合同纠纷论文大全11篇

合同纠纷论文篇（1）

论文关键词：合建纠纷防范对策

随着社会主义市场经济的不断发展。各类经济合作形式的更加丰富和完善。合作建房这种经济合作方式仍将继续存在。因此。有必要进一步规范合作建房行为，尽可能地防范和减少此类合同纠纷。推动和促进这一经济合作方式的健康、有序发展。

一、大力蕾及和宣传法律知识。特别是‘合同法>等法律

知识。曩化广大领导干部和人民群众的法律意识。以法律来规范合作毫房行为。悬防范和藏少合建合同纠纷的必要前提社会主义市场经济应当是法制经济。市场经济的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作为市场经济中市场主体之间相互联系的基本法律，日益呈现出它的重要性。随着各种经济行为的日益复杂。合同关系也成为了一种基本的主要的法律关系。从目前合建合同纠纷的表现形式及其原因来看，不熟悉<合同法>或不执行<合同法>的规定是导致合建合同纠纷的重要原因。1999年3月九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起施行的<合同法>，是规范一切合同行为的准则。也是合建合同应依据和遵循的基本法律。为此，笔者认为应采取强有力的措施，学习、宣传、贯彻民法、民事诉讼法以及合同法等法律。在各级干部培训中。应将<民法通则>、<民事诉讼法>、<合同法>等法律作为重要的培训内容；建议国家建立“法定代表人法律知识考试通过制度”．凡是在工商部门注册新的法人，在注册之前。其法定代表人必须通过“法定代表人法律知识考试”。考试不及格者。不予登记注册。在每年进行法人证书或企业营业执照年审时．应由当地司法部门组织对企、事业单位法定代表人就当年国家出台的重要法律、法规的主要内容进行考试。考试不合格者，不得通过年审。企、事业单位法定代表人更换。也应当组织对拟新任命的法定代表人进行法律知识的考试。考试不合格者。不予办理法定代表人的更换手续。

二、在签订合建合同前。重视对合同有效性的审童。是防范和藏少合建合同纠纷的环节

一般说来。合同纠纷是在合同签订之后，对合同内容的理解、履行等发生的争议。因此，在尚未签订合同之前，认真地审视合同。尽可能地将一些可能发生争议的问题协商好，解决好，就显得特别重要。

合同是合同当事人各方的合意。法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是通过规定合同的有效条件。并以此作为评价标准。所谓合同的有效要件。就是指合同必须符合法律规定的条件才具有法律效力。对于符合有效要件的合同，可以产生法律效力，受法律的保护。对于不符合有效要件的合同，则区分情况，分别按无效、可撤销或效力未定处理。依据我国<民法通则>和<合同法>的规定，合同的有效要件是：当事人必须具有相应的民事行为能力；合同内容必须合法：合同当事人双方的意思表示真实：合同必须符合法定形式和程序。

笔者认为，许多合建合同纠纷之所以产生。关键的问题。就是在订立合同之前，合建合同当事人不重视或疏忽了对合同有效性的审查。以致有的合建合同．从一签订就不具有有效性。为此，笔者呼吁，所有合作建房的当事人。在合建合同签订之前，一定要严格地按照合同有效性的四条标准认真地审视合同。在这个基础上。再决定是否签订合同。如何根据法律的规定．结合合作建房的实际来审查合同是否具有有效性呢?笔者认为应从以下四个方面来审视和判断：

1．审查合建合同的主体是否具有法人资格

作为合建合同的主体。必须是具有相应的民事行为能力、能独立承担民事责任的法人。由于合作建房大多是一方以土地使用权作为投资。另一方以建设资金作为投资，因此在审查合建合同的主体是否具有相应的民事行为能力时应注意几个问题：

(1)以土地使用权作为投资的一方，是否是依照国家法律、法令规定依法成立的独立的法人，有无独立的帐号、财产。有无对报投资的土地使用权进行出让的权利。与此相关的文件、材料：证照是否真实、合法、完备．如是否有法人证书、土地使用权证书以及房屋产权证书以及该单位上级主管部门或政府同意出让土地使用权的书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚，权属是否明确，有无拆迁户以及安置要求，地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。

(2)以资金作为投资的一方，对其资格的审定，关键是审查其是否是按国家规定在工商部门注册的独立法人以及法人单位的名称、地址、帐号、经营及资信情况等。应特另注意查阅该投资方的企业法人证书、营业执照、经营范围及注册资金。如是房地产开发公司，还应有有关部门批准的房地产经营许可证：如是建筑公司。应有相应的建筑资质等级证书等。

2．审查合建合同的内容是否合法

<合同法>规定，订立合同必须遵守国家法律，行政法规和社会公共利益。合同内容合法是合同中规定的权利义务合法。合同内容违反法律。合同无效。

审查合建合同内容是否合法，除了按<合同法>对合同的一般内容的审查之外。还应特别注意：

(1)合建建筑物是否符合城市规划法和有关建筑法规的要求；

(2)合建合同条款中是否有损害国家、集体和他人合法利益的内容：

(3)对新建的建筑物的分配，是否真正反映了合作双方意愿，体现了公平、公正、互利互惠的原则。

3．审查合建合同的当事人双方意思表示是否真实

<合同法>规定，订立合同，必须贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则。任何一方都不得将自己的意志强加给对方。任何单位和个人对当事人的真实意思表示不得非法干预。签订合同作为双方意思表示一致的行为．必须建立在表示真实、自愿平等的基础之上。绝不允许一方对另一方进行胁迫、欺诈。如果合同内容显失公平或者因重大误解而订立．当事人一方可申请变更或撤销合同。

在审查合建合同时。应注意以下几点：

(1)无论作为以土地使用权投资的一方。还是以资金投资的一方，在法律地位上是平等的。不得因投资的大小来决定当事人法律地位的高下；

(2)合建双方对合同的条款应当在认真、充分地讨论和协商并取得一致意见之后。才可作为正式合同的条款和内容；

(3)不允许任何一方将自己的意见强加给对方，要求对方接受：

(4)合建双方当事人如果恶意串通。损害国家、集体、个人的合法权利，是违法的意思表示，是无效的民事行为。

4．审查合建合同是否符合法定的形式和程序

我国<合同法>规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。同时，法律对某类或某种合同的形式和订立程序有专门规定的．必须按照规定办理：对于那些应当或者必须用书面形式订立的合同。只有采取书面形式才具有法律效力；对于某些法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的。只有办理了批准、登记手续。才能生效。

合作建房作为一种特殊的经济合作方式，在签订合建合同前，除了应遵守<合同法>规定的一般合同的法定形式和程序外．还应注意以下几点：

(1)合建合同是要式合同，必须采用书面形式；

(2)合同签订前，以土地使用权作为投资的一方，必须取得其上级主管部门或政府同意出让土地使用权作为投资的书面批复：

(3)合建当事人双方向有关部门上报立项报告并获计翅部门的正式批复：

(4)合建项目获规划部门批准并取得规翅许可证；(5)向国土部门办理了土地使用权出让手续并已缴纳土地金。

这里要特别注意的是：是否办理土地使用权出让手续．是认定合建合同是否符合法定程序以及合同是否有效的必要条件。最高人民法院审判委员会第777次会议讨论通过的<房地产开发经营案件若干问题的解答>第五条。关于以国有土地使用权投资合作建房问题”规定。<条例>(指<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>)施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的。应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间。经有关主管部门批准，依法补办了手续的，可以认定合建合同有效。”

三、认真研究合同的规范性条款。并在此基础上一定和推选合作房合同示范文本。是防范和藏少合同纠纷的重要措施

合同的主要条款，决定着合同的类型。也是当事人各方权利和义务的质和量的界定，处于相当重要的地位。从合作建房的实践来看，合建合同主要条款除应具备一般合同的条款外，应当有以下一些规范性条款：

1．合格的合建主体

按照<合同法>的规定，合同的订立者应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于合建合同是一种特殊的合同，按照<合同法>以及国家有关的法律法规的规定，审查合建合同的主体时应当重视以下几点：

(1)作为以土地使用权作为投资的一方。必须是合法拥有该块土地的使用权证(且在有效使用期内)以及房屋产权证(如该土地上有附着物时)，并有权对该地块的使用权进行出让的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。能独立承担民事责任的法人：由此可见。未经法人正式书面授权和委托，任何二级机构不能作为合建合同的主体；对该块土地享有使用权但不具备对该块土地使用权进行出让处置权的法人也不蕾成为合建合同的主体。根据国有资产管理的有关规定，属于国有期援土地要出让土地使用权时。必须经过其上级主管部门的书面批准。重庆市人民政府关于进一步加强划拨土地使用权转让出租管理工作的通知(渝府发[1990188号文)就明确规定“主城区范围内(转让个人用地除外)的国有土地转让。跨区县(自治区、市)的土地转让以及土地面积超过2公顷的转让。由市人民政府审批，除此之外的划拨土地使用权转让，(含个人用地转让)由所在地区(自治县、市)市人民政府审批”。

(2)作为以资金投资建设的合作建房一方要作为合作建房的主体．必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事责任的法人。如果资金投入者又是合作建房的施工者．还必须具有与该建筑物的施工、装饰等质量要求相符合的法定的建筑工程等级证书和相关的资格证书。

(3)作为合建合同的主体，虽都是法人，但是其取得法人资格的方式是不同的。以土地使用权作为投资的一方，一般是国家行政、事业单位，是按照国家法律、法令、章程条例或行政命令成立，从成立之日起，即具法人资格：而作为资金投入的一方．一般是企业，需要经过工商行政管理部门核准登记注册后。才能取得法人资格。

(4)在合建合同中，必须写明合建当事人单位的名称、法定代表人、住所、以及注明依法取得法人资格的批准文书文号等。

2．明确的合同标的

标的是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。标的是订立合同的目的和前提．也是一切合同都不可缺少的重要内容。没有标的。权利和义务就失去了目标，无法确定。各种合同因其性质不同而有各不相同的标的。合作建房当事人权利和义务共同指向的对象是新建的建筑物。因此。合作修建的新的建筑物就是合建合同的标的。在合建合同中，在“标的”条款中应当写明以下几个方面的内容：

(1)建筑物的地理位置；

(2)建筑物的总建筑面积、层高：

(3)建筑物的功能性质，如是办公楼还是住宅楼，是商场还是车间等。如标的是综合楼。还应具体说明各类功能用房的面积。

3．具体的投资方式

在合建合同中．通常的投资方式是：一方以土地使用权作为投资，一方投入建设资金。即所谓的“甲出地，乙出钱，共同謦房”。笔者认为，之所以土地使用权可以作为投资，是因为土地本身具有价值和使用价值。而且。土地的价值的大小因地块的大小、地理位置等条件的不同而不等。城市闹市区土地的价值就比郊区同样大小的地块的价值大。同时．土地的价值。还与该地块上可修建的建筑物或附加物的价值成正比。地上的附着物价值大，土地的使用价值大，该块土地的价值也大；地上的附着物价值小。土地的使用价值小，土地的价值也小。例如，在同样面积的土地上，修一楼一底的房屋，与修十楼一底的房屋其土地的价值明显是不等的。因此。在把土地使用权作为投资时，应当委托有关地价专业评估机构进行地价评估．以评估之价值作为以土地使用权作为投资的一方的投资金额。这样有两个好处，一是将土地使用权作为投资的一方的投资实际转化为了一种可计量的资金投入；二是在协商分房比例或份额时。可以更为准确方便地按投资比例来确定合作建房的分配比例或份额．使分配更为公平、公正、合理。从而防止或减少纠纷。

4．合理的分配办法

对合建房屋如何进行分配。这是合建合同中的关键问题。而大多数合建合同纠纷的产生。往往也就是因这一问题而引起。笔者认为，在合建合同中，对于分配这一关键条款，应当注意以下几点：

(1)对合建房屋的建筑总面积应当在合同中明确加以规定。如果不作规定或含糊不清．很可能会为今后的合作埋下隐患：

(2)在合同中，对合作建房双方当事人乙的分配比例或份额应作明确的规定。在建筑总面积确定的前提下。一般应根据投资量的大小由双方协商确定分配比例或份额。例如合建合同中明确规定合建房屋的总面积为10000住宅，总投资是1000万元。以土地使用权作为投资的一方土地估价为300万元。而资金投入一方投入建设资金700万元，投资比为3：7。经双方协商，对所建房屋的分配也按3：7进行。所以土地使用权投资一方分得所合建之房3000m2。而以资金投入一方分得余下的7000Im。

(3)在合同中应当写明，如果实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑总规模时，对新增加的建筑面积，合建双方也应按比例进行分配。这个问题，从实践来看，是最容易发生纠纷的问题。有的以资金投入的当事人。或在合同中有意回避这一问题。根本不写对新增部分如何分配；有的则在合同中仅明确以土地使用权作为投资的一方的分房面积数量，不写自己所分的面积数额。待合同签订之后，则挖空心思，千方百计地扩大建筑面积．并将新增加的面积据为已有。这种行为是明显地设置合同“陷井”。非法侵占合建另一方当事人的合法权益的行为。这是因为，在新增加的建筑面积中，既包含了资金投入的价值．也包含了土地使用价值增大后转化的价值。超过原来合同约定的建筑总面积的新增加面积部分，是合作建房双方投资效益的增值。理应对增值部分按双方的投资比例，进行重新分配，才能体现公平、公正、互利互惠的原则。因此，在合建合同中，应当明确约定：对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分．应按约定的比例双方再次分配。

(4)合同中必须写明双方所分房屋的楼层、位置，并根据建筑图纸作出资料。经双方法定代表人签字单位盖章后作为合同之附件。因为作为建筑物。其不同的位置、功能、楼层等的价值是不相等的，如果不写清楚这些内容，也很可能会导致争议和纠纷。

(5)在工程竣工时，要由合建当事人双方以及工程质量监理部门等共同对房屋按照合同规定的质量标准和要求进行验收。在验收合格并取得相应的质量合格证后。方可按合同约定的比例或份额进行分配。未经验收的房屋，不得分配和使用。

5．严格的合同变更条件

合同的变更，是指合同有效成立之后，履行完结之前，由双方当事人依照法律规定的条件和程序。对原合同内容所作的更改。合同是合同当事人的合意，是经当事人协商一致。设定各自权利义务关系的协议，具有法律约束力。合同一旦依法成立，任何一方不得擅自变更。<合同法>第一章第8条规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

在合作建房实践中．单方擅自变更合同内容的主要表现形式有：未经合建当事人另一方同意，扩大建筑面积，或更改建筑物的结构、功能、装修标准等等。而导致这些情况发生的主要原因是：在许多合建合同中。均没有明确规定合同变更的条件，以致于给一方擅自变更合同内容，损害他方合法利益留下可乘之机；有的以土地使用权投资的合建合同当事人，常常为了。减少麻烦”，在合建合同中约定由资金投入一方代为办理立项规划、设计、建筑施工等方面的报批手续．轻率地放弃了对合建工程项目的管理与监控权利。以致使另一方可以利用这个条件对建筑面积、质量标准等进行更改。

由此可见，在合建合同中，专门设置和约定关于合建合同条款的变更条件，对保护当事人的合法权益，预防和减少合同纠纷是非常必要的。因此，在合建合同中，对合同条款的变更应作出严格的规定：

(I)合建合同订立后，对合同任何条款的修改和变更，必须经双方协商一致，并形成书面补充协议，经双方法定代表人签字及单位盖章之后，方可作为合建合同的补充协议，与合同具有同等法律效_力

(2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸，必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后联合行文上报。单方上报的有关报告、请示、图纸等应规定一律无效。

(3)在合建合同签订之后，因为各种原因需要对合同内容进行修改或变更。必须按照以下程序进行：

第一、由要求变更一方提出书面建议或书面通知。合同本身是一种合意，体现意思自治原则。合建当事人变更合同的协议，从实质上看，也是一个新的合同，所以应当取得双方当事人的协商一致。因此，当合建一方认为需要变更合同时，应以书面形式写明建议变更的内容、理由、善后处理意见以及希望对方回复的期限等。

合同纠纷论文篇（2）

中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相

对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情事变更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

合同纠纷论文篇（3）

1.1建设方不重视前期的造价控制工作带来的合同纠纷

长期以来,人们普遍忽视工程建设项目前期阶段的造价控制,而往往把控制工程建设项目投资造价的主要精力放在施工阶段、审核施工图预算和严格结算阶段。这样做尽管也有效果,但毕竟是“亡羊补牢”,事倍功半。常有一些工程项目不顾客观规律、缺乏长远规划,忽视对项目决策阶段的评价,造成有的“建了拆、拆了建”的现象,有的采取边施工边设计造成修改返工多导致成本提高等,这些极大地影响项目的投资效益和社会效益。这是原本在项目前期就可以通过工程造价有效控制手段加以避免的浪费,也是与可持续发展理念相违背的。同时,因为前期工作不到位而产生一些合同纠纷。

1.2招投标阶段,不重视招标的相关细节而带来的合同纠纷

在市场经济条件下,招投标是一种最普遍、最常见的择优方式。招标人通过招标活动来选择条件优越者,使其力争用最优的技术、最佳的质量、最合理的价格和最短的周期完成工程项目任务;投标人也通过这种方式选择项目和招标人,以使自己获得预期的利润。招投标阶段在造价控制上是一个承上启下的阶段,关系到项目能否按预期顺利实施。而现实中,有的业主片面的强调“少花钱多办事”和“主导控制”,利用自己招投标的主导地位,在招标中设立一些所谓控制造价的条条框框,如压低标底上限价、在招标文件中设置显失公平的强制条款、转嫁资金成本等等;也有的业主从根本上忽略这个环节,关系工期、质量、造价等等的约定含含糊糊,无限风险或约定风险范围和遇到风险的解决方式不明确,招标文件的条款根本没有去深究等等;而施工单位多半是怀着先进去再说的心态,实施过程中则“巧妇难为无米之炊”,寄希望“偷工减料”和“索赔补偿”,给合同纠纷留下了较多理由和隐患,也是合同纠纷的源头。

1.3施工阶段不规范管理带来的合同纠纷

工程施工中管理不规范,变更签证内容不清楚、不按程序办事、责权不清等,是造成工程结算扯皮、项目造价不能得到有效控制的重要原因。一方面,业主不重视合同的精细化管理,包括如现场签证不及时和设计变更管理混乱等;不采取主动控制,而采取拖、压、靠等被动方式,如现场签证不及时或者含糊、搞秋后算帐,随性大;又如被动的变更、修改设计等设计变更管理混乱。另一方面,施工方打着设计变更、施工索赔的借口,提出天价索赔、漫天要价等。

2减少、防止纠纷和造价控制的措施

2.1紧抓投资决策及设计阶段

不论何种项目,投资决策阶段的工作核心是编制符合实际的项目投资估算额,准确确定项目投资估算额,这对于以后控制初步设计概算、施工图预算,实现投资者预期的投资效果有着重大的影响。此阶段工程造价的控制,对整个建设项目来说,是项目是否真正可行的决定因素,节约投资的可能性也最大。投资决策阶段影响造价的因素较多,对造价的控制应综合考虑工程项目目标,如安全、质量、工期、环境保护等因素,而不应该将造价控制孤立起来,才能对项目依实际情况进行判断,作出最适合的投资决策。

设计阶段一般决定了建设工程全寿命周期所有的费用:设计方案直接影响着建设项目的造价,如结构选型、材料设备型号的选用标准等;同时设计的质量好坏间接影响的建设造价,设计质量问题往往引起工程停工、返工甚至报废,造成安全隐患、质量事故,从而引起成本费用的极大浪费;工程设计不合理引起建设项目的使用阶段费用增加。在工程设计阶段如何正确处理技术与经济的对立与统一的关系,是控制项目投资的关健环节,是保证有效控制投资的手段。

2.2重视招标环节

招投标管理工作先从源头上抓起:树立正确的造价控制理念、规范控制招标文件的编制,从内容到格式和可操作性等各方面着手。

32护发包人和承包人双方的合法权益,并避免因工程量计算不准确而发生纠纷。但清单编制要注意清单项目设置要规范、描述要到位,还要保证计量的准确性和完整性。

2.2.2制定合理招标上限价。招标时,有个别业主通过多种方式达到刻意压低工程项目清单综合单价和工程总造价目的,且要求施工企业投标报价时不得超过标底、上限值,而投标单位即便存在上限价偏低的情况也照投不误,既扰乱了客观市场规律,也引发工程项目后续实施过程中诸多工程结算纠纷。招标人总希望“少花钱多办事”,但这个少和多只是相对的,承包人不可能做亏本买卖。合理确定工程造价是控制造价的前提,所以本着实事求是的原则制定合理的上限价,才是控制造价的最有效手段。同时,施工单位亦应本着诚信、负责的态度参加招投标活动,不能寄希望通过偷工减料来降低投入或者通过不正当的手段谋取收益从而降低报价获得中标。

2.2.3慎重确定合同类型:恰当选择合同类型有利于取得竞争性报价,也可合理分担合同履行过程中的风险。对于大中型工程一般多采用以单价合同为主,总价合同为辅的合同形式。对于规模小、技术不复杂、工期短的工程,可采用总价合同。

2.2.4在招标时合同条款就应尽量细化、责任明确,公正地维护双方的利益。在编制合同条款时,应注重有关风险和责任的约定,注重对造价的动态控制,注重对价格调整以及工程变更、索赔等方面的约定。

(1)严格执行《建设工程施工合同》(示范文本),注重专用条款的细化。专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定,结合具体工程实际,经协商达成一致意见的条款,是对通用条款的具体化、补充和完善。合同专用条款用语应规范,概念清楚,定性、定量准确;不能写成“见通用条款第几条第几款”,这样就完全失去了专用条款的意义,也就不能体现该工程的特征,为今后工程合同管理及工程结算带来很大的隐患.为了根除隐患便于合同管理,合同的专用条款必须量化、细化、深化。

(2)程序性条款。程序性条款贯穿于合同行为始终,包括信息往来、计量、工程变更、索赔处理、价款支付等,编写时注意明确具体步骤,约定时间期限,目的在于规范工程价款结算依据的形成,预防不必要的纠纷。

(3)有关合同价格调整的条款不得简单填写为“按实调整”,应明确调整的具体范围、内容和方法,尽量减少模棱两可带有争议性的条款出现,少留活口,为以后工程变更结算拟定操作性强的条款。

(4)工程计量条款。注重计量、计算方法的约定,严格确定计量内容,加强隐蔽工程计量的约定。

(5)双方权责条款。为进一步划清双方责任,量化风险,应对双方的权责进行明确,尽量减少索赔和争议的发生。应注意合理分摊风险,这也是合同正常履行的有力保证。

另外招标准备工作、招投标过程中的组织工作及合理的评标方法,也有利于招标人选择合理报价的投标人。总之,在招投标过程中,要认真对待每项工作和细节,保证招标工作顺利进行,本着多赢双赢的想法、将工程造价控制在合理水平上。

2.3施工阶段建设单位的管理

做好设计变更管理和签证工作是建设方施工阶段造价控制的关健。首先发承包双方应在合同专用条款中约定有效工程变更签证的认定原则,明确工程变更签证审批程序和时限,并严格按规定执行。现实中,既有承包人为了省事、省成本而擅自修改设计,也有发包人为了扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准或者降低工程造价而擅自进行设计变更。这些不规范的“设计变更”管理行为,是施工阶段造成造价失控、质量安全隐患的重要原因。

其次签证单必须及时和规范,必须明确签证的原因、位置、尺寸、数量、材料、人工、机械台班、价格和签证时间,“拖延”、“蒙混过关”战术是不可取的。设计变更管理工作最重要的还是设计变更应尽量提前,变更发生的越早,损失越小,反之就越大。如在设计阶段变更,则只需修改图纸,损失有限;若在施工阶段变更,除上述费用外,已施工的工程还须拆除,势必造成重大变更损失。为此,必须加强设计变更管理,尽可能把设计变更控制在设计阶段初期或者施工之前,尤其对影响工程造价的重大设计变更,更要用先进行技术经济评价后合理变更并获得有关管理部门批准后方可实施,使工程造价得到有效控制。

2.4施工阶段施工单位的管理

项目管理是多方面的,而造价控制应该是一条主线。也就是说造价控制应该是一个全面反应项目管理好坏的重要要素,质量、进度、安全等等都要以成本为衡量标准。同时,对成本的控制应综合考虑安全、质量、工期、环境保护等各个因素,而不应该片面的孤立的强调成本。如震惊全国的“重庆虹桥垮塌事故”主要原因是存在严重质量问题和隐患,再如“凤凰堤溪沱江大桥坍塌事故”、“长沙上海城二期工程安全事故”、“株州高架桥坍塌事故”等等,都是因为质量、安全、进度等方面的管理与工程成本控制的巨大矛盾而引起,造成了人员伤亡和无可挽回的经济损失。

企业要想在优胜劣汰的市场经济的大潮中取得好的经济效益和社会效益,必须转变观念、加强管理、提高素质、注重技术进步,必须靠自己的能力在市场上进行竞争,以适应市场经济发展和市场竞争的需要;要利用自己良好的经营管理水平来降低成本而提高自己的竞争力,如采用科学的施工组织和正确的施工方案、采取合理先进的施工工艺和机械设备、有效的组织材料供应和采购、减少二次搬运和材料消耗、均衡安排施工、合理运用人力和资金,这都是一些不老的项目管理课题。当然还有要注重索赔工作,注意方式方法的同时,也要尊重实事求是的原则,千万不能演变成“我亏了,我不会亏着走”等等的流氓老赖,要业主为施工单位的管理失效买单,这样就谈不了什么发展,失了企业的形象、断了自己的路!即使一次得逞,也是捡了芝麻,丢了西瓜!

2.5建立与市场相适应的建设工程造价管理体制

建立与市场相适应的建设工程造价管理体制,其核心是通过市场竞争形成工程造价的机制,满足建设单位追求“建设工程物美价廉”的愿望,并使这种愿望转化为建设各相关单位提高科技水平、管理水平和劳动生产率的压力和动力,从而促进整个建筑业社会生产力的加速发展。

诚实守信是保证市场经济健康发展的基本前提,也是推动科学发展、促进社会和谐,实现经济社会又好又快发展的必然要素。靠政府相关强制、监督手段,更靠相关主体单位的自觉遵守、维护。

3结语

合同纠纷论文篇（4）

二、关于《司法解释》的适用范围

我国法律、法规、司法解释和部门规章等均未对商品房的定义作出界定。广义的商品房可指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。根据《司法解释》第1条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，《司法解释》调整的商品房专指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋，《司法解释》调整的商品房买卖合同是专指狭义的。笔者认为在实践中应注意两个问题一是应注意并不是房地产开发企业向社会销售的房屋都属《司法解释》规定的商品房，应是房地产开发企业作为开发商建造的房屋；二是应注意并不是房地产开发企业建造销售的房屋都属《司法解释》规定的商品房，如房改房和经济适用房的买受人有所限制，上市交易也受国家政策的调整，均不具社会化和公开化的条件，不属《司法解释》规定的商品房。

案例：李×诉广州市××实业总公司（以下简称实业公司）、广东省××房产建设公司（以下简称房产公司）房屋买卖纠纷案。讼争房屋所在项目的开发商是广东×城建设集团有限公司，该公司将包括讼争房屋在内的其中两栋出售给实业公司。1995年12月4日，原告与实业公司签订买卖讼争房屋的《购房合同》，约定房屋于1995年9月30日前竣工，在供水供电部门接通室外水电后交付使用，交付使用后实业公司负责为原告办理房产证等手续。同日，原告向房产公司支付房款。后原告入住讼争房屋，并于1996年通过房产公司办理侨汇购房入户手续。广东×城建设集团有限公司正在为实业公司办理房产证。原告以被告未领取商品房预售许可证构成欺诈等为由，依据《司法解释》的规定要求解除合同、两被告返还购房款并赔偿购房款一倍的款项。被告以本案不适用《司法解释》等为由请求驳回原告诉讼请求。法院认为原告与实业公司签订的《购房合同》不属《司法解释》的调整对象，该案不适用《司法解释》，同时也不存在合同目的无法实现的事由，为此，判决驳回原告的诉讼请求。判后原告未提起上诉。

三、关于商品房认购协议中定金的处理

关于商品房认购协议的性质问题，目前有不同观点，第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书是附条件的商品房买卖合同；第三种观点认为认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。笔者同意第三种观点。认购书的内容应包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款是当事人已达成合意并具约束力的条款，一般应作为商品房买卖合同的内容；不确定条款是因事实和法律的障碍而需等签订商品房买卖合同时再确定的内容。定金从理论上分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《中华人民共和国担保法》规定的定金具有违约定金的性质，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了立约定金的效力。商品房认购协议中的定金一般是作为签订商品房买卖合同担保的，属立约定金。《司法解释》第4条除了规定如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应按照定金罚则处理外，还根据认购书的内容包括不确定条款需当事人在订立商品房买卖合同时协商的特点，规定了因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。

案例：李××诉广州××房地产发展有限公司商品房认购合同纠纷案。被告是广州市林和西路恒康阁的开发商。2003年6月1日原告与被告及其商签订《恒康阁认购书》，约定原告认购恒康阁20层04单元，原告须在签署本认购书时付清定金10000元，于2003年6月1日或按通知时间与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则被告有权没收原告已缴交的定金等条款。原告依约向被告交纳定金10000元。因对讼争房屋的用途、产权登记、交付期限等事项未能达成一致意见，原、被告未签订《商品房买卖合同》。为此，原告请求法院判令被告返还定金10000元。法院认为原、被告所签订的《恒康阁认购书》有效，原告支付的定金是订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由，为此，判决被告返还原告10000元。判后被告未提起上诉。

四、关于商品房买卖合同的解除

当事人订立合同的目的是通过履行合同达到预期目的和实现预期利益，合同的履行原则是合同法的基本原则。合同的解除是指合同已成立但未履行或未完全履行之前，合同效力被消灭，合同不再履行。合同的解除与合同的履行原则这一合同法的基本原则是相悖的，它不利于当事人权利义务的稳定，不利于交易安全，所以合同的解除一般受到严格限制，非法律规定和当事人约定不得动辄解除。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第93条规定了协议解除和约定解除权，第94条规定了法定解除权，第95条规定了解除权的消灭。

《司法解释》规定了解除商品房买卖合同的具体事由，也属法定解除权，它操作性较强，对司法实践有较大的指导作用，有利于法制的统一。除法律规定或当事人约定解除权行使期限的情形外，目前对解除权行使期限的适用范围还有较大争议。一种观点认为，《司法解释》第15条第2款是基于《合同法》确立的合同解除权行使期限制度制定的，除合同目的根本无法实现或当事人同意解除外，当事人请求解除合同的，均应适用《司法解释》第15条第2款关于解除权行使期限的规定。另一种观点认为，《合同法》第95条只是规定了解除权消灭的事由，而《司法解释》第15条是对《合同法》第94条的解释，不应对《司法解释》的条款再做扩张解释。也就是说，依据《司法解释》第15条第1款请求解除合同的，适用解除权行使期限的规定；依据《司法解释》其他条款请求解除合同的，不适用解除权行使期限的规定。笔者同意第一种观点。

在审判实践中还应注意以下问题：第一，解除权行使期限是除斥期间，应自解除权发生之日起算，不存在期间的中止、中断和延长的情形，但对方当事人在解除权发生之日起一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。第二，审慎审查合同目的是否根本无法实现，合同目的根本无法实现的应不适用解除权行使期限的规定。《司法解释》规定了解除合同的几种情形，它们可能造成合同目的根本无法实现，也可能在障碍消除后能实现合同目的，所以应根据具体案件具体分析和认定。如房屋主体质量不合格或房屋质量问题严重影响正常居住使用的，应审查能否通过修复确保安全使用；逾期办理房屋所有权登记的，应审查是否无法办理或在一定（合理）期间内无法办理；等等。第三，解除合同涉及惩罚性赔偿的，应根据开发商的主观恶意和买受人受损害程度等情况，酌情确定赔偿额，不宜不管具体案情一律按购房款的一倍赔偿。第四，还要注意审查开发商的行为是否涉嫌诈骗，如涉嫌诈骗的应按先刑事后民事的原则处理。

案例一：张×诉广州市××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案。2001年6月11日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的春江花园春曦阁六G房，被告应在2001年12月31日前，将具备《质量认定书》、《消防验收合格证》，并于2002年3月30日前取得综合验收合格条件并符合本合同约定的商品房交付原告使用，被告逾期交楼超过60日后，原告有权提出解除合同。原告依约向被告交付购房款。2002年2月1日，被告向原告发函一份，确认延期交楼，表示力争于2002年2月28日前将楼宇建成并交付使用，最迟不超过3月31日，逾期交楼的责任由该公司承担，在业主办理交吉时一次性支付违约金，凡对该公司的解释与处理方式不愿接受的业主，可提出退房，该公司将按合同规定予以办理退房和赔偿手续等。原告收件后，未向被告提出退房。2002年3月29日，被告再次发函原告，认为讼争房屋已可办理交吉手续，要求原告预约时间办理收楼手续。原告于2003年6月11日称被告逾期交楼构成违约，请求解除《商品房买卖合同》，由被告退还购房款449945元及利息。被告辩称解除权经过一年多已消灭，且房屋已具备交楼条件，请求驳回原告诉请。一审法院认为原、被告签订的《商品房买卖合同》是有效合同，被告逾期交楼超过60天，双方约定发生解除权的条件成就，但原告未在被告催告后三个月内行使解除权，解除权已消灭。同时讼争房产已具备交楼条件，并不存在合同目的无法实现的情形，为此，判决驳回原告诉请。判决后原告提起上诉，二审法院审理后驳回上诉人的上诉，维持原判。

五、关于违约金数额的调整

违约金是一种责任形式，首先是对守约方的补偿，其次还可表现为对违约方的惩罚，补偿性和惩罚性可并存。商品房买卖合同纠纷案违约金数额的确定：一般原则是有约定的从约定，这是合同自由原则的体现；没有约定或损失额难于确定的，根据《司法解释》的规定：逾期付款的，按照应付未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或有资格的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算；逾期办证的，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，决定了当事人对违约金的约定并不是绝对的，是依法可作调整的，《合同法》对此已作明确规定，《司法解释》对违约金如何调整作了进一步的规定。

在审判实践中应注意的问题：第一，违约金的调整以当事人的申请为前提，不得依职权主动调整。第二，违约金的调整是对数额的调整，而不是对违约金标准的调整。第三，对于增加违约金问题，只要当事人约定的违约金低于造成损失的，就应予以增加，无需审查是否过分低于造成的损失。对于是否低于造成的损失，应由守约方承担举证责任。第四，对于减少违约金问题，应以违约金是否过高作为是否减少违约金的标准。而违约金是否过高又是以违约金是否超出损失的30％为标准的，如超出30％，则应认定为过高，应酌情调整到30％以内；如超出损失但未超出损失的30％，则不认定为过高，无需调整。一般涉及减少违约金的案件，都是开发商逾期交楼或逾期办理房地产权属证书的，现就此类案件如何确定损失和如何减少违约金进行具体阐述。开发商逾期交楼或逾期办理房地产权属证书，必然使买受人不能在预期的时间对房屋充分行使占有、使用、收益和处分的权利，使买受人的利益受损。由于买受人可以各种方式补救，一般很难举证证实具体的损失额，所以可参照《司法解释》对未约定违约金或损失时确定违约金或损失的原则来确定损失。对于逾期交楼，《司法解释》确定了政府部门公布的租金指导价和评估机构评定的市场价并存的标准，但实际上根据上述两种标准得出的结果大相迳庭，这对当事人的权益影响较大，当事人争议较大，这种情况在市场经济较发达的地区尤其明显。笔者认为，租金的指导价不能充分体现不同地段不同房屋的具体情况，而且明显低于未约定违约金情况下适用的法定标准（即中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准），明显不公平合理，有悖市场经济规律，不宜使用，否则会造成有约定不如无约定的现象，产生不好的社会导向。租金市场价较公平合理，但操作困难，影响审判效率。而按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定损失，既符合《合同法》和《司法解释》的精神，又比较公平合理，是可行的。所以如确需减少违约金，应减少至不低于按该标准计算的数额为宜一般可减少至按该标准计算。

案例：何××诉广州市××建设有限公司商品房预售合同纠纷案。被告是天诚广场世纪华都的开发商。2002年5月13日，原、被告签订《商品房预售合同》，约定原告购买天诚广场C1幢1807单元，被告应于2002年9月30日前将验收合格商品房交付给原告使用，逾期交楼的，按日向原告支付已付房价款万分之六的违约金等条款。原告依约交付楼款。2002年12月3日，被告将讼争房屋的钥匙交付原告。随后原告对讼争房屋进行装修。原告请求被告按已付房款的每日万分之六支付迟延交楼违约金。被告辩称双方约定的违约金过高，应适当减少。法院认为原、被告签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，被告逾期交楼已构成违约，应承担违约责任。被告按合同约定支付违约金过分高于原告的损失，被告请求适当减少违约金，依法应予采纳。从公平合理的原则考虑，被告应支付的违约金可按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。为此，判决被告按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向原告支付逾期交楼违约金。判后双方均未上诉。

六、关于逾期办理房地产权属证书的违约金

合同纠纷论文篇（5）

关键词：劳动合同；单方解除；实际履行

劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。

一、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。

其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。

再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。

第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。

第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。

第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。

第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。

在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。

二、劳动合同的单方解除：

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。

第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。

第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。

条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：

1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。

2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。

4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。

参考文献：

合同纠纷论文篇（6）

【论文关键词】合建纠纷 防范 对策 论文论文摘要：进一步规范合作建房行为。防范和减少合作建房中的合同纠纷，促进合作建房的健康发展，具有重要的现实意义。强化干部群众的法律意识是减少合作建房合同纠纷的必要前提；重视对合作建房合同有效性的审查，是防范和减少合建合同纠纷的关键环节；认真研究合作建房合同的规范性条款，是防范和减少合同纠纷的重要措施。 随着社会主义市场经济的不断发展。各类经济合作形式的更加丰富和完善。合作建房这种经济合作方式仍将继续存在。因此。有必要进一步规范合作建房行为，尽可能地防范和减少此类合同纠纷。推动和促进这一经济合作方式的健康、有序发展。 一、大力蕾及和宣传法律知识。特别是‘合同法>等法律 知识。曩化广大领导干部和人民群众的法律意识。以法律来规范合作毫房行为。悬防范和藏少合建合同纠纷的必要前提社会主义市场经济应当是法制经济。市场经济的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作为市场经济中市场主体之间相互联系的基本法律，日益呈现出它的重要性。随着各种经济行为的日益复杂。合同关系也成为了一种基本的主要的法律关系。从目前合建合同纠纷的表现形式及其原因来看，不熟悉<合同法>或不执行<合同法>的规定是导致合建合同纠纷的重要原因。1999年3月九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起施行的<合同法>，是规范一切合同行为的准则。也是合建合同应依据和遵循的基本法律。为此，笔者认为应采取强有力的措施，学习、宣传、贯彻民法、民事诉讼法以及合同法等法律。在各级干部培训中。应将<民法通则>、<民事诉讼法>、<合同法>等法律作为重要的培训内容；建议国家建立“法定代表人法律知识考试通过制度”．凡是在工商部门注册新的法人，在注册之前。其法定代表人必须通过“法定代表人法律知识考试”。考试不及格者。不予登记注册。在每年进行法人证书或企业营业执照年审时．应由当地司法部门组织对企、事业单位法定代表人就当年国家出台的重要法律、法规的主要内容进行考试。考试不合格者，不得通过年审。企、事业单位法定代表人更换。也应当组织对拟新任命的法定代表人进行法律知识的考试。考试不合格者。不予办理法定代表人的更换手续。 二、在签订合建合同前。重视对合同有效性的审童。是防范和藏少合建合同纠纷的环节 一般说来。合同纠纷是在合同签订之后，对合同内容的理解、履行等发生的争议。因此，在尚未签订合同之前，认真地审视合同。尽可能地将一些可能发生争议的问题协商好，解决好，就显得特别重要。 合同是合同当事人各方的合意。法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是通过规定合同的有效条件。并以此作为评价标准。所谓合同的有效要件。就是指合同必须符合法律规定的条件才具有法律效力。对于符合有效要件的合同，可以产生法律效力，受法律的保护。对于不符合有效要件的合同，则区分情况，分别按无效、可撤销或效力未定处理。依据我国<民法通则>和<合同法>的规定，合同的有效要件是：当事人必须具有相应的民事行为能力；合同内容必须合法：合同当事人双方的意思表示真实：合同必须符合法定形式和程序。 笔者认为，许多合建合同纠纷之所以产生。关键的问题。就是在订立合同之前，合建合同当事人不重视或疏忽了对合同有效性的审查。以致有的合建合同．从一签订就不具有有效性。为此，笔者呼吁，所有合作建房的当事人。在合建合同签订之前，一定要严格地按照合同有效性的四条标准认真地审视合同。在这个基础上。再决定是否签订合同。如何根据法律的规定．结合合作建房的实际来审查合同是否具有有效性呢?笔者认为应从以下四个方面来审视和判断： 1．审查合建合同的主体是否具有法人资格 作为合建合同的主体。必须是具有相应的民事行为能力、能独立承担民事责任的法人。由于合作建房大多是一方以土地使用权作为投资。另一方以建设资金作为投资，因此在审查合建合同的主体是否具有相应的民事行为能力时应注意几个问题： (1)以土地使用权作为投资的一方，是否是依照国家法律、法令规定依法成立的独立的法人，有无独立的帐号、财产。有无对报投资的土地 使用权进行出让的权利。与此相关的文件、材料：证照是否真实、合法、完备．如是否有法人证书、土地使用权证书以及房屋产权证书以及该单位上级主管部门或政府同意出让土地使用权的书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚，权属是否明确，有无拆迁户以及安置要求，地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。 (2)以资金作为投资的一方，对其资格的审定，关键是审查其是否是按国家规定在工商部门注册的独立法人以及法人单位的名称、地址、帐号、经营及资信情况等。应特另注意查阅该投资方的企业法人证书、营业执照、经营范围及注册资金。如是房地产开发公司，还应有有关部门批准的房地产经营许可证：如是建筑公司。应有相应的建筑资质等级证书等。 2．审查合建合同的内容是否合法 <合同法>规定，订立合同必须遵守国家法律，行政法规和社会公共利益。合同内容合法是合同中规定的权利义务合法。合同内容违反法律。合同无效。 审查合建合同内容是否合法，除了按<合同法>对合同的一般内容的审查之外。还应特别注意： (1)合建建筑物是否符合城市规划法和有关建筑法规的要求； (2)合建合同条款中是否有损害国家、集体和他人合法利益的内容： (3)对新建的建筑物的分配，是否真正反映了合作双方意愿，体现了公平、公正、互利互惠的原则。 3．审查合建合同的当事人双方意思表示是否真实 <合同法>规定，订立合同，必须贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则。任何一方都不得将自己的意志强加给对方。任何单位和个人对当事人的真实意思表示不得非法干预。签订合同作为双方意思表示一致的行为．必须建立在表示真实、自愿平等的基础之上。绝不允许一方对另一方进行胁迫、欺诈。如果合同内容显失公平或者因重大误解而订立．当事人一方可申请变更或撤销合同。 在审查合建合同时。应注意以下几点： (1)无论作为以土地使用权投资的一方。还是以资金投资的一方，在法律地位上是平等的。不得因投资的大小来决定当事人法律地位的高下； (2)合建双方对合同的条款应当在认真、充分地讨论和协商并取得一致意见之后。才可作为正式合同的条款和内容； (3)不允许任何一方将自己的意见强加给对方，要求对方接受： (4)合建双方当事人如果恶意串通。损害国家、集体、个人的合法权利，是违法的意思表示，是无效的民事行为。 4．审查合建合同是否符合法定的形式和程序 我国<合同法>规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。同时，法律对某类或某种合同的形式和订立程序有专门规定的．必须按照规定办理：对于那些应当或者必须用书面形式订立的合同。只有采取书面形式才具有法律效力；对于某些法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的。只有办理了批准、登记手续。才能生效。 合作建房作为一种特殊的经济合作方式，在签订合建合同前，除了应遵守<合同法>规定的一般合同的法定形式和程序外．还应注意以下几点： (1)合建合同是要式合同，必须采用书面形式； (2)合同签订前，以土地使用权作为投资的一方，必须取得其上级主管部门或政府同意出让土地使用权作为投资的书面批复： (3)合建当事人双方向有关部门上报立项报告并获计翅部门的正式批复： (4)合建项目获规划部门批准并取得规翅许可证；(5)向国土部门办理了土地使用权出让手续并已缴纳土地金。 这里要特别注意的是：是否办理土地使用权出让手续．是认定合建合同是否符合法定程序以及合同是否有效的必要条件。最高人民法院审判委员会第777次会议讨论通过的<房地产开发经营案件若干问题的解答>第五条。关于以国有土地使用权投资合作建房问题”规定。<条例>(指<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>)施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的。应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间。经有关主管部门批准，依法补办了手续的，可以认定合建合同有效。” 三、认真研究合同的规范性条款。并在此基础上一定和推选合作房合同示范文本。是防范和藏少合同纠纷的重要措施 合同的主要条款，决定着合同的类型。也是当事人 各方权利和义务的质和量的界定，处于相当重要的地位。从合作建房的实践来看，合建合同主要条款除应具备一般合同的条款外，应当有以下一些规范性条款： 1．合格的合建主体 按照<合同法>的规定，合同的订立者应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于合建合同是一种特殊的合同，按照<合同法>以及国家有关的法律法规的规定，审查合建合同的主体时应当重视以下几点： (1)作为以土地使用权作为投资的一方。必须是合法拥有该块土地的使用权证(且在有效使用期内)以及房屋产权证(如该土地上有附着物时)，并有权对该地块的使用权进行出让的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。能独立承担民事责任的法人：由此可见。未经法人正式书面授权和委托，任何二级机构不能作为合建合同的主体；对该块土地享有使用权但不具备对该块土地使用权进行出让处置权的法人也不蕾成为合建合同的主体。根据国有资产管理的有关规定，属于国有期援土地要出让土地使用权时。必须经过其上级主管部门的书面批准。重庆市人民政府关于进一步加强划拨土地使用权转让出租管理工作的通知(渝府发[1990188号文)就明确规定“主城区范围内(转让个人用地除外)的国有土地转让。跨区县(自治区、市)的土地转让以及土地面积超过2公顷的转让。由市人民政府审批，除此之外的划拨土地使用权转让，(含个人用地转让)由所在地区(自治县、市)市人民政府审批”。 (2)作为以资金投资建设的合作建房一方要作为合作建房的主体．必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事责任的法人。如果资金投入者又是合作建房的施工者．还必须具有与该建筑物的施工、装饰等质量要求相符合的法定的建筑工程等级证书和相关的资格证书。 (3)作为合建合同的主体，虽都是法人，但是其取得法人资格的方式是不同的。以土地使用权作为投资的一方，一般是国家行政、事业单位，是按照国家法律、法令、章程条例或行政命令成立，从成立之日起，即具法人资格：而作为资金投入的一方．一般是企业，需要经过工商行政管理部门核准登记注册后。才能取得法人资格。 (4)在合建合同中，必须写明合建当事人单位的名称、法定代表人、住所、以及注明依法取得法人资格的批准文书文号等。 2．明确的合同标的 标的是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。标的是订立合同的目的和前提．也是一切合同都不可缺少的重要内容。没有标的。权利和义务就失去了目标，无法确定。各种合同因其性质不同而有各不相同的标的。合作建房当事人权利和义务共同指向的对象是新建的建筑物。因此。合作修建的新的建筑物就是合建合同的标的。在合建合同中，在“标的”条款中应当写明以下几个方面的内容： (1)建筑物的地理位置； (2)建筑物的总建筑面积、层高： (3)建筑物的功能性质，如是办公楼还是住宅楼，是商场还是车间等。如标的是综合楼。还应具体说明各类功能用房的面积。 3．具体的投资方式 在合建合同中．通常的投资方式是：一方以土地使用权作为投资，一方投入建设资金。即所谓的“甲出地，乙出钱，共同謦房”。笔者认为，之所以土地使用权可以作为投资，是因为土地本身具有价值和使用价值。而且。土地的价值的大小因地块的大小、地理位置等条件的不同而不等。城市闹市区土地的价值就比郊区同样大小的地块的价值大。同时．土地的价值。还与该地块上可修建的建筑物或附加物的价值成正比。地上的附着物价值大，土地的使用价值大，该块土地的价值也大；地上的附着物价值小。土地的使用价值小，土地的价值也小。例如，在同样面积的土地上，修一楼一底的房屋，与修十楼一底的房屋其土地的价值明显是不等的。因此。在把土地使用权作为投资时，应当委托有关地价专业评估机构进行地价评估．以评估之价值作为以土地使用权作为投资的一方的投资金额。这样有两个好处，一是将土地使用权作为投资的一方的投资实际转化为了一种可计量的资金投入；二是在协商分房比例或份额时。可以更为准确方便地按投资比例来确定合作建房的分配比例或份额．使分配更为公平、公正、合理。从而防止或减少纠纷。 4．合理的分配办法 对合建房屋如何进行分配。这是合建合同中的关键问题。而大多数合建合同纠纷的产生。往往也就是因这一问题而引起。笔者认为，在合建合同中，对于分配这一关键条款，应当注意以下几点： (1)对合建房屋的建筑总面积应当在合同中明确加以规定。 如果不作规定或含糊不清．很可能会为今后的合作埋下隐患： (2)在合同中，对合作建房双方当事人乙的分配比例或份额应作明确的规定。在建筑总面积确定的前提下。一般应根据投资量的大小由双方协商确定分配比例或份额。例如合建合同中明确规定合建房屋的总面积为10000住宅，总投资是1000万元。以土地使用权作为投资的一方土地估价为300万元。而资金投入一方投入建设资金700万元，投资比为3：7。经双方协商，对所建房屋的分配也按3：7进行。所以土地使用权投资一方分得所合建之房3000m2。而以资金投入一方分得余下的7000Im。 (3)在合同中应当写明，如果实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑总规模时，对新增加的建筑面积，合建双方也应按比例进行分配。这个问题，从实践来看，是最容易发生纠纷的问题。有的以资金投入的当事人。或在合同中有意回避这一问题。根本不写对新增部分如何分配；有的则在合同中仅明确以土地使用权作为投资的一方的分房面积数量，不写自己所分的面积数额。待合同签订之后，则挖空心思，千方百计地扩大建筑面积．并将新增加的面积据为已有。这种行为是明显地设置合同“陷井”。非法侵占合建另一方当事人的合法权益的行为。这是因为，在新增加的建筑面积中，既包含了资金投入的价值．也包含了土地使用价值增大后转化的价值。超过原来合同约定的建筑总面积的新增加面积部分，是合作建房双方投资效益的增值。理应对增值部分按双方的投资比例，进行重新分配，才能体现公平、公正、互利互惠的原则。因此，在合建合同中，应当明确约定：对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分．应按约定的比例双方再次分配。 (4)合同中必须写明双方所分房屋的楼层、位置，并根据建筑图纸作出资料。经双方法定代表人签字单位盖章后作为合同之附件。因为作为建筑物。其不同的位置、功能、楼层等的价值是不相等的，如果不写清楚这些内容，也很可能会导致争议和纠纷。 (5)在工程竣工时，要由合建当事人双方以及工程质量监理部门等共同对房屋按照合同规定的质量标准和要求进行验收。在验收合格并取得相应的质量合格证后。方可按合同约定的比例或份额进行分配。未经验收的房屋，不得分配和使用。 5．严格的合同变更条件 合同的变更，是指合同有效成立之后，履行完结之前，由双方当事人依照法律规定的条件和程序。对原合同内容所作的更改。合同是合同当事人的合意，是经当事人协商一致。设定各自权利义务关系的协议，具有法律约束力。合同一旦依法成立，任何一方不得擅自变更。<合同法>第一章第8条规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。” 在合作建房实践中．单方擅自变更合同内容的主要表现形式有：未经合建当事人另一方同意，扩大建筑面积，或更改建筑物的结构、功能、装修标准等等。而导致这些情况发生的主要原因是：在许多合建合同中。均没有明确规定合同变更的条件，以致于给一方擅自变更合同内容，损害他方合法利益留下可乘之机；有的以土地使用权投资的合建合同当事人，常常为了。减少麻烦”，在合建合同中约定由资金投入一方代为办理立项规划、设计、建筑施工等方面的报批手续．轻率地放弃了对合建工程项目的管理与监控权利。以致使另一方可以利用这个条件对建筑面积、质量标准等进行更改。 由此可见，在合建合同中，专门设置和约定关于合建合同条款的变更条件，对保护当事人的合法权益，预防和减少合同纠纷是非常必要的。因此，在合建合同中，对合同条款的变更应作出严格的规定： (I)合建合同订立后，对合同任何条款的修改和变更，必须经双方协商一致，并形成书面补充协议，经双方法定代表人签字及单位盖章之后，方可作为合建合同的补充协议，与合同具有同等法律效_力。 (2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸，必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后联合行文上报。单方上报的有关报告、请示、图纸等应规定一律无效。 (3)在合建合同签订之后，因为各种原因需要对合同内容进行修改或变更。必须按照以下程序进行： 第一、由要求变更一方提出书面建议或书面通知。合同本身是一种合意，体现意思自治原则。合建当事人变更合同的协议，从实质上看，也是一个新的合同，所以应当取得双方当事人的协商一致。因此，当合建一方认为需要变更合同时，应以书面形式写明建议变更的内容、理由、善后处理 意见以及希望对方回复的期限等。 第二、当事人一方接到要求变更合建合同的书面建议后，应在约定的时间内予以回复或与对方进行协商。 第三、合建当事人双方协商一致之后，必须制作书面补充协议。在补充协议中还必须注明此协议生效的时间。 6．公平的投资风险责任‘ 所谓合作建房投资风险责任．是指合作建房当事人双方在合作建房的过程中。由于不可抗力而导致的投资亏损，应当按照盈亏对等的原则。分别按投资比例或分房的比例分担亏损的责任。因此。应当在合建合同 (I)不设置投资风险责任条款的原因 在笔者所收集到的所有合建合同中．均无投资风险责任条款，而合同中却常常设置了以土地使用权作为投资一方的单方分房保底面积条款。出现这种情况的原因是： 第一、作为以土地使用权投资的一方认为，。我出地皮，你出钱修房，我只要分得一定数量的新房就行了，至于你修房是否亏损，与我无关”，根本无投资风险的意识，更没有可能要承担投资亏损的心理准备； 第二、以资金投入的一方则盲目地认为自己的投资正确。设置风险条款无实际意义。加之少数投资者还想利用对方愿设置保底条款的心理，包死对方所分面积，以便今后自己擅自扩大建筑面积后把新增的面积据为已有。 (2)不设置投资风险责任条款的危害 笔者认为，在合建合同中，不设置投资风险责任条款，既于法不容，也于理不合，极易造成合同纠纷。其主要的危害是： 第一、由于合同中不设置风险责任条款。却要设置单方保底条款。从而使以土地使用权投资的一方认为这类合作保险，无论投资成败与否责任都在对方。亏损也要由对方负责，故导致对合作建房不认真研究，轻率地作出决定，粗心地签订合建合同。一旦发生投资亏损，心理上根本不能接受，从而导致合同纠纷。 第二、设置单方保底条款，会使以资金投入一方产生自己风险责任大，而对方无任何风险的不平衡心理，进而就可能在建筑质量标准上千方百计地减少投资，降低投资成本，导致质量下降。 第三、设置单方的保底条款，违背了经济合作中应遵循的共担风险、共负盈亏的原则。 因此，在合建合同中，不应设置单方的保底条款。应当根据合建当事人双方投资的比例来确定对合建之房的分配比例和数额，并设置合建双方的投资风险责任条款。 (3)设置合建双方的投资风险责任条款的理由 第一、既然合作建房的主体均是投资者(以土地使用权作为投资的一方同样是投资者)，合作建房是一种经济合作方式，应当体现共担风险共负盈亏的原则，任何一方只享受权利而不履行义务，不承担任何责任和风险，都不符合民事活动应遵循的平等互利原则。 第二、设置风险责任条款，有利于强化合建双方当事人的责任，防范和减少投资风险。设置风险责l上曩第27页)任条款之后，使合建当事人双方都感到合作建房既。有利可图”，也存在投资风险，双方应十分慎重．真诚合作，才能够顺利地实现合作的目的．从而有利于双方共同加强对合作建房的管理，减少和避免投资风险。 第三、在合同中明确设置投资风险责任条款后．一旦出现了投资风险和亏损，即可按照合同的约定。分别由当事人双方来分担投资亏损。减少单方承担风险和亏损的巨大压力．从而避免因责任不明确而导致的纠纷。 (4)设置投资风险责任条款的原则 在合建合同中，设置投资风险责任条款．一般应遵循盈亏对等原则。如按投资比例分配新的建筑物。同样也应按投资比例分别承担投资风险和亏损。也可由当事人双方在合同中对投资亏损如何分担进行约定。严格地讲．只有当出现不可抗力而导致的投资亏损，才应由合作建房当事人双方分别承担投资风险和亏损。除此之外，由于双方过错或单方过错造成的风险和亏损，不能算作投资亏损，应按照过错责任原则处理。 7．具体的违约责任条款 <合同法>第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由以上规定可以看出．一般合同违约行为有如下几种类型：不完全履行；不当履行：延迟履行；拒绝履行：不能履行。法律规定违约责任的目的是促使当事人履行义务，使守约方免受或少受损 失．维护合同的严肃性。因此，违约责任是保证合同履行的重要手段。 合作建房是合建当事人双方共同实施的经济合作行为。由于涉及的标的物价值大，建设周期较长(一般一至两年)，情况相当复杂。因此 ，在合建合同中应当规定具体的违约责任条款，对如何承担违约责任有明确的约定．并且写明对违约的处理办法，违约金如何计算等，以此约束双方之行为．尽可能预防违约行为的产生，从而减少因违约而产生的合同纠纷

合同纠纷论文篇（7）

 

2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。

综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。

法理分析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。

昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。

本案启示

本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。

设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。

在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：

首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。

最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。

合同纠纷论文篇（8）

[裁判要旨]

法院认为，原、被告之间买卖食用精制非碘盐，是双方的真实意思表示，内容合法，原、被告之间形成的买卖合同关系合法有效，而被告出售的食盐不符合双方的约定，又不符合国家质量标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任“的规定，对原告要求被告赔偿盐渍山露因质量不合格被上海浦东公司拒收的损失128025元以及退还尚未使用的2.55吨食盐的购盐款2103.75元的诉讼请求，法院依法予以支持。对原告要求被告承担已支付的违约金27000元损失的诉讼请求理由不充分，因原告在未到交货期限，也未采取补求措施的情况下，即向上海浦东公司支付违约金，并以此作为损失要求被告承担损失，于法无据，且该损失被告也无法预见，故原告要求被告承担给付27000元的违约金损失，法院不予支持。对被告辩称未给原告的山露造成损坏结果，主张驳回原告的诉讼请求的依据不充分，因盐渍山露系主要出口日本，国内无销售市场，该569桶盐渍山露已全部损坏无残质，故被告的辩称理由不能成立，其主张法院依法不予支持。

[评析]

由于被告的行为已经构成了根本违约，理应对原告所受到的损失以及预期将获得的利益承担赔偿责任。本院通过充分运用用证据规则，对原告的损失范围，损失额的大小作出正确的确定。

1、违约责任的确定。在本案中，被告辩称其是按国家计划在乐山联峰盐化有限责任公司购进的，有检验报告书证明该批盐符合GB5461—2000标准，符合合同目的。但勘验笔录反映，该批食盐兑水后，盐中有细小、黑色悬浮物。同时原告方提出的上海浦东公司出具的《02粮浦东公司第05号》中记载，浦东公司拒收原告成品山露的理由是山露盐水浑浊、有黑色漂浮物。且该食盐经成都市卫生执法监督所鉴定，不符合国家质量标准。

对盐业公司违约行为之确定中，笔者认为应引入根本性违约这一概念。按照1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条对根本违约的规定“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。在大陆法系国家，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。

因此，大陆法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据《合同法》第107、108条和第120、121条的规定，只要违约就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致。

由此，笔者认为，原告向被告购买食盐，其目的是用于生产食品。而被告盐业公司作为国家指定的食盐专销企业，客观上能够知道、主观上也有能力知道其所出售的食盐是否符合国家标准、能否使用，但在知悉原告购买盐用于生产的目的后，仍将不符合国家质量标准的食盐出售给原告，导致原告购买合格食盐以用于生产的合同目的难以实现，其显然能够预见到原告依据合同规定有权期待的东西无法得到，已构成了根本性违约。

合同纠纷论文篇（9）

被告：浙江益爱电子发展有限公司（以下简称益爱公司）。

第三人：杭州大排大快餐有限公司（以下简称大排大公司）。

第三人：中国建设银行杭州市高新支行文西分理处（以下简称文西分理处）。

第三人：杭州新时代装饰材料市场（以下简称新时代市场）。

第三人：杭州荣达装饰材料有限公司（以下简称荣达公司）。

原告益乐村和被告益爱公司于1994年6月9日签订了一份租赁合同，合同约定益乐村将其位于杭州古荡文三路边，建筑面积共计2万平方米的6幢商业用房及空场地出租给益爱公司开设杭州电子城，租用期自1995年1月1日至2024年12月12月31日止；益乐村在1994年9月30日前完成6幢楼房的室内地砖铺设、外墙贴瓷条砖、四周铁栅围墙、场内空地混凝土平整、修通文三路至电子城的道路等项目，逾期不能交付使用，作违约处理。合同还对租金的数额、交付的时间及违约责任，合同变更、解除的条件等均作了规定。合同订立后，益乐村将上述6幢商业楼交付益爱公司使用。因益乐村未依约对楼房进行装饰和修通道路，益爱公司则自行出资修建。同年11月28日，益乐村出具授权书一份，明确将合同规定的6幢楼房出租权授予益爱公司，授权期自1995年1月1日至2024年12月31日，期间的房屋管理及由此产生的一切法律责任由益爱公司负担。1996年9月5日，益乐村与益爱公司签订补充协议，益爱公司同意益乐村收回原合同中的1号、2号、4号和5号等四幢商业楼，所欠租金在该4幢大楼的装饰及其他投资款中相抵结算。同月，双方又重新签订租赁合同一份，约定：益乐村将6幢商业用房中的3号、6号楼计6399平方米及空场地出租给益爱公司开设杭州电子城，租用期从1996年8月1日至2004年12月31日止；1996年12月31日前的月租金为每平方米12元，以后每两年在原租金数额上递增2元，益爱公司按月支付租金，拖欠两个月以上，益乐村有权终止合同、收回房屋；本合同经双方签字、盖章后生效，原租赁合同同时终止，有关原合同所约定的租金，以双方9月5日签订的补充协议为准。上述补充协议、合同签订后，益爱公司将1号、2号、4号和5号楼归还了益乐村，并将其在该4幢楼房中的装饰、改建及修路费共计4617263.30元的清单交给益乐村。随即益乐村将上述4幢楼房转租给他人使用，但未对益爱公司提交的费用清单进行审核。益爱公司则就其承租的3号、6号楼进行改建并增添设施（鉴定价值为343184元）并先后与文西分理处、大排大公司、荣达公司、新时代市场分别订立了使用面积、租用期及租金不等的房屋租赁合同，并交付使用。其中益爱公司与新时代市场后来又签订一份协议，协议约定新时代市场租用的3号楼第一、二层（部分）1200平方米营业房，益爱公司同意从1997年7月1日起退还给益乐村，再由益乐村与新时代市场另行签订租房协议。但新时代市场既未与益乐村签订协议，也未将所租用的营业房归还给益乐村。1999年1月29日，益乐村因与益爱公司就租金支付及装饰、修路费用等发生争议，向杭州市中级人民法院提讼，请求终止双方间的房屋租赁合同，判令益爱公司支付租金及利息8320878.49元，并承担诉讼费。

益爱公司则提出反诉，请求判令益乐村支付未按约装饰楼房和修通道路的违约金40万元，并负担诉讼费。

[裁判要旨]

杭州市中级人民法院在审理过程中，依法追加大排大公司、文西分理处、新时代市场和荣达公司为本案第三人。经审理，杭州中院认为：益乐村与益爱公司1996年9月签订的补充协议及租赁合同，明确约定1994年6月的租赁合同终止。益乐村在收回4幢楼房后，应对益爱公司在其中的装修改建投资款委托有关部门审计，折抵益爱公司的租金。但益乐村未按约定履行，便将4幢楼房另行出租他人后改建，致使现在无法审计，由此而造成的损失应由益乐村承担。而益爱公司未按约定支付房租，已构成违约，益乐村据此要求终止租赁关系，由益爱公司支付拖欠租金的理由正当，予以支持。鉴于双方在合同履行过程中均存在违约行为，由各自承担相应责任。益乐村与益爱公司间的租赁关系终止后，益爱公司应归还房屋，文西分理处、大排大公司、荣达公司、新时代市场亦应随之归还。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条之规定，该院于2000年2月2日作出以下判决：

一、益乐村与益爱公司1996年9月签订的租赁合同终止履行。

二、益爱公司、新时代市场、荣达公司、大排大公司、文西分理处在判决生效后一个月内将其使用的位于杭州文三路北侧属益乐村的3号、6号楼房归还给益乐村。

三、益爱公司于判决生效后10日内支付益乐村房屋租金6394276元（自1995年1月1日起至2000年1月31日止，扣除已付租金）。

四、益乐村在判决生效后10日内支付益爱公司1、2、4、5号楼的改建装修、道路等投资款3464276.20元。

五、新时代市场在判决生效后10日内支付益乐村房屋使用费551000元（自1997年7月1日起至2000年1月31日止）。

（二）转租合同的效力及合同主体变更

对出租合同，一审、二审都支持了益乐村的主张，同意终止履行。但出租合同被终止后，转租合同的效力如何，是否应继续履行？两审法院意见有分歧，杭州中院根据益乐村和益爱公司出租合同“拖欠两月租金终止合同、收回房屋”的规定，判令终止双方的租赁合同，除承租人益爱公司外，次承租人文西分理处、大排大公司、荣达公司、新时代市场所占用的房屋亦应一并归还。也即出租合同的效力及于转租合同，出租合同被终止，转租合同也随之终止。这样处理，单从出租合同角度考虑，并无不当，但次承租人的权利却无端受损，值得推敲。二审浙江高院经审理，否定一审对转租合同效力的判定，改判继续履行转租合同，由益乐村取代益爱公司继受合同的权利义务。应当说，二审的判决是有相当的开创性的。

合同纠纷论文篇（10）

出租人和承租人订立房屋租赁合同，双方就租赁的房屋、租金、期限、违约责任等条款达成一致意见后，合同视为成立。房屋租赁合同有无效力，根据有关法律和地方性行政法规的规定，笔者认为对房屋租赁合同的效力主要应从以下几个方面来审查：

（一）审查合同的主体是否适格。即出租人与承租人是否具备有效民事行为的构成要件。如是否为无民事行为能力人，或限制民事行为能力人等。

（二）审查租赁的标的物是否为法律法规禁止出租。但只要法律法规没有禁止出租的房屋，都应是可以出租的。广东省人大常委会1994年通过的《广东省城镇房屋租赁条例》第六条规定，不得出租的房屋有：1、未取得产权或者经营管理权的；2、产权有争议或者产权受到限制的；3、不可分割的共有房屋未取得其他共有人同意的；4、属于违章建筑的；5、不符合安全标准的；6、已抵押，未经抵押权人同意的；7、法律、法规禁止的。

而建设部1995年以第42号令的《城市房屋租赁管理办法》第六条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法取得房屋所有权证的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）共有房屋未取得共有人同意的；（四）权属有争议的；（五）属于违法建筑的；（六）不符合安全标准的；（七）已抵押，未经抵押权人同意的；（八）不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；（九）有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。

对于广东法院来说，上述两个法规都应适用。两者规定基本相同。但笔者认为，两个法规都存在值得研究的地方。一个是房屋租赁权源的问题。《城市房屋租赁管理办法》和《广东省城镇房屋租赁条例》都认为房屋租赁的权源只能是所有权。而无论是法理分析，还是具体考察国外关于租赁的立法及审判实践，都会得出房屋租赁的权源来自合法占有的结论。房屋租赁的权源问题也恰是长期困扰审判人员的根本问题。也正是这个问题使得许多房屋纠纷案件难以作出合乎逻辑和合乎实际情况的判决。比如按揭房出租，因没有完全取得产权，是否就认为出租行为无效呢？还如大量存在的“二房东”现象，是否“二房东”与他人签订的租赁合同都无效呢？显然，这些出租行为认为无效，极不利于经济的发展，也会导致房屋资源的闲置和浪费。这与社会主义立法的目的和法律应适应事物发展规律的原则是相左的。从物权的角度来分析，所有权人出让占有权是很常见的，合法占有权人在所有权人允许的范围内享受收益权，理应恰当，否则光“占有”有何经济价值呢？房屋的合法占有人出租房屋正是这种情况。物权的另一种形式，即他物权人实际上就是物的实际占有者，同时其又享有所有权人的诸如出租等的许多权利。如国有企业的承包经营权，难道说国有企业因为没有对财产的所有权就不能把财产拿来出租吗？显然这是否定的，大量的企业出租商铺，出租厂房，比比皆是，如果都认定为是非法的，那么立法者在自我否定。另外从合同的角度来分析，租赁合同反映的是“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同关系（合同法第二百二十二条）”。出租人作为合同的一方，并非以所有权人为限，因为租赁关系体现的是占有的转移：一方让渡其占有获得租金利益，另一方则通过支付租金取得占有以使用收益。单就租赁的法律关系而言，各方均不与标的物的所有权发生直接必然的联系，具有房屋所有权的出租人与通过其他方式合法获得占有权的出租人之间并无不同，只是他们占有权的取得方式不同而已。据笔者所知，没有一国的立法和我国当前立法一样将出租人直接表述为所有权人。从理论上讲，合法占有即获得标的物的出租权。至于转租须经原出租人同意，只是租赁合同的特殊要求，且原出租人并不能被认为就是所有权人。综上所述，把所有权作为房屋租赁的权源是不恰当的，而应以合法占有权作为权源。如此一来，许多棘手的案件也就迎刃而解了。

《城市房屋租赁管理办法》和《广东省城镇房屋租赁条例》中存在的另一个问题是对权属受到诸如“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封”等形式限制的房屋，在一定条件下的租赁是否允许。司法机关和行政机关依法裁定、决定查封的情形一般是因为权属有争议诉之法院，法院依申请人申请采取了诉讼保全，或者房屋涉及到违法违纪被查封，或者是房屋本身有不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的情况被查封。后两种情况被查封，因为关系到房屋本身问题，肯定是不能进行租赁的。但前一种情况在一定条件下，笔者认为应允许房屋租赁。从理论上说，《城市房屋租赁管理办法》和《广东省城镇房屋租赁条例》的规定是建立在房屋租赁权源来自于所有权的基础之上，所以所有权不清晰当然认为不能租赁。依合法占有权源理论，即使权属有争议，在法院没有最后裁决之前，合法占有人仍应有权出租的。如果一方坚持不能让合法占有方出租，则应提供担保，以保证法院裁决房屋归属合法占有方后，合法占有方的合理租金损失可以收回。如果法院裁决房屋归非合法占有方所有，则房屋在诉讼期间取的租金归还给最终所有者。如果同时存在“二房东”的情况，则依照所有权人与“二房东”的约定分配租金。从审判实际中看，法院查封有权属纠纷的房屋后，在法院的监督和办理一定手续情况下，采取“活查封”手段，使房屋不置于闲置，造成不必要的经济损失，这样做最终还是有利于房屋所有权人的，也利于充分发挥现有社会财富资源的最大作用。不过需强调的是，这种情况下的租赁一定要办理一定的担保手续，并在法院的监督下进行。

（三）审查是否进行过登记备案。1994年的《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》和《广东省城镇房屋租赁条例》，都规定了租赁各方应向房产管理部门登记备案的义务。《城市房地产管理法》还规定登记备案后有关机关颁发的《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。简言之，非经登记备案，未取得《房屋租赁证》的租赁合同是无效的。分析作此立法的目的，应是规范房屋租赁市场和确保国家税收之策。有人认为，房屋租赁登记制度没有存在的必要了，经济的发展和交易日益频繁，一切交易手续应越简便越好，登记制度会制约交易的进行。此论回避了房屋的特殊性，房屋作为不动产有其自身的特征，与一般流通物不同，房屋交易应有权属登记备案，房屋租赁作为房屋所有权中占有权及使用权出让，当然也应予以登记备案。还有人认为，现行合同法在规范租赁合同内容及出租人义务时，并未出现关于提供出租权证书以办理租赁登记手续的规定。鉴于低位阶法律所负荷的价值不得与高位阶法律所负荷的价值相抵触，以及新法吸收旧法的原则，房屋租赁可以不进行登记备案。这种说法似乎有道理，但分析一下也站不住脚。合同法关于租赁的规定仅是范指而已，包括房屋，也包括其他财产的租赁。但房屋的租赁，作为一种特殊财产有特别法规来规定，并不违背法理。特殊法效力大于一般法效力，因而合同法与房屋租赁专门法规同时调整房屋租赁法律关系时，优先适用房屋租赁专门法规。实际上，合同法无对租赁要办理租赁登记手续的规定，并没有否定有要求办理租赁登记手续的必要性，也不存立法价值的抵触问题。所以，笔者认为，没有登记备案的房屋租赁是不受法律保护的，租赁合同是无效的。

（四）审查房屋租赁合同的内容是否合法。在审判实践中许多房屋租赁合同约定逾期支付租金、水电费等的滞纳金按每日3％计，因其滞纳金过高，导致滞纳金的约定无效。有人认为：只要出租房屋不存在法律、法规所禁止出租的情形，承租人应当参考中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付租金等款项的违约金。此外，还要审查房屋出租是否用来进行违法犯罪活动，若是，则在出租人明知情况下，租赁合同无效。

二、承租人对房屋进行的装修，在租赁合同被确认无效或被解除后如何处理

（一）对承租人装修物价值的认定。承租人一般是在租赁房屋期内根据租赁合同的用途对房屋进行装修的，在房屋租赁合同中，一般均规定，装饰物在房屋租赁合同期满归出租人无偿收回。但在合同履行期间，往往因为合同无效或者当事人约定出租人提前收回装修物，这就存在对装饰物现价值的确认问题。笔者认为，首先应由租赁双方对装修物进行协调，这样既解决了问题，同时也节省减少损失；如果协商不成，则由法院委托评估评估机构对装修物的价值进行评估。一般评估是按照装修物的正常使用年限计算折旧，房屋装修物的使用年限应与租赁期限相符，故装修物收回时的现价值应当按照租赁期限的计算标准的折旧。

（二）对承租人装修物的处理及补偿。装修物在法律上属于添附物。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第86条对添附物的规定是：非产权人在使用他人的财产上增添附属物的，财产所有权人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按照约定办理；没有约定又协商不成的，能够拆除的可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。这是对装修物如何处理法律上作出的原则规定。由于我国的《民法通则》对添附物的处理没有直接规定，最高法院的司法解释又过于笼统，所以在审判实践中难以把握。笔者认为：对承租人装修物的处理及补偿主要可以从以下几方面考虑：

1、房屋租赁合同合法有效，因出租人违约导致租赁合同被解除，承租人对房屋进行装修形成的装修物，如果是征得出租人同意或者按合同约定的承租目的而合理添置的，对装修物的处理有约定的从约定，没有约定又协商不成的，拆除后并不会严重影响其价值的可以责令承租人自行拆回。不能拆除的可以对装修物现价值进行评估，并归出租人承顶；若出租人不同意装修或和承租人并非按合同约定的承租目的装修的，对装修物的处理有约定的从约定，没有约定又协商不成的，拆除后并不会影响其价值的可以责令承租人自行拆除，不能拆回的，进行评估，其装修物的损失由出租人对承租人作适当的补偿。如果是承租人的过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿。

2、房屋租赁合同合法有效，因承租人违约导致租赁合同被解除，承租人对房屋进行装修及形成的装修物，若是征得出租人同意或者按照合同约定的承租目的而合理添置的，对装饰物的处理有约定的从约定，没有约定又协商不成，拆除后并不会严重影响其价值的可以责令承租人自行拆回，不能拆回的，可对装修物进行评估，其装修物损失由出租人对承租人作适当的补偿。若出租人不同意装修或承租人并非按合同约定的承租目的装修的，对装饰物的处理有约定的从约定，没有约定的又协商不成的，拆除后并不会严重影响其价值的可以责令承租人自行拆回，不能拆回的，其装修物无偿归出租人所有，因承租人有过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿。

3、房屋租赁合同合法有效，因双方违约导致租赁合同被解除的，承租人对房屋进行装修形成的装修物，若是征得出租人同意或按合同约定的承租目的而合理添置的，对装饰物的处理有约定的从约定，没有约定又协商不成的，拆除后并不会严重影响其价值的可以责令承租人自行拆回，不能拆回的，可对装修物的现价值进行评估，其装修物的损失根据双方违约责任的大小来分担。若是未征得出租人同意或并非按合同约定的承租目的装修的，对装饰物的处理有约定的从约定，没有约定又协商不成，拆除后并不会严重影响其价值的可以责令承租人自行拆回，不能拆回的，装修无偿归出租人所有。

合同纠纷论文篇（11）

一、家事纠纷的概念

家事纠纷,亦称家事冲突、家庭冲突、家庭纠纷等，是指发生于家庭内部的有关身份或财产方面的民事纠纷。包括婚姻案件、亲子案件、监护案件、扶养案件、继承及遗嘱案件等。家事纠纷是一个复杂的纠纷体系,既包括身份关系案件,也包括由此关系所引发的财产纠纷案件。因此，依据纠纷是否涉及财产关系，可以把家事纠纷分为单纯的人身关系纠纷和同时涉及人身、财产关系的家事纠纷。对家事纠纷进行这样的分类,其目的是为了更好地理解家事纠纷的可仲裁性问题。

二、有关家事纠纷可仲裁性的立法现状

纵观世界各国的立法规定，依据本国的实际情况对可仲裁事项进行限制是国际上普遍的做法。一般来说,绝大多数国家都把涉及人身关系的事项归结到不可仲裁的范围内，如：《秘鲁民法》在其1913条以否定性列举的方式规定涉及个人法律能力和地位的争端及涉及道德情感和可接受的标准的争端不能成为仲裁标的。

但随着国际经济以及仲裁制度的不断发展，也有些国家或地区将家事纠纷纳入了仲裁的范围内,如：瑞士国际私法第177条第一项规定：凡具财产性质之事项，得为仲裁标的；而所谓财产性质之事项，依据解释，在瑞士法下，只要得以金钱评论的请求权，即为财产性质请求权而为财产事项，故瑞士国际私法对争议的可仲裁性系采取宽松的态度，赋予广泛的承认。

我国现行《仲裁法》只用两条条文简单规定了争议事项的可仲裁性问题，即：第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”由此可知， 我国法律是从肯定和否定方面规定了争议可仲裁性的范围，并将家事纠纷排除在可仲裁范围。

家事纠纷中基于人身权所产生的争议不可仲裁，这没有什么争议，但在婚姻、收养、抚养、继承等过程中，当事人可能对相关的人身权没有任何争议，案件也没涉及到对人身关系的认定，只是单纯的财产权益纠纷，这种情况下并不是绝对不能提交仲裁的，下面本文主要探讨一下两种可以提交仲裁的典型情形：1、离婚后财产纠纷，这里可以提交仲裁的只包括婚后的财产纠纷，对于离婚纠纷中所产生的所有财产权益纠纷，这种情况下是不可以仲裁的。对于婚后的财产纠纷，由于相关机关已经解决了涉及人身的离婚纠纷问题，此时当事人之间的财产权益纠纷已经从人身关系中剥离出来，符合仲裁所要求的当事人主体地位平等、争议的标的是当事人能够自由处分的财产权益，并且当事人处分自己财产权益的行为也不会对公共利益造成影响。2、继承纠纷中的遗赠抚养协议纠纷，我国《继承法》第31条规定:“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠扶养协议本身就是一个合同，只不过合同内容涉及到了扶养关系，但是，首先我们应看到它所具有的不同之处，即遗赠抚养协议的双方当事人之间不具有人身关系，遗赠人和受遗赠人之间也不必经过人身关系的认定；其次，遗赠扶养协议旨在解决无法定扶养人或法定扶养人确无抚养能力的人的生活保障问题的，遗赠人作为其财产的所有人，可以自由处分其合法财产，这可以和任何符合该条件的人签订遗赠抚养协议，这并没有损害到第三人和社会的公共利益，法律不应该限制当事人自由选择仲裁解决纠纷的权利。

三、家事纠纷可提交仲裁的现实可行性

根据以上对家事纠纷可仲裁性问题的探讨，并结合国外的一些规定，可见仲裁的范围并不是一成不变的,它随着一国的经济、文化以及外交等因素的变化而变化。我国仲裁制度虽然有发展,但仍然存在许多缺陷,特别是限制家事纠纷提交仲裁，这不利于我国仲裁制度的发展，也不符合我国的具体国情。在这种现状下,我国有必要将一些家事纠纷纳入到仲裁的范畴内。其可行性和理由主要体现在以下三方面:

（一）我国仲裁制度的发展与完善为家事仲裁提供了可能。1995年9月1日，我国正式实施了《仲裁法》，将仲裁统一为民间性的协议仲裁，并实行一裁终局制度。但是从我国仲裁制度建立和发展过程可以看出，我国长期受到计划经济体制的影响，尤其是在国内仲裁方面尚难以完全摆脱以往行政仲裁的烙印，其与现代国际仲裁制度相比较仍然存在一定的缺陷。因此，为了促进我国仲裁制度的发展和完善，我国有必要将一部分家事纠纷纳入到仲裁范围之内。

（二）将家事纠纷提交仲裁可以解决法院诉讼负担过重的现象。为了缓和诉讼负担和司法资源紧张的矛盾，法院对仲裁逐渐采取鼓励并支持的态度。但由于《仲裁法》对仲裁的受案范围规定的仅限于合同纠纷和其他财产权益纠纷。对于一些可以和人身权认定相分离的、只涉及财产权益争议的家事纠纷，我国有必要列入仲裁的范围之内，这样在一定程度上可以解决法院的诉讼爆炸和司法资源紧张的矛盾，促使纠纷快速得到解决。

（三）将家事纠纷提交仲裁符合仲裁的性质和目的。对于仲裁的性质问题，国际社会主要有四种理论学说，即司法权论、契约论、混合论和自治论。纵观这些理论，我们发现，人们对仲裁的本质属性认识不尽相同，但是都认可仲裁的意思自治属性。在家事纠纷中，一些纠纷是在人身权得到认定的基础上发生的财产纠纷，当事人可以对其自由处分，只要当事人自愿平等地达成仲裁协议，在纠纷发生时将其提交仲裁，那么仲裁机构就没有理由拒绝裁判，因为这符合仲裁的要求，也和仲裁的意思自治理念相符合。

参考文献：

[1]江平主编.民法学[M].中国政法大学出版社,2007年11月版

[2]林一飞.最新商事仲裁与司法实务专题案例（第一卷）[M].对外经济贸易大学出版社,2008年12月版