海商法论文大全11篇

海商法论文篇（1）

内容提要：改革开放以来，我国的航运业已经成为一个开放的竞争程度较高的产业，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极的作用。我国每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。海商法作为调整海上运输关系和船舶关系的商事法律，在中国加入WTO后，其作用日显重要。因此，应重视对海商法的研究。 论文关键词：重视 海商法 研究 海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。 我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。 中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。 加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验 及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2009年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。 为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。 国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。 我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。 为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。 我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。 然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远 远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。 同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家主权和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。 中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。 Abstract: Since the reform and the open to the outside world, the shipping industry has become an open and highly competing industry in China. It has played an important role in foreign trade and developing national economy. 85 percent of cargo has been transported to foreign countries from China by shipping. Maritime laws, which are a part of Commercial Law, regulating the relations arising from maritime transport and those pertaining to ships, have become more and more important after China’s accession to WTO. So we must lay stress on the study of maritime laws. 注释： * 王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。 ⑴ "中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。 ⑵ www.moc.gov.cn/shuiyuns/yanhai/allports.htm. ⑶ 参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2009年7月第1版，第2页。 ⑷ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。 ⑸ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。 ⑹ 洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，www.moc.gov.cn. ⑺ 见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。 ⑻ 《中华人民共和国海商法》第268条第1款。 ⑼ 前引⑻，第268条第2款。 ⑽ 见中国海商法协会章程第3条。

海商法论文篇（2）

海商法一词包括了两层含义，一是指作为法律的海商法，如《中华人民共和国海商法》，《英国海上货物运输法》等等；二是指海商法学科，即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科，一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词，即本文所研究的是海商法法律的调整对象，而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。

海商法一词在大陆法系国家称为MaritimeLaw或ThelawofAdmiralty，在英美法系国家称为ShippingLaw.从词源上考查，海商法一词是与“海”和“商”有关的法律，是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一，各国的立法实践也多有相异之处，这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外，还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。我国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心，以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的，并以众所周知的航运习惯为必要补充。《中华人民共和国海商法》第一条规定：“为了调整海上运输关系，船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此可见，我国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系，包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。

一、海商法调整对象之一：海上企业组织

海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人，在现代海上运输实践中，海上企业组织多以法人的形式出现，非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。

船舶所有人是指对船舶本身享有占有、使用、收益和处分权利的人，包括船舶所有人本人、船舶共有人和租船人。船舶所有人本人是完全的自物权人，享有充分的和全面的船舶所有权，除可以对船舶进行占有、使用和收益之外，还可以对船舶进行处分。船舶共有人包括船舶共同共有人和船舶按份共有人两类，他们分别依据民法上的共同共有制度和按份共有制度对船舶行使所有权。船舶由两个以上的法人或者自然人共有的，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗善意的第三人。租船人包括航次租船人、期租船人、光船租船人和船舶租购合同中的租船人。租船人对船舶所享有的权利属于他物权性质，即是在他人的船舶所有权的基础上对船舶享有的一种不完全的所有权，租船人对船舶可以行使占有、使用、收益的权利，但不能对船舶进行处分。船舶租购合同中的租船人在缴纳完约定的租金并在约定期间届满时享有船舶的所有权，此时的租船人即成为完全的船舶所有人，可以对船舶行使处分权。船舶所有人是海上运输活动中享受权利和承担义务的主体，海上运输活动和海上生产活动都是围绕船舶所有人而展开和进行的，在某种意义上可以说，海商法就是关于船舶所有人权利和义务的法律。

船舶辅助人员包括海上船舶辅助人员和陆上船舶辅助人员。海上船舶辅助人员是指受雇于船舶所有人、在特定的船舶上工作的船长船员以及作为独立营业者的引航员和与拖带业务有关的人员。陆上船舶辅助人员除包括与船东有雇佣关系的人员外，还包括人、中间人、运输经纪人等独立的辅助人。作为海商法调整对象之一的船员是指，基于与船舶所有人的雇佣关系而在特定船上连续从事船舶航行业务的人，包括处于船舶指挥地位的船长和在船长指挥下从事船务的船员。在传统的海商法中，船长在船上具有指挥者和船东人的身份，在国家权力难以到达的带有特殊危险的海上社会中处于支配地位，并具有公法和私法特权，可以行使警察权等公权和船东与货主的当然人等私权。《中华人民共和国海商法》对船长的公法权利和私法权利作了明确规定，如“船长在其职权范围内的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。”“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”“船长负责船舶的管理和驾驶”。“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”等等。船员是在船长指挥下从事船务工作的人员，有高级船员和普通船员之分，他们都应经过专业训练并应持有相应的证书。其他的船舶辅助人员，海商法也作了相应的规定。

船舶是海商法规定中的物，是以商业行为为目的供航海使用的一种水面浮动装置。船舶的法律性质表现为三方面：1、船舶是一个合成物，是由船体、桅樯、船机、甲板、船舱等两个以上的个体组成的一个统一体；2、船舶是动产，但具有不动产的性质，在实践中都将船舶作为不动产对待；3、船舶的拟人处理，在英美法系国家中，原告可以对船舶提讼，即对物诉讼，这就是把船舶作为法律上的“人”而对待的。海商法除规定船舶的性质外，还规定船舶所有权的取得、转让、消灭，船舶的登记、检验和船舶证书等内容。

二、海商法调整对象之二：海上商业运输

海上商业运输主要是指海上货物运输和海上旅客运输，除此之外还包括海上拖航运输。海上货物运输是海商法调整的主要对象之一，又有两种运输方式，即提单运输（又称为班轮运输、定期船运输、件杂货运输或零担运输）和租船运输（又称为不定期船运输）。提单运输是指承运人承揽运输件杂货而应托运人要求签发提单并收取运费的运输，此时的运输合同是通过提单表现的，提单具有海上货物运输合同的证明、承运人收受货物或将货物装船的收据、承运人凭以在目的港交付货物的物权凭证等三大法律功能。调整提单运输的国际公约主要有1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约（InternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）》，简称《海牙规则（TheHagueRules1924）》，1968年的《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书（ProtocoltoAmendtheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）》，简称《海牙一维斯比规则（TheHague-VisbyRules1968）》以及1978年的《联合国海上货物运输公约（UnitedNationsConventionontheCarriageofgoodsbySea）》，简称《汉堡规则（TheHamburgRules1978）》。《汉堡规则》已于1992年11月正式生效，因此，这三个国际公约都是目前现行有效的国际公约。但是，由于《汉堡规则》取消了承运人航海过失免责和管船过失免责的规定，动摇了海商法律的基础，与《海牙规则》的规定相去甚远，因而参加者寥寥，且参加的国家都不是航运大国。我国目前尚未参加这三个国际公约，《中华人民共和国海商法》中关于提单的规定与《海牙规则》是一致的，只是在赔偿限额、诉讼时效、集装箱运输等方面有必要的修改，因而更符合时代的要求。

海上租船运输是指船舶所有人以一定的条件向租船人提供船舶的全部或部分舱位以运输货物或旅客，由租船人向船舶所有人缴纳租金的一种运输方式。海上租船运输有四种方式，即航次租船运输、期租船运输、光船租船运输和租购船舶运输。租船运输没有既定的船期表，也没有固定的航线，而是随货源情况决定船期和航线。海上租船运输一般运送的是大批的、整船整舱的货物，每一个租船合同的条款通常是互不相同的，其租金是以载货量的大小或时间的长短来计算，租船合同本身就是运输合同而不是合同的证明。海上租船运输是海上货物运输的一种重要方式，大宗货物的运输多采用这种方式。《中华人民共和国海商法》专设一章，即第六章“船舶租用合同”，专门对海上租船运输予以法律调整。

海上旅客运输是指承运人以适应运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，而由旅客支付票款的运输形式。海上旅客运输与海上货物运输相比，对船舶的适航性要求更高，它不仅要求承运人在开航前和开航当时克尽职责使船舶适航，而且要求承运人在整个合同航次中，必须谨慎处理，使船舶始终处于适航状态。另外，在赔偿原则、责任限制等方面，海上旅客运输也与海上货物运输有重大区别。

海商法对海上商业运输方面的规定主要是关于合同双方的权利、义务、责任等的原则性规定，除关于承运人的最低责任方面的规定，如提供适航船舶的责任，管货的责任等是强制性的规定之外，其他方面的规定都是非强制性的，当事人可以根据“契约自由”原则，经双方协商后予以变更。

三、海商法调整对象之三：海上损害赔偿

海商法关于海上损害赔偿的规定又被称为海事法，主要是对船舶碰撞、海上救助、共同海损、海上保险、海上油污、海事索赔责任限制等问题的规定。在这部分内容中，除船舶碰撞是强制性规范之外，其他内容都是非强制性的。

船舶碰撞是指在任何水域海船与海船或海船与内河船发生接触，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的行为。海事法律研究船舶碰撞主要是研究船舶碰撞责任的确定以及如何处理碰撞所造成的船舶、人身、货物及有关财产的损害赔偿问题。

海上救助又叫海难救助，是指由外来力量在任何水域对遭遇海难的船舶、货物和人命的全部或部分进行的援救。海上救助是以维护航行安全、增进贸易航海方便和利益为目的，以承认救助人的救助报酬请求权为手段来促进安全航行的实现。海上救助通常采取“无效果、无报酬（NoCure，Nopay）”的形式进行，经双方当事人协商，也可以采取其他的救助形式。在现代海上运输中，对遇难油轮的救助通常采取“无效果、有一定报酬”的救助形式，以防止和减少海上油污事件的发生。

共同海损是指在海上运输中，船舶和货物遭受共同危险时，为了船货共同安全的需要，有意和合理地采取措施而产生的特殊牺牲和特殊费用。共同海损源于古老的法律谚语——“一人为大家作出的牺牲要由大家来补偿。”共同海损的牺牲和费用不是海上危险直接导致的结果，相反，它是为了解除海上危险而人为地、有意地造成的损失和费用。共同海损的牺牲和费用应由受益的船、货及运费方分摊。

海上保险是指保险人在被保险人从事海上运输发生损失时，按照约定的承保范围和险别负责赔偿的损害保险制度。海上保险有船舶保险、运费保险、货物保险、期得利益保险、船舶碰撞责任保险、再保险等。海上保险应贯彻赔偿原则、可保利益原则、绝对诚信原则和近因原则等保险制度的基本原则。

四、海商法调整对象之四：船舶担保法

海商法论文篇（3）

《美国1936年COGSA》没有明确规定托运人的含义，但一般认为与承运人订立运输合同的人为托运人[15]。《1999年海上货物运输法（草案）》在第2条定义中的第（9）项规定：“托运人”，是指：（A）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与契约承运人签订运输合同的人；和（B）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交付给运输合同项下的承运人的人。美国99年COGSA（草案）的规定扩大了托运人的含义，而且该定义的解释与我国《海商法》之相关规定一致，但不同于《汉堡规则》关于托运人之相关规定[16]。 值得注意的是，《CMI运输法最终框架文件》的合作起草者Michael Sturley教授也正是《美国1999年海上货物运输法（草案）》的主要起草者。《CMI运输法框架文件》在托运人定义的问题上几经周折，最终却采用了将合同托运人与发货人分别定义的方式，这也必将对《美国1999年海上货物运输法（草案）》的讨论产生一定的影响。 综上所述，笔者认为，在托运人定义上采用分立式是未来海商法的发展趋势，将托运人区分为“合同托运人”与“实际托运人”是适当的，这样规定能够更好地弥补因《汉堡规则》规定不完善带来的困境，故从我国的实际情况出发，在修改我国《海商法》时，可以借鉴斯堪的纳维亚国家的海商法与CMI运输法最终框架文件的做法，将我国《海商法》中明确规定“合同托运人”与“实际托运人”的概念，并在具体条文中明确各自的权利、义务与责任。 参见郭春风：《论对中国海商法托运人定义及相关条款的修改》，《中国海商法年刊》1997年。 参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》P74，人民交通出版社；姚红秀等：论我国《海商法》下“托运人”的认定，《中国海商法年刊1996》P35；另郭春风认为在FOB价格条件下，根据《海商法》就同时出现了两个托运人，可以推出他也认为有关“托运人”的两个句子为选择关系，参见郭春风：论对《中国海商法》托运人定义及其相关条款的修改，《中国海商法年刊1998》P13。 从傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》第74-75页的写法来看，似乎“委托他人为本人”仅限于直接和《合同法》第402条规定的情况。 “受托人以自己的名义订立合同，同时第三人又知道关系的存在，这实际上就构成了隐名”，参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》第345页，中国政法大学出版社。 《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外”。 《民法通则》第63条：“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。” 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》第345页，中国政法大学出版社。 《合同法》第414条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。” 1994年7月版，当时《合同法》还没出台，《民法通则》对的规定仅限于直接，即最高院草案的规定已经突破了《民法通则》关于的规定。 此处取广义上的含义。 参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》P338-339，中国政法大学出版社。 [12] 参见杨良宜著：《提单及其付运单证》第687-689页，中国政法大学出版社。 [13] 参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》P74，人民交通出版社；姚红秀等：论我国《海商法》下“托运人”的认定，《 中国海商法年刊1996》P35；另郭春风认为在FOB价格条件下，根据《海商法》就同时出现了两个托运人，可以推出他也认为有关“托运人”的两个句子为选择关系，参见郭春风：论对《中国海商法》托运人定义及其相关条款的修改，《中国海商法年刊1998》P13。 [14]樱井玲二认为，应结合《汉堡规则》第13条和第17条关于托运人的责任的规定来识别在具体的事例中，究竟谁相当于托运人。参见樱井玲二著《汉堡规则的成立及其条款的解释》p268，对外贸易教育出版社。 [15]参见司玉琢等：《美国99年COGSA的主要变化、影响及我国对策分析》，《中国海商法年刊1999》P376，大连海事大学出版社。 [16]同上。

海商法论文篇（4）

试想，如果“TheFatherThomas”案是在制定法的环境下来审理，案件对法官的困惑和对法理所产生的挑战与冲击将是更加剧烈的。这是由制定法的法环境所决定。可见“TheFatherThomas”案所彰显的是海商法渊源的独特力量。在英国法下，这种渊源的力量载体就是劳氏报告。劳氏报告囊括丰富的海商海事案例，蕴含了无限的英国法官审理案件的各种理念。作为普通法系演变的重要因子之一，英国法下的海商法传统在其中起到了绝对的作用。英国法下的海商法，无论在法的基础理论和法的渊源上，还是在法的适用体制上，都在世界上独树一帜，不仅对普通法系国家的立法产生了重要的影响，而且在世界范围内给予大陆法系国家的商法特别是海商法立法以借鉴意义。在普通法系传统下，在法的形式、法的适用机制上具有与制定法传统的大陆法系存在多重的差异。在“遵循先例”的适法制约下，英国的海商法领域存在大量的判例集，劳氏报告是比较著名的海事海商判例集之一。劳氏报告的编撰具有悠久的历史，囊括了英国海商法领域方方面面的案例，其案例编撰之经典，判词之晓理，法官采证之精深，令人叹为观止。劳氏报告的编撰体例一般为：案名；案情概要；争议的焦点(theissue)；法官的判决和理由。

同样，在美国判例法主要包含在上诉审法院所作的判决当中。一份判决通常由名称(以当事人的姓名或名称命名)、注释(headnote)、法庭意见(opinion)和法庭决定(decision)几部分组成。法庭意见通常是判决的主体部分。在法庭意见部分，通常要概括地说明案件的事实、经历的程序，并通过援引成文法、判例法和其他可适用的规则，说明法庭作出决定的理由。上诉审法院的判决可维持、驳回或更改下级法院的判决，也可以指示下级法院采取下一步的诉讼程序。法庭决定根据多数法官的意见作出。同意法庭决定的法官的名字要列于判决之后；同意法庭决定的，但不同意法庭意见的法官可以在判决后面写自己的意见，也可以不写任何意见。

二、海商法的渊源意识的生成

周旺生教授认为，普遍的法的渊源意识的觉醒，自觉且科学的法的渊源意识的形成，需要有可靠的基础和依托，这种基础和依托就是法的渊源本身有重要价值，就是人们对法的渊源价值有系统和真切的认知。迄今以来的法律学说和法律生活表明，法的渊源同法律学说和法律生活的确有密切关联，其价值非常重要，这方面的基础和依托是客观存在的；然而人们对这种关联和价值的认知却远未形成自觉的理论系统，亦少有具体而真切的理论阐述，因而这方面的基础和依托是薄弱的。由此便要求人们先要明了法的渊源同法律学说和法律生活的密切关联。观察古希腊以来的法律学说，可以得出这样的结论：差不多每一种重要的法律学说现象，尤其是理论法学现象，几乎都同法的渊源相关。

正是在这种普遍的法的渊源意识的觉醒理念下，海商法的渊源意识的体系化生成就有了可能和必要。海商法的渊源意识是建在其深厚的历史渊源、广泛的社会现实渊源和实在的经济渊源的基础之上的。对此，需要人们对海商法的渊源意识进行发现、选择和提炼。

任何法律均有其渊源。但是法律渊源(SourceofLaw)在理论上却是一个含义模糊的法律术语，围绕着海商法渊源的解释，学者们有不同的理解。“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。在法理学中，法律渊源有多种概念，如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩序存在的原因，从伦理价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。

本文基于我国海商法的理论和实践的现实，对海商法的渊源进行一定程度的梳理。一般地来说，传统上中国法被认为是大陆法系，因此在论及法的渊源时，也刻意强调“法典化的法律渊源”和“判例不创设法律规范”。一般地认为，海商法是民法的特别法，或商法的特别法，因此，学者论及海商法的渊源时，一般持有以下观点。

第一，从海商法的历史沿革可以看出，早期海商法的形成基于航海习惯，后来逐渐由不成文的判例汇编，演变成国家制定的海商法典。由于各国海商法的不统一，而后又订立了好多国际公约来加以协调，同时又出现了一些有影响的权威学者著书立说，陈说利害。这就是当今世界各国海商法的主要渊源。大陆法系国家比较强调国家制定的成文法典；英美法系国家虽然也通过了一些单行法案，但他们更看重判例。习惯法在国际航运界是公认的，这是海商法的特殊性。至于权威学者的学说能否成为法源，就是在西方国家也是有争议的。我们国家只承认国内法规、国际条约和国际惯例是海商法的渊源。判例可供适当参考，但并没有法律约束力。至于权威著作中的学说主张、法理原则，要进行具体分析。正确部分可用来供立法司法参考。但不能据此说它是海商法的渊源。

第二，应当摒弃“法的渊源”一词，而使用“法的形式”一词。进而认为，在我国海商法的表现形式主要有国内立法、国际条约和国际航运惯例。在论及海商法的其他表现形式时，对于判例，普通法系的英美等国，虽然也有单行的海事法规，但是没有成文法典(海商法典—MaritimeCode)。在这些国家，根据“遵循先例”的原则，上级法院的判决作为先例(Precedent)对下级法院具有拘束力，起着法律的作用，判例就是法的表现形式之一。英美法系国家的判例之所以被作为海商法的形式，其重要原因之一就是，判例所确立的规范往往是含混的，甚至于对同一法律关系，不同判例采取不同的解决原则，这样便于法官灵活运用，任意裁量，使其享有很大的“自由裁量权”(Discretion)。

我国不承认判例是法的表现形式。理由是：其一，就判例的性质而言，它只是一个司法文书，不是立法文件，是运用法律的结果，而不是法的形式；其二，无限提高法官的“自由裁量权”，使之任意裁量，这与我国司法审判原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”的原则相背离。因此，不能认为判例是海商法的形式。但是，我们也不否认判例对人民法院审理同类案件所起的借鉴作用，特别是在当前我国海事立法不健全的情况下，这种借鉴就更不能忽视。而对于海商法学说及法理主张，有学者认为，任何一种学说及法理主张，无论它具有多么大的权威性，也仅仅是一种学说和理论，当它还没有依照立法程序上升为法律之前，不具有法律的拘束力。因此，权威学者的学说观点及法理主张不应看作是海商法的形式。

第三，由于海商法调整对象的特殊性，决定了海商法的渊源的多样性。具体地说，我国海商法的渊源有国内法、国际公约、国际惯例等。

第四，各学者关于海商法渊源的见解，存在一个共性，由于海商法被认为是民商法的特别法，故学者们在考察海商法的渊源时，不免不约而同地得出相同或相似的结论：在中国法环境中，海商法的渊源是国内立法、国际条约和国际惯例，而对判例和学理主张持怀疑或否认的观点。这完全是受我国大陆法系传统理论的影响所致。(3)笔者以为，海商法的渊源意识的生成，还有另一重要的基础——海商法的体系结构。海商法所以能够形成自己的体系，成为法之家庭中一个有别于其他各法的相对独立的法之部门和独立的学科，其本质特征就在于构成海商法体系的各个分支，亦即它所独有的各种特殊的法律制度。海商法的调整范围以及其体系结构中的各项制度的内容和形式，随着人类相关社会活动的进步和发展，也是在不断丰富、发展和变化的。(4)

三、海商法渊源意识的生成对我国海商法渊源体系的修正

(一)我国现行海商法修改的必要性，表明制定法在适用上的先天不足

由于受传统中国制定法理念的支配，中国海商法领域立法也凸现了对海商法成文法典化的追求，自20世纪90年代以来，相继出台了《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法典》)、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等，但由于诸多因素所决定，这些法律却发生了许多不能适应新的变化了的情况，以《海商法典》为例，我国《海商法典》需要修正，修正的原因主要是与《海商法典》相关的国内立法相继出台。这些法律包括对外贸易法、国家赔偿法、仲裁法、担保法、保险法、合同法、公司法、海洋环境保护法、海事诉讼特别程序法、海关法等。《海商法典》作为调整某一领域特定社会关系的特别法，应当与一般法之间相互协调。为了满足一般法和特别法之间的协调性要求，正常情况下应当先有一般法，后有特别法，但是，《海商法典》早于上述某些一般法出台，导致两者之间存在很多不协调的规定。(5)这种一般法和特别法之间的不协调，需要通过《海商法典》的修改得到解决。因此，协调这种一般法和特别法之间的规定，是《海商法典》修改的一项任务。同时，《海商法典》自身需要完善。(6)

为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适用也变得越来越复杂。为了满足这种法律渊源的形式发展态势，《海商法典》在我国十多年的实践，凸现了发现、选择和提炼海商法渊源的重要的法律价值。该法律价值最直白的表现就是，令法律人对《海商法典》在中国的实施现实进行深思：为什么《海商法典》作为当时比较先进和成功的法典，在中国实施了十多年就表现出如此严重的法律缺憾呢这仅仅是《海商法典》的立法技术落后，抑或是《海商法典》所调整的社会关系发生深刻的变化所引起的吗诚然，法律作为一种调节器和它所调整的纷繁复杂的社会关系永远是难以完美地相契合的。但是，我国《海商法典》现在所表现的亟需修改的态势，昭示了法律人由于对海商法的渊源的认识和认可的不周全性。具体而言，这种不周全性表现在，将海商法的渊源仅仅囿于我国传统的法律渊源的制约之下，失去了海商法渊源意识，视《海商法典》为最理想、最权威的渊源形式。

因此，在对海商法渊源意识失去深刻认知的法律环境之下，人们对一部《海商法典》寄予厚望，渴望它至少是“具有极大可操作性、先进的和前瞻性的法律”，与国外相同或相似的法典相比很成功。但是，当《海商法典》不足以担当起重任时，立法者或相关法律人便只想在现存的《海商法典》的基础上或架构下来努力完善他，以希求《海商法典》重新发挥它应有的作用。由于受海商法渊源传统理念的桎梏，没有探求海商法其他的渊源。

(二)海商法所调整的社会关系所固有的特征，需要海商法渊源意识的生成

法的渊源同法律学说和法律生活就是这样融合在一起的，法律人就是在同法的渊源交往过程中展开法的思考、参与和回应法律生活的。正因此，我们说法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。在这个基础和依托面前，法律人对它的感悟程度，对它的研究和认知达到何种水准，换言之，法律人的法的渊源意识状况如何，直接关系到法律人能否在法律学说和法律生活两个方面，自觉且科学地同法的渊源发生关联，自觉且有效地实现法的渊源的价值。海商法所调整的社会关系所固有的特征，是由其调整对象所决定的。(7)这种成文法所明文界定的调整对象，在诸多方面与一般民事法律关系具有不同的特征：(1)该种社会关系广泛地与海上运输、船舶有关的领域，与一国的经济、贸易、航海技术、造船技术等有着密切的关联。社会关系的复杂性，要求法律对其调整必须具有一定的弹性。(2)该种社会关系的法律调整程度在欧洲特别是英美等国家表现得比较深刻。由此，以判例法为主要渊源的英美国家，使海商法深受英美法系和大陆法系交融的影响。(3)海商法被认为是民商法的特别法，其在产生、发展、形成的过程中衍生了许多不同于民商法的法律制度，诸如船舶优先权制度、承运人的不完全过失责任、海事赔偿责任限制制度、共同海损等制度。这些制度不仅存在与一般法律制度的衔接、协调问题，而且对法官的适法产生了深刻的影响。实践证明，以判例法为主的英美法系较好地顺应了海商法案例的特征，而以成文法为主宰的大陆法系却显得力不从心，原因在于海商法所调整的法律关系的特征所决定的。

(三)海商法理论系统的架构：两大法系交融的混血儿

1992年通过的中国《海商法典》就是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言：“朕诚为陆上之主，但海商法乃海上之王。”可见，皇帝可以依照自己的意志制订一部统率臣民的法律，但他却不能任意制订一部海商法。海商法体现的是各国人民海商贸易惯例及客观法精神，不是哪位皇帝制订出来的。

普通法法系与民法法系之间的真正悬殊差别，据许多学者看来，仅在于固有的立法形式、司法方法的一些差异，比如法律创制、司法职业结构和司法判决书的不同，但两大法系对法律的理解和对私法的范畴、本质的理解却并无重大区别，如果两大法系都赞成这个理解为一种文明常识或法律常识的话，两大法系的这种对法律的相近认识，正与罗马法相吻合，表明罗马法是这个常识的创造者，或最初发现者，因此当之无愧为传统。

一般地认为，我国是大陆法系国家，具有成文法的传统。在劳氏报告对我国海商法的影响上，一般都停留在英国的判例法对我国立法的借鉴意义上。笔者认为，这种看法未免太肤浅、笼统。因为劳氏报告所蕴含的法律价值决不止于这些。单独采用哪一理论都不能完好地解释海商法的某一问题，这在海商法领域是常见的现象。原因在于对海商法所调整的某些社会关系的解释需要借助两大法系的相关法学理论进行综合性、历史的支持。海商法是两大法系交融的混血儿。

由此观之，作为混血儿的海商法的渊源，是不能单单依靠制定法或判例法来单独主宰的，需要具有法律渊源意识的觉醒，突破传统法律渊源理论的束缚。

(四)海商法的适用，设立海事法院成为必要

我国在20世纪80年代设立海事法院，(8)我们抛开设立海事法院在司法体制方面的意义，单就对海商法案件对法律在适法环节上的要求而言，强烈地暗示了法律人对海商法案件独特性的理解。这种独特性可以从多角度来阐释。其中进路之一，就是充分认识到海商法渊源的突变。从西方学者对海商法的演变的简约历程可以看出：商法，无论是国际的，还是国内的，都是很复杂的。与海商法的神秘性相比，商法是朴实简单的。把握海商法的基本内容观念的捷径是理解和把握一般法原理。以船舶优先权为例，它具有秘密性而且优先于以登记为公示的抵押权。在一般法下，非占有性留置权在不知情时被转移到善意购买人是无效的；而船舶优先权能够约束购买人。在普通法下，一个从属担保权利人在没有优先担保权利人同意下，可以出卖被担保的财产，而且出卖的效力受制于后者的利益；而在海商法下，优先担保权利人的同意因素是要考虑的。普通法的一般作用在于物权担保的受偿位阶是以时间为原则的；而海商法下的船舶优先权的一般受偿位阶是与此相反的。另外，在一般法下，“对物诉讼”和“对人诉讼”这些法律词语通常用作来区分不动产或财产权利和纯私人权利。在英国海事法下，被用来描述为诉讼的一种类型，而且被用来区别针对船舶——或许更准确地说是对船舶所有人赔偿责任限制请求和以被告的个人责任为基础的请求，尽管是以“对人诉讼”为标榜，但这也包括个人权利。在一般法下，你通常不得不去发现你的被告以便启动诉讼程序；但在海商法下，你指定你的被告，然后即可去找船舶。正如RhidianThomas教授所言：“海商法是伴随着海事高等法院的发展而发展的，作为其继承者，高等法院自由地受到海商法理论的影响，这一点与作为一种法律制度的判例法是不同的。”

在西方法律发达国家，也强烈地意识到由于受到海商法的特点制约而使设立专门海事法院成为必要。此情形在中国也表现出惊人的相似。由此深思：在海商法的适用上，由法律专门为其设定特定的司法机构，是否会衍生成许多其他一般法律所不具有的渊源呢

四、海商法渊源意识的实际情境：对劳氏报告的解读

如前所述，“TheFatherThomas”案被收集到劳氏报告中，该案涉及到船舶优先权的问题。(9)法的渊源同法律学说和法律生活事实上有密切关联是一回事；而法律人是否认清了这种关联，是否形成了自觉的高水准的法的渊源意识，并用以指导法学研究和法律生活，则是另一回事。如果法律人对法的渊源有真切的感知和明敏的把握，有自觉的和高水平的法的渊源意识，并能用以指导法学研究和法律生活，便能较好地处理法的渊源同法律学说和法律生活的关联，较好地甚至是最大限度地实现法的渊源的价值。

漠视海商法渊源的重要法律意义，是人们在海商法的渊源研究和认知方面一个突出的薄弱环节。不少学者以海商法的渊源概念直接指代海商法的形式概念，认为海商法的渊源也可称为海商法的形式，是指海商法以什么形式表现出来，或以什么形式存在着，它是不同国家机关制定或认可因而具有不同法的效力的各种规范性法律文件的总称。如果单单从法律的外部表现形式来说，作这种比较狭隘的认知是可以的。但是从海商法的渊源意识的高度来把握的话，作这种认识显然是不可取的。我们从对劳氏报告的解读中可以窥见一斑。

劳氏报告的正式编撰始于1919年，这一裁判官创设的法，汇集了许多法律领域的经典判决，这些判决所包括的领域如下：(1)航运(Shipping)；(2)海陆空货物运输(Carriagebysea，roadandair)；(3)产品责任(ProductLiability)；(4)海上保险(MarineInsurance)；(5)货物买卖(Saleofgoods)；(6)仲裁、实务及其诉讼程序(Arbitration，PracticeandProcedure)；(7)银行事务(Banking)。它囊括了航运、水上运输、海上保险等诸多领域的经典案例，在结构上，一般分为案名、判决、法庭意见等。这种经典案例的编撰，决不是对海商案件的汇总，而是彰显了编撰者对海商法渊源意识的深刻觉醒，是在反思海商法所调整的社会关系的特点的前提下而进行的。对此，形成了海商法渊源意识的真正的法律内涵。实践证明，存在深刻挖掘劳氏法律报告的重要法律价值的必要性。海商法的渊源是关于海商法、海商法规则、海商法原则乃至海商法制度得以形成的资源、进路和动因。对海商法渊源真正法律涵义的洞察，是探知海商法渊源意识的需要。

其一，海商法的渊源同海商法律规范有密切关联，但它不是海商法律规范。海商法的渊源是海商法律规范得以形成的重要条件，即是海商法得以形成的资源、进路和动因。劳氏报告面对浩如烟海的复杂的海商海事案件，敏锐地感到单单凭借几部单行法律是不能承担此重任的。这种重任就是把与海商法渊源意识相关的一切资源、进路和动因尽可能地整合起来，尽最大限度地描述海商法渊源的方方面面。

其二，海商法的渊源与海商法的形式有密切关联，但它不是海商法的形式。法的渊源有可能被选择和提炼为法，或有可能形成为法，对法而言，它是一个可能性的概念；而法的形式则是已然的法所采取的表现形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等级，对法的渊源而言，法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。未经权威国家机关采取特定形式予以表现，法的渊源就不能称为法。从这种视角上来考察，劳氏报告的法律魅力就十足地体现出来了。在劳氏报告充当海商法渊源的功能上，它的确对丰富海商法的渊源形式、增强海商法的渊源意识、弥补海商法成文法的缺憾等具有极大的积极价值。当我们研究每一劳氏报告案例时，都会有一种强烈的感悟：相同或类似的海商法案例，如果在我国海事法院审理，我国的《海商法典》可能会有一种力不从心；但在劳氏报告中法庭的判决判词，可以非常圆满地解决这个问题。

五、海商法的渊源意识与我国海商法渊源体系的架构

(一)劳氏报告在中国法环境下所彰显的法律魅力

人们不得不承认这样的现实：中国的法律学人对劳氏报告的纯法律视角的深入研究并没有展开。(10)如果深入对劳氏报告的方方面面进行考量的话，那么就完全可以发现劳氏报告在中国法环境下所彰显的法律魅力。这种法律魅力可以在以下几个方面得到显露，但并不局限于以下几个方面。

第一，可以弥补海商法在本体上的缺憾。

在中国法环境下，我国海商法在本体上往往囿于成文法的概念、形式、体系、权利和义务、责任等约定俗成的模式。研究表明，此模式并不能与海商法的调整社会关系产生契合。反观劳氏报告，在这方面却显得游刃有余。法官对每一海商法案件的充分采证，旁征博引，有理有据，使人心服口服。这也是法官面对海商、海事案件的特点所必需采取的巧妙技巧。更为重要的是，劳氏报告突破了传统成文法严格、僵硬的法理概念等概念式的格局，有力地弥补了海商法在本体上的缺憾。

第二，可以充分发挥海商法的作用和价值。

海商法的作用和价值在于，它对海商法的调整对象的指引、评价、预测、管理等作用。而它的价值在于与海商法的秩序、自由、效率以及正义等范畴的相互关系、相互影响等积极方面。劳氏报告以其多视角的判例，全方位地整合了海商法的作用和价值，而且这种作用和价值以一个个经典的案例为载体，使人感到直白。之所以如此，依靠的是劳氏报告所收集判例的法官的精彩的判词。法官的判词活生生地道出了每个判例所蕴含的丰富的海商法的作用和价值。

第三，可以为海商法的运行提供保障。

海商法的运行囊括了海商法的创制、实施、解释和推理以及海商法的程序等领域的内容。在我国，《海商法典》的创制历经几十年，形成于20世纪90年代，现在已表露出许多亟待修正的必要性。但劳氏报告在海商法的创制上显示了其很大的灵活性和很强的生命力。不仅如此，实践表明我国现行《海商法典》的实施、解释和推理等都不得不克服许多困惑，诸如《海商法典》与相关海事公约的冲突、《海商法典》与相关法律如合同法、保险法、环境保护法等的冲突。相同的情境之下，劳氏报告中的判例法，能够兼容诸多法律的概念和体系，法官的判词能够克服上述产生的冲突。对劳氏报告在中国法环境下的考量，强烈地感受到其所显示的法律魅力

(二)劳氏报告与我国海商法渊源体系的架构具有天然契合性

劳氏报告所收集的海商判例法，本属于英国法官的法。在海商法渊源意识的冲击下，我们感到对我国的海商法渊源体系具有重新架构的可能。这种架构的基础在于劳氏报告与我国海商法理论与实践的天然的契合性。这种契合性是由海商法所调整的社会关系和海商法具有独特的体系结构所决定的。既然如此，无论在英美法系，还是在大陆法系，法官都有一种共同的本性：就是在艰苦地适法过程中，不断地寻找法律。这也许就是学者所谓的“法官发现法律”。(11)影响法官发现法律的因素是多重的。首先，法学理论，特别是法官自身对其在司法过程中作用的认识，会对法官在判案中的法律发现产生重要影响。曾经在一个很长的时期内，人们一直确信，法官的职责就是宣告和解释法律，而不是制定法律。所谓法官只不过是法律的嘴巴而已。西塞罗的《论法律》第3章第222节：“官员只是说话的法律。”柯克爵士在卡尔文案中说：“法官是说话的法律。”其次，法律的非正式渊源对法官的法律发现也会产生一定影响。在适用法律的活动中，总可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。特别是当代法律不能给法官提供指导时，法官就会根据他自己认为可欲的考虑——法律的非正式渊源中，发现法律而为裁判。虽然通常在这种情况下，法官自己并不认为裁判因此而背离了既有的法律，但通过这类裁判对法律新意的发展却是不容抹杀的。

故而，在我国传统理论下视海商法的非正式渊源对法官的法律发现必然产生影响。届时，我们不得不反思：难道海商法渊源体系真的不能够囊括我国法院所生成的经典的海商判例吗难道海商法的法理和学说在架构我国海商法渊源体系的过程中真的一文不值吗答案显然是否定的。关键是如何充分挖掘劳氏报告对我国构建富有理性的海商法渊源体系的法律价值。(12)在海事法官发现法律的进程中，已经深深地感受到英美判例法对大陆法规制下的海商案件的绝对优势。只有此绝对优势得到体现，才有劳氏报告与海商法理论与实践的天然契合的意义。

(三)海商法的渊源体系更需要判例法：由其历史演变所决定

海事法是关于古代贵族及其后裔的法律。罗得海法是在公元前2世纪或3世纪颁布的，在准备颁布更完善的罗得海法以前，时间已经过了一千年。后来该法典分化成两部分，而且具有很大的影响力，奠定了海商法的基础。第一部是11或12世纪的奥列隆惯例集(LexOleron)。这部法典传入英国并且在一个名为ElenaorofAquitaine的杰出女王的命令下被海事黑皮书(BlackBookoftheAdmiralty)所吸收。奥列隆惯例集更多的条款是有关由于疏忽致使船舶搁浅的引航员是要承担死罪的规定。比较有意义的是后来编纂于14世纪或15世纪的海法。该时期的海法确实是国际性的，其构成了中世纪的商事法的重要部分。后来由于各种各样的原因，一般的商法和海商法都失去了很大程度上的国际化，而随着各国家的兴起而变得越发国内化了。作为中央法庭的海事法院逐渐失去地位，其结果是，在英国，普通法和罗马法律师的影响被取代和各国海商法立法的发展。作为回报，在海事法院已销声匿迹的“对人诉讼”(actioninpersonam)成文法的形式得到复兴。

由此可以轻易地发现海商法的渊源特色和其历史演变之间的密切关联。海商判例法的历史生成是由于商法与所谓“海法”的几经变迁而成就的。就我国《海商法典》在司法上的现实而言，存在诸多因为没有对以往的判例和法理学说的重视而导致的适法上的尴尬。(13)在我国法院审理有关船舶侵权行为(船舶碰撞)所导致对海洋环境污染的案件时，法官对于该类案件是否属于涉外案件、国内法和公约的关系、责任主体的判断以及责任基础等一系列问题，都存在着严重的认识分歧。(14)

海商法渊源意识的生成和重构可以理顺上述法官的法律认识的分歧。使人很容易感悟到：海商法所调整的社会关系和其他法律社会关系一样，也是纷繁复杂的；海商法这种调节器面对如此复杂的社会关系，以现行几部法律法规的力量是无能为力的。这就强烈地产生一种现实的需要，即亟需丰富、充实、修正海商法渊源体系。通过对劳氏报告的解读，不难发现判例法的强大的生命力。判例法在海商法领域尤为显示了其魅力。学者的研究表明，研究判例(当然包括海商法判例)不仅提供了对法律规则和修辞的初步了解，而且还提供了一种替代的生活经验，提供了法律人在其生涯中最可能遇到的特别的生活片断。

海商法论文篇（5）

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。

在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

海商法论文篇（6）

我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。

从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交

通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。

[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。

海商法论文篇（7）

船舶碰撞法律制度是海事法的分支之一，而船舶碰撞的概念则是这一制度得以建立的基础所在。只有对船舶碰撞的概念进行清晰、准确地界定，才能明确船舶碰撞法律制度的调整范围。然而对于船舶碰撞的概念，尽管学界业已存在较为主流的观点，我国国内立法与国际公约中亦有相应的定义，但在海事司法实践中仍存在许多疑问与误区。中国法下船舶碰撞的概念，是以《海商法》第165条为核心而构建的，同时又受到该法第170条及最高人民法院此后陆续颁布的相关司法解释的影响。

一、《海商法》第165条

《海商法》第165条规定："船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所称船舶，包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。"

该条将"船舶碰撞"明确界定为只有船与船之间有接触的情况下才构成船舶碰撞，排除了可能与碰撞相关的一切非接触性事件，清楚地界定了船舶碰撞的定义。因此仅就该条来看，《海商法》对于船舶碰撞是否必须存在实质性接触并非处于一种模糊不清的态度，理论与实务中之所以会对此产生分歧，主要仍是因为受到了《海商法》第170条的影响。

二、《海商法》第170条

《海商法》第170条规定："船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。"

究其法理，该条是一项典型的准用性规则。所谓准用性规则，是指虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其法律条文或法律文件中某一规定的规则。基于该条的这一性质，如果认为该条意味着《海商法》下的船舶碰撞概念包括无实际接触的情况，那么至少有以下两点不合理之处：

第一，法理上的依据不足。准用性规则是对准用事件在法律上解决方式的规定，而并非对准用事件本身概念的规定。具体就该条而言，该条只是规定了该条中所描述的事件可以准用《海商法》第八章的规定，而与事件本身的性质无关。因此，仅仅基于该条的内容，既无法得出无实际接触的情况属于船舶碰撞的结论，也无法得出其不属于船舶碰撞的结论。

第二，立法上的逻辑不通。《海商法》第八章整体上都是关于船舶碰撞法律制度的规定，如果立法者在立法时就认为无实际接触的情况属于船舶碰撞的一类，那么完全可以将无实际接触的情况一并写入该法第165条关于船舶碰撞的定义之中--就像许多学者在其著述中将第165条与第170条的文字内容简单组合便作为船舶碰撞的定义那样，这在立法技术上并无困难。立法者之所以选择在该章的最后一个条文通过准用性规则对无实际接触的情况的解决方式加以规定，正是因为不认可此类事故属于船舶碰撞，只是考虑到无实际接触的情况在责任认定、损害赔偿等方面都与船舶碰撞有着足够的相似度，才准予适用该章关于船舶碰撞的规定。因此，仅就该条便认为《海商法》无意将无实际接触的情况排除在船舶碰撞的概念之外，这种观点在法律的体系解释上难以自圆其说。

此外，还有一些学者将《海商法》第170的规定视为一种类推适用，这则是另一种法理上的混淆。类推适用与准用性规则中的准用是两个截然不同的概念，类推适用是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身并无明文规定，因此比照最相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来进行处理。类推适用是针对立法本身空白的一种法律漏洞填补方法，并不属于法的创制活动。比照《海商法》第170条，该条规定是在法的创制阶段就已经明确规定了无实际接触的情况的法律制度，虽然仅有一个条文，但已经认可了《海商法》第八章规定的整个船舶碰撞法律制度均适用于无实际接触的情况，因而不存在立法上的空白，所以该条并不属于类推适用的情况。

综合《海商法》第165条与第170条，《海商法》已经明确将无实际接触的情况排除在船舶碰撞的概念之外，只是在立法技术上通过准用性条款将《海商法》第八章适用于无实际接触的情况，这在法律的文义及体系解释上应当均无异议。

总括而言，中国法下船舶碰撞的概念，就是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。其中具体包含三项构成要件：碰撞发生在特定船舶之间、碰撞船舶之间存在实质性接触、碰撞造成了损害。不符合这三项构成要件的其他任何情况，如船舶与码头之间的碰撞、船舶与船舶之间不存在实质性接触的事故等情况，均应排除在中国法下船舶碰撞的概念之外。

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海商法论文篇（8）

中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1003－1502（2013）01－0097－05

一、法经济学理论及对其批判

法经济学兴起于20世纪60年代的美国，也称法律的经济分析、法律经济学及法和经济学，是一门“用经济学阐述法律问题”，“将经济学的理论和经验的方法全面运用于法律制度分析”的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”　。[1]法经济学作为一种研究方法可以追溯到边沁、亚当·斯密等经济学家，但作为一个学科，则是起源于科斯在其《企业的性质》（1937）以及《社会成本问题》（1960）中提出的交易费用原理，紧接着阿尔钦、卡拉布雷西将经济学理论应用于财产法和侵权法，芝加哥学派开展了广泛的研究，特别是波斯纳以其《法律的经济分析》及随后的其他著作将法经济学理论推向了一个高峰。早期的法经济学分析主要应用于具有明显经济特征的反托拉斯法和公用事业管制等领域，在科斯提出交易费用理论后，波斯纳等通过纳入各种经济学理论和假定，将法经济学分析进一步应用到整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。

法经济学的基本方法是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及财富最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。[2]法经济学大量运用古典经济学的“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法，对传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至全部法学理论都进行了重新阐释；法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。[3]由于经济学的理论体系和分析工具相对于法学来说具有严密性和科学性，加之波斯纳在新功利主义哲学的理论支撑下，凭借其高产而影响深远的著作，法经济学理论产生了世界性的影响，中国也已经建立了相当规模的法经济学研究团体。

然而法经济学理论自其兴起之日，在内外两个方面都遭受了各种批判。著名法经济学家麦乐怡在《法与经济学》中认为，应当区分“法与经济学”与“法律的经济分析”，后者只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而前者应注重研究经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。麦乐怡的观点对新古典主义经济学在法律经济学研究领域中所占有的统治地位提出了挑战，认为“法律的经济分析”是狭隘的，应将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域；科斯认为在波斯纳对他的批判中，波斯纳并没有搞懂他的理论；著名法经济学家贝克尔认为法经济学过于理论化。在法经济学之外，尽管波斯纳认为其哲学基础是“超越于古典功利主义之上的道德观”，认为效率的观念可以和自由平等诸观念相互协调，再三强调了“正义的最普遍涵义是效率”，但其哲学基础甚至被认为还不如边沁的功利主义，因为边沁至少还考虑大多数人的福利，而波斯纳只考虑效率本身，根本不顾及平等、人权等基本原则；很多法学研究者强调经济学本身也不是完全规范和科学的，法经济学陷入了一种韦伯所说的“工具理性”的短视之中，法经济学是一种经济学帝国主义的产物；台湾学者林立在其《波斯纳与法律经济分析》中认为，经济学与法学具有“不可共量性”，　经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”；科斯深刻意识到经济学自身的局限，从不将其理论明确和普适于各个领域，[4]等等。

二、法经济学分析的应用评价

法经济学建立在新古典主义经济理论和各种分析工具之上，由于经济学行为科学理论相对于法学具有规范性、严密性和科学性优势，对法律的分析更具有直观和逻辑的说服力。特别是在美国这样一个信奉实用主义哲学的国家，因为法经济学分析对解决实际问题的明显作用，法经济学已成为一个主要的法学流派。美国法学院大多开设法经济学课程；美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特三位在法经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是，经济学理论也同样存在不规范、不严密的地方，法经济学分析如果没有边界，自然容易走向极端，比如波斯纳分析问题时，仍然套用效用原则，对性快乐作成本—收益分析，就广遭诟病。当然，并非所有的主流法经济学家都这样滥用法经济学理论，比如卡拉布雷西就认为，有些权利是不能转让的，否则会产生相当的外部性，这些不能转让的权利本身是难以适用法经济学理论的。由于一些法经济学家如波斯纳、罗伯特·考特和托马斯·尤伦等存在将法经济学理论普遍适用的倾向，对法经济学作出“经济学帝国主义”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主义”等评价不能说完全没有道理。

事实上，作为法经济学理论集大成者的波斯纳，其理论也是引起对法经济学批判的焦点。波斯纳是个天才式人物，著作高产而且影响巨大，但由于其许多论述颠覆传统，本身也存在很多不够严密的地方，这就给了人们留下了批判的空间。尽管波斯纳对许多批判作了较好的回应，比如就正义的普遍涵义是效率，法经济学分析、经济学理论与法律心理学、法社会学、法人类学等一样都存在弱点等等。但波斯纳本身的确存在诸多“出格”的观点和行为，加深了人们对其理论理解的困难。比如，波斯纳2006年所著的《不是一个自杀性协议：国家紧急状态下的美国宪法》（Not　a　Suicide　Pact：　The　Constitution　in　a　Time　of　National　Emergency）用恐怖主义增加政府与民众之间交易费用的分析，表达了对布什政府对伊战争、恐怖囚犯待遇法案等在美国存在巨大争议的事项，以及布什未经国会授权命令当局对私人邮件、电话监听监控这一普遍认为是违反美国宪法第四修正案的行为等的支持；基于类似的经济分析，波斯纳了越战以来法院保护新闻记者隐匿消息源的判例，要求记者必须交代新闻来源，以保证新闻的准确性和国家对泄密原因的掌握，在他的判决下，多个记者因藐视法庭而被关押起来。而这一问题存在巨大的宪法权利争议，美国一部电影《真相至上》生动地反映了这一点。看起来，波斯纳的确把法经济学运用得过于泛滥，以至于可能激起人们的愤怒。

其实，理性是有限的，经济学理论建立在一系列理论前提与假设上，存在各种模型约束条件，法经济学家波斯纳也同样不能摆脱这种局限。经济理性不是人类的唯一价值，也不会是社会的唯一价值，经济分析当然也不能是“经济学帝国主义”。客观地说，在非市场和非宏观福利的领域，法经济学分析是要慎用的，因为像人的心理、价值观等是无法用效益最大化的标准去评价的。但是，对于很多领域，特别是市场及事关社会宏观福利的领域，法经济学分析是最强有力的分析工具。在这些领域，传统法学研究所强调和重视的“公平”、“正义”这一类概念本身的含义往往是无法界定的，法经济学运用经济学工具进行定量与定性分析，能有效克服这一缺点。法经济学在规范研究中所运用的效率标准，主要不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯补偿原则”意义上的效率标准，即认为在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。这看似忽视了分配正义，但是法经济学不能解决所有的法律问题，分配正义应该归属到一些不适用或不完全适用法经济学分析的领域去实现，比如人权法、社会保障法等领域。某个法学理论只能解决某个局部的问题，例如，科斯定理所指的效率和福利最大化在应用上也是针对一个特定范围的，比如全球范围、一国范围或者一个更小的时空范围，科斯在《社会成本问题》中所举的工厂污染权与附近居民要求空气清洁权的例子，[5]就是指该区域、居民与工厂这个范围内的效率与福利最大化，没有考虑整体社会环境等范围内的效率与社会福利，但是交易成本理论能够解决好这个案例中的权利配置问题，这就足够了。

法经济学分析到底有哪些应用的边界？大致来说，涉及人的价值、人格、文化及人权、自由等基本因素时，经济理性不是主要考虑因素，法经济学分析一般不适用；一般的法律制度领域，有可能适用法经济学分析，但要受到限制，因为经济理性不是唯一考虑因素，上文所述波斯纳对以反恐限制自由、等适用经济分析就是没有把守这一限制边界的结果；而对于经济领域的法律，适用法经济学分析基本没有障碍。特别是对于商法来说，更是应该尽量应用法经济学分析，避免简单的定性论述。商法的最高价值取向是效率，立法上采取的是效率优先原则，[6]而效率本来就主要是个经济学意义上的概念，对于效率的论证，传统法学理论是难以有效完成的，法经济学分析无疑是最适宜的工具。在世界范围内，海商法和公司法、票据法、保险法被认为属于传统的四大商法，[7]因此就海商法研究而言，应用法经济学分析是没有问题的，而且是深化海商法研究所必需的。

三、法经济学分析在海商法研究中的应用现状

在海商法学中，法经济学分析源远流长，美国联邦上诉法院第二巡回法庭汉德法官在1947年United　States　v.　Carroll　Towing　Co.一案中提出的“汉德公式”，就是一个典型的法经济学分析。汉德法官在该案中论述船主对其船舶碰撞有无过失时分析道：任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。只有当P×L＞B时，船主才有过错。因为如果花费更多的成本去避免一个更小的损失，显然是没有效率的。汉德公式是一个典型的成本—效益分析，这还早于科斯提出交易费用理论。波斯纳在《法律的经济分析》的“交换过程及契约法的经济功能”一节中也对海难救助费用作了简要的经济学分析。我国近年来法经济学理论有较快的发展，法经济学分析在法学研究中也开始广泛应用。特别是在民商法、法理等学科中较受重视。我国海商法学界部分学者也开始将法经济学分析应用到相关研究之中，如韩立新教授在其著作《船舶污染损害赔偿法律制度研究》中对船舶污染损害赔偿采用严格责任进行了法经济学分析，王立志《船舶登记法律制度的经济分析》一文对船舶登记进行了经济学分析，王婕丽的论文《船舶抵押权的法律经济分析》及数篇硕士论文也对海商法学中的一些问题进行了简单的经济学分析。

法经济学分析在我国海商法学研究中的应用存在如下几个问题。第一，法经济学分析应用仍然很少，法经济学理论似乎没有受到应有的重视，这和海商法这样一个商法部门属性是不相称的。海商法是调整海上运输和与船舶有关的特定社会关系的法律，其内容是典型的经济活动，不充分应用法经济学分析对海商法进行研究，是难以走出从法律到法律的传统模式的，也是不够深入的，因为经济的内容只有经济学的工具才能做出最好的解释。尤其和民商法、法理等学科相比较，可以说法经济学分析在海商法学中的应用是很落后的。第二，已有的部分研究中，对法经济学理论的应用主要还是集中在传统的侵权责任、物权等民法领域，基本没有对海商法特殊法律制度和理论进行法经济学分析。海商法存在大量区别于普通民商法的特殊制度和惯例，这些制度和惯例往往不能得到传统法学理论的完整解释，运用法经济学理论应该是一个非常合适的研究进路。第三，目前在海商法研究中运用法经济学分析，大部分还处于简单的成本—效益或博弈论的描述性分析阶段，缺少模型论证和系统运用法经济学工具的研究。第四，正如贝克尔评价美国法经济学研究时所说的，大部分研究者缺乏定量研究训练，我国海商法研究领域也缺少这种定量分析的传统。

四、法经济学分析在海商法研究中的应用范畴

海商法学研究诸多特殊的对立统一的法律主体之间的权利义务关系，这些均是法经济学分析可以和应当应用的范畴。

1.船方和货方的法律关系领域。这是海商法学的基本研究对象，因为海上运输是海商法的主要调整对象，船舶相关的特定社会关系也基本是为海上运输服务的。船方和货方之间的法律问题除了可以应用法经济学分析的合同关系、侵权关系之外，还存在许多特殊的制度，如承运人责任基础法律制度、提单法律制度、适航、管货、承运人和实际承运人法定责任制度等等，这些范畴可以充分运用各种微观经济学工具进行法经济学分析，较之传统海商法研究能做出更深层次的研究。

2.国内方和国外方的法律关系领域。海商法具有天然的涉外性，为国际贸易服务。海上运输大多是国际运输，跨国关系领域自然涉及各国利益问题，而如何在立法与司法中维护本国利益，同时又保持适度的国际利益平衡，对利益格局的判断很重要，而利益的分析和判断自然要建立在经济学理论基础上，法经济学分析是重要的、离不开的工具，如海运大国与货主大国的定位、污染、遇难船避难、油污合作响应、大量国际公约的评估与参加等等，传统法律理论似乎是力不从心的。

3.与船舶物权相关的法律关系领域。除了传统的物权规范外，船舶物权有许多特点，如留置权、优先权制度，造船、在建船舶抵押与船舶融资等，都不同于民法一般物权制度，而这些特殊制度归根结底是为繁荣海运和船舶交易服务的，但是传统法律理论对此难以做出更为深刻的论述，而法经济学分析可以提供更为直接和规范的模型、研究路径。

4.管制方与被管制方的法律关系领域。海商法也调整许多涉及政府管制的关系，如船舶登记与入籍、海运市场的准入与管理、海运市场竞争与垄断的规制、防污管理与强制保险、ISM规则等，产业经济学、制度经济学、规制经济学中许多已经比较成熟的理论与工具，非常适合运用到法经济学中，不能仅仅限制在微观经济学的成本—效益分析和最大化模型之中。

5.风险分担机制法律关系领域。由于存在海上特殊风险，基于促进航运发展的需要，海商法规定了责任限制、共同海损、油污基金等制度，这些制度迫切需要运用微观经济学工具和宏观经济学模型进行探讨，研究其合理性、调整的必要性。

6.船舶其他法律关系领域。海商法调整的碰撞、拖航、救助、打捞及船舶租用等关系与一般民法规范和行政法规范存在很多不同之处，就民事主体之间、国家与民事主体之间的法律关系进行法经济学分析，可以对这些古老及发展中的特殊制度做出清晰的解释。

7.其他特殊法律关系领域。如无船承运人网状责任与提单制度、实际承运人与承运人非和非雇佣的法律特点、船东与船代、货主与货代、船代与货代之间的提单签发等法律关系，都有海运行业具有的特点及商事交易的特点，对此范畴进行法经济学分析，研究前景是很广阔的。

8.国家干预海运法律关系领域。如国船国造、载运保留、船队补贴、造船振兴等都直接属于宏观经济调控领域，其决策和运行，更是离不开法经济学分析。

五、法经济学分析在海商法研究中的应用深化——科斯的研究进路

法经济学学科起源于科斯提出的交易费用理论，波斯纳等学者无不受其影响，以该理论结合边际理论、最大化理论等新古典经经济学工具进行法经济学分析。但是，波斯纳对科斯提出过“反理论”的批判，而科斯则认为波斯纳没有真正弄懂他的理论，二者存在着严重分歧。1997年，《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部召开了一场“圆桌研讨会”，一些著名学者，例如罗纳德·科斯、加里·贝克尔、默顿·米勒、理查德·波斯纳、理查德·爱泼斯坦等参加了会议。科斯在会议上明确表示，他关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响：不同的法律系统对特定经济系统的影响有何不同，当采用这种而不是其他法律规则时，对经济系统又有何不同影响。[8]实际上，科斯提出交易费用理论的本身，是为了解释制度对经济的影响。包括斯密在内的新古典经济学家都忽视了企业组织，认为企业不过是随着交换和分工的出现，把不同技能的人组合在一起而已。科斯1937年发表的《企业的性质》一文，就是以交易费用理论为指导（虽然科斯直到1960年《社会成本问题》一文才深入阐述了这一理论），证明人们是为了节省交易费用才会组建企业的，科斯的理论为研究经济学现象提供了一个崭新的视野，贡献是巨大的。这也决定了科斯和波斯纳的研究进路是反向的。

尽管波斯纳也应用交易费用原理，但是波斯纳是应用新古典经济学的各种工具和理论去分析法律，“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”，[9]著名法经济学家威廉姆森认为，波斯纳的观点表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事物，但是却很少或者没有可以作为回馈的。[10]而由于波斯纳的重大影响及法学界本身的局限，绝大多数法经济学研究都是沿着波斯纳的方向进行的，即用新古典经济学理论和工具来分析法律，这是一种单向的用经济对法律的分析；而科斯从其《企业的性质》到《社会成本问题》，都是以研究不同的法律制度和规则对经济的影响（如企业的组织制度可以节约交易费用）为出发点的，科斯的进路是用法律对经济的分析。波斯纳的研究进路，在美国已经得到充分的开展，在中国的一些部门法领域也正在兴起。虽然在海商法领域，波斯纳研究进路的法经济学分析仍然处于不发达阶段，但是作为长远的学术研究方向，海商法研究应当具有高瞻远瞩的眼光，瞄准科斯的研究进路，努力以海商法领域的法经济学研究向海运经济甚至外贸经济领域提供改革和发展的理论成果。

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海商法论文篇（9）

    所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

    1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

    2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

    3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

    总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

    二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

    1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

    在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

    可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

    这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

    三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

    1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

    迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

海商法论文篇（10）

引言

通常说来，招商引资对外宣传是指各级政府为提升本地区经济发展、吸引境外直接投资而对目的投资者开展的宣传推介活动。 由于当前传播媒介的多样化，招商外宣材料种类繁多，包括投资指南、招商说明书、宣传册、电子出版物、网页，甚至包括新闻稿、专题片等。作为国际通用商务语言，英语自然成为招商外宣的重要工具，因此对外招商引资材料的英译就显得格外关键。

招商外宣材料英译的质量不仅直接影响对外招商宣传的效果，拙劣的翻译还会损害地区文化形象和阻碍地方经济发展。与其他类型文本的翻译相比，招商引资外宣翻译更强调实用性，有更加明确具体的目的，招商外宣英译属应用翻译范畴。本文以北海市的招商外宣材料为例，德国功能派翻译理译论为依据，提出在外宣增删、改写、编译这些常见的翻译形式的合理性和可行性，旨在进一步规范我市的外宣资料的翻译市场，寻求提高外宣资料译文质量的途径。

一、功能派的代表人物和核心内容

19世纪60年代，功能翻译理论开始崭露头角，进而不断发展起来，其中有几位杰出的代表人物，凯瑟林娜・赖斯（Katharina Reiss）、汉斯・威密尔（Hans Vermeer）、贾斯塔・赫兹・曼塔里（Justa Holz- Manttari）和克里斯蒂安・诺（Christiane Nord）。他们提出并发展了功能翻译理论。该理论的核心内容包括目的法则、连贯性法则、忠实性法则和忠诚原则。德国功能翻译理论代表赖斯在1971年出版了《翻译批评： 潜力与制约》，提出功能理论的雏形。后来， 汉斯・弗米尔创立了功能派的核心理论： 目的论（Skopostheory）。根据目的论，所有翻译遵循的首要法则就是目的法则，翻译行为所要达到的目的决定整个翻译行为的过程，即结果决定方法。

除目的法则外，目的论还有两个法则：连贯性法则（coherence rule）和忠实性法则（fidelity rule） 前者要求译文必须符合语内连贯（intratex-tual coherhence）的标准，即译文必须能让接受者理解，并在目的语文化及使用译文的交际环境中有意义；而后者是指原文与译文之间应该存在语际连贯一致（intertextual coherence），即忠实于原文，而忠实的程度和形式则由译文目的和译者对原文的理解程度决定。其中，语际连贯次于语内连贯，这两种连贯性原则又同时从属于目的原则。克里斯蒂安・诺作为德国功能翻译理论的集大成者和主要倡导者之一，她进一步提出了忠诚原则作为目的论的补充。忠诚原则要求译者在翻译行为中对翻译过程中的各方参与者负责，竭力协调好各方关系，即当发起者、目的语读者和原作者三方有利益上的冲突时，译者必须介入协调，寻求三方的共识。简言之，忠诚原则理论框架是为了兼顾发起人、目的语读者和原作者三方利益，避免译者随心所欲地改写。

二、功能派翻译理论观照下的外宣资料的英译策略

在中国，招商外宣特别注重提升自我形象，根据功能派翻译理论，翻译的过程应以译语文化中所预期达到的一种或几种交际功能为参照系。由于外宣资料本身就是一个功能性强、目的明确的文体，因此在翻译过程中，如果译文的目的是为了再现原文的功能时，确保两个文本的功能对等就成了翻译过程中的基本标准。功能翻译理论还提出忠实性的法则（fidelity rule），它是指原文和译文间应存在语际连贯（intertexual coherence），即通常所说的忠实于原文。但当忠实性法则与功能主义标准发生冲突时，前者属于后者。外宣资料是一种独特的文体，最注重的是它的宣传效果。为了使外宣资料的翻译达到最大的宣传效应，译者有时不必拘泥传统翻译标准，而是应当根据中英文化各自的特点，对原文作必要的 “删减” 或 “增补”。笔者认为，功能派翻译理论为译者在外宣资料的英译实践中使用编译方法提供了可靠的理论依据。

（一）增减法

增减法，顾名思义，就是应当根据中英文化各自的特点，对原文作必要的 “删减” 或 “增补”，即对原文进行编译，把英语受众吸引到译作上来，以促进中外交流的不断发展。中西商业文化迥然不同，各自商业文化背景下的招商引资外宣文本风格上存在很大的差异。大体上，中国属集体主义（collectivism）、官本位（high power-distance）和高环境因素（high-context）商业文化，而西方属个人主义（individual i sm）、平民化（lowpower-distance）和低环境因素（low-context）商业文化。不同的商业文化明显地表现在招商外宣文本风格的差异上。如果中文原文中含有晦涩、 冷僻深奥的语言时，译者应该用恰当的语言表达丰富的思想，在不影响表达内容的完整和准确的前提下，对原文的词汇进行删减或增补，以便突出文章里的事实和重点，从而取得理想的宣传效果。

（1）原文：汉武帝元鼎六年即设立合浦郡，是当时岭南三大郡之一。北海自此时起成为中国与东南亚，西亚乃至欧洲进行海上贸易的主要商港，是古代“海上丝绸之路”重要始发港。

In the 6th year of the Yuan Ding era of emperor Wu of Western Han Dynasty （in 111 BC），Hepu was established. It is one of three counties in lingnan at that time. Beihai has been the trading port on sea among china and southeast asia， west asia and europe， the important begginning port of the silk road on sea from then on.

此处译者使用了增加法，对一些有中国古代的君王信息做了必要的解析说明。“汉武帝元鼎六年” ，译者把汉武帝的在位年份做了补充：“In the 6th year of the Yuan Ding era of emperor Wu of Western Han Dynasty （in 111 BC）”，这给不了解中国的历史的外国人一个清晰的说明。

（二）改译法

在外宣资料的英译中时常会遇到这样的情况：当原文中的词句直译成英语后意义难以为读者理解时，译者可以运用改写的方法，在保持原文的基本信息的前提下，用更普通浅显的语言来替代可能造成理解困难的信息，对原文语篇按译文的段落展开方式进行相应的调整，使译文符合译入语习惯和读者口味，做到内外有别，以利信息交流或加强感染力。

（2）1992年10月4日国务院批准北海银滩为全国首批12个国家旅游度假区之一，为国家4A王牌景区。银滩位于市区的南面海岸，陆地总面积12平方公里，滩宽300-700米，东西延绵24公里，以“滩长平。沙细白、水温静、浪柔软、无鲨鱼”著称，有“天下第一滩”“东方夏威夷”“南方北戴河”之美誉。

Beihai Silver Beach was approved by state council to be one of the first twelve national holiday resorts in China on October 4th， 1992. It is an excellent 4A-ranking national attraction. Beihai Silver Beach lies in the south of Beihai City；its total land area reaches 12 square kilometers. The beach stretches 24 kilometers from west to east with a width between 300 to 700 meters. It wins a high reputation for its even length，five and white sand， clean and warm water and gentle waves， as well as being safe and free from sharks in swimming area. It is rewarded as “No.1 Beach”，”Beidai River of South China”， and “Oritental Hawaii”.

这里为了表达北海银滩较之其他海滩的独特优势，从滩、沙、水、浪、无鲨鱼等方面形容，采用三字对等的句式来加强渲染力，这在英文句式里面难以找到对等的句式。所以译者改译成“It wins a high reputation for its even length，five and white sand， clean and warm water and gentle waves， as well as being safe and free from sharks in swimming area.”。

（三）解释法

不同的民族有着不同的文化和历史，生活环境和发展水平也不尽相同，所以在进行思想和信息的交流过程中必然会遇到障碍。翻译外宣资料也是一种思想和信息的交流，同样也存在文化和语言的差异，译者可以使用解释法来消除目的语读者的这些障碍在阅读了大量的外宣资料的翻译后，发现解释法近年来在翻译中用得越来越多，该翻译方法用来解决直译中忽略的社会文化差异有着独特的优势，这种方法需要译者提供某些背景知识和对中国独特事物如人名、地名、中国特色的特殊词语，历史事件和政治用语的解释，解释法的目的就是要使译文易于理解，交流无阻。

（3）公路网四通八达，有桂海高速公路、合山高速公路以及国道209线、国道325线、省道20122线以及北海至铁山港一级公路、浦北至营盘二级公路、滨海公路银滩支线等干线公路。此外，正在修建的玉林至铁山港高速公路，贵港至北海高速公路、大凤江至高德一级公路等滨海公路项目也即将开工建设。

The highway network has been formed so far， including Guihai highway（from Guilin to Beihai）， Heshan highway（from Hepu to Shangkou） and 209 national highway （from Beihai to Huhehaote）， 325 natianl （From Guangzhou to Nanning），20122 province highway and Grade 1 highway from Beihai to Tieshangang，Grade 2 highway from Pubei to Yingpan，Binhai road Yinpan branch and so on. Besides， Highway to Yulin to Tieshangan is construcing， highway from Guigang to Beihai and Grade 1 highway and Grade 1 highway from Dafengjiang to Gaode and so on are going to construct.

译者对于公路的名字信息做了增加。如桂海高速公路，翻译为“Guihai highway（from Guilin to Beihai）”。中国地大物博，很多的地方地名连中国人也无法一一记得，更别说外国人，对于地名的补充是相当的必要。

三、 结语

翻译的过程是一个涉及多种选择的复杂过程。功能理论凸显了译者主体性，允许译者灵活地根据特定情况决定选择与之适应的翻译方法。外宣材料英译时，译者依据翻译目的和翻译纲要，根据接受者的背景知识、 期待和交际需要，对原文进行调整、删减、增译甚至改写， 从而实现文本的信息和感染功能， 达到对外宣传的目的。作为应用翻译理论，功能翻译理论对于外宣材料英译的实践具有较强的指导作用， 值得进一步深入研究。

【参考文献】

[1]Nord，Christine.Translation as A Purposeful Activity-Functiona listApproches Explained[M]. Shanghai Shang-hai Foreign Language Press， 1997.

[2]Reiss，Katharina.Translation Criticism：Potentials and Limitations[M].Shanghai：Shanghai，Foreign Language Education Press， 2004.

[3]曾庆元.目的论视角下的招商外宣英译――以滨海新区招商外宣英译为例[J].职业时空，2010（6）.

海商法论文篇（11）

 

水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。

水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。

目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。

一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状

对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。

1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制

我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。

2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制

虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]

3、内河旅客运输中的赔偿责任限制

我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。

二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题

从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：

1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]

2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。

3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。

4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。

三、针对上述问题的法律对策与完善建议

针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。

1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。

国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。

2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。

我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。

另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。

3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。

有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。

4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。

《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。

* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。

[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.

[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。