权责发生制论文大全11篇

时间：2022-09-27 09:26:48

权责发生制论文

权责发生制论文篇（1）

一、采用权责发生制的客观必要性及好处

（一）政府职能转变的需要。我国社会主义市场经济体制已经初步建立，我国正处于市场经济体制的完善和改革的深化过程之中，政府和市场在经济运行中的分工日益明确清晰，政府不再是分配资源、完全管制的角色，政府职能正逐步转向为社会共众提供更好更多的服务、管理等公共物品。要实现这一转变，其中重要的一环就是如何提供更全面有效的政府会计信息，正确科学的反映和监督财政资金的运动。与收付实现制相比，权责发生制能够更好的核算政府的财政收支，区分收益性支出于资本性支出，使之在相应的会计期间配比，有利于更好的考核政府的业绩及反映受托责任的履行。

（二）加强政府审计和社会监督的需要。随着我国经济总量的增大，经济实力的进一步增强，财政收支规模日益扩大，同时政府审计的地位和重要性进一步提高。政府审计对于维护政府经济秩序，反腐倡廉，提高财政资金的使用效果和效率发挥着极为重要的作用。

当前，我国政府审计仍局限在财务收支的层面上，而西方国家的审计则是财务审计与绩效审计兼顾，这也是我政府审计的发展趋势。然而，我国现行预算会计仍以收付实现制为基础。会计标准是政府审计的重要依据。如果仍采用收付实现制，必然会影响到审计的标准和质量，影响真审计监督职能的发挥，甚至影响到一个高效廉洁的政府的建立和运行。

此外，社会公众的民主参与意识不断增强，他们希望更多的了解政府的财务状况、现金流量、受托责任的履行。也只有进行权责发生制的改革，才能提供更充分的会计信息，适应广大人民当家作主的要求。

（三）准确核算国债，适应财政体制改革的需要。近年来，我国实行积极的财政政策，大量发行国债，财政风险加大。在收付实现制会计核算基础的条件下，财政预算会计将举借国内外债务作为一级政府的预算收入，在借款安排支出的同时又将其作为该级政府预算支出，这样做不能全面反映债务的借、还以及利息支出情况。但如果采用权责发生制，则可以对政府债务进行全面合理的确认和计量，如实反映预算的执行情况，防范财政风险。

同时，在我国财政体制改革的过程中，已经出现了政府担保、养老金拖欠以及资产折旧等许多非现金交易和事项。在权责发生制下，这些交易和事项的确认和计量成为了可能。

（四）与国际接轨，进行国际间对比的需要。20世纪90年代以来，以权责发生制为标志的政府会计改革在全球范围内兴起，经济合作组织（OECD）的半数以上成员国已经不同程度地采用了权责发生制。我国是世界上大多数经济组织的成员国，遵守国际的公认规则是一个大国应尽的义务。同时，编制以权责发生制为基础的政府会计报表，也有利于进行国际间的比较，找出缺点与不足，进一步提高政府的管理运营水平。

二、对实施权责发生制改革的几点建议

（一）借鉴他国经验，结合本国国情，逐步推进改革。在世界范围内来看，完全实行权责发生制的国家毕竟只是极少数，大多数国家都是循序渐进地推进改革。我国的权责发生制改革也不可能一蹴而就，一定要充分考虑到我国市场经济体制仍不完善的现状。改革可以搞试点，先从一个县做起，再逐步向全省、全国推广；或是部分会计核算项目先引入权责发生制，再进行全部会计核算项目的核算变革。

（二）加快相关法制建设，保证权责发生制改革顺利实施。从西方各国改革的经验教训来看，一个健全的法律环境对改革成败至关重要。我国的法制还不健全，规范预算会计的主要有会计法、预算法以及相关的会计制度。并且其中的一些规定与权责发生制是相悖的。因此，必须加快制定修改相关法律，为改革提供法律保障，使权责发生制的改革可以有法可依。

（三）加强政府审计监督职能，充分发挥社会监督作用。政府审计主要是从政府内部对财政收支进行监督和制约，在权责发生制的改革过程中，为保证政府财务报告的信息质量，保证改革的效果，可以建立这样的一种制约机制——即政府的财务报告只有在经过国家审计部门的批准后，才可以正式递交人民代表大会和向社会公众披露。

权责发生制论文篇（2）

权责发生制度预算和在预算会计中应用可以有效提高会计管理的精确性，有助于帮助决策者认识政府的长期持续能力，并能够通过预算数据来了解财务状况。权责发生制在预算会计中的应用，可以加强对于公共资源的管理，对于财务状况进行管理工作。此外权责发生制的应用有效的降低了会计管理的成本，反映了科学的财务变动状况，真实揭示了财务状况中的服务成本、工作效率、预算成果等信息，有效降低了预算中的信息风险。

(二)有助于较强对于预算活动的成本计量

当前我国的部分单位的预算会计体系并不完善，从而影响了单位的财政运行状况。权责发生制度侧重于配比基础上的服务成本，对于预算活动而言，其具有完整、可比的成本指标，这也是衡量预算会计的重要参数指标之一。因此预算会计中引入权责发生制可以对财务现金管理进行细化，实现现金资源的全面优化，同时还可以对现金资产的运行状况进行持续管理。在权责发生制下，资产成本可以更好的确认持有资产成本，加强对于资产成本的有效控制。

(三)为会计信息使用人员提供便利

随着预算会计的发扎，事业单位的投资主体向着多元化的方向发展，因此会计信息使用人员对于会计信息的要求也越来越高，传统的会计制度无法满足正常的使用需求，从而影响了使用人员的正常工作。而权责发生制的应用可以提高信息的透明度，其更加关注于预算会计管理中的信息管理，为经济发展提供良好的数据支撑，从而提高政府单位预算会计的竞争力，以适应经济的飞速发展，提高信息使用的数据需求。

二、权责发生制在预算会计中的应用策略

预算会计应用权责发生制是一个系统性的工程，对于其应用策略要结合中国的基本国情，在我国经济转型期间，各种经济建设制度还需要进行完善，其预算会计人员的业务素质还需要进一步提高，因此在权责发生制度的应用中需要建立完整地预算会计核算基础和财务报告体系，提高财务状况和管理能力。

(一)建立新型的政府会计系统建立

新型的会计制度有助于实现预算会计制度的革新，为政府单位提供完善的预算信息。当前我国的经济体制依然有传统计划经济的色彩，其预算会计制度也不能满足财务工作需要，尤其是现象的总预算会计和核算内容不能准确反映政府的资金活动状况，从而对权责发生制的应用带来了困难。因此要加强对于政府单位资金运动的管理，结合我国的基本国情和国外的先进经验，实现会计体系管理部门的重构，建立完善的会计准则，并建立和完善政府会计制度，实行准则和制度并存管理。

(二)优化权责发生制的应用

基础权责发生制度的推行需要较长的时间，同时需要建立良好的应用基础，因此我国的权责发生制度在应用过程中要秉持“局部”到整体的原则，分步骤进行制度的推行。首先要在当前收付实现制度的基础上进行改革，形成权责发生制度和收付实现制度的两者并存，并在应用过程中逐渐实现权责发生制度的替代。其次要修正收付实现制度的基础上，确定权责发生制度的首要地位，逐步进行工作制度的转变。通常而言要选择应付款项、应付转移款项、利息费用、政府员工养老金等作为改革的首要目标，为权责发生制度提供良好的改革氛围。

(三)建立完整的政府财务报告

政府报告是一种全面的财务状况核算方式，也是对于政府综合信息的一种规划性方式，随着我国经济制度的不断转变，传统的财务报告方式已经不能满足实际的预算会计需求，这就需要对财务报告进行全面的改革，逐步完善其财务报告的内容。将权责发生制度运用到政府财务报告中，可以和国际的政府财务报告相接轨，提高政府和国际间的交流工作，这就需要逐步建立新型的政府财务报告，规划相关的报告编制准则，包含预决算情况的信息、国有资产方面的信息、社会保障基金等方面的信息，提高政府财务报告的真实性。

权责发生制论文篇（3）

事业单位仅在经营性收支业务核算时采用权责发生制。已不能适应事业单位会计核算以及提供会计信息的需要。笔者认为，事业单位的全部经济业务事项均应采用权责发生制进行会计核算。

一、收付实现制在事业单位会计核心中存在的主要问题

(一)收付实现制不能适应实施政府采购制度和资金集中支付制度后出现的新情况

实施政府采购制度和资金集中支付制度后，各单位收到的资金不再表现为货币资金，而是一方面表现为收入的增加，另一方面表现为费用或非货币性资产的增加，收付实现制已不能准确反映资金的流向变化。

事业单位在采购材料物资的过程中，单位会计核算会遇到何时确认资产购入、购入资产按什么金额入账，而采购部门会计核算时会遇到何时确认支出、支出按什么金额入账等问题。在收付实现制下，单位只能在实际收到拨款单据时，按拨款金额确认和计量购入的材料物资，如果采购过程跨年度，则不能完整反映该项经济业务活动；而采购部门只能在实际拨款时按拨款确认和计量支出，如果年末采购已基本完成，但款项尚未付清，或按照采购合同须扣留部分保证金，则在年末会形成资金结余，此处理不能真实反映预算执行情况。

(二)收付实现制不能全面准确记录和反映单位的负债情况，不利于防范财务风险

收付实现制下的财务支出只包括现金实际支付的部分，不能反映那些本期虽已发生但尚未用现金支付的债务，单位的负债和一些隐性债务不能得到反映，不利于防范未来的财务风险。

(三)收付实现制不能反映固定资产的真实价值

由于目前事业单位固定资产不计提折旧，无法反映固定资产的实际净值，不能在费用和成本中反映资产的耗费，以至固定资产账面与实际价值背离，不能真实反映事业单位的固定资产状况。

(四)收付实现制下会计报表信息不完整，项目列示不科学

目前事业单位未编制现金流量表，不能披露现金流入流出信息：现行的资产负债表和收入支出表中同时反映收支项目，既不符合资产负债表作为静态报表不应反映收支类科目的属性，又因重复列示而无意义。

二、权责发生制在事业单位会计核算中应用的可行性分析

(一)权责发生制有利于规范事业单位的会计核算

实际工作中事业单位有很多会计事项的核算需要突破收付实现制，所以权责发生制在事业单位会计核算中应用非常必要。

(二)权责发生制有利于规范事业单位的预算管理

事业单位讲求效益和效率是国家、社会和纳税人的一致要求。其采用权责发生制进行会计核算，有利于规范国有资产的管理和提高财政资金的使用效益。

(三)事业单位具有采用权责发生制进行会计核算的基础

目前事业单位中有部分经营单位和事业单位的部分经营业务的核算采用的就是权责发生制，事业单位的全部经济业务事项，均采用权责发生制进行会计核算。对事业单位会计人员来说工作难度并不太大。三、权责发生制下事业单位主要经济业务的会计核算

(一)国库集中支付业务的核算

国库集中支付业务一般程序比较复杂、时间较长，常常会出现单位取得商品和发票在先，支付滞后的现象，尤其是在年底，会出现跨年度支付问题，因此，有必要采用权责发生制核算支出及当年绩效。即在取得商品和发票时借记支出类科目，贷记“零余额账户用款额度”(实际支付部分)、“应付账款”(尚未支付部分)。

(二)政府采购业务的核算

在政府集中采购过程中，常常会出现跨年度支付问题。笔者认为凡属于本期应负担的采购费用，就应在本期列支，即借记支出类科目，贷记“银行存款”或“零余额账户用款额度”或“应付账款”；凡不属于本期间的采购费用即使已经支付，也不应该列支。即借记“预付账款”，贷记“银行存款”或“零余额账户用款额度”。

(三)债权债务的核算

事业单位设置的债权债务核算科目仅与经营性业务相关，没有囊括非经营性业务，笔者认为对于应收未收的收入，应在取得收款权利时确认，即借记“其他应收款”，贷记收入类科目；对于应付未付的费用及债务也应按照费用或债务的实际形成期间确认。即借记费用支出类科目，贷记“其他应付款”。

(四)固定资产业务的核算

目前事业单位的固定资产购置成本直接列入当期支出，其价值同时以固定资产和固定基金反映，固定基金作为固定资产的资金来源，二者一般相等。在固定资产使用过程中不计提折旧。而是按照事业收入和经营收入的一定比例提取修购基金。笔者认为应采用权责发生制参照《小企业会计制度》中固定资产的核算方法进行会计处理。

(五)权责发生制下的会计信息披露

权责发生制论文篇（4）

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

参考文献:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

权责发生制论文篇（5）

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

三、侵权责任法的立法论

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

权责发生制论文篇（6）

引言

不同的经济环境对会计信息的要求是不同的。随着经济的发展和经营环境的复杂，国家对会计信息计量的基础要求也是在变化之中的，从收付实现制到权责发生制，这是符合当前经济发展需求的，但是现在要求部分企业将现金流量表纳入企业财务报告体系，这也从侧面反映国家意识到收付实现制本身的优点。两大会计理论基础相互竞争、相互依存，在会计理论的发展历程中必将延续下去。

一、收付实现制和权责发生制的概念及其原理

收付实现制又称为现金收付制，它是以现金的实际收到或是付出为记录标准，对本期收入和费用进行处理的一种会计基础。在此基础上，凡是本期以现金支付的费用，不论是为以前期间义务偿付的，还是为未来期间取得资产或劳务提前支付的，均作为本期的费用处理；凡是本期实际收到的现金，不论是因以前期间经济事项或是未来经济事项产生的，均做本期收入处理。收付实现制只以现金的实际收支为确认计量标准。

权责发生制又称为应计制，它是以实质取得收到现金的权利或是支付现金的权利为标准来确认和记录本期债务、收入和费用的一种确认基础。在此理论下，也就是说凡是当期实现的收入或应承担的费用不论款项是否收付，都应作为当期的收入和费用处理；凡是不属于当期的收入或是费用，及时款项的收支发生在当期，也不可以在当期处理。权责发生制的确认标准是以权力的发生的期间作为确认时间点的。

二、收付实现制与权责发生制的对立

收付实现制与权责发生制的对立反映在以下几个方面。

1、适用范围不同。收付实现制和权责发生制的使用主体不同，且国家有严格的划分标准。在我国，行政单位、事业单位、军队等非盈利单位均采用收付实现制为基础进行会计核算；我国《企业会计准则》对那些以营利为目的机构、企业做出明确规定，要求他们以权责发生制为基础进行会计核算。

2、收入费用的确认原则不同。收付实现制是以现金的实际收付为标准进行确认收入、费用的归属期；权责发生制则是以收入、费用实际原则，收入、费用的确认与现金是否实际收到无关。

3、核算范围不同。收付实现制只确认与现金收支有关的事项，其他事项不纳入核算范围。因此会计主体的全部资产都是以现金的形式存在的，没有债券债务；权责发生制则是以债权关系来确定收入、费用的，这就将非现金资产和负债纳入核算范围。权责发生制在确认期间损益的时候也连带着资产负债表的会计要素进行变化，这样就能更好的确定期间损益以及企业的财务状况。

4、与现金流动的一致性不同。收付实现制的确认标准就是现金的实际收支，所以说在此基础上反映的资金运动情况与实际的资金运动情况是一致的；权责发生制下，会计的确认标准是债权关系，与现金的实际收支是存在一定的时间差的。如购买固定资产，在权责发生制下，入账价值是购买固定资产的总付出，其损耗是以折旧的形式在以后年度按照一定的折旧方法摊销到产品成本或是期间费用的，这就可以明显的看出在权责发生制下，现金的运动实际运动与会计核算存在一个较大的时间差。

三、收付实现制与权责发生制的同一性

收付实现制与权责发生制既相对独立又存在着一定的统一性。

1、两者存在的目的是相同的。无论是收付实现制还是权责发生制，其存在的目的都是确认、计量、记录和列报会计主体的经济事项和经济业务。假设不存在商业信用和借贷行为，那么无论是采取收付实现制还是权责发生制进行收入和费用支出的核算，企业期末的核算结果是一样的；即使企业的收入和支出权责与现金的实际收支有一定的时间差，但是只要权责和现金的实际收支发生在同一会计期间，这两种核算的结果也是相同的。

2、权责发生制可以实现收付实现制财务报告目标。收付实现制在进行会计计量时，侧重的是现金实际流动轨迹，如报告期末现金的结余和报告期间内现金的筹集、运用情况；权责发生制下，会计核算侧重的是经济资源，如企业控制的资产，应承担债务，期间的收入与成本以及其他的用来评价主体财务状况和变动情况的会计信息。从表面上看收付实现制与权责发生制的侧重点不同，其反映的具体数据不存在联系，但是我们可以通过一定的会计手段将权责发生制下的数据进行转化，重新编制财务报表，这样就可以实现收付实现制的财务报告目标。现在企业都是以权责发生制为基础进行会计核算的，其最终提供资产负债表、利润表、现金流量表，其中现金流量表就是通过会计手段，结合资产负债表与利润表编制的。

四、结论

本文通过对收付实现制与权责发生制深度解析，总结出两大理论对立性和统一性的表现特征。经济环境日益复杂的今天，投资者不仅要了解企业的财务状况和经营结果，而且对现金流量也越来越重视。综合前文所述，我们可以充分肯定，未来这两大会计基础理论在会计发展的未来相互争鸣、相辅相成。

参考文献：

[1]宋伟.权责发生制与收付实现制的辨证统一[J].中国石油大学胜利学院学报，2009，（23）：92-94

权责发生制论文篇（7）

副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题，而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架，定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论，主要是在如下方面对研究范围进行了限制:第一，仅限于损害赔偿责任，原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二，仅限于自己责任分担，不特别考虑替代责任，原因在于替代责任具有一定的独立性，本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三，医疗事故和工伤事故，具有较强的特殊性，不纳入本文研究范围。第四，现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响，本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。

二、论文的体系架构与主要内容

本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论”两部分构成。分论部分包括第三章到第七章，分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担论”三个方面。其中“数人侵权责任分担论”内容较多，分为第三章“风险责任分担论”、第四章“最终责任分担论”和第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”三章。

第一章研究侵权责任分担论的确立问题，首先是对美国法上侵权责任分担论百年形成历史和英联邦侵权法上相关法律制度的演变过程进行系统考察。其次，通过对受害人过错制度与数人侵权责任制度在欧洲侵权法上的发展与整合进行分析，进而观察美国法上的侵权责任分担论对两部欧洲侵权法草案的影响。最后，结合我国侵权法上相关立法、司法和理论发展趋势，对侵权责任分担论在我国侵权法上确立的可能性和必要性进行探索，最终得出应该在我国侵权法上确立侵权责任分担论的结论。

第二章是对侵权责任分担基础理论的研究，包括“风险责任”概念的提出和分配正义基础理论的构建两个方面。首先通过对债务与责任，尤其是多数人债务与多数人责任之间的关系的分析，说明在连带责任、不真正连带责任和补充责任中，责任人承担的超过自己责任份额部分的责任的性质是受偿不能风险，并将其命名为“风险责任”，作为与“最终责任”概念相对应的民事责任基础概念。随后是探讨侵权责任分担的正当性基础。文章认为，矫正正义无法解释侵权责任分担现象，应该引入亚里士多德的分配正义理论作为侵权责任分担论的主要伦理基础。分配正义至少在最终责任分担、受偿不能风险分担和分摊不能风险在当事人之间的再分配三个层次上对侵权责任分担论的正当性具有解释力。两种正义基础的区分，搭建了侵权法的“正义的骨架”，将侵权法的正当性基础理论框架从“一”字结构转变为“二”字结构。“财富”标准不能作为在侵权责任分担领域实现分配正义的分配标准，而应该采纳“应得”标准。我国侵权责任分担论的分担标准应采可责难性标准和原因力标准组成的二元体系。可责难性包括主观可责难性即过错和客观可责难性即危险。

第三章集中探讨风险责任分担问题，即数人侵权责任的对外关系方面，主要观点是:第一，风险责任分担应该以“可责难性标准为主，原因力标准为辅”，通过数人侵权责任形态的适用对受偿不能风险以及程序负担进行在原被告双方进行一次性分配。我国侵权法上的数人侵权责任形态应该进行一般数人侵权责任形态与特殊数人侵权责任形态的区分，前者包括按份责任形态和连带责任形态，后者不真正连带责任形态和包括补充责任形态。第二，可责难性标准是决定适用连带责任适用的根本标准，应该根据绝对可责难性标准和相对可责难性标准对共同侵权行为进行类型化，分为主观关联共同侵权行为和客观关联共同侵权行为。实用主义催生的客观关联共同侵权行为对数人侵权行为理论产生了巨大的体系效应，在因果关系上具有特殊性。第三，客观关联共同侵权行为实质上涵盖了偶然型不真正连带侵权责任形态的适用范围，使得不真正连带责任形态仅适用于法定情形。[5]不真正连带责任形态具有特殊制度价值，应该在严格责任领域予以扩展适用。第四，补充责任形态实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡，符合我国司法现状，在比较法上具有先进性，应该在第三人侵权预防义务领域予以扩展适用。[6]

第四章集中探讨最终责任分担论，即数人侵权责任的对内关系方面，主要观点是:第一，最终责任分担应该以“原因力标准为主，可责难性标准为辅”。最终责任的分担问题仅存在于一般数人侵权行为形态之中，这也是分摊请求权与追偿请求权区分的基础。大陆法系的追偿请求权与英美法系的补偿义务设计思路相反，但功能接近。第二，最终责任分担领域分配正义的主要实现方式是依据“比例分担原则”对最终责任进行分担，实际分担方式是以“比例分担”为主，“人头分担”为辅，在特殊情况下协调适用“比例分担”与“人头分担”。第三，应该以矫正正义作为分摊请求权的理论基础，以承担了超过自己责任份额作为分摊请求权的行使前提。我国侵权法对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案，应该采纳大陆法系传统的“事后二次分担规则”。

第五章对致害人不明数人侵权责任分担作专门研究，同时涉及风险责任分担和最终责任分担，主要观点是:第一，应该将致害人不明数人侵权行为从一般数人侵权行为的研究中抽离出来，单独进行类型化研究。可以通过满足“实质等同性”标准的替代性方案确定合理的侵权责任分担比例。建筑物抛掷物致害在本质上是侵权责任构成问题，以不赔偿为原则。[7]第二，客观关联共同侵权行为理论的发展对共同危险行为的体系定位产生了重大影响。共同危险行为的侵权责任构成基础是客观危险的可责难性，侵权责任分担基础是比较各方的可责难性。客观关联共同定位下共同危险行为因果关系应采“群体危险行为”理论。第三，美国侵权法上市场份额责任较好的平衡了加害人和受害人之间的利益，具有重大的理论意义。借鉴控制论的“黑箱”理论和功能模拟能够较好的解释市场份额理论的因果关系结构。市场份额责任具有较大的扩展适用可能性，应该在我国侵权法上确立具有一般数人侵权责任分担规则意义上的“比例份额责任”。[8]

第六章研究受害人过错制度的基本理论，主要观点是:第一，受害人过错制度在时间轴上分为损害发生和损害扩大两个阶段，按照法律效果可以将受害人过错制度分为受害人责任制度、过失相抵责任制度和比较责任制度。应该将暗示的自甘风险纳入受害人过错制度中，不再单独作出规定，而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。第二，受害人责任制度是受害人自己原因造成损害而免除加害人责任的制度。过失相抵责任制度，是一种公平的实现矫正正义的损害赔偿制度。比较责任制度的适用范围，仅限于法定的事故类型中，以原因力为比较基础，过错作为比例调整因素，是一种分配正义的实现。[9]第三，现行《道路交通安全法》第76条第1款第2项的两个分号的作用不同，前段与中段是并列关系，前两段与后段是交叉适用关系。应根据非机动车驾驶人、行人与机动车双方主观过错的不同情况，区分四种不同的情况适用。[10]

第七章是对受害人过错参与数人侵权责任分担制度的理论探讨，主要观点是:第一，应该以分配正义作为我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的基础，同时在责任比例的确定上考虑公平的因素为宜。受害人过错在参与最终责任分担和受偿不能风险分担两个方面，都具有正当性。第二，受害人过错参与一般数人侵权责任分担制度包括两个方面:在最终责任分担领域，应该根据受害人过错减轻加害人一方的损害赔偿总额。在风险责任分担领域，主观关联共同侵权行为应该继续适用“整体衡量说”，客观关联共同侵权行为应该以“连带责任再分配说”为原则，以“改变侵权责任形态”实现责任减轻为补充，并准用于共同危险行为。第三，受害过错人参与特殊数人侵权责任分担包括两个方面:在最终责任分担领域，受害人过错减轻最终责任人的损害赔偿责任。在风险责任分担领域，受害人过错不影响不真正连带责任形态，但可能导致补充责任人的补充责任减轻乃至免除。结论部分是对我国侵权责任分担制度基本规则的构想。完整的侵权责任分担制度，应该包括数人侵权责任形态制度、受害人过错制度和受害人过错参与数人侵权责任分担制度三部分，是在侵权责任分担领域对分配正义的完整实现过程。

三、论文的主要特色、创新和不足

文章在论证结构上，第一章是对侵权责任分担论的资料疏理与问题展开，本文的主要理论分析在第二章就已经完成了，第三章到第六章是第二章的理论结论在相关领域的直接演绎，第七章则是第二章的理论在直接演绎基础上的进一步演绎。因此，文章主要的理论特色均集中在前两章，主要创新则分散在第三章到第七章。

论文的主要理论特色体现在如下三个方面:

第一，历史的比较法分析———从两大法系比较到欧洲与北美比较。我国民法研究中存在大陆法系与英美法系区分的刻板印象，这是一种不太严谨、而且正在逐步丧失最低限度合理性的比较法研究对象区分。在这种二分法预设下，在注重“法系横轴”的同时往往忽略“历史纵轴”，不区分某一观点的历史和社会背景，直接填充到两大法系的区别框架中，丧失了历史性。文章提倡“历史比较分析方法”，强调要历史的看待比较法资料，将比较法资料溶入“历史纵轴”上，历史的看待比较法上理论和制度的发展历程。在侵权责任分担领域，通过该方法的运用可以清晰的看到，在上个世纪70年代，随着加拿大侵权法逐渐脱离英国侵权法的轨道而更多的受到美国法的影响;而英国侵权法的发展止步于1978年《民事责任(分摊)法令》，在欧洲统一侵权法起草过程中远离北美侵权法而接近欧洲大陆法，这使得侵权责任分担论的比较法研究已经不是在英美法系与大陆法系之间，而是在北美与欧洲以及其他大陆法系国家和地区之间进行了。如果顽守两大法系的区分，可能就会错过这一历史转折，误导研究方向。

第二，填补概念空白———“风险责任”概念的提出。自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态，如连带责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的，但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分，可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”，就是赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的超过最终责任份额而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分。之所以命名为“风险责任”，一方面是考虑到该部分赔偿责任的性质仍然是责任，另一方面，该部分赔偿责任较之最终责任的差别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，而非最终责任。确立风险责任概念，就形成了“自然债务—最终责任—风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描述债务和责任的重合或单独存在状态。

第三，发掘正当性基础———统一分配正义基础的提出。我国侵权法研究较少的涉及正当性基础问题，传统侵权法哲学对于正当性基础的论证主要依循亚里士多德的矫正正义研究路径进行论证，尽管是否是唯一的基础还存在争议。[11]总体上看，这些研究都是对侵权责任构成论的正当性研究。但无论是因受害人过错对加害人责任的减轻，还是数人侵权行为的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而对损害赔偿责任的分担。这种理论模式更符合分配正义的几何比例结构，而与矫正正义的算术比例结构有较大的差别。即使能够用多个矫正正义勉强解释最终责任分担问题，也无法解释受偿不能风险的分担以及连带责任形态中分摊不能份额的再分配问题。因此，矫正正义对侵权责任分担现象不具有直接的解释力。而亚里士多德正义论的力量恰恰存在于矫正正义与分配正义的区别之中。[12]由于矫正正义与分配正义在本质上的差异性，也不可能用矫正正义对逻辑结构上类似分配正义的侵权责任分担问题作出间接解释。因此，必须考虑引入分配正义来解释侵权责任分担现象。分配正义至少在最终责任的分担、受偿不能风险的分担和连带责任人分摊不能风险在当事人之间的再分担三个层次对侵权责任分担现象具有解释力。可见，分配正义理论可以对整个侵权责任分担现象进行解释，可以作为其统一的正当性基础。

论文的理论创新主要体现在如下六个方面:

第一，“各有侧重”———可责难性标准与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用差异。关于可责难性标准与原因力标准在侵权责任分担中的作用，学者一般主要针对过错与原因力两个要素进行探讨并有一定的争议。以杨立新教授观点为代表的“过错为主说”认为，过错程度的轻重对于共同责任的分担起主要作用。[13]而以张新宝教授观点为代表的“原因力为主说”则认为，应该以原因力作为主要标准，适当考虑第三人与被告的过错类别与过程程度。[14]文章认为，可责难性与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用不同。最终责任所体现的主要是侵权法的补偿性价值，因此应该以客观作用，即原因力标准为主;而风险责任体现的主要是侵权法的预防性和惩罚性价值，因此在过错责任领域，应该以过错标准为主，在危险责任领域，则应该以危险标准为主。

第二，“有得有失”———对客观关联共同侵权行为导致数人侵权责任体系变动的阐述。连带责任本身就是基于实践需要发展出来而缺乏坚固的道德基础的法律制度的最好例子，[15]只不过客观关联共同侵权行为的实用主义味道更浓厚而已。确立客观关联共同侵权行为的直接体系效应是根据共同侵权行为理论承担连带责任的适用范围扩大，这实质上是对数人侵权责任领域的重新划界，必然对整个数人侵权责任领域产生了巨大而深远的影响，主要包括三个方面:其一，客观关联共同侵权行为实际涵盖了传统民法上经常列举的偶然型不真正连带责任。其二，客观关联共同侵权行为的确立使得共同危险行为转化为了客观关联共同的致害人不明数人侵权行为。其三，客观关联共同侵权行为理论为数个危险责任之间的结合提供了理论基础。[16]

第三，“主次有别”———一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态的区分。应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任形态与连带责任形态的区分为原则，不真正连带责任形态与补充责任形态为例外的基本态势，从法律适用、内部份额和立法技术角度将按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任这四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任与连带责任是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型。其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任。在立法技术上，只对适用连带责任的数人侵权行为形态进行一般性的规定。而补充责任和不真正连带责任是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任。在立法技术上，以法律明文规定为限，法官不得随意创设。

第四，“自成一体”———致害人不明数人侵权责任分担理论的独立。致害人不明这一特殊性，将导致传统侵权法在致害人明确的前提下构建的侵权责任构成和侵权责任分担的论证方式遇到了障碍，进而无法直接适用相关法律规则。同时也导致，传统侵权法关于致害人不明数人侵权行为的归责理论，以共同危险行为和市场份额理论为代表，通过拟制的选择性因果关系模型的解释方案，都略显得牵强。其原因就在于，这些试图证成侵权责任构成的论证方式，都沿着致害人明确的侵权行为的论证路径。随着该前提的丧失，无异于缘木求鱼，证成的困难和论证的晦涩是不可避免的。文章赞成从一般数人侵权行为的研究中抽离出来的研究思路，[17]作为单独的研究对象进行系统研究，建立更具有针对性的理论体系。

第五，“纵横交错”———自甘风险概念的重新定位。文章认为，自甘风险与受害人过错制度并不是一个分类层次上的两个并列的术语。自甘风险是从受害人过错的表现形式上对部分受害人过错情节的描绘，即受害人的过错，有时通过自甘风险的方式表现出来。与自甘风险在同一层次的话题，是受害人“自我疏忽”未能预防损害发生。对比可知，自甘风险是对积极性的受害人过错的描绘，而自我疏忽是对消极性的受害人过错的描绘。也就是说，自甘风险与自我疏忽是对受害人过错表现方式的分类，而受害人自损、受害人过失以及法定双方过错，是从法律效果方面对受害人过淀制度的分类，两种分类方式的关系是交叉的。

第六，“融会贯通”———受害人过错参与数人侵权责任分担。文章认为，受害人过错的法律效果，除了减轻加害人的最终责晌之外，还包括重新分配受偿不能风险和程序负担。可以将受害人过错减轻的部分作为一种“不真正责任”来看待。中国侵权法面临是否应该继续坚持欧洲侵权法将受害人过错和数人侵权责任两项制度分别调整的传统思路，还是应该在一定程度上借鉴美国侵权法通过比较可责难性理论对二者进行整合的创新思路的选择。从统一的分配正义基础和对受害人有过错的数人侵权责任案件的公平处理两个角度考虑，统一考量似乎更具有正当性，但在制度融合上需要立法者更加明确的态度。

论文的主要不足包括如下三个方面:

第一，欠缺对德文、法文文献的直接分析。因笔者外语水平有限，无法直接阅读德文和法文资料，只能通过中、英文译本或者相关英文著作间接获取相关资料。尽管侵权责任分担理论和制度在比较法上总体体现出北美向欧洲输出的态势，但对于德国、法国、荷兰等国的具体情况，尚缺乏直接分析，只能待未来笔者外语门类扩展后才能补足该缺憾。

第二，对中国司法案例的分析还有待进一步深入。本文写作过程中，笔者力图加强与中国司法案例分析的结合，但一方面因为身处美国，收集我国司法案例不太方便，另一方面也是客观上缺乏全面的中国司法案例数据库。因此，笔者的中国案例分析仅限于《最高人民法院公报》1985—2008年刊载的192个与侵权法有关的案例，[18]未进行更大范围的分析。

第三，缺乏与诉讼法的结合研究。本文在写作的后期逐渐发现程序负担是侵权责任分担论除了最终责任和风险责任之外的第三个分配对象。但笔者对诉讼法缺乏研究，尽管在法律经济分析和制度设计上，定性的考虑到了程序负担问题，仍然缺乏与中国诉讼法和司法实践的结合，这可能导致某些在实体法上看似十分公平的制度设计无法实际通过程序体现出来。

四、课题展望

对于本课题研究的进一步展开，笔者有如下三个方面的设想:

第一，理论展开———“侵权责任三论”。本文的主要观点之一，就是说明了侵权法不应该仅仅以侵权责任构成未中心，而至少应该是侵权责任构成与侵权责任分担并行的理论框架。通过将公平责任从侵权责任分担制度中排除出去，可以清晰的看到，未来侵权法的展开应该是一个“侵权责任构成论—侵权责任分担论—侵权责任公平论”的三论结构。不过侵权责任公平论除了公平责任是一种责任构成之外，还包括对侵权责任构成论和侵权责任分担论的辅助性调整。这种三论结构所蕴含的伦理基础是“矫正正义—分配正义—公平”三段结构，这是未来侵权法从侵权责任构成论为中心向着“侵权责任三论”进一步展开的正当性基础结构。

第二，制度构建———《侵权责任法》上的侵权责任分担制度。《民法通则》颁布以来，尤其是近年来我国侵权法快速发展中的立法增长点、司法实践热点和理论争议点，大多都是有关受害人过错和数人侵权责任的内容，这与比较法上的发展趋势是较为一致的。我国侵权法上独立的不真正连带责任形态和独特的补充责任形态，在比较法上是较为先进的。我国《侵权责任法》已经进入到收宫阶段。从草案中可以看出，超过三分之一的条文与侵权责任分担制度有关，并且极有可能实质性的出现独立的“侵权责任分担”章。可以预见，未来《侵权责任法》不但在比较法上具有体例上的独特性，在内容上也会以侵权责任分担规则独树一帜，这为侵权责任分担制度的研究创造了良好的机遇。

第三，司法适用———原因力比例与可责难性比例的确定方式。无论因果关系如何的复杂，在侵权责任分担时都必须转化为一定的原因力比例，才能最终对判决起到参考作用。本文限于主旨，未将重点放在关于因果关系与原因力之间的转化问题上。容易被忽略的是，数个加害人和受害人主观过错或者客观危险的结合方式，也对可责难性比例的确定影响较大。考虑到与原因力展开的协调性，本文也未对过错比例的确定方式作展开研究。未来将结合侵权责任构成论中对因果关系要件和过错要件的研究，予以全面展开。

注释:

[1]杨立新:《侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[2] European Group on Tort Law，Principles ofEuropean Tort Law: Text and Commentary，Springer， 2005·

[3]The Study Group on a European Civil Code，Non-ContractualLiabilityArising out ofDamage Caused toAnother，中文译本参见:《欧洲私法的原则、释义和示范规则·共同参考框架草案中期纲要版·第六编:致另一方损害引起的非合同责任》，朱岩、王信玲译，载[德]布律哥麦耶尔、朱岩:《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。该草案的官方评注已经出版， see Christian von BarNon-Contractual LiabilityArising out ofDamage Caused to Another，sellier·European law publishers， 2009·

[4]

[5]王竹:《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，载《人大法律评论》(2009年卷)，法律出版社2009年版，第163—172页。

[6]王竹:《论补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。

[7]王竹:《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，载《燕山大学学报》(哲学社会科学版) 2008年第3期。

[8]王竹:《试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用》，载《政治与法律》2008年第4期。

[9]杨立新、王竹:《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》第7卷。

[10]姚宝华、王竹:《新修改〈道路交通安全法〉第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。

[11]See John Bell，“Justice and theLaw”， inKlausR·Scherer (ed·)Justice:InterdisciplinaryPerspectives，CambridgeUniversityPress， 1992， pp·133—135·

[12] [加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第70页。

[13]杨立新:《侵权法论》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第200页。

[14]张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第142页。

[15] See Peter Cane，Responsibility in Law andMorality，Hart Publishing， 2002， p·179·

权责发生制论文篇（8）

本来在民主国家,公民享有人身自由和言论自由。各国宪法复又规定议员享有言论免责权,究其原因,莫不在于鼓励并保障议员勇于发表政治意见,表达民意,并借以形成国会的意志及意见,进而可以促使影响一个(立法)政策的形成。所以,议员言论免责权具有重要的理论和实践价值。

可以说议员的言论免责权是维持议会独立性及其尊严,保证其地位,维护议员人格,确保其意志、精神独立,不受任何人干涉与控制的基本条件与手段;亦是发扬民主,防止多数压制,充分调动每一个议员主动性、积极性,促使其能真正代表并表达民意,最大限度地发挥作用的法律调整机制和维护其内心安宁与人身安全的法律措施。言论免责权是各国宪法和法律确立的议员执行职务上的司法保障,也是建立议会民主制度不可缺少的前提,是政治民主在代议制中的鲜明体现和具体运用。

但是,议会是宪法所设置的机构,议员的言论免责权是宪法赋予议员完成其职责的一种保障,其行使自然要受到宪法的约束,而不是“无限制”可言。如果议员言论构成对宪法所规定的社会秩序的侵犯以及对宪法所保障的公民基本权利构成侵害,就超出了言论免责权的界限。从宪法条文来看,大多宪法规定的是“不受法律追究”,或“在院外不受追究”,而不是免除其所有的责任。另外,如果议员利用免责权破坏宪法所要建立和维护的社会基本秩序、侵犯个人的基本权利,这与免责权保障议员能履行职责的宗旨不符。所以,言论免责权不是不受任何限制的特权。正如有学者所言,言论免责权不保护议员的犯罪行为或者与其立法责任无关的其他行为。议员言论免责权绝不是使议员发言不服任何节制、任何规律,而是有其限制的。任何现存的特权都是依证据的特权,它不会导致绝对地豁免任何指控。

言论免责权的“场所”限制

议员的言论免责权有无场所的限制?议员是不是在任何地方的言论都会受到“言论免责权”的保护?从大多数国家的宪法规定来看,仅规定“在院内”的言论可以不受追究。正确理解、解释“在院内”二个字的含义,对于言论免责权的场所界限就显得十分重要。从字面上来看,“在院内”是指在议院的建筑物之内,因此,凡在议院围墙之内的言论,均无须负责,不管其与执行职务是否有关。凡是在议院围墙之外的言论,均须负责,不管其与执行职务是否有关。一种解释为,“在院内”是指在院内为执行职务所做的行为,因此,即使在议院建筑物之内,如其言论与职务无关,也需负责。一种解释为,“在院内”乃指执行职务之意,因此,不管其言论是否在议院建筑物之内,凡与执行职务有关的,均得享受言论免责特权。议员言论免责权不仅仅局限在议院四面墙内,它能适用到在议院外履行立法机关职责的场合。笔者认为,宪法规定言论免责权的目的就在于排除外界对议员的威胁与干涉,使其尽职尽责、毫无顾忌。所以“在院内”不宜定义为一个场所的概念,而应该当作一个履行职务的意思,即参加议会大会、委员会或其他的正式集会,执行议员职务的行为,但不以在议会内开会为限,如在议院之外,参加议会所举行的集会或听证会或各种调查活动而进行的发言、讨论、表决等,也同样受到保障。相反,议员在议院围墙之内所做的与执行职务无关的行为,则不能免其责任,如在议院走廊内或休息室与私人所作的交谈。

言论免责权不能

侵犯他人名誉

议员言论的内容是否可以允许有侮辱和诽谤的内容?学界主要有“绝对保障”和“相对保障”两说。

绝对保障就是认为议员滥用言论自由致侵害他人的权利时,如名誉、名声,也可以免其责任。如美国的1787年宪法第一条第六项规定,“两院议员不得因其在该院发表之讲话及辩论言词而在议会外遭到质问”。1831年比利时宪法规定“两院议员行使职权,不得因发表意见及投票,而致被提起控诉或遭搜查”。1887年荷兰宪法规定“国会议员在会议上的发言或在国会内以文书表示之意见,概不受司法程序之控告”。1946年法国宪法则更是规定,“两院议员不得因其执行职务时所发表的言论或投票,而致被追诉、搜查、逮捕、拘留或审判”。1919年的德国宪法则规定,“凡联邦国会,或邦议会,及其所属之各委员会,在公开议事中所为之言论,记录及正确报告,概不发生责任问题”。这些国家的宪法都是关于绝对保障的规定。就持绝对保障的观点来看,认为宪法给予议员此种特权保障,其目的不在于维护议员本身的利益,也不在于对个人的故意放纵,而是为了公众的利益,为了维护人民的权利,使其代表能够因此种保障而善尽其责。就民主政治尊重个人人格要求来说,如果议员滥用此种特权,侵害私人人格的尊严而可以免责,就此制度说,固属无辜,值得同情。但是如果因此而放弃绝对保障,则影响所及,显然不是一个人或者是少数人的利益,而是代议制度功能的削弱,民主政治进步的障碍,以及整个国家人民的全体利益。

对言论免责权实行相对保障制度的国家,最早见于西德1949年的基本法第四十六条第一项。该条款规定,国会议员的免责权的例外,适于犯有诽谤罪的情事。两德合并后新修订的德国基本法第四十六条第一款同样规定,“议员不得因其在联邦议会投票或发言,对之采取法律或惩戒行为,亦不对联邦议会以外负责。但诽谤不在此限”。从相对保障之观点来看,维护个人尊严,是民主政治的重要精神之一,而在代议政体之下,所以要赋予议员言论免责的特权,其目的在于以排除外部的干涉,免除其内在恐惧干涉的障碍,使其能够畅尽言责,宣达民意。基于这个前提,议员如果因为执行职务在议会发言的事实,而涉及诽谤伤害到私人名誉尊严,则在民主政体之下,个人究竟是失之者少,获之者多,受害人对此自然需要容忍,以小害而易大利。不过议员的这个特权,是以使议员善尽言责为目的的特权,而非以诽谤为目的的特权。如果议员滥用免责权,在议院的发言与议事无关而侵害私人人格尊严,而仍不负责任,则不但国家与个人两受其害,而且也显非所以设定其言论免责特权的本意。所以从这个角度来看,对议员言论免责权采取相对保障主义,而以与议事有关之不法言论为限。不能说没有道理。

现代国家大都标榜民主实行法治,政权存在的基本目的在于保障公民的人权。人权理论认为,个人的权利既不是社会赠与的也不是政府赠与的,它们是天赋和固有的。个人的权利不受专制统治者的侵犯,而且也不受人民和他们合法选举的代表的侵犯,即使他们的行为出于善良的愿望和为了公共利益也不允许。在法治原则下,当每个人的权利受到侵害时,都有权利去法庭获得相应的救济。所以当议员借口公共利益的需要而侵害个人权利,给个人的名誉造成损害时,保护受害者寻求救济权是法治国家理所当然的要求。对议员的言论免责权实行绝对保护,就会使个人权利请求救济的途径受阻,这无疑不利于人权保障。因而,在现代,对言论免责权采用相对保障说,既保障了法治原则的落实,又能够保障个人权利不受非法侵害。同时,这也符合世界范围内的大势所趋。像英国国会议员虽在国会内享有绝对言论免责权,但在院外特定部分之散播若发生诽谤问题,则不能免责;更为重要的是,英国1996年的诽谤法第十二条第一款明确规定“当议会人员的行为或议会程序有关的行为成为诽谤诉讼的争议问题时,相关人员可以就议会程序所涉及的事项放弃立法或法规对其提供的保护,而此种保护本来是可以就任何针对议会程序的、法院或议会外弹劾或质疑排除在外的。”美国宪法第一条第六项经由最高法院判例解释也已日渐倾向于相对保障。

议会本身对言论

免责权的限制

议会议员的言论权,是指对外能免除其他机关的“质问”。但是对院内而言,这种免责的条款和制度则不能适用。每个立法机关有权力决定它的程序规则,惩处不遵守秩序的成员,必要时甚至可以开除他们。可以说,虽然议员享有言论免责权,其发言在院外不受追究,但是其言论如果违反了议会本身的秩序规则,议会则可以按照其自身制定的议事规则进行处罚。这主要是为了防止议员滥用特权影响议会职能的发挥。各国议会的议事规则大都规定了议员在院内发言的纪律。

英国议会对议员发言的限制主要包括九项:(1)不可离开本题。(2)不可重复自己或他人的言词。(3)不可宣读书本及报纸或自己所作的言论。(4)不可对国王作不敬的言词。(5)不可干涉司法案件。(6)不可中伤国王、太子、两院议长、两院议员、行政及司法首长、友好国家的首领及国会议员。(7)不可发不敬(即不可作粗鄙谩骂下流)的言词。(8)不可对他人做人身攻击。(9)不可假借他人之口辱骂其他议员。

美国国会关于议员发言的约束及违规时的处理办法,参议院议事规则第十九条和众议院议事规则第十条加以规定。美国国会议员发言的约束如下:(1)不能粗暴无礼,不能作不必要的使人厌烦的言词。(2)不能离开议题转向其他议员用辱骂、伤害或无礼的言词做人身攻击。(3)应严格限制以所讨论的主题为范围。(4)不可任意辱骂、讥笑或诽谤他人。(5)议员批评政府应保持一般礼貌的风度。

日本国会众议院议事规则第一百三十二条到一百二十四条中,对议员发言也作了如下规定:(1)会议中不得朗读意见书或理由书,但为了引证或报告而朗读简单文书者不在此限。(2)发言不得涉及议题外或逾越其范围。(3)同一议员对同一议题,不得有超过二次的质疑。

一旦议员发言违反上述规定时,会受到议会本身的严格管制,即主席可以命令其停止发言,或令其向院会收回发言并向院会道歉;不服从主席命令时,主席可以报告院会派警卫强制其离开会场;违规议员离开后,院会讨论决定惩处办法。

议员言论可能受到

非公权力的约束

权责发生制论文篇（9）

一、民事责任能力性质的分歧

对于民事责任能力的含义，在我国理论界是仁智各见，大概可分为以下几类：（1）广义民事行为能力说；（2）意思能力说；（3）独立责任资格说；（4）不法行为能力说；（5）侵权行为能力说。前文所列举的有关民事责任能力性质的学说，由于“广义的民事行为能力说”、“意思能力说”和“不法行为能力说”的争论相对较弱，因此，本文主要对争议最大的两个学说“独立资格责任说”和“侵权行为能力说”之间进行比较探讨，即民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力，从而探求民事责任能力性质之实质。

二、“独立资格责任说”与“侵权行为能力说”的比较

传统民法理论一般认为，所谓的民事责任能力，是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力，并以民事行为能力的有无，作为判断民事责任能力之根据[1]。因而，如果民事主体没有意思能力，其必然没有行为能力，也没有民事责任能力[2]。但民事责任能力以行为能力为前提，以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本的动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法的行为能力或者侵权的行为能力，是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。结合各国的立法状况，本文拟从以下三个方面加以分析：

（一）民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终

为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益进行监督、保护，在民法上设立有监护制度。监护制度的设立，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时，很多国家规定了监护人的替代责任制度，即被监护人造成他人损害的，应由监护人承担损害赔偿责任。我国《民法通则》中所述的监护人所承担责任，不是因自己疏于监护而承担的过错责任，而是对被监护人造成他人损害所承担的一种替代性的责任，因为监护人既然已经尽了监护的职责，依旧不免承担民事责任。可见，监护人承担替代责任的基础是无过错责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而，按照传统的民事责任能力理论，民事责任能力的有无以行为能力的有无为依据，所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时，因为自身无民事责任能力，所以其行为无法成立侵权行为，侵权民事责任更无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任，那么何来监护人的替代责任？因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。

（二）民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调

自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准，实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为，自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来。对这个认识进行相关引申：一方面，无识别能力的人在承担无过错责任和公平责任时将不受无民事责任能力的影响。责任能力是其承担过错责任的一个前提条件；另一方面，无识别能力行为人因为没有责任能力这个前提，就可以独立承担过错责任之外的民事责任，监护人的替代责任也就不能够成立。甚至出现有学者所说的：没有民事责任能力的人可能承担民事责任的错误，就像没有民事权利能力的人也可以享有民事权利一样[4]。这一不合理的结论产生于传统民法理论将民事责任能力局限于承担过错责任场合的错误逻辑，人为的制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。

（三）承担公平责任的责任能力

当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能力，当无民事责任的产生，此时若监护人已尽到必要的注意义务，依德国法，监护人责任也无从发生，这时受害人便得不到赔偿。如果此时的致害人具备相当的赔偿能力，或致害行为致使受害人处于非常窘迫的境地。法律在此情形下，基于衡平考量，而要求致害人给予一定的赔偿责任。实际上，有责任能力的人才能够承担民事责任，能够承担民事责任也就意味着其有民事责任能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任，承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴，否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力，而是因为主体财产拥有的多少差别。但是，以财产多与寡决定主体某种资格显然违背了民法的平等原则。

因此，如果将民事责任能力看作是实施侵权行为的能力，那么必然会引发民法理论之间的混乱，将其看作是承担民事责任的能力则更为恰当。

三、结论

由前文的对比可知，民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力。只有将民事责任能力看作是承担民事责任的能力才能够保持民法体系的完整性，平衡的保护民事法律关系双方当事人，真正做到解决纠纷，实现社会和谐。因此，笔者认为，将民事责任能力看作是承担民事责任的能力更为恰当，理由有如下几个方面。

权责发生制论文篇（10）

引言

随着政治、经济、社会及文化的不断发展和演进，侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂，在理论与现实紧张关系的拉扯之下，侵权法开始表现出自负与贫困的双重面向，一方面，侵权法通过不断扩展适用领域而侵入社会生活的方方面面，另一方面却是人们极力逃避侵权法的适用而寻求损害的极端救济方式。中国语境下的侵权法实践更是发人深思，一些侵权法轶事，如侵权法的罗生门———“彭宇案”、肖克军案、药家鑫案、三鹿奶粉案以及更为极端的“张海超开胸验肺”案，甚至令人扼腕叹息。探究侵权法的现实境遇会促成对侵权法理论与实践之间实质关系的深刻理解，即:生存于这个世界上的人们应当如何行为及如何相互对待。可以说，侵权法与人的自由和人格尊严紧密相连，因而有着一张“人类的面孔”;侵权法与人的日常生活亲密接触，因而说侵权法是“社会的形象”;侵权法反映民众的个性、思想、情感、态度和文明程度，因而具有“文化的神经”。无论是大陆法系还是英美法系，侵权法都在构筑其市民社会的生活秩序和安全结构方面发挥着非常重要的作用。在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天，哲学成为了侵权法的时代标签，哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提、衡量侵权法功能迷思的深层标准、考察侵权法制度体系优劣的重要标志以及破解侵权法实践难题的思想资源。

随着侵权责任立法嘈杂的争论之声渐趋平静，侵权法的研究开始淡出理论的整理而专注于文本的解释，侵权法解释的新时代已经开启:力透文本的文字表达而进入妥切适用法律规范的现实世界。对于侵权法来说，无论是法学方法还是法律方法，为了避免“方法论上的盲目飞行”，需要先行“搜寻法律制度的哲学基础”。［1］(P.80)努力保持法学领域自主性的时代已经过去，侵权法早就开始了与社会科学甚至自然科学的合作。侵权法学需要哲学上广博的基础知识，否则，就会使得侵权法由于先天不足而导致浅盘性格:离开哲学，侵权法学只是一种无根的骄傲。哲学对于侵权法绝不仅仅是一种方法，也反映出一种态度和深度。对于哲学性问题，侵权法必须通过社会实践给出答案。侵权法背后隐含的人性基础、社会事实基础和价值基础是侵权法丰厚的哲学资源，只有从侵权法的哲学关照中命定其当代的社会担当，我国的侵权法伦理政策和立法技术才会更加接近正义。

一、侵权法的哲学基础由人性奠定

法是人类社会特有的现象，它的产生与发展、制定与实施都无法脱离人的要素，这就决定了任何法的研究，如果要上升到哲学的高度，都必须从人的本性出发，这样才能探查到法的根基，并寻找到开启法律理解之门的钥匙。关于这一点，霍姆斯的论断是精辟的:“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学。”［2］(P.134)

侵权法正是通过其理论生成和制度演进一次次地向我们展示其对人性关怀的坚持，侵权法从未停止关于人性的追问，其中除了概念，我们还能真切感受到历史、哲学和社会的启蒙。侵权法的哲学基础是由人性奠定的，需要从人性中找寻制度的表达方式。侵权法最终是对人起作用，因而需要思考采取什么方式对待人，这一切的关键还在于对人的认识，它决定了侵权法的出发点和方向。因此，实证法在逻辑上首先要预设人的形象，作为法律秩序的必要前提条件。侵权法作为一种规范性秩序，包含一种应然性———建立在人性的认识基础之上并符合人性，预设了作为规范的承受者和受约束者的人类形象:自然人、经济人和理性人。侵权法预设的抽象平等的自然人特征暗合了形式正义的要求，与私法的自由权利和意思自治理念天然相依，为过错责任和自己责任打下了坚实的伦理基础。就法律制度来说，它不仅仅是一种满足人们现存欲望和抱负的制度图式，而且也是一种塑造人们未来欲望和抱负的远景规划。侵权法应当为人的自由保有空间，正确解决人的活动与损害补偿之间的平衡关系，为人充分发挥聪明才智和创新能力营造制度氛围。正是由于这种“追求经济利益的人”在侵权法中居于中心地位，侵权法即使意图使其对自己的行为后果负责，也不应阻碍其追求经济利益的动力。侵权法必须深刻清醒于这样的制度使命，积极克服或抑制人性中可悲的弱点，而绝不是迁就它们，否则，要么是人性将侵权法引向歧途，要么是侵权法把人性导向深渊。人既然是有理性的，那么便是可以归责的，当其意志和智力处于不良状态并造成损害时，就可以将责任归于其上。正是这种自主决定与自己负责的观念奠定了过错责任原则的人性基础，并表达了侵权法制度的责难倾向。

经由近代侵权法发展而来的现代侵权法，就人性的理解始终内含着相互矛盾的方面，直至当代。一方面，侵权法需满足尊重人性这一基本要求，因而赋予所有人以抽象平等的法律人格，并将责任限定在可预测的风险范围内，通过自己责任原则与过失责任原则的制度化来反映这种思想。另一方面，侵权法还需克服近代侵权法在现代社会所起到的“轻视人性的作用”，基于侵权法制度在现实运行过程中带来的社会恶果的反思，随时追补人性理解的偏差以避免侵权法制度持续制造对人性的威胁，并在这种反思的基础上形成制度的平衡，进而在侵权法体系内生成了过错推定责任与无过错责任，并在体系外通过责任保险、社会保障等援助性制度共同搭建社会安全网络，尝试搭建人性的回归之途。当代侵权法不断受到现代性问题的挑战，其对人性的理解也不再是单向度的简单认识，呈现出多维立体的面向并因此而变得深刻和完整:个体性与社会性、利己心与有限的利他心、理性与经验。人的个体性存在确证了侵权法中的自我人格———人的尊严、自由与侵权法的人权标准，人的社会性存在注定了侵权法的社会化发展趋势。侵权法制度中利己主义要素和利他主义因子均有所体现，并通过相应的规范、标准等立法技术和司法实践反映出来。侵权法所要表达的正是人性中相互矛盾的两种诉求，一方面承认人的一己私利并予以保护，同时限定有节制的责任范围为人们追逐利益划定自由的疆界以实现个性化的幸福追求;另一方面也要小心呵护人类稀薄的利他之心，通过各种理念的强化培植人们的性格和美德，创设好的制度环境引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。在认识论的视域里，人性中既有理性的因素又有经验的因素，二者是辩证统一的。对人性的这一层面的认识，会影响到侵权法制度的选择模式和功能的作用范围。侵权法中的利他主义的立法表现已清晰可见，如某些领域的高标准注意义务和好撒玛利亚人的国外立法实践。

现代侵权法对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，其始终坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙。然而，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离。当侵权法的这种矛盾性格表现为外在体系无法与内在体系相合致时，当其制度规则的运行结果已经背离了人们的道德直觉和伦理期望时，侵权法便被一片危机之声淹没了。不可否认，侵权法不仅仅为个体的权利和利益提供保护，它还具有积极的伦理功能:完善人性，使人具有更多的美德。如果不能将侵权法作为“一套个人对待他人的行为有关的伦理原则”［3］(P.26)来看待的话，就可能导致其背离人性从而引发伦理性危机。因此，现实生活中人的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法之间的矛盾应该受到足够的关注:侵权法的类型化应与人的身份和角色相关联;侵权法的物化趋势必须摒弃对人的尊严的漠视;侵权法需要关注个体的内心感受和社会的理解。

二、侵权法规范蕴含丰富的道德元素及正义观念

侵权法是追求正义的各项努力的记录，起源于人类对伦理观念的表达，其规则充斥着大量的道德术语。侵权立法历经数千年的发展，其自身演化的历史进程记录着人类社会受损利益救济机制变迁的轨迹，其规范起源于公共道德观念的一种表达，其体系是人类通过道德努力而获得的。伴随社会的突进和时代的变迁，侵权法的道德基础早已超越亚里士多德的矫正正义和康德的权利哲学，以理性为基础所凝练的道德共识———分配正义、共同体正义和社会正义已稳稳地高坐于侵权法的理念大堂。

实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命。古代侵权法由最初的同态复仇到报偿正义的损害赔偿，体现了人类的修养:是人类从野蛮、盲目的狂热和复仇心向节制、自制和正义的进步。传统侵权法深受古代哲学思想的启蒙，从其产生之初便被烙上了清晰的道德印记，这样的影响至今没有消散，甚至仍然主导着侵权责任基础的理论之争。亚里士多德矫正正义观因其所蕴含的、可供发掘的丰富道德思想而成为道义论侵权责任理论的哲学基础和近代侵权法的思想渊源。阿奎那拓宽了亚里士多德矫正正义观的思考范围，为其填充了神学自然法的思想内容，提供了一种更好的侵权法表述。欧洲大陆的侵权法更直接的历史根植于启蒙时期自然法学家的批判研究，理性自然法学派对侵权责任的分析，直接影响了近代民法的制定，为大多数欧洲国家侵权法接下来的发展奠定了基础，并最终成就了欧洲大陆的民法典。

18世纪康德提出了有力的平等自由概念，并视其为权利、正义与法律的道德基础后，康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱，直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质时无尽的思想宝藏，有非常多的极具影响力的现代追随者。从哲学基础上看，侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物，是人的道德标准对法律不断浸润的结果。康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上，他的法哲学概括起来就是尊重人，因为只有承认人的道德法则的存在，才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观，以及个人承担责任、受道德义务、社会责任约束的理念，均来自于康德的思想。康德的意志自由理论，以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观，奠定了近代侵权法的权利观念和责任观念。侵权法既要为行为自由划出必要的界限:此界限要最大限度地满足个人自由，又要维护必要的社会秩序和社会公平。温里布在《私法的理念》中声称:侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论，他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。

曾经在侵权法取得精神支配力量并促成其文化自觉和实证化潮流的理性主义自然法，经历了18世纪末历史法学派到19世纪末概念法学这样一个理性主义不断张扬的理论发展过程，至20世纪逐渐失去了公共意识的确认，在被掏空伦理内涵后发生崩溃并导致法律危机。现代技术主义的立法造就的是脱离生活质地的法律表达，异化为与民众生活相分疏的工具理性，人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漠不关心，对现实世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对，将自己置身于政治与道德的论战之外。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找文化的更新和正义的替代品。实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命，只是侵权法通过制度所表达的内容随着人类对法与正义关联的认识提升，不断会有新的元素渗透进来，侵权法的正义观在社会演进过程中不断丰富着内涵。体现分配正义观念的侵权法实体规范逐渐被整合到私法的、矫正正义的理论框架中去。当侵权法理论被要求揭开侵权实践的面纱时，承诺实现个人正义的侵权法呈现在人们面前的却是其持续制造的人与人之间不平等的社会恶果，微观的个人正义导致了宏观的社会不正义，作为私法之道德部门的侵权法变得极为空洞。20世纪以后，侵权法学理论的研究发生了一场哥白尼式的革命，倾向于受害人的意识形态开始占据上风，人们不再从侵权行为本身而是从受害人所遭受的损失中寻找责任的基础，受害人被置于侵权法的核心地位。侵权法应关注实践“随之而来的社会后果”，［4］(P.48)完全忠实地遵循个人责任的规则和原则可能会以其他法律和道德价值(例如对非法或者不道德的行为的威慑)为代价，而且还会以更大的社会和经济价值，例如健康与教育为代价。新的贫穷理论认为贫穷很大程度是不公正的制度造成的，宪法将福利国家托付给法律制度，人身伤害与死亡的责任在世界范围出现了社会化的趋势，侵权法被注入政治哲学的正当分析，“抽象的个人主义正义原则向着新的正义观念转变”，［5］(P.6)共同体正义和社会正义观念在侵权法领域与个人正义发生融汇。

三、社会事实赋予侵权法真实的内涵和正当性基础

侵权法的概念和理论并非由人的思维凭空塑造出来，侵权法的规范也绝不是在别人起草的文本上加盖自己的图章那么简单，无论是概念诉求还是形而上学，侵权法都是为了说明我们对世界的理解并描述世界的真实存在方式。侵权法需更多地考虑所依据的或被适用的社会事实，并通过对它的诠释进而影响社会的伦理和文化。为了通过法律达致正义，我们就必须系统地阐释当下时代的社会理想，并且努力确使法律的制定能够在实践中推进和保障这种理想。侵权法作为一种意义体系，应将不同社会事实状态下的伦理诉求传达于规则世界，同时藉由制度性安排满足价值追求，进而实现形上意义与形下利益的制度性和谐。侵权法学无时不在时代思想的浸淫之中:17、18世纪的人们信赖的是理性，19世纪的人们崇尚的是进化，20世纪人们开始向往福利国家，21世纪人们渴求一种安全和谐的社会氛围。镶嵌于工业化与城市化进程中的中国社会现实之中的侵权法，既要关注现代的问题同时也要关注未来的问题:在风险中谋求安全，在和谐中促进发展。侵权法应该通过它的理论创新、立法决策和司法判断将人们的思维和社会的进化引至这样的方向。

侵权法的规则世界必然要与伦理诉求建立起联系，而沟通二者的只能是社会生活的需要。以主体性哲学为基础的近现代侵权法认同担当责任的自由，侵权法中的过错责任正是以否定的、强制的形式限制个人滥用自由的行为，其价值在于协调人们之间的意志和自由。伴随社会事实的不断更新，侵权法的规则世界出现了与生活世界某种程度的背离，主体之间不同的伦理诉求无法在这样的制度体系内求得和谐共存。基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化:从人与人之间交往秩序的角度出发，呈现出主体间性的语言结构。沟通与协商的交往理性成为搭建在侵权法规范与社会事实之间的一座浮桥，伦理诉求于其上得以表达并达成相互妥协，侵权法在获得社会认同的基础上保持着与外部社会的动态适应性。侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现出对平等的执着追求。主观间性所指的主体不再是自主的主体，而是作为关系性的主体，使在关系性中得到定位的人，能以自己的语言言说法律，通过主体间性的叙事方式在自我与他人之间建构侵权法的规范世界。这里所说的“关系”，实际上并不是从外部强加某种特定的地位乃至角色的类型性关系，而是通过彼此间的行为积累起来的具体的关系。“沟通也许会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时，就是向对方当事人表明你关注他的利益，他对你信任程度很可能由此得到提高”。［6］(P.93)在此意义上，要不辜负信赖，或是想继续保持这种关系的话，就不能不考虑对方，这种对相对方的照应，可以被视为侵权行为责任的基础。事实上，侵权诉讼已经成为人们命名社会问题的工具，如环境污染、医疗损害、食品安全，甚至性骚扰，早已通过侵权法的谈判桌得以进入公共讨论的渠道，最终创造了更为有效和妥当的救济机制的产生时机。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范本身要经得起伦理的检验和评估，其制度体系充满了责任伦理的细胞。责任伦理的提出基于人类责任缺失的某种反思和自觉，赋予人类责任意识和伦理关怀，具有前瞻性、自律性、关护性和整体性。这种伦理观念强调人们对自然、他人和社会的自觉关爱，注重人与人相互之间的理解与信任，意在养成人类负责任地行为并勇于担当责任的品性。侵权法的正当化一方面系取决于健全的个人责任伦理原则的体现程度，另一方面又取决于其对理想的人类和社会目的的促进程度。在社会责任的伦理观念中，只有伤害者和被伤害者，没有事不关己的旁观者。当代中国已然显现出诸多的“风险社会”症候，而整个侵权法领域基本上还在运用19世纪的法律体制应对20世纪晚期形成的“风险社会”及其所带来的危机，侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中，而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。如此下去，侵权法恐怕很难逃脱放纵风险的指摘。（注：张铁薇:“风险社会与侵权法的新理念”，载《光明日报》2007年1月14日学术版。）面对这样的社会境遇而又诉求和谐社会的当代中国，应该认真思考一下侵权法的制度使命，使得置身于“风险社会”的侵权法能够努力兑现其时代精神，致力于调整其规范性基础并转换其现代性范式，而这一切则应首先建基于对侵权法制度理念的重新认识之上。

侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其介入社会生活之深以至于会触及到文化的神经。“在美国，很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但几乎每星期都被淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，人们被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题。”（注：Leslie Bender.Tortlaw＇s role as tool for social justice struggle 1998 Washburn Law Journal，p.106．）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所关注并能够成为政治性话题，其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯，表达社会大众的物质欲望和精神诉求。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活，其实践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突，纠纷解决的表面虽然呈现出诸如过错、因果关系、举证责任等规则性探讨，而这些技术上的争论正是对于文化分歧的一种伪装，它们以“碎片化”(马赛克)的方式存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方式中。这种分歧以社会关注的形式表现出来，并深刻影响了立法与司法的态度。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方式已经呈现出侵权法的文化迹象，不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国，产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。回顾美国工人赔偿法产生的历程，正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化与态度，最终说服了美国侵权法的重构:工人赔偿法最终脱离侵权法而独立发展［7］。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折衷———从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是人与人之间的社会维系力，也是侵权法制度获得有效性的基点。法律制度可以表达文化也可以生成文化，侵权法通过各种理念的强化和规则的训诫能够塑造人们的社会品性，引导和说服人们过良善的生活。

四、结语:哲学关照下的侵权法及其未来

侵权法一旦抛弃哲学，就会失去改变历史和社会的力量，等于没有认真思考“为什么”就直接给出了“怎么样”的回答。侵权法学的研究如果失去哲学的导向作用，我们会发现自己或者在法律的丛林中迷失了方向，或者在社会事实的乱麻中丧失了判断的能力。侵权法理论进化和制度演变也正是由于侵权法本身的哲学在起作用:哲学通过理论化身规则潜入实在法。因此，经过哲学“过滤”后所生成的理论才会促进侵权法的解释和发展。对哲学和侵权法之间联系的关注能够开启哲学进入侵权法领域以挽救其命运的多方途径，或许侵权法并不需要哲学的挽救，但哲学确实能够教会我们如何表达在侵权法中所面临的难题。思辨性的哲学论证为侵权法问题的解决提供了正确的方法论，开放性的哲学思考奇特地照亮了侵权法学的方向，侵权法实践在哲学目光的注视下发生着内在的变化，开始从哲学批判性的思维中受益并促成了理念的更生和理论的演变。侵权法调整个体之间因伤害的发生而导致的关系问题，表面上是一个单纯涉及到相关两方当事人的微观问题，但从社会的视角观察，实质上是人与人该如何对待的宏观问题。尽管司法体系运用侵权法的作用在于解决诉讼当事人之间的双边关系，但它在精神上和效果上往往具有公共性。法院对侵权案件所作出的赔与不赔只是分配损失的标志性开端，它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。

侵权法理论的根本所在，需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观，并最终回归改善社会现实的智识努力。20世纪末，侵权法已经反映出社会冲突与矛盾的新动向，以往以物质占有和利用关系为中心的冲突协调开始向社会权贵这一问题移动，侵权法努力想干涉制度性压制以及不平等的社会问题，希望破解影响社会团结实现的治理难题，其中包括不同的共同体或阶层之间的关系问题。侵权法呈现出一种移动态势，即从主要是一种补偿机制(正如20世纪人们所理解的那样)，面向21世纪开始渐变为主要是一种加强社会平等和人格利益的机制。侵权法，正如其在当代的理论化发展一样，已经经历了作为物质损害的一种补偿救济机制的阶段。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。侵权法应更加致力于建构人性化的规则体系，加强社会平等与团结意在推进社会文化的发展，促成和谐的人际关系。基于社会道德对协作的要求，侵权法的制度设计应注重人际关系的修复和信赖关系的维持。人的可诱导性能够成就侵权法的塑造力，这种塑造力具备创造未来的功能，可以将人的行为和人际关系导向美好。

镶嵌于中国现实中的侵权法，应思考的是如何致力于有效解决社会疾病而不是向社会输送更多的社会问题。我们的侵权法立法体系与司法实践曾在社会中生发很多歧义，如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等，这些命题某种程度反映了侵权法所承载的社会功能，其中一些质疑通过修辞学或逻辑学根本无法解释过关。（注：参见张铁薇:“侵权法的自负与贫困”，载《比较法研究》2009年第6期。）考夫曼的提示也许可以给我们一定的启发，“历史经验昭示，不仅古典的自然法，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会，则可能显得不够用。另一方面，法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而变成为现实，那种纯形式的法律概念已不听使唤了”［8］(P.119)。侵权法作为社会工程和社会规划的一部分，负责任的立法和司法绝不应忽视侵权法在社会中的作用，也许一两个“彭宇”的个人责任与财富转移并不会使其沦落为社会底层，但是这样的判决显然会极大地搅扰人们的心理从而形成一种不良的社会生态。侵权法需要努力缓解社会的不平等但也不能蔓延一种道德恐慌，至少在确立不平等规则时要考虑社会理解与接受的能力。我们既不希望看到受害者躺在病床上绝望地呻吟，也不希望人与人之间形成一种对抗性的戒备和紧张关系。当侵权法最终不得不面对离散社会或者对某些无赖更有利的指责时，侵权法的“危机”就会变成“危害”。侵权法带来的社会负作用才是其今天的问题所在，毕竟和谐社会无法与侵权法绝缘。

举足轻重的侵权法正处于快速演进之中，刚刚告别的20世纪已经做出了“危机”的警示，当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实的不尽权利索取时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的、具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦正在失去它有序的结构，侵权法已经由概念的有序堕入混乱的理论困局。有学者批评美国的侵权法，“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”“法律淹没了我们的日常生活，无所不在。”［9］(P.7)这样的现实，除了要反思侵权法权利文化、责难文化和赔偿文化过度繁荣，制度构想执着于损害赔偿的单向度思维模式而丧失了对社会团结的敏感性之外，是否还需回到思考的原点考察一下侵权法制度的所能问题:侵权法的边界———侵权法要解决什么样的问题?在多大范围内能解决问题?如果缺乏可靠的法律边界，不信任将会影响人们的日常交往。人们便开始相互防备对方，进而开始畏惧法律。非法律调整范围的消失也许正是侵权法扩张的核心问题，一个秩序良好、人际关系和谐的社会需要多元的社会规范来调节和整合，法律、道德、宗教、伦理等均有规范社会成员行为、协调和化解社会利益矛盾的功能，它们是丰富多彩的社会生活不可或缺的调控器。任何社会如果只剩下法律，这个社会必将是机械的、冷冰冰的社会。我们从一个法律制度中最多可以期待的就是“建立一个能使善良的人可以自由自在地实施良善行为的空间”，“设想一个仅仅由法律制裁和正式制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软骨组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序不像摧毁所有非正式社会控制制度那样毫不怜悯，那样强人所难，这一希望才能实现。”［10］(P.449)美国一直以来所奉行的是拼命讨好所谓的受害者的司法哲学，而正是这种哲学的实践结果伤害了整个社会，当涌入侵权法空间的诉求逾越了某种界限时，造成了整个美国过度膨胀的“诉讼社会”。因此，有人批评美国的侵权法，是它“培植了一个讨价还价的赔偿市场”，一个“诉讼社会”。［11］(P.319)侵权法的哲学性思考也使得我们开始清醒于这样一个事实:私法无法抹去人们眼中的每一滴泪水，侵权法能做的事情是有限的，它不能解决它所面对的每一个问题。

注释:

［1］［美］庞德:《庞德法学文述》，雷宾南、张文伯译，中国政法大学出版社2005年版。

［2］［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，苏彦新译，中国政法大学出版社1989年版。

［3］［澳］彼得·凯恩著:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

［4］［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版。

［5］［美］罗斯科·庞德:《普通法的精神》，夏登峻等译，法律出版社2010年版。

［6］［美］亨利·马瑟:《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版。

［7］［美］约翰·法比安·维特:《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店2008年版。

［8］［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。

权责发生制论文篇（11）

1　公共治理主体多元化视角下政府责任的提出

在以传统官僚制为核心的行政管理模式中，公共管理参与者被简单的划分为严重对立的管理主体与管理客体，强调主体相对于客体的优先性和至上性的思想。伴随着信息化和全球化的到来，传统官僚制的外部环境发生了深刻变化，建立在“主体——客体”二分思维范式之上的权力监督问责机制失去了应有的价值。20世纪70年代以来，随着新公共管理运动在西方国家的兴起，许多政府转向以“经济、效率、效能”为目标的管理改革运动。为了提高政府部门的服务效率，本着由效率优位向绩效优位转移的原则，西方各国实行了将国有企业私营化、公共事务管理民营化和政府业务合同化的行政改革，使众多非政府部门实体参与到公共事务的管理中来，形了公共治理主体多元化的局面。

公共治理主体的多元化不是对传统政府管理模式的否定，它体现的参与合作不是一般的民主机制理念中所包含的政府为主导、对社会多样性成份的吸纳与接收，而是一种平行的、各自以主体身份而出现的合作与对话机制；它不是某种整套规则或某种形式的活动，而是一个以协调为基础的社会互动，治理既涉及公共部门，也包括私人部门。Www.133229.cOm所谓的公共治理主体多元化主要是指“依靠多元的主体互相发生影响的互动以实现公共管理目标的社会管理活动”的状态。基于周亚越教授在行政问责制研究中提出的相关观点，本文将择取多元治理主体这一视角对政府问责展开探讨。

2　治理主体多元化视角下我国政府问责建设的理论基础

2.1　民主政治理论

人民拥有一切权力并不意味着全体人民直接行使公共权力，代议制下民意代表对人民利益的负责就是政府责任的最初起源。在这种间接民主之下，国家权力的所有者与行使者发生了分离，执掌权力的少数人运用权力时人民是要承担交易风险的，诚如孟德斯鸠所言：“有权力的人们在运用权力时非走到极限绝不停止”，如果对权力运用者缺乏强有力的外部约束监督，权力的腐败和人民利益的损害几乎是必然的。所以，对权力运用者的监督是必须的。在公共治理主体多元化的状态下，首先，权力的运用者除去政府之外，还包括由政府权力转让而成为治理主体的许多非政府部门实体，在政府承担“无责任”前提下，责任主体多元化；其次，伴随着责任主体的多元化，对政府的问责主体必须实现理论回归，即只要是权力的让渡者就享有对政府的问责权。在我国包括人大、司法、政协、人民团体、媒体以及公民个人都是政府问责的参与力量。这种参与式民主下的政府问责是民主政治原则的彰显。

2.2　委托理论

主权不能由所有公民行使，人们只能选出代表代为行使自己的权利，由此产生了民主政治领域的委托关系。标准的委托理论有两个基本假设。即委托人对有随机的产出没有直接的贡献，并且人的行为不易直接被委托人察觉。权力所有者的人民与权力行使者的政府在意志上不可能一致。矛盾冲突时有发生。委托关系下的政府基于两个理论假设，加上自身的有限理性和机会主义，会使人民付出相当的交易成本，而行为的不易察觉又为政府自由裁决量的恣意扩展提供了空间，造成人民权力的扭曲、公共治理效率低下以及腐败滋生，公众利益受到侵害。权力拥有者对权力运用者的监督是最有效的监督。

2.3　公共选择理论

政府不是万能的，有其自身的缺陷和不足：进行政治决策的人和进行市场决策的人一样，都受自身效用最大化的影响；政府是由人来组成的，作为政府组成的官员以及政府自身也有自己的行为目标，这些行为目标与公众利益之间存在的差异是政府责任得以存在的现实根源。政府决策时，以公共物品为决策对象，以公民选票为决策导向，然而由于政治市场交易双方的群体性、交易过程的复杂性以及交易结果的间接性，使得政府决策容易出现失误，并在一定程度上将根据公众利益进行选择的过程演化为特殊利益集团之间进行利益协调的过程，伴随而来的是政府“寻租”活动的产生，对公众利益的抵触也会成为政府消极怠工，效率低下的一大原因。应当看出，公共选择理论中所谓的政治领域“市场化”视角下，政府行为对一般公众据有很强的隐蔽性，要加强对政府的问责，需要大众监督与专业监督相结合，过程监督与重点监督相结合，扩大监督范围，实现监督的专业化对约束政府行为极有必要。

2.4　善治理论

治理主体的多元化造成主体间责任界限的模糊性，并且权力之间不再是科层官僚制下的条块分割，权力的扁平化与交叉性日益突出，这种自主自制的公共治理网络体系对社会自治力有新的要求。社会实现了权利回归，政府成为公共治理体系的协调者，公民与政府的关系由服从变为合作，公民自治成为常态，政府的作用趋向于政策输出和公共产品提供。此时政府处在公共治理链条的上游，决策失误和导向错误而引发的后果将更加严重。政府问责不仅是必须的，而且要突破原来的问责理念，将公民对政府的问责转化为公民对政府的治理。

3　治理主体多元化视角下我国政府问责问题及对策

随着社会的发展，政府的行政环境较之于以前有了深刻变化。社会主体的参与使行政权力重新配置，但由于我国行政职位分类机制不健全，政务类和业务类公务人员职责不清，造成责任虚置或无法追究；我国两千多年的封建君主专制统治使得“官本位”观念影响至今，多元治理语境下政府的“主导”作用受此影响又被异化为“领导”作用；长期以来，由于政府官员升降选用的权力是由各级党委组织部门，人大作为国家权力机关对政府官员没有足够的威慑力，加之人大代表的产生并不具有足够的代表性和问责启动机制的缺失，人大对于政府的问责或是流于形式，或是处于缺位状态；政府内部的专门监督问责机构处于一种尴尬的境地，由于体制设计的缺陷，这些部门受同级行政机关和上级业务部门的双重领导，虽然在程序和制度上都开创了相应渠道，但本部门的人事安排、财政拨款等事关个人利益的权力却掌握在同级行政机关手里，缺乏监督问责的动力来源和激励机制，独立性和权威性受到限制。再者，基于以上原因，政府权力被过分集中，少数领导干部的专断使集体领导流于形式。另外，信息公开机制、行政问责法律和绩效评估机制的缺失使得政府问责问题愈加突出。概括来讲，当前我国政府问责的主要问题集中在职责、职权和责任不清、问责文化落后、监督问责制度虚置和政府问责约束机制不健全四个方面。

4　公共治理主体多元化状态下政府问责的路径选择

4、1　加快关于政府问责的法律法规建设

政府责任的高效实现需要有严格的行政问责制，为此，在立法过程中必须要明确监督主体和问责发起的主体。人大作为国家权力机关，对于政府问责的权力必须通过法律得到回归和提升，政协以及各社会团体以及公众对于政府监督的权限、程序以及沟通和互动机制都是立法需要解决的。其次，要通过立法来确定问责的客体，即行政责任承担的主体。因为牵扯到不同治理主体之间职责权限的交叉和不明确，对于责任的认定是确定责任承担者的关键。再次，要通过立法来确定问责事由。对政府官员的问责事由可以是出于个人行为或集体行为，直接行为或间接行为，不作为或乱作为，严格区分政府与其他主体之间责任发生的因果关系，从而使问责具有针对性。最后，要通过立法来消除问责过程中的体制性障碍，诸如问责的程序、方式等因为体制的缺陷而不能构建或是构建之后不能发挥作用确保多元主体对政府问责的立体化。

4、2　大力培育具有中国特色的政府问责文化

政府问责法规的建设是实施政府问责的有力基础，但是完全依赖刚性的法律条款并不能取得政府官员对于问责的心理认同，官员的引咎辞职或依法惩处不仅是基于具体的成文法规，更需要良好的问责文化和由此形成的外部压力。加强政府问责文化的建设，要从政府与公民两方面抓起。在政府方面，要加强对官员的道德教育，树立“权力在民，行政为民”的思想，对人民的利益负责，履行职责与承担责任相结合，从以民为本来的角度定政策、选干部，自身扮演的是主导者而非领导人，与其他治理主体之间是基于平等之上的引导，消除特权思想；公众要树立权利意识，应该意识到在多元治理主体中，一定程度上和政府是一种合作和监督的关系，敢于问责。

4、3　全力推进问责主体的多元化

在我国绝大多数的政府问责事件中，发起问责的主要是党的机关和上级行政机构，人大和司法机关表现出令人失望的集体失语，社会团体、媒体以及公众由于程序、体制、利益和观念等原因，缺乏问责意识。大力推动异体问责是问责主体多元化的关键所在。推动异体问责，首先要实现人大对政府问责的正常化。充分发挥人大在立法方面的优势，强化政府问责立法建设，同时通过对政府的监督权，加强对政府行为的监督，通过对政府官员的选举权，完善对政府官员的质询和罢免力度。司法机关要强化对政府行为的司法监督，增强自身的独立性，通过司法权制衡行政权，加强和其他享有实质性权利的政府监督机构的交流与合作。政协和人民团体是基于某种集体利益而形成的组织，治理主体的多元化为他们监督问责作用的发挥创造了有利条件，通过构筑与政府的问责平台，监督政府的决策和执行活动。推进媒体的问责关键在于保证媒体的新闻自由和知情权，对公众提供准确、实时的政府动态。公众在政府问责的参与过程中，要开创多元化问责渠道，建立问责激励机制，激发公众的公民意识，对政府问责产生要求。

参考文献

[1]钱海梅，关于多元治理主体责任界限模糊性的思考口]，改革与战略，2007，(6)

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