人签名、签署时间具有遗嘱确定、完结的含义在内，此两种情形完全可以理解为遗嘱人还没有完全地、最终地确定他的遗愿，尚有被遗嘱人修改、废弃之可能。
注释:
[1]［古罗马］优士丁尼: 《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆 1989 年版，第 76 页。
[2] 郭明瑞、房绍坤、关涛: 《继承法研究》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 114 页。
[3] 梁慧星: 《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社 2004 年版，第 189 页。
[4] 史尚宽: 《继承法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 425 －435 页。
[5] 郭明瑞、张平华: 《遗嘱解释的三个问题》，载《法学研究》2004 年第 4 期，第 73 页。
[6]［美］杰西•杜克米尼尔、斯坦利•m•约翰松: 《遗嘱 信托 遗产》，中信出版社 2003 年版，第 261 页。
[7] 参见广东省佛山市中级人民法院( 2004) 佛中法民一终字第 352 号民事判决书。
[8] 梁慧星: 《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社 2004 年版，第 196 页。
[9] 浙江省高级人民法院( 2008) 浙民申字第 104 号民事裁定书。转引自《为高院喝彩! 电脑打印遗嘱仅有签名即有效》，http: / /www． xi-ci． net / b47455 / d83675633． htm． 访问日期: 2012 年 3 月 12 日。
[10] 梁慧星: 《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 192 －193 页。
[11] 王利明: 《中国民法典学者建议稿及立法理由婚姻家庭编 继承编》，法律出版社 2005 年版，第 552 页。
[12]［英］巴里•尼古拉斯: 《罗马法概论》，黄风译，法律出版社 2010 年 4 月第 1 版，第 270 页。
遗嘱继承法论文篇（8）
一、问题的提出
遗嘱继承中， 遗嘱人为达到使遗产按照自己的意愿移转流动的目的， 往往根据可能出现的情况和自己的设想， 来确定继承人获得遗产的先后顺序， 指定前位继承人和后位继承人，前位继承人负有在遗嘱人指定的条件成就或期限的到来之时将所获遗产的所有权转移给后位继承人的义务，此即后位继承制度。英美法系并无后位继承或类似制度，在大陆法系，以受到日耳曼法观念影响的德国和法国为代表对此分别形成了准许和禁止的对立态度，在我国无论是现行立法还是学界对此亦莫衷一是，辩证地探究该特殊的继承制度，具有重要意义。
二、后位继承的语境与论争
我国的现行法并没有规定后位继承制度，未来的继承法及其民法典应否规定后位继承制度在学术界仍有较大争议。张玉敏教授负责的课题成果《中国继承法立法建议稿及立法理由》一书中并没有涉及后位继承，何丽新教授等起草的《民法典草案继承法编修改建议稿》亦没有规定后位继承，梁慧星教授在《中华人民共和国继承法修改草案》第四十一条关于遗嘱内容的规定中肯定了后位遗赠制度，虽然没有明确肯定后位继承，但在我国因为后位遗赠准用后位继承制度即可，所以，梁慧星教授似乎对此持肯定态度。杨立新、杨震教授等起草的《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》第三十二、四十二、四十三条明确规定了后位继承制度，对此持积极肯定态度。
实际上，我国学术界关于后位继承，形成了否定和肯定两种基本对立的立场。持否定说的学者认为，遗产继承和遗赠制度的主要目的，就在于确定遗产所有权的最终归属，而后位继承制度恰恰与此目的不符。前位继承人和前位受遗赠人在继承开始后，依遗嘱取得的并非是遗产的所有权，而是对遗产的保管权，待特定时间的到来或特定事件的发生时，他有义务将遗产转交后位继承人或后位受遗赠人。如果特定的时间未发生，则他又可以成为遗产的所有权人。上述特点，使得遗产的归属处于一种不确定的状态。还有学者认为，后位继承人是指遗嘱中指定的在指定继承人死亡时继承该指定继承人继承的遗产或者指定继承人于某种条件成就时应将所继承的利益转移归其所有的人。因为依我国继承理论，遗产由指定继承人继承则为该指定继承人所有，此时若许可遗嘱人在遗嘱中指定后位继承人，也就会侵害该继承人的财产处分权。如果遗嘱人需要通过指定继承人给予某人某种利益，则可以对遗嘱指定继承人附加一定的义务，而不必指定后位继承人。持肯定说的学者认为，我国继承法应当承认后位继承。因为我国是当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，法律并没有禁止后位继承制度，遗嘱人可以按照后位继承制度处分自己的遗产。
三、思维与进路：后位继承之正当性
后位继承制度看似存在一些不足，以致于在遗嘱人的意志和遗产利用人的需求之间可能存在一些紧张关系。但是，笔者认为，否定说的理由未必成立，后位继承的负面作用尚未达到无法克服必须禁止的程度。
首先，建立后位继承制度是保护遗嘱人遗嘱自由权的要求。遗嘱自由是我国继承法的重要原则，是私法自治的一个重要方面，既然遗嘱人生前可以自由处分自己的财产，那么，遗嘱人只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，其指定前后位继承人，法律就不应当加以干涉。
其次，后位继承制度未必导致物的归属处于不确定状态，也未必不利于商品的流转。即便前位继承人取得了类似用益权的所有权，物的归属毕竟存在所有权人，即便是仅仅存在用益权人，物毕竟处于合法主体的支配控制之下，不会发生归属利用不明的情况，也不会因为成为无主物而被他人先占或者侵犯，物的归属秩序仍然是稳定的有序的，只要物的归属利用有序，就达到了法律通过确权定纷止争、物尽其用的立法意旨。对于后位继承不利于商品流转，无法实现资源最优配置的问题，笔者认为，遗嘱人是具有经济理性的合理人，遗产效率的高低是由遗嘱人根据当时具体的情况来判断的，只有遗嘱人才是最了解自己财产的情况并能做出合理决策的人。况且，现代社会他人对物的利用未必非要取得物的所有权，物的利用形态已经发生太大变化，大有从所有权人自己利用其物向他人通过建立用益物权、债权利用所有权人之物的趋势，所有权越来越呈现权利空心化的状态，用益物权、债权制度的确立仍然满足了物尽其用的要求，极大地适应了现代社会的需要，实现了资源的优化配置。更何况，即便后位继承的遗嘱不符合成本效益原则，法律也不能任意干涉。因为是否符合效率原则不是评判制度可行性的唯一标准，在继承领域中，遗嘱自由的价值显然是要高于效率的价值。
再次，后位继承并没有对所有权理论造成冲击，限制前位继承人的处分权，是遗嘱效力的体现。后位继承人取得遗产与前位继承人的权利限制是统一的遗嘱效力的两个方面，前位继承人在享受继承遗产权利的同时理应履行遗嘱人所施加的义务，这样才符合权利义务相一致原则。承认后位继承有利于维护继承法理论的统一性。附条件和附期限遗嘱与后位继承制度存在深刻的联系和历史渊源，后位继承制度的功能己经覆盖了附条件和附期限继承制度的功能。有学者认为，我国继承法理论和司法实务上承认附条件和附期限遗嘱的效力，但如果在立法上只承认该遗嘱的效力而不承认后位继承，理论上将缺乏一致性。因为后位继承可以看做一种具有关联性的附条件遗嘱继承或附期限的遗嘱继承，对前位继承人来说是一个附解除条件或附终期的遗嘱继承，对后位继承人而言则是一个附延缓条件或附始期的遗嘱继承。但是，单纯的附条件遗赠也不能给遗赠权利人的权利性质一个明确的定位，遗赠权利人在条件成就以前可否利用遗产，可能是不确定的，而在后位继承中，明确了前位继承人对遗产可以使用、收益，只是不能随意处分，这样有效地防止了权限不清和财产闲置。还有，后位继承制度有利于发挥居住权的功能，消除老年再婚当事人的结婚障碍。再婚遗嘱人可能不希望妻子的继承人继承自己的房产，可又想保留妻子的居住权，但最终目的是希望自己的子女继承。再婚双方对自己死后配偶利益，可能既要保护，又要限制，而我国目前的遗嘱继承还不能达到此要求，需要一种更灵活的制度来体现财产所有人的意志。自罗马法开始，大陆法系国家为了解决特定人的生活或养老问题而创设了身份性用益物权即人役权制度，在法国和德国，通过人役权中的用益权可以解决原来存在相互依赖或家庭关系的人们的养老育幼问题，但是我国的《物权法》并没有引进人役权中的用益权或者使用权中的特例居住权制度，物权法草案前五稿曾写入居住权，后来又删除了，删除的理由是：现实生活中没有需要，至于婚姻家庭中的法定居住权问题可以在婚姻继承法中解决。在我国《物权法》最终没有规定居住权而现行遗嘱继承难以消除老年人结婚障碍的情形下，后位继承能够发挥居住权的功能，遗嘱人可以通过遗嘱的方式，指定其配偶为房屋的前位继承人，前位继承人可以享有本质上类似于居住权的权利，同时在遗嘱中约定待其配偶死亡、改嫁或者购得房屋时由遗嘱人的子女继承。这样，既能保护生存配偶一方的生存利益，又能够使遗嘱人的财产的归属符合遗嘱人的意思，从而有利于消除再婚当事人的结婚障碍。
最后，后位继承有利于发挥遗嘱人财产的效能。后位继承有利于遗产的价值发挥在家族之内，促进家族和谐。在我国，遗嘱继承的继承人只能是法定继承人范围以内的人，所以不管是前位继承人还是后位继承人，均为遗嘱人家族范围之内的人，设立后位继承制度有利于将遗嘱人的遗产长期保留在家族之内，满足多个继承人的继承需求，调和遗产有限性和复数继承人继承的强烈性之间的矛盾，缓和继承人之间的紧张关系，能更好地维护家庭和睦，使遗产的效能尽量在发挥在养老育幼、供养家庭成员等上面，甚至也可以通过后位遗赠制度在使遗产实现家庭养老育幼功能后，再转而实现社会公益捐赠目的，促进社会和谐。后位继承也有利于将特殊价值的财产如祖传文物等长期保留下来，传留下去，满足了我国保留家族物品的需要。遗嘱中对前位继承人的义务设定，防止了前位继承人在拿到遗产后短时间内因为个人原因加以处理或转让，或者不用心管理导致财产灭失的后果，后位继承人对前位继承人权利的制约，以及对前位继承人的监督权，使前位继承人产生保证遗产的价值不下降的压力而不能轻易挥霍，这样前位继承人既可以现实地享有遗产利益，也会对遗产进行保值和有效利用，增加社会财富。
四、我国后位继承制度之限制
从整个继承立法的总趋势来看，遗嘱自由的任意性太大，极容易导致财富分配上的不公平。因此，任何一个国家都可能会去规制遗嘱人的遗嘱自由。
（一）遗嘱人的意思自由要受到继承法特殊规定的限制
既然后位继承属于遗嘱处分，显然其首先应该适用继承法中遗嘱的形式、遗嘱的效力、遗产的范围、及将来可能设定的特留份等制度的制约。需要明确的是，后位继承同样受现有继承法关于继承权丧失的规定，尤其在将来的立法中，不能忽略后位继承人故意杀害前位继承人这一情形，若遗嘱中以前位继承人的死亡为条件时，这一行为即使并非以争夺遗产为目的，也同样属于不当地促成条件提前成就，应规定为丧失继承权，后位继承法律关系消灭。
（二）后位继承发生条件的设定不得违背继承法的禁止性规定和公序良俗
后位继承制度最大的特点就是遗嘱人通过对条件或期限的设定，使遗产的归属发生变动，这一项权利处分，涉及多方当事人利益，可以为但不能任意为之。条件的设定不得违背继承法的禁止性规定和不得违反公序良俗，否则将导致后位继承指定无效，则前位继承人在继承开始后取得完全的权利，遗嘱关于后位继承的部分无效，后位继承人无权请求前位继承人履行交付遗产的义务。
（三）对后位继承的发生次数或存续时间要有所限制
尊重遗嘱人的意思自由，并不意味着代表死者意愿的遗嘱过分的人格化，死者的意志不能总附着于财产之上而阴魂不散，法律必须对遗嘱人的意志和他人对财产的需求之间存在的紧张关系加以调节。对此，我们可以借鉴其他国家的做法，对后位继承的次数加以限制或对后位继承的存续时间加以限定。《优士丁尼新律》就将家庭遗产信托继续下传的极限限定到第四代，同时规定，当没有存在的亲属意愿继承或者现生存的所有亲属一致同意处分遗产时，家庭遗产信托消灭。这表明，法律不仅可以限制继承行为发生的次数，家庭成员一致的意思表示也有了变更遗嘱效力的余地。同样，《瑞士民法典》也不允许遗嘱人对后位继承人再附加与前位继承人一样的义务，规定遗产仅能指定两次移转。《德国民法典》明确规定当继承发生后经过三十年而遗嘱中指定的条件仍未成就的，后位继承部分失效。通过对后位继承的次数或者期限的限制可以让财产的权利归属尽早地确定下来，在经济急速发展的当今中国，对财产的流通和权利的稳定的要求较高，可以借鉴瑞士的做法，限定后位继承以一次为宜。另外，对遗嘱中一定期限的限制也可以借鉴德国的做法，以二十年后位继承的条件没有成就为后位继承指定失效的期限。对于遗嘱人在遗嘱中指定的期限，则不能加以限制，若其指定的期限超过二十年，应以遗嘱人的意思为准。
参考文献
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遗嘱继承法论文篇（9）
我国由于历史原因，成为一个复合法域国家。在一个中国里面，大陆施行社会主义制度，港，澳，台实行资本主义制度，内地与港，澳，台施行各自的法律，进而成为四个法制互不相同的独立的法域。在不同的法域里，区际法律冲突在所难免。因为继承关系的基础是人身关系且产生于亲属之间，涉及物权上的关系，调整不同法域之间继承关系所涉及的准据法的确定及其适用变得十分复杂，因为我国没有解决区际法律冲突方面的法律使得我国区际法律冲突变得特殊和复杂。对于我国不同法域之间的区际继承法律冲突问题，成为了当前我们急需解决的问题。
一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异
我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。
（一）关于法定继承制度
1.关于法定继承人的范围
内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.关于法定继承顺序的规定
法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。
（二）关于遗嘱继承制度
在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。
1.对遗嘱能力规定的差异
内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”
2.对遗嘱方式规定的差异
遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。
二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题
由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。
（一）法定继承准据法的确定
国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。
（二）遗嘱继承准据法的确定
遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。
三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想
港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。
（一）关于法定继承
众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。
（二）关于遗嘱继承
立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。
1.立遗嘱的能力
依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。
2.立遗嘱的方式
强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。
遗嘱继承法论文篇（10）
后位继承也称次位继承或替代继承，是指因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由某遗嘱继承人所继承的财产又移转给其他继承人承受。在后位继承法律关系中，被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人叫前位继承人；其后从前位继承人那里取得遗产的继承人叫后位继承人或叫次位继承人。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限届至时，才能从前位继承人那里取得财产。在此之前，只能根据遗嘱的内容享有期待权。
具有相同法理意义的还有后位遗赠制度。在日本，学界将其称之为后继遗赠，指受遗赠人所承受的利益由于一定条件的成就或一定期限的到来而使之移转给其他特定人的遗赠。 遗赠和遗嘱继承的划分标准是值得研究的。有学者认为，遗嘱继承和遗赠的区别在于，遗嘱指定其承受遗产的一定比例还是某项具体的积极的财产，前者为遗嘱继承，后者为遗赠。 这样划分将使接受某项具体的积极财产的法定继承人也可成为受遗赠人。但是，这种差别在罗马法中并不存在。在《法学阶梯》中，遗赠被定义为由遗嘱人留给某人的并由继承人负责实施的赠与。在那里被指命概括地或按份额取得财产的人也可以是受遗赠人，因为判断是否属于继承人的根据是继承人资格，而不是按怎样的形式分配财产。所以有学者指出这一划分标准源于一个被误解的历史传统。 罗马法中，遗嘱主要是对继承人的指定或设立。而且必须包含对继承人的设立。遗嘱继承人直接的是对死者法律地位的继承，即对家父身份的继承。因此，罗马法不允许为设立继承人附加解除性条件或者附加停缓性或解除性期限。这一原则以一句著名的格言来表述：“一旦成为继承人就永远是继承人” .在罗马早期历史上，遗嘱人可以只向被设立的继承人遗留光秃秃的继承人名义，并且将全部财产通过遗赠加以分配。 可见，遗赠的固有含义是针对财产的处分指令，是与继承人身份继受指令相互独立的。在“自家人”和被设立的继承人以外只存在着财产取得，不导致“继承”。 在我国，继承法预先设定法定继承人身份，凡遗嘱指定法定继承人范围以内的人接受遗产的叫遗嘱继承；凡指定法定继承人以外的人接受遗产的叫遗赠。由于继承与遗赠这两个概念在不同的法文化背景中所蕴涵的不同语义，其在法律思维的逻辑结点上的位置也就存在差异。这种差异性使得在我国使用的后位继承概念中包含了国外民法理论中后位遗赠的一些内容。尤其在我国继承法理论上不认为遗赠必须是受赠人从继承人处取得遗产，也不要求取得的遗赠是积极财产， 所以概括遗赠和特定遗赠的划分没有了实际意义，对后位继承和后位遗赠可一并研究。当后位继承中的前位继承人或后位继承人中有法定继承人以外的人时就是后位遗赠。由于不存在其他的法律意义的差别，在我国后位遗赠准用后位继承制度即可。
后位继承制度起源于罗马法的受托人制度。根据当时罗马法的传统，遗产的合法继承人作为受托人在取得遗产后，应按照遗嘱的规定负有在某种条件成就或期限到来时，将所承受的遗产转交给其他受遗赠人的义务。在《十二铜表法》中，遗赠只能在设立了继承人之后以庄严的形式加以安排。有两种典型的方式：直接遗赠和间接遗赠。直接遗赠是直接将物的所有权移转给受赠人，因而后者（受遗赠人）可以针对继承人提起要求返还所有物之诉。 从我们对罗马法的这一制度的分析来看，遗嘱人死亡后占有遗产并负有交付义务的继承人，严格地说不是现代意义的继承人，而是遗产的受托转交人。尚不是以发生两次继承为特点的后位继承。间接遗赠不转移物的所有权，但使受遗赠人获得对继承人的债权。前者可以据此对后者提起对人之诉要求他以法定形式转让所有权。到了优士丁尼时期，由于遗赠与遗嘱信托发生了混合，除继承人以外的其他遗嘱受益人，甚至任何从死者那里得到死因取得的人，如受遗赠人、遗产信托受益人、死因赠与受益人等都可以被死者指定为遗赠义务人。 在遗产信托替换中，遗嘱人可以要求遗产信托受益人必须在其死亡时或在一定时间之后将遗产全部或部分退还。这种返还义务使得受益人无权转让他所接受的财产。他的最重要的适用形式就是家庭遗产信托。信托受益人应当向死者指定的亲属或受信托人所选择的人转移财产，但必须是特定的家庭范围内。如果受信托人未做任何抉择，则遵循无遗嘱继承的顺序。 间接遗赠和遗嘱信托的产生虽然与后位继承制度在社会背景上不同质，但在法制度结构层面已经有了相似性。尤其是罗马法“遗产信托替换制度”使遗产的收益人在一定条件下发生变化，基本有了后位继承的雏形。而以后承认后位继承制度的国家，在继承立法中把遗嘱人最先指定的承受遗产的人确认为前位继承人或先位继承人；把其后获得遗产利益的人称为后位继承人或次位继承人。
虽然我们可以回顾历史，并为现代的法律制度沿革找到某种历史的延续性，但是，我们却无意用现代的法理观念去读解历史，更不想去模仿古罗马人的思维来解释现存制度的合理性。追本溯源的意义在于通过比较来发现后位继承制度不同于以往类似制度的特点，并将其融入现代继承法理论中来。现代意义的后位继承制度具有如下特征：
1、后位继承是一种附条件或附期限的法律行为。并应符合关联性原则。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限到来时，才能从前位继承人那里取得财产。这时，前位继承人负有将所承受的财产交付给后位继承人的义务。确立后位继承制度必须以承认附条件继承或附期限继承的效力为理论前提，并且遵循“关联性”原则。关联性原则表现为前后两次遗产利益的移转统一于一次遗嘱继承之中。前位继承与后位继承只是同一个遗嘱继承中相关联的两个组成部分。整个继承是两部分附条件或附期限继承的有机结合。前位继承与后位继承的所附条件或期限是同一个，但法律意义上有所差别。对前位继承部分来说是附解除条件或附终期；对后位继承部分来说是附延缓条件或附始期。条件或期限应具有这种牵连性，即将两部分继承结合在一起。
在后位继承中，遗嘱人的意愿是希望后位继承人最终取得遗产。因此，他在遗嘱中所规定的发生后位继承的条件，在一般情况下是能够成就的，并规定发生后位继承的条件一般是前位继承人的死亡。但不拘于此一种。《瑞士民法典》第489条规定：移交继承遗产的时期，为前位继承人死亡之时。但处分中有另行规定时，不在此限。例如遗嘱中规定后位继承人生有男孩时，前位继承人应将所继承的房产移转给后位继承人。遗嘱中所附条件必须符合法律的规定且不得违反公序良俗。后位继承的条件违反法律或公序良俗则不生法律效力，前位继承人取得完全的权利，不受后位继承人的制约，遗嘱关于后位继承的部分无效。
2、在后位继承中遗产利益发生两次移转。遗产利益的第一次移转是从遗嘱人处转移到前位继承人处；第二次移转是从前位继承人处移转到后位继承人处。可见，后位继承人对遗嘱人的遗产利益是间接取得。在后位继承中，遗产的所有权主体发生两次变化。在对后位继承的次数未加限制的国家中遗产的所有权甚至还可以发生多次移转。相应的，遗产利益也发生两次或更多次转移。后位继承中遗嘱人虽将遗产归由后位继承人所有作为目的，但同时给予前位继承人以遗产的利益。这在间接遗赠和遗产信托中是不存在的。这两种制度中虽然也发生所有权的两次转移，但遗产利益始终是归由受益人的。
3、后位继承人是遗嘱人的继承人。后位继承直接依据遗嘱人的遗嘱而发生，属于遗嘱继承不属于法定继承。后位继承人虽然从前位继承人处取得遗产，但却不是前位继承人的法定继承人或遗嘱继承人。后位继承人继受遗产的权利不能因前位继承人的意思而被剥夺。后位继承是遗嘱继承的继续。后位继承人的继承权在任何情况下都要受遗嘱人的意志来支配，后位继承遗嘱是遗嘱人用以控制继承权的工具。后位继承人取得遗产后，遗嘱的执行效力方告终止。
二、后位继承与遗嘱自由
尊重遗嘱人对财产最终安排的意愿是继承法固有的价值取向之一。因此继承法上有遗嘱自由原则。遗嘱自由是公民对自己财产的处分自由在继承法上的表现，是私法自治的一个重要方面。遗嘱自由的核心是“被继承人能够通过遗嘱来自由决定自己遗产的归属。” 后位继承的遗嘱即体现了遗嘱人以一定的规则安排遗产归属的意愿。但是，这种安排由于设计了复杂的法律关系、涉及了多个主体，容易引起多方利益关系的冲突与权衡，所以并非所有国家都允许这种安排。遗嘱自由的原则就会受到限制。
从目前一些国家的民事立法来看，对后位继承制度持肯定和否定两种截然不同的态度。持肯定态度的国家以德国、瑞士、奥地利等国为代表，在继承立法中明文规定了后位继承制度。《德国民法典》第2100条规定：被继承人得以一名继承人在另一人先成为继承人之后才能成为继承人的方式指定继承人（次位继承人）。该法第2103条规定：如果被继承人曾指示在一定时刻到来时或在事件发生时应将遗产支付另一人，则应推定该另一人被指定为次位继承人。《瑞士民法典》第488条规定：被继承人在其处分中，得使指定继承人承担将继承遗产移交给后位继承人的义务，但不得使后位继承人负担上述义务，遗赠亦适用上述规定。《奥地利民法典》第606条规定了“世袭的替补继承制度”，实质上是对后位继承制度的肯定。
以法国、匈牙利等为代表的国家则在继承法中明文禁止后位继承，采取了否定态度。《法国民法典》第896条规定：禁止替代继承。一切约定由受赠与人指定继承人或者受遗赠人负责保全其受赠物并支付于第三人的条款无效，即使对于受赠与人，指定继承人或受遗赠人而言亦同。《匈牙利民法典》第645条规定：被继承人指明遗产或部分遗产的继承人从某一事件或时刻开始换为另一个人的遗嘱处分无效。
日本和我国台湾的继承立法中，没有明文规定后位继承制度。对后位继承的肯定与否不甚清晰。日本学者认为，后继遗赠使围绕遗赠的法律关系极为复杂，现行法上应否有效是一个疑问。 但日本民法上有较为完善的附条件和附期限遗赠制度可供引用解决类似问题。 也有学者认为后继遗赠可以看作是一种附停止条件或附期限的遗赠。 我国台湾学者史尚宽认为，对后位遗赠 “我民法虽无规定，自尊重遗嘱人之意思之立场，应承认后位遗赠为有效，可参照德、瑞民法以为解释。”
我国立法当采用哪种主张为宜，应对后位继承制度进行分析考察后确定之。承认后位继承的效力，就是以对个人意志的尊重为优先的价值取向。私法秩序由市民社会中的个人意思来安排。体现出主体的自由性和法的个人本位特点。禁止后位继承发生效力则体现了国家意志对私法秩序的干预，表现为法的社会本位。国家干预因对私法自治的破坏不到不得以而不为之。问题是后位继承的负面作用真的到了无法克服必须禁止的程度吗？后位继承遗嘱的效力在一些国家被否定主要因为他有以下两方面负面特性：法律利益的复杂性和财产利用的低效率。首先，后位继承涉及了多方利益主体，法律利益非常复杂。 遗嘱人的遗嘱不可能考虑到方方面面的利益和所有的可能发生的情形而为规定，这就需要立法加以补充，要耗费所谓智力成本。前位继承人对承受的遗产所享有的权利受到限制，这种限制的合理性往往让人产生怀疑。继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷，同时由于后位继承法律关系存续的时间较长，发生纠纷后还存在取证困难等问题。其次，后位继承使财产利用低效率。因为后位继承所设计的遗产转移机制使得财产在前位继承人处无法流通转让，无法通过流通增值并实现资源最优配置，因而是低效率的。
我们认为，法律利益的复杂性恰恰是需要法律加以规范的原因。成文法的使命就是通过立法者的复杂立法活动来给当事人的法律行为带来更多的自由空间和便利。如果将尊重遗嘱人的最后财产安排意愿、维护遗嘱自由作为最大化价值取向，那么立法时的智力消耗就不构成一个成本。同时，完善的立法补充了当事人思考的不周全，最终会降低当事人法律行为的交易成本。
后位继承中对前位继承人的权利限制来源于遗嘱的效力。它反映了遗嘱人通过遗嘱处分自己的财产和设定财产权利的权威。前位继承人因继受遗产而享有权利的同时，理应尊重死者的意愿而承受遗嘱中设定的权利限制和负担。后位继承人取得遗产与前位继承人的权利限制是统一的遗嘱效力的两个方面。如果认为遗嘱人将遗产给予后位继承人是处分了前位继承人的所有权，就会割裂遗嘱统一的法律效力。但凡事须有度。死者的意志不能总附着于财产之上而阴魂不散。代表死者意愿的遗嘱不能过分人格化。若对后位继承不加次数或时间限制必将会走向制度的反动。遗嘱人的意志和遗产实际利用人的需求间存在的紧张关系必须加以调和。各国立法采取的调和方法一般是对后位继承在次数上和时间上加以限制。优士丁尼的《新律》159将第四代确定为家庭遗产信托继续下传的极限。而且，当不再存有亲属时或者所有现存的各代亲属均同意转让时，家庭遗产信托消灭。 这样，生存者的一致意思表示也有了变更遗嘱效力的余地。《德国民法典》对继承的次数未加限制，但对继承发生的期间加以规定。若继承开始后，经过三十年而后位继承尚未发生，则对后位继承人的指定归于无效。 《瑞士民法典》对后位继承的期限未加限制，但对继承的次数作了规定，后位继承人不得再承担前位继承人的义务，遗产最多只发生两次转移。
至于继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷，同时由于后位继承法律关系存续的时间较长，发生纠纷后存在取证困难等问题。笔者认为，这种担心实无必要，完全可以通过完善相应的保障制度来解决。例如《瑞士民法典》规定，遗嘱人设立后位继承遗嘱必须制作财产清单；前位继承人只有提供担保之后才能取得遗产所有权。这一立法经验值得我们借鉴。罗马法的解决办法是使义务人所获得的遗产进行抵押，使得遗赠物不可转让并不受时效取得影响。另外，对后位继承的次数和时间限制同时也起到了简化法律关系的作用。从而减少了纠纷的发生和防止诉讼取证困难。
后位继承是否一定低效率不能一概而论。只有在具体的案例中才能加以评判。限制前位继承人的权利保障后位继承人的期待权以及将遗产不直接交与后位继承人而是交与前位继承人利用，其效率高低应由遗嘱人根据情况来判断。立法上必须假定遗嘱人是一个理性的经济人。只有遗嘱人才是最了解自己情况并能做出合理决策的人，立法者不能代替遗嘱人作出判断。即使设立后位继承遗嘱不符合成本-效益规则法律也不能任意干涉。遗嘱人的决定完全可能取决于自己的情感、偏好、伦理、知识等原因。是否符合效率不是否定遗嘱效力的唯一标准。在私法领域中遗嘱自由的价值高于效率的价值。
后位继承制度和信托制度是可以并行的制度。信托制度不排斥或取代后位继承制度。前述罗马法中的遗产信托与现代意义的信托制度有本质的区别。遗产信托实质是以继承人为遗嘱执行人的遗赠制度，只有转移财产的功能。现代的信托制度则着重于受托人对信托财产的经营管理功能，要求信托财产和固有财产的分离和进行信托财产公示。信托财产的利益归属于受益人。但在后位继承中，前位继承人不是受托人，继承的财产无需独立出来进行公示；财产的占有者本身就是受益者。而且设立后位继承的方式较设立信托更便捷。两种制度的并行可以方便当事人的选择。
纵观世界各国的继承立法，对后位继承的态度无外乎肯定、否定、不置可否三种情形。我国没有日本民法那样的附条件、附期限遗赠的规定，不能通过法律的解释适用解决后位继承问题。不置可否的立法只会使法律调整出现空白点，显然不足取。对后位继承一概禁止，则有国家过分干预私法生活之嫌。尤其是后位继承的积极功能被一并抛弃，犹如孩子和脏水一并泼掉，也无太多的积极意义。这种为形式正义而放弃实质正义、追求法的安定性而不顾社会妥当性的做法已不符合现代民法的价值取向。因此笔者主张我国继承立法应承认后位继承的效力。同时，我们还要看到后位继承制度具有如下的积极功能。
第一、 有利于充分维护遗嘱人的意愿，尊重遗嘱人的最终财产安排，贯彻
遗嘱自由原则。已如前述。
第二、 有利于我国继承立法的完整性和理论的统一性。我国继承法理论和司法实务上承认附条件和附期限遗嘱的效力。但如果在立法上只承认该遗嘱的效力而不承认后位继承，理论上缺乏一致性。因为后位继承可以看作是一种具有关联性的附条件遗嘱继承或附期限的遗嘱继承。对前位继承人来说是一个附解除条件或附终期的遗嘱继承；对后位继承人而言则是一个附延缓条件或附始期的遗嘱继承。由于承认后位继承制度的国家在立法中必须对继承主体、继承条件、后位继承意思表示等问题大量采用推定、拟制的立法技术，所以后位继承制度的功能已经覆盖了附条件和附期限继承制度的功能。形成对比的是，在日本民法中只规定了附条件遗嘱制度，学说中也普遍承认附期限遗嘱，但后位继承遗嘱的效力如何则不甚明了，徒增议论。单纯的附条件遗赠也不能明确遗赠义务人的遗产利用权；在后位继承中，前位继承人则取得财产所有权并可为利用。有效地防止了权限不清和财产闲置。
第三、 有利于遗嘱人的财产发挥更大的效能。
1、 由于前位继承人和后位继承人均属于法定继承人范围以内的人，因此有关后位继承的遗嘱有利于遗嘱人的财产长期保留在遗嘱人的家庭内，实现其遗产继续发挥养老育幼、供养家庭成员的效能。
2、 有利于家庭中许多有价值的财产长期保留下来，如祖宅、祖传文物等。后位继承制度恰好符合了我国传统的需要。
3、 有利于防止前位继承人挥霍浪费财产。使前位继承人产生保值增值遗产的压力。
4、 有利于防止构成遗产的中小型私营企业因继承开始后，过早分割遗产造成的经营资本分散和解体问题，防止利润损失。
5、 有利于遗产实现家庭养老育幼功能之后，转而通过后位遗赠实现社会公益捐赠目的。
综上所述，在我国承认后位继承的效力利多弊少。只要制度完备，就可以防止和克服一些弊端。
三、后位继承法律关系的构成
被继承人死亡，因其立有后位继承内容的遗嘱，而使前位继承人和后位继承人处于一种特定的法律关系即后位继承法律关系之中。
（一） 后位继承法律关系的主体
后位继承法律关系是以前位继承人和后位继承人为主体的双方法律关系。主体中不包括遗嘱人。因为后位继承法律关系的发生以遗嘱人死亡，继承开始为前提。既然遗嘱人已经死亡，其民事主体资格已经消灭，故不能成为后位继承法律关系中的主体。
由于后位继承法律关系存续的时间一般较长，情况较复杂，因此，在这一法律关系中哪个为前位继承人或哪个为后位继承人往往需要借助法律加以确认。借鉴一些国外的立法经验，笔者认为，应根据不同的情况采取以下几种推定原则和确认方法：
第一， 如果遗嘱人在遗嘱中指定继承人仅在一定条件成就前或某一期限届至前为继承人，而没有规定此后的取得遗产的主体，应当推定遗嘱人的法定继承人为后位继承人；
第二， 如果遗嘱人没有指定前位继承人，而仅指定继承人在一定条件成就或某一期限届至时才取得遗产，应当推定遗嘱人的法定继承人为前位继承人；
第三， 如果遗嘱人在遗嘱中指定尚未孕育的人以其出生为条件取得遗产，则在被指定的人出生时成为后位继承人。《德国民法典》即采取此种立法例；
第四， 如果遗嘱中所附移转遗产的条件或期限在前位继承人死亡时尚未发生或尚未届至的，遗产得移交前位继承人的继承人。这种情况下，前位继承人的继承人就成了后位继承法律关系的主体，取得与前位继承人相同的主体地位。《瑞士民法典》即采取此种立法例。
遗嘱继承法论文篇（11）
一、遗嘱效力概述
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为，因为遗嘱行为必须按照法律规定的方式进行，有效成立遗嘱必须具备以下要件：
（一）立遗嘱人立遗嘱时必须为完全民事行为能力人
《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”无行为能力或限制行为能力人不具备真实表达自己意思的能力，也不具备与其相关的民事活动的责任能力，他们所立遗嘱，超越了法律规定的范围，法律规定其从事的民事活动无效，是为了保护他们的利益不受侵害。为此，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十一条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”也充分说明了遗嘱有效成立对立遗嘱人民事行为能力的这一要求。
（二）遗嘱内容必须是立遗嘱人本人的真实意思表示
《继承法》第二十条明确规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”遗嘱人在遗嘱中确立的内容是处分自己生前合法所有的个人财产，只有遗产所有人才能处分自己合法所有的遗产，遗嘱应是本人真实的意思表示，这也是法律对公民个人所有的财产保护的体现。
（三）遗嘱中处分的财产只能是立遗嘱人个人所有的合法财产
《继承法》第十六条第一款规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”界定了遗嘱处分的财产是公民个人财产，如果立遗嘱人在遗嘱中处分了属于国家、集体或他人所有的财产，该遗嘱行为无效，即遗嘱的这部分无效。
（四）遗嘱类型、形式符合法律规定，如果在形式上稍有欠缺，会导致遗嘱无效
我国现行的《继承法》将遗嘱的分类定位为公证、代书、自书、录音和口头五类，每一种不同的形式其成立条件也各不相同。公证遗嘱是指经公证机构按照法定程序证明的遗嘱；代书遗嘱是立遗嘱人由于各种原因无法亲自书写，便自己口述，找人，但必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名或按指印确认；自书遗嘱顾名思义就是立遗嘱人自己亲笔书写遗嘱，否则就不是自书遗嘱了；录音遗嘱则是立遗嘱人口述遗嘱内容，对口述的内容进行录音制作的遗嘱，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证；口头遗嘱则是立遗嘱人在危急情况下口述遗嘱，由他人代为转述，要求应当有两个以上见证人在场见证，并且危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱就归于无效。
二、遗嘱继承公证中公证员审核的重点
公证机构在办理遗嘱继承公证中，除了按照继承权公证的常规对申请人的身份、被继承人死亡的事实、亲属关系等进行审核外，还应重点审核以下内容：
（一）区分遗嘱的形式，对遗嘱的效力予以认定
我国现行《继承法》确认了遗嘱继承优于法定继承的原则，在实际生活中由于利益的诱惑，很多人为了继承财产而不择手段，公证员必须要做好审核遗嘱真实性与合法性的工作，以确认遗嘱的效力。
遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当首先确认遗嘱内容是否经公证变更或撤销进行审查，然后进一步核实确定被继承人没有其他遗嘱或者遗赠扶养协议、法定继承人中无缺乏劳动能力又没有生活来源的人后，可以确认遗嘱的效力；遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对该遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力。
（二）对公证遗嘱效力的认定
立遗嘱人去世后，如果立遗嘱人立有数份内容相抵触的公证遗嘱的，依照我国现行的遗嘱效力认定原则是以最后所立公证遗嘱为准。大多数情况下的遗嘱继承人都会在办理公证遗嘱的原公证机关申请遗嘱继承权公证，因此公证机关首先就要调档查卷、查核本单位的公证信息网络，查看此遗嘱人有无新的公证遗嘱，申请人所依据的遗嘱公证有无修改、撤销等情况。如果是其他公证处出具的遗嘱公证书，因为目前公证行业还没有建立起全行业的信息中心网络，无法实现行业资源共享，各公证处承办的业务不能进行联网检索与查询，所以就需要使用现有的信函、传真、电话等其他方式核查，同时需要对查核过程的相关证据予以规定、保存。
（三）注重对其他继承人意思表示的审核
公证机构为了保证立遗嘱人和相关继承人的合法权益，需要做好继承权公证中的每一项细节工作，办理遗嘱继承中应了解清楚立遗嘱人是否还有其他遗嘱或者遗赠扶养协议，遗嘱受益人有无丧失继承权的问题，家庭成员中是否有需要立遗嘱人抚养的人，立遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人等相关问题。在询问其他继承人时，可能会出现四种情况：第一种是相关继承人对遗嘱的内容或有效性提出异议，并且无法通过沟通达成统一的结果，这时候就需要通过司法部门确认遗嘱的有效性；第二种是相关继承人存在异议，但这种异议可能是由于对一些法律和先关事实不理解所造成，通过最终的解释、沟通后能够达成统一的意见，可以进一步确定遗嘱的真实性后公证机构可以出具遗嘱继承权公证书；第三种是相关继承人没有任何异议，这时候公证处便可以直接认定遗嘱的法律效力并按照程序出具公证书；第四种是相关继承人采取消极的态度对待公证机构的查核，如果是公证遗嘱的话，公证员在告知相关继承人的权利并保存相关证据后，可以视为相关继承人认可所核实的遗嘱效力，公证机构可以按照程序出具公证书，如果遗嘱为非公证遗嘱的话，则应终止办理该遗嘱继承公证，按照其他继承途径解决。总而言之，在整个办理遗嘱继承公证的过程中，审核其他继承人的步骤是最受争议的环节，但是为了保护继承人和立遗嘱人的利益、规避各项风险，必须要严格的执行这一步骤。
（四）不能按照遗嘱继承办理的相关情形
按照我国现行《继承法》第五条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用，遗嘱继承优于法定继承。因此，有相当一部分当事人认为办理了遗嘱公证后，办理继承权公证时直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了，不必像办理法定继承权那样，让当事人提供各种相关证明材料。但在实际操作过程中，办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反鉴于继承法的规定，办理遗嘱继承权公证，要审查遗嘱继承人和遗产有无变化，如有下列继承法规定情形之一的，遗产中的有关部分应按法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承的，或者继承同一遗产，遗嘱继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的；（2）遗嘱继承人先于立遗嘱人死亡的；（3）遗嘱继承人丧失继承权的；（4） 遗嘱经审查无效或者无法确认遗嘱效力的；（5）遗嘱无效部分涉及的遗产，或者遗嘱处分的财产不属于被继承人个人所有或者被继承人生前已经处分了遗嘱所涉及的财产的；（6）遗嘱未处分的遗产；（7）相关人员对《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”有争议的；（8）利害关系人有充分证据证明遗嘱继承人没有履行遗嘱所附义务的。
三、实践中加强遗嘱继承公证风险防范的措施
（一）在遗嘱继承权公证处中申请人及相关参与人签订遗嘱继承承诺书
这也是目前很多公证机构在办理遗嘱继承权公证的时候广泛采用的方式，需要事先建立并要求当事人签署“遗嘱继承承诺书，”在“遗嘱继承承诺书”中要明确指出当事人的身份、公证遗嘱情况、保证陈述及提供材料属实以及侵害他人权益时当事人应向受害人和公证机构承担的责任等等。这样便能够保护到各方的利益，即使因此导致的公证书的无效，也能够对承诺人产生一定制约，有效预防纠纷、减少诉讼，这种做法很值得借鉴。
（二）加强证明材料的取证
证据材料审查是所有公证程序中非常重要的环节，通过审查材料的客观性、合法性和关联性，并判断证明的力度以及证据的能力，因此在实际工作中要加强对相关资料信息的审查核实力度，以此核实继承人的身份和确认遗嘱的效力。在遗嘱继承公证中，特别是继承人提供的非公证遗嘱，必须重点查核以下内容：（1）被继承人死亡的事实，这是遗嘱发生法律效力的前提，这类证据要求为公安部门或者正规的医疗机构出具；（2）被继承的父母、配偶、子女等亲属关系，并要对相关继承人逐一谈话、核实相关事实；（3）遗嘱中处分的财产是否属于立遗嘱人个人所有，是否有处分该财产的行为；（4）对有疑问的证据必须灵活采用深入继承、亲往出证单位、询问证人等多种进行核实，正确行使法律赋予公证员的，力争证据之间环环相扣，形成证据链。
（三）加强流程管理
