不正当竞争行为大全11篇

不正当竞争行为篇（1）

1律师行业的不正当竞争行为产生的原因

（1）案源不足。目前，法律服务市场混乱，无论是“有证”或“无证”的机构都竞相争案源。从本部门，本地方的局部利益出发，搞行业垄断，律师案源得不到保障；从法律经济学角度分析，即法律服务需求小于法律服务供给。

（2）利益驱动。律师为了完成任务、保全工资与实现效益提成，也不得不各自为战，广拉关系多方走动，用支付回扣这一常见的手段来笼络有关人员。

（3）财务制度不严。在实践中，律师事务所财务管理不严格，给不正当竞争大开方便之门。

（4）管理弱化。由于我国律师行业管理存在着机构空缺、人员不足、财力不到位等一系列问题。从而导致在管理方式上只注重主导性工作，疏于法律服务市场的管理；在管理力度上，只注重管理工作的一般布置，疏于检查、监督；在管理行为上，只注重表面上的被动工作，疏于主动的工作。

2律师行业不正当竞争的表现形式

2.1使用虚假手段

包括以假乱真的混淆行为，即采用假冒手法，造成公众对律师的混淆；迷人眼目的误导行为，即通过错误的引导，使公众对其从事的服务产生错误的理解；引人误解的行为，有的服务单位将自身只有几个人的单位称作是大型所或综合所，把聘用的兼职或名誉人员也称为是本单位从业人员，宣称担任某某政府法律顾问，宣称某某学者、教授是本单位顾问，以暗示该律师事务所在同行中的地位；有的宣称自已与法院、检察院、公安机关或其他执法机关有某种特殊的关系；有的利用各种形式炫耀自已，声称能包赢官司。

还包括虚假宣传。有的律师通过虚假的名片和虚假的言行进行宣传；有的律师在名片上任意扩大自己的头衔，声称具备某方面知识特长，担任某要人法律顾问等等，以此宣传、扩大自己的身份和地位。

还包括有偿新闻。一些新闻单位、记者拿了人家的钱，昧着良心写文章，对一些律师大吹大擂，为不正当竞争鸣锣开道。

还包括捕风捉影的诋毁行为，即捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的信誉、声誉，以抬高自己，贬低对手，模糊被服务者的视线。误导与诋毁不同，误导者炫耀自己，并不直接贬低具体的竞争对手；诋毁是捏造、散布虚假事实，直接贬低具体的竞争对手。通过诋毁行为贬低他人的信誉，必定使他人的信誉受到损害，从而给他人造成利益损害。律师通过贬低他人信誉的方式打击竞争对手，必然损害正常的竞争秩序。

2.2使用贿赂手段

主要指投桃报李的贿赂行为，即律师为了排挤竞争对手，通过秘密收买当事人的法定代表人、负责人、雇员或人的方式，以金钱、物品或其他不当利益为诱饵来招揽业务，获取优于其竞争对手的竞争优势。如有的律师以回扣、佣金、介绍费或者馈赠金钱、实物的形式发展顾问单位、吸引案源，甚至竞相提高回扣标准。这种行为不是依靠服务质量、收费合理之类的客观条件去吸引当事人，而是依靠贿赂引诱当事人，必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他律师的合法权益，既构成不正当竞争，也是司法腐败现象产生和蔓延的原因之一。

2.3使用垄断手段

“垄断”一词我国古已有之，本意指高而不相连属的土墩，后来逐渐引申为把持和独占。律师行业的垄断，主要是指借助国家机关或管理部门的权力，或兼有其他身份的影响，或通过与国家机关、管理部门联合设立某种机构对该地区、部门的某种法律事务进行垄断和专项。

2.4使用其他手段

包括竞相削价的“倾销”行为，即为了招揽业务，律师之间竞相以低于收费标准较大幅度的数额来引诱当事人。这样，就必然存在以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格或者特别低的盈利幅度来销售商品──法律服务为手段的倾销行为。如以竞相压低收费的办法来争夺顾问单位，争夺案件来源。

还包括顺手牵羊的“搭售”行为，即利用自己的某种优势地位或被服务者有求于自己的心理，在从事法律服务时，违背被服务者的意愿强行从事其他法律服务或要求对方接受其他不合理的条件。

还包括诱以重利的“招募”行为，即为了吸引人员扩大业务，采取不正当手段，竞相提高报酬标准。

3如何防范律师行业不正当竞争行为

3.1明确法律服务主体

目前参与法律服务市场竞争的主体繁杂，除律师外还有其他许多合法和不合法的服务主体。明确服务主体，是保证律师行业及至整个法律服务市场公平竞争的基本条件。当前，服务主体可以分为三种类型：一是具有合法服务资格的主体，主要是取得执业资格的律师事务所等服务单位和领取了执业证的律师等法律服务者。二是领有其他行政机关违法颁发的证件的服务单位和服务者，如未经司法行政机关批准由民政、工商行政机关颁发的离退休法官协会、法律咨询公司等从事有偿法律服务的单位和人员。三是没有执业证而从事法律服务活动的无照服务单位和服务者，主要有可以办理执业证件，但从来没有办理执业证件的无照服务单位和服务者；或者不能办理执业证但从事法律服务的服务者；或者曾经领取过执业证件但在执业证件已失效、过期或者吊销后仍从事法律服务的服务单位和服务者。

在上述三种类型中，只有第一种类型，才可以明确为服务主体，而第二、三种类型，属于应当取缔之类，不能成为法律服务主体。

3.2完善服务市场体系

法律服务市场体系是一个复杂的系统，但因管理不规范，该放的放不开，该管的管不住，处于软弱无力的状态，有些地方甚至出现一定程度的混乱。同时，各行政职能部门受利益驱动，纷纷利用手中的行政权管辖服务主体。这些问题应当加以解决，要真正做到：（1）规范和区分律师与其他服务者的业务范围，有力制止违法执业行为；（2）将已经被行政壁垒肢解了的法律服务市场统一监管。（3）将众多位于司法行政机关管理之下的内设机构合并为一处，力争建立一个公平公正、统一有序的法律服务市场体系。

不正当竞争行为篇（2）

一、预防金融风险是否能成为限制竞争的理由

发放贷款是银行的主管业务之一，而放贷过程中出现“坏账”、“死账”等情况也是银行业面临的主要经营风险，如果不执行审慎的经营规则，贷款资金安全难以保障，必然带来金融风险，甚至诱发金融危机。根据《商业银行法》及有关行业规范，银行发放贷款应当要求借款人提供担保，对于以资产抵押担保的，应当由具备相应资格的评估单位对抵押物进行评估，银行根据评估价值的一定比例决定发贷款额度。按此操作规程，评估单位对抵押物的评估价值是否客观、公正、准确，一定程度上决定着贷款的风险，而现实中确实存在个别评估单位、评估人员与借款单位恶意串通、弄虚作假，抬高评估价值骗取贷款的情况。因此，当事人认为自己有权经过考察筛选，确定其认为操作规范、信誉良好的评估单位作为指定评估的企业从事该项业务，这是银行从事的金融业务的特殊性决定的。这一冠冕堂皇的理由看似合理，但要仔细分析。

1.依法成立的评估机构有权平等参与市场自由竞争。

评估行业有其特殊的准入制度。评估单位的设立，根据所从事的评估业务范围的不同，首先应依据《资产评估机构管理暂行办法》、《房地产估价机构管理办法》等规定按其具备的评估师（估价师）人数、注册资本额等条件，分别向财政、建设等部门申请取得相应等级的评估资质后再到工商部门办理营业执照。依法成立的评估单位即取得从事评估业务的资格，“可从事与其等级相适应的评估业务，不受地区、行业的限制”（《资产评估机构管理暂行办法》第31条）。取得合法主体资格的评估单位作为市场主体应当享有平等参与市场竞争的权利，并不受他人的非法干涉。银行自行拟定标准，设立“准入制度”，限定借款人选择其指定评估单位从事评估业务，实质上是一种差别待遇，非法剥夺了合法市场主体的平等权利，妨害了公平、自由的市场竞争。

2.评估机构对其评估评估业务依法承担法律责任。

作为经济鉴证类的中介机构，评估行业在从事评估业务过程中都有一整套专门的行业规范，评估单位都应严格按照相应的职业操守，独立进行评估业务，确保评估结果的真实、客观、公正和准确。如果评估单位违反有关规定，与他人恶意串通，提供虚假评估报告，除了造成损失应承担连带赔偿的民事责任外，还要依法承担相应的行政责任、刑事责任。如《资产评估机构管理暂行办法》第三十四条规定，“资产评估机构故意出具虚假报告，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并予以暂停执业，吊销直接责任人员的资格证书；给利害关系人造成重大经济损失或产生恶劣社会影响的，吊销资产评估机构的资产评估资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，《刑法》第二百二十九条规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”。因此，银行要预防的风险并非完全由其承担，一旦发生银行贷款难以收回的情况，不仅借款人，而且评估单位也需依法对其行为承担风险责任。

3.银行限定评估单位，剥夺了借款人的选择自由。

由于抵押物的评估是由借款人而非银行委托进行的，并由其承担费用，因此，借款人作为接受服务的一方当事人，有权按自己意愿自由选择有评估资格的单位提供服务，只要评估单位出具的评估报告真实、客观，符合行业规范，银行就应予以采纳。银行利用其优势地位限定借款人选择评估单位的范围，剥夺了其选择自由，违反了民事活动的自愿原则，实际是一种滥用优势地位实施强制交易的行为。

4.银行应履行审慎经营规则，严格审查评估结果。

审慎的经营规则是银行业开展业务活动的基本要求之一，既然贷款风险是银行的主要风险之一，那么银行就应当建立一套严格、规范的审查制度。首先应当是对借款人的资信情况、偿还能力进行全面细致的考察（这是贷款风险的根本所在）；其次，对直接影响抵押物价值风险的评估内容、评估结果进行严格的审核、把关。在有充分依据的情况下，拒绝采纳评估单位违规作出的不真实、不客观、不公正的评估，这才是其应当和有权作出的行为，而非按主观意愿任意指定所谓放心的评估单位。

二、是正常的劳务收入还是商业贿赂

当事人提出银行在抵押物评估过程中，为评估单位介绍了业务并安排专门部门与人员对有关评估活动进行登记管理，办理手续，因此收取费用只是正常的劳务收入，而且银行依法可以从事“中间业务”，并从中收取手续费、劳务费，不存在商业贿赂。笔者认为：

1.银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

根据《商业银行法》的有关规定，银行可以从事中间业务。中间业务的概念是指经中国人民银行审查批准的与其经营有关的金融衍生业务及代办业务，范围限于中国人民银行《商业银行中间业务暂行规定》所规定的“证券业务”、“保险业务”等。为评估中介机构提供中间人服务的行为，既未经中国人民银行批准也不在上述规定范围内，同时工商部门也未核准其从事该项业务的经营范围，因此银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

2.银行从事的不是合法的中间人业务。

合法的中间人业务是指具有合法资格的中间人利用掌握的信息通过介绍、联络、咨询等合法、正当的手段促成交易并收取佣金的行为。银行虽然“促成”评估单位的交易，但是它不仅不具备合法中间人资格，并且是通过利用其优势地位进行强制交易的不正当手段促成交易，显然不属提供合法的中间人劳务，当然也不可能收取合法的佣金。

3.银行收取的费用不是合法的劳动报酬。

银行既然不能收取合法的中间人佣金，那么银行安排相关人员对评估业务进行的登记管理、审查等工作是否可以向评估单位收取劳动报酬呢？首先，根据前面分析可以看出，借款人委托评估单位从事资产评估支付评估费用这一交易行为本身与银行并无直接关系，是交易双方“自己”的事，并不需要银行提供所谓“管理服务”；其次如果银行是为了预防风险建立内部的管理机制，对评估业务进行管理及审查，这些工作也应属于银行工作人员岗位职责的一部分，没有理由让评估单位支付银行人员份内工作的劳动报酬；再者，银行收费也不是根据所提供服务的内容、项目及劳动量为标准而是按评估费收入的一定比例收取，与其实际的劳务支出之间不是一个等价交换的过程。因此，银行以手续费、劳务费等名义收取的费用不是合法的劳动报酬。

4.评估单位支付费用只是为了谋取交易机会。

评估单位之所以心甘情愿地将自己收入的相当份额给付银行，其目的并非为了交换银行提供的所谓“劳务”，而是“交换”银行利用不正当手段为其谋取交易机会。这种费用不论是以何种名义支付，只能属于贿赂款，也不论其是否入账都不能改变其商业贿赂的行为本质。

不正当竞争行为篇（3）

一、引言

《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效。这部法律是在国家由计划经济向市场经济转轨这段时期出台的，在当时的经济环境背景下，制定出台《反不正当竞争法》来规范市场主体的经济行为，制止不正当竞争行为，从而保护社会主义市场经济健康发展很有必要。[1]如新法颁布前一段时间仿冒装潢的问题十分突出，屡禁不止，但该法颁布以后，这种现象就得到了有效的控制。再如侵犯商业秘密的问题，近年来侵犯商业秘密的案件越来越多，《反不正当竞争法》颁布实施以后，使得对商业秘密的保护从脱法状态纳入了实际的法律调整体系中，上述问题得到了根本性的缓解，对于规范市场秩序、繁荣市场经济作出了重要的贡献。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为总的分为两大类，包括限制竞争行为和妨碍公平竞争行为，具体规定了十一种不正当竞争行为：1、假冒、仿冒行为；2、限购排挤行为；3、滥用行政权力限制竞争的行为；4、商业贿赂行为；5、虚假宣传行为；6、侵犯商业秘密的行为；7、压价排挤竞争对手的行为；8、搭售商品或附加不合理交易条件的行为；9、不正当有奖销售行为；10、诋毁商誉行为；11、串通、勾结投标行为。

但随着社会主义市场经济的继续发展、案例中新型不正当竞争行为的出现以及十八届三中全会关于使市场在资源配置中起决定性作用等政策方针的确立，适用已久的《反不正当竞争法》已经越来越不适应社会发展的需求，不能继续发挥其维护和完善我国市场秩序和竞争秩序的重要作用，关于不正当竞争行为界定的立法缺陷亟待完善。

二、关于部分不正当竞争行为界定存在的弊端分析

（一）《反不正当竞争法》本应保护商标法所约束不到的违背诚实信用的商业行为。比如假冒他人注册商标的不正当竞争行为，它既不属于《商标法》的调整对象，也不适用于《反不正当竞争法》的调整范围。

（二）《反正当竞争法》第五条（二）款规定：禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等，但却没有规定禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式。这但从国内实际司法案例乃至国际相关实践来看，擅自使用他人商品（或服务）的样式是不正当竞争者不法行为非常普遍的方式。擅自使用、仿制商品的样式本身，比擅自使用、仿制商品的特有名称、包装、装潢更容易使权利人的经济权益受到损害。但我们的现有法律，只能保护正当经营者商品的外皮（包装）却保护不了其商品的本体（样式）。

（三）《反正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉等方面的不正当竞争行为，没有给与具体的规定，在这一方面的立法尚处于空白状态。

（四）《反正当竞争法》规定：不得擅自使用他人的企业名称和姓名，但是对于擅自使用他人的企业名称和姓名在知名度高低水平上没有给与必要的限制。实际的社会生活中不同的人可以取相同的姓名，只要不是恶意的行为，也不存在姓名权侵权一说。因此，在企业名称和姓名的使用上，如果一方是善意的，另一方的名称和姓名也没什么太高的知名度，使用相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认，我们的法律就应当允许并给与同等保护。比如我国台湾地区一般把对于“国内周知”或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用行为认为是不正当竞争行为，同时又有排除性规定：在未为“国内周知”或者“以相关大众所共知”前，善意的相同或类似使用则是允许的。因此，我国法律在这一方面的规定是存在欠缺的，需要进一步完善的。

三、关于完善不正当竞争行为立法的建议

（一）《反不正当竞争法》立法时应该考虑到将相关部门法无法给与保护的不正当竞争行为列入保护的范围。比如违背诚实信用的商业行为，比如假冒他人注册商标的商业行为。

（二）《反正当竞争法》立法时应该明确规定禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式。通过立法的方式，实现既能给予正当经营者商品外皮（包装）上的法律保护也能很好的保护其商品的本体（样式）不受非法侵害。

（三）《反正当竞争法》立法时应当明确规定毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉等相关行为为不正当竞争行为，完善立法质量，实现合理规范不同市场行为的立法目标。

（四）《反正当竞争法》在立法时，可以考虑对于擅自使用他人的企业名称和姓名在知名度高低水平上给予一定的限制。即把对于国内知名或者大众熟知的企业名称和姓名的使用行为，确定为不正当竞争行为予以禁止，但当在企业名称和姓名的使用上，一方是善意的，另一方的名称和姓名没有太高的知名度，使用相同的企业名称和姓名不会引起别人误认时，就允许其使用并给予法律上的保护。

四、结语

《反不正当竞争法》作为我国社会主义市场经济体制建立初期制定的一部较成功的法律，在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了极其重要的作用。但随着我国近年来市场经济的迅速发展，市场竞争日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》已经不能较好地适应日益发展的市场经济，不能更有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的重要作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。

因此，只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济继续持续、快速、健康的发展。

参考文献：

不正当竞争行为篇（4）

公平竞争既是市场机制发挥作用的必要条件，也是国家规制竞争活动的指导思想。市场竞争不公平，就会造成竞争主体之间利益的失衡，并最终影响市场机制作用的发挥。不正当竞争行为之所以不正当，就是因为行为人非正当地强占了他人的商业机会和商业利益，造成了利益获取上的不公平，因而也必然要被法律所禁止。从世界各国对于不正当竞争认定的立法来看，均具有较强的实践性，而概括性的界定却相对模糊。世界各国虽然对反不正当竞争的规定各有不同，但归纳起来，无外乎三种模式：第一，定义式。以美国为例，它把一切不正当竞争行为的性质与认定都在法律上作出抽象规定，但具体竞争行为正当与否则由执法机关根据实际情况而定。第二，列举式。以日本为例，只是罗列式的指出不正当竞争行为的类型，而没有给不正当行为下定义。第三，定义式与列举式相结合。以德国为例，在其法律条文中，既对不正当行为作出了明确定义，又在其他条文中列举出了不正当竞争行为的具体表现。在我国的立法中，对不正当竞争行为的界定采用的就是第三种方式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在该法中对不正当竞争的具体行为也作了相应规定，主要包括：旨在损害竞争对手的假冒注册商标，对商品作虚假表示的行为；滥用独占地位，限定他人购买其指定的经营者的商品的行为；行政垄断行为；商业贿赂行为；虚假广告和虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；商品倾销行为；搭售商品行为；不当的有奖销售行为；损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；串通投标行为。

理论界普通行为，构成不正当竞争要具备四个条件：即行为人主观上应有过错；第三人受到损害；行为与损害之间要有因果关系；要包含竞争要素。对不正当竞争行为的界定还应考虑以下几个方面：

1．判断不正当竞争行为的基本准则是公平的竞争秩序和竞争者的合法竞争权益。市场经营者之间所有的竞争行为，亦或是正当的，亦或是不正当的。在反不正当竞争法正式公布之前，有很多人认为生产、销售伪劣商品以及其他一些侵犯消费者权益的行为也都属于不正当竞争行为，而实际上，在我国社会主义市场经济法律体系的构建过程中，对不正当竞争行为的界定既应考虑反不正当竞争法在立法功能上的独特性，又要考虑各种法律之间的衔接与协调，不宜界定过宽。传统的民商法，如《知识产权法》及《消费者权益保护法》等都是从权利角度出发去界定权利和保护权利，并认定和惩治相应的侵权行为。另外，在法律关系的主体利益关系上，也都具有确定性、对应性。然而，在纷繁复杂的市场经济中，其主体之间存在着密切而又复杂的联系，经营者们的某些行为并没有侵犯其他主体的具体的传统意义上的民商事权利，但通过市场因素等客观方面的分析，却又实实在在的损害了其他经营者的利益，甚至将其他经营者排挤在市场之外。由此可见，是否遵循公平的竞争秩序，是否有利于竞争者合法权益的保护是衡量不正当竞争行为的基本准则。

2．判断不正当竞争行为，要看经营者主观上是否具有过错，并且这种过错只能表现为故意。这是因为行为人之所以实施不正当竞争行为，其目的就是要损害其他经营者的利益，从而为自己牟取非法利益。这种心态只能是故意而为之。

不正当竞争行为篇（5）

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0079-02

一、不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为也是一个比较宽泛和抽象的概念，并且它是多种不正当竞争行为或不正当交易行为的集合，不是一个具体的行为，因此，很难对其下一个比较确切的定义。就是在国际范围内，对不正当竞争行为的概念也有许多不同的理解，而且对其认识也是随着历史发展有一个不断深化的过程。

德国早期学者将不正当竞争行为比做海神，认为它千变万化，掠夺商人们诚实劳动取得的成果。而意大利学者把其比做捉摸不定的云彩。还有的学者认为，“不正当竞争是指所有欺骗其他任一厂商的顾客为目的的行为及手段。”“不正当竞争，是指利用欺蒙、虚假的手段，排斥公正和诚实，非法夺取他人利益，招徕顾客的行为。”法国学者则将其定义为：“凡利用欺诈手段出售产品，以及厂商为了从他人现有利益中获益，促使他人商品及企业解体，并使其商业市场受到打击的行为，均视为不正当违反诚实信用原则的商业行为。

我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

二、不正当竞争行为的特点与危害

(一)不正当竞争行为的特点

不正当竞争行为作为市场竞争机制产生的一种副产品，不仅具有其特定性，而且也有反映其本质的如下特点。

1.手段的多样性。这种行为的实施者，主要是提供商品和服务的出卖人，有时也包括获取商品和服务的购买人。但更多地表现为前者，他们在交易活动中为了取得或争取交易机会和条件，并使自身处于交易的优势地位，往往采取或运用种种不正当交易或竞争手段，如欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、混淆、串通、窃秘等等。这些不法竞争手段的多样性、复杂性，不仅表明了现代市场交易与竞争的激烈性、复杂性与风险性，同时也证明了维护市场公平交易与公平竞争的艰巨性。

2.性质的违法性。这种行为的性质不是合法的，而是为法律所严格禁止并予以制裁的违法行为。这是因为行为者所采取的各种不正当交易手段，一是违反了国家有关法律、法规，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国广告法》等，其行为本身不仅对其他经营者、消费者合法权益及社会公共利益造成不同程度的侵害，而且破坏了正常、公平、公正的社会交易秩序和竞争机制。二是违背了诚实信用等公平交易原则以及公认的商业道德。诚实信用原则是所有交易者在交易过程中必须遵守的重要原则，该原则要求交易者应以善意、诚实、公平的心理状态进行交易与竞争活动，任何以非法或非正当手段所进行的违背诚实信用原则的竞争行为都是违法的，应受到法律制裁。

不正当竞争行为篇（6）

近年来，网民数量的持续增长极大地促进了互联网经济的发展，除了早已难以撼动的综合性互联网巨头外，也涌现了一大批“术业有专攻”的互联网企业。在自身业务稳定发展的情况下，为进一步获取利润，企业之间的竞争愈加白热化，互联网不正当竞争行为也不断涌现。

一、互联网不正当竞争行为的界定

几乎所有好的竞争概念无不建构在对抗的基础上。只有在对抗的竞争机制下，市场才能不断激励创新与推动发展。不过竞争固有的对抗性决定了主体间的损害无法避免。在互联网背景下，依托于互联网技术的市场竞争交织展开，平台竞争、跨界竞争随处可见，互联网主体间的竞争损害比比皆是。互联网不正当竞争行为，顾名思义，就是互联网行业经营者依托互联网信息技术，做出的损害竞争对手和消费者合法权益的不合法行为。认定该种行为，还需综合考虑消费者利益和社会效益，并结合比例原则对竞争行为进行进一步评估:第一，考虑竞争行为对相关消费者权益的影响;第二，惯例，商业道德体现了部分社会利益，但很难作为单独因素去判断行为是否正当;第三，考虑竞争行为的禁止是否会人为造成不必要的垄断，破坏正常的竞争秩序。

二、互联网不正当竞争行为的类型

互联网不正当竞争大致可以分为三类:第一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下引发的不正当竞争纠纷。例如在互联网实施侵犯商业秘密、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。第二类是互联网平台型企业滥用市场支配地位。这类平台成长为超级平台后，凭借其对互联网资源、流量的掌控，向平台商户施加压力，让其在同类平台中“二选一”，构成与其他平台之间的行业竞争壁垒，来维持和巩固其超级平台的地位。典型的就是阿里巴巴让商户在淘宝和京东等网购平台“二选一”的行为。第三类则是依托互联网信息技术的日益进步而产生的，主要是利用链接、软件、搜索引擎等数字技术手段实施不正当竞争行为，譬如域名抢注、竞价排名、不正当链接、软件攻击或者相互不兼容、广告拦截等。

三、互联网不正当竞争行为的特征

(一)技术性强，具有隐蔽性。互联网是通过编写运算代码运行的，具有虚拟化、隐蔽性和专业化程度高等特点，计算机的程序设计和代码改写等都需要专业的人士，使得侵权行为能够很好地隐蔽。例如侵权行为人通过远程控制他人的计算机，限制其他软件的使用，或者捆绑非必要软件、服务等，要普通用户认定侵权手段和行为，是不现实的，而且互联网头部企业在认定这种侵害行为时，也并非轻而易举的。在百度青岛联通、青岛奥商等公司一案中，用户举报在百度输入关键词搜索后，总会弹出一段广告，严重影响上网体验。百度调查发现侵权行为、侵权地点和侵权时间都在不断变化，且侵权行为时有时无，对于侵权主体也始终无法认定，为此，百度通过多次实地取证，并向行业权威技术专家请教，法院才最终以行为模式的共同性和行为实现的必要性推断出侵权主体。(二)维权成本高，违法成本低。正因为互联网不正当竞争行为具有隐蔽性，技术性强，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，请求技术专家来认定不正当竞争行为和侵权损害。另一方面，原告既难以举证被控不正当竞争行为所导致的损失，又难以计算侵权人通过不正当竞争获得的收益，因此法官支持的赔偿金额一般都低于被侵权方的诉求。也正是因为侵权成本低，侵权收益却很大，导致恶性竞争层出不穷。在真假开心网案中，千橡互联公司通过仿冒开心人公司创办的开心网，令网友真假难分，致使开心网注册用户流失了3000多万，利益损失高达千万。在之后的诉讼中，开心人公司仅获赔40万元。而千橡互联公司却通过该行为获得了众多用户和极大的流量，并且顺利上市，40万的违法成本也就无关痛痒了。(三)注意力之争，流量为王。在互联网经济下，吸引用户注意力，是获得流量的关键，也是扩大竞争优势的关键。经营者想要在互联网经济竞争中占据一席之地，拼的就是用户，就是流量。为了争夺用户有限的注意力，互联网经营者展开了激烈的斗争，推出的产品和服务大多也是获取注意力的载体。譬如在天猫公司诉载和、载信公司不正当竞争一案中，法院指出，在“用户为王”的互联网竞争中，获得竞争优势的关键就是拥有“用户黏性”，两被告通过在自己的购物网站设置购物助手这一“搭便车”的行为，既会影响天猫公司的用户黏性，给天猫公司造成损失，还会导致难以追踪服务来源，加重售后负担等后果，最终损害消费者利益。

四、我国互联网不正当竞争行为的规制与不足

依上所述，前两种行为类型，适用《反不正当竞争法》所规定的具体行为类型条款和相关法律法规即可予以规制。同时，《反不正当竞争法》第十二条亦通过增设“互联网条款”，列举三类具体的不正当竞争行为和一项高度概括条款，来进行规制。此外，《反不正当竞争法》第二条规定了经营者应当诚实守信，遵守法律和商业道德，作为兜底条款，以期为案件审判提供依据。然而，适用兜底条款也存在弊端，如果对互联网技术手段产生一定的误解或不能充分理解互联网领域的竞争特点，很有可能对“公认的商业道德”“诚实信用原则”等概念产生理解偏差，继而扼杀了互联网企业的创新和竞争。断然要求新的技术、商业模式去适应原有的惯例、道德，也是不合理的。而且，“互联网条款”的规定都是高度概括，很多新型行为并没有囊括在《反不正当竞争法》所列举的具体行为类型之内。这也反映了互联网不正当竞争行为在我国《反不正当竞争法》中的法律规制仍然不够全面。

五、完善互联网不正当竞争行为规制的建议

(一)设立一般条款，完善列举条款。法律具有滞后性，难以规范一切现实。为了更全面地规范不断更新发展的互联网不正当竞争行为，有必要借鉴德国和美国等国家的先进立法经验，设立一般条款。通过释明和分析，明确反不正当竞争的原则、基本构成要素等，使之成为概括性补充条款，从而扩大反不正当竞争法的适用范围。司法实务也需要适用性和可操作性更强的一般条款来弥补对商业道德认定的缺陷。同时，还需要完善列举条款，增加新的行为类型和制定相关的司法解释，通过细化和补充“互联网条款”，来应对层出不穷的新型互联网不正当竞争行为。这样，通过设立一般条款和完善具体列举模式双管齐下，健全反不正当竞争法，解决现有法律的模糊、无力，让法院真正有法可依，从而更有效地维护互联网竞争秩序。(二)引入诉前禁令制度。诉前禁令是指法院依当事人申请，为避免不可弥补的损害，在前采取及时有效的临时性手段，制止被控侵权行为的措施。但我国《反不正当竞争法》没有规定该项制度。由于互联网四通八达，信息传播速度快，互联网不正当竞争所造成的损害也会迅速蔓延扩散。如果不能及时制止和控制，那么受到侵害的企业只有在法院依法受理后才能得到有效救济。但在诉讼过程中，侵害行为会一直持续，并不能有效保障受侵害企业的利益。长此以往，也会阻碍互联网经济的发展。引入互联网领域的诉前禁令制度则能在一定程度上制止这种行为，而且诉前禁令作为临时性措施，在认定不构成不正当竞争之后，便可立即取消，不会对涉诉企业造成实质损害。通过诉前禁令，弥补救济的不及时所造成的损失，从而避免企业“赢了官司，输了市场”。不过，在应用诉前禁令时，还得综合考虑涉案竞争行为的性质，对被申请人、相关行业及消费者的影响，并可以要求申请人提供一定的担保。(三)加大处罚力度。由于互联网侵权行为的隐蔽性，对于用户流失，商誉受损等造成的损失，被侵权企业也无法有效证明具体的数额，因此司法实践中，法院常以可以直接计算的损失加上一些合理费用为标准确定被侵权方的获赔数额，且基本都是50万元以下。这样一来，不仅难以弥补损失，还会抑制企业的积极性，阻碍互联网经济的持续发展，还会影响到市场竞争结果的最终承受者———消费者的利益。为此，有必要加大处罚力度，在互联网不正当竞争立法中加入集惩罚性、补偿性、遏制性为一体的惩罚性赔偿机制，强化民事责任;对实际损失以及侵权者的获利等一般性赔偿实施补救，从而保障被侵权方的全部经济利益损失能够得到弥补;最后，依法提高行政罚款数额并充分发挥刑罚在互联网领域不正当竞争的威慑和制裁作用，让不正当竞争的经营者真正意识到实施违法行为的成本和代价。

六、结语

互联网的普及和信息技术的发展使得互联网市场经济蓬勃发展，互联网不正当竞争行为也如影相随。为了更好地规制互联网不正当竞争行为，我们可以从完善立法、引入诉前禁令制度和加大惩罚力度等方面入手，保障互联网市场竞争的公平有序。

参考文献:

［1］陈耿华．我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适———以屏蔽视频广告案为例［J］．现代法学，2020，42(06):165－179．

［2］黄武双，谭宇航．不正当竞争判断标准研究［J］．知识产权，2020(10):23－40．

［3］郑友德，范长军．反不正当竞争法一般条款具体化研究———兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善［J］．法商研究．2005(05)．

［4］阎楠楠．互联网新型不正当竞争行为探析［J］．黑河学刊，2019(01):119－121．

［5］郭悦．“互联网+”视域下不正当竞争行为的认定研究［J］．法制博览，2020(34):40－41．

［6］王倩云．互联网新型不正当竞争行为类型化分析———结合《反不正当竞争法》第12条［J］．民商法争鸣，2018(1):147－154．

［7］徐凤娟．完善互联网不正当竞争行为的法律规制探析［D］．华东政法大学，2017．

［8］谭俊．论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制［J］．电子知识产权，2014(10):38－43．

不正当竞争行为篇（7）

一、网络不正当竞争行为的法律适用及存在问题

（一）网络不正当竞争行为的法律适用

人们通常把商标法、专利法、著作权法比作浮在冰面上的三座冰山而反不正当竞争法则是托着冰山的海水。意思是说如果反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法都有规定的时候则知识产权特别法要优先适用，而当知识产权特别法没有规定的时候则由反不正当竞争法调整。因此对于域名抢注、构成不正当竞争的视框链接等商标侵权可直接适用《商标法》，而行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务不相同或不相似的就应当适用《反不正当竞争法》。

例外的是关于驰名商标的保护，即使行为人经营的是与驰名商标不相同或不类似的商品、服务也将构成对驰名商标的侵权可以适用《商标法》的规定。

（二）网络不正当竞争行为的存在问题

目前，网络不正当竞争行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而《反不正当竞争法》常常作为知识产权法的“兜底”法予以适用。然而，由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，《反不正当竞争法》在解决网络经济不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：

1.适用主体

《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，那么网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的网站、个人在《反不正当竞争法》的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站，如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用民法通则的有关原则，现有法律并无明确规定。

2.适用范围

传统的《反不正当竞争法》只在一国范围内具有效力，但由于互联网缩小了地理距离，可能会出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避国内《反不正当竞争法》的适用和管制；或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是《反不正当竞争法》规制的盲区。

3.责任承担

根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的。例如，侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，这使得被侵害人的经营损失同样难以确定。

二、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善

我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》及其他相关法律法规制止网络不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此提出几点建议：

1.修改和补充《反不正当竞争法》的规制范围

目前，《反不正当竞争法》虽然列举了不正当竞争行为，但对新型网络不正当竞争行为并未做具体规定。因此，《反不正当竞争法》的规制范围，既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，从而进行修改。通过分析传统法律在网络环境下适用的缺陷性，可对《反不正当竞争法》中不正当竞争行为进行列举实例法与概括相结合的立法模式。

第一，可增加利用网络实施的各类不正当竞争行为的条款，以增大法律的涵盖面，以利于执法部门有法可依。

第二，明确网络环境下不正当竞争行为具有普遍性、跨国性、不确定性、隐蔽性、复杂性的诸多特点，增强“一般条款”的效力，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，保持法律的稳定性。

2.完善法律责任的规定

我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任、行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施。另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》明确该项内容。

3.完善司法解释

司法实践中，对网络不正当竞争行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充的。针对我国网络立法无法短时间出台，网络不正当竞争行为十分猖獗的状况下，当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

4.紧跟国际立法趋势

在信息时代各项网络技术的高速发展与迅速更新是其显著特点，仅仅依靠一个国家的立法机关的立法规制永远不可能赶上技术进步的步伐。因此，我国应当适应各国立法发展趋势，建立完善包括《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的《竞争法》体系。在制定法律的过程中，应考虑到网络的特殊性，并使之在相关条款中有所体现，例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确网络服务商在不正当竞争行为中承担的责任原则与标准。

5.增列域名抢注等网络上的不正当竞争行为

域名抢注、视框链接、设置无标记等网络上不正当竞争行为严重地扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者的合法权益。《反不正当竞争法》所规定的l1种不正当竞争行为已经不能把它们囊括在其中。修改时，可采用列举式定义与概括式定义相结合的方法，在增列域名抢注、视框链接、设置无标记等典型的网络不正当竞争行为的同时，辅之以“禁止以其他方式从事网络不正当竞争”或类似的概括式规定，以解决列举式条款规范的种类有限与网络技术飞速发展难以详尽罗列的矛盾。

6.吸收商标淡化理论的规定

域名抢注、视框链接等网络上的不正当竞争行为经常会侵害驰名商标的专用权，对于驰名商标的保护，我国修改后的《商标法》第13条、第14条已经做出相关规定。但根据这个规定，在不相同或不相类似的商品上冒用他人的驰名商标必须是已经在中国注册的驰名商标，如果驰名商标的所有人没有把驰名商标在中国进行注册，那么冒用人的行为不构成商标侵权。这样的保护力度对于驰名商标的所有人来说，显然是不够的。从国际上保护驰名商标的发展趋势来看，我国应当在《反不正当竞争法》中系统地规定商标淡化行为。

参考文献

[1]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].西南政法大学硕士论文，2010.

[2]李德成.知识产权法律服务与律师实务[M].北京：法律出版社，2011：225-265.

不正当竞争行为篇（8）

关键词：不正当竞争行为；表现形式；法律规制；完善

互联网为企业提供了一个广阔的新市场，在这个虚拟的市场中市场主体的竞争激烈程度比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的一种形式，竞争永远具有双重性，既包括正当竞争，也包括不正当竞争。网络环境中存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约电子商务的发展。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而。对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得尤为必要。

一、网络不正当竞争行为的界定与表现形式

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义是：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为。可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益，破坏公正经营秩序的行为。其表现形式主要有以下几类：

(一)侵犯商标权及商业混同行为。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下新型的侵犯商标权及商业混同行为层出不穷，主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。

商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定了三种类型的商业混同行为，以及假冒他人的注册商标的行为；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人的企业名称或姓名的行为。

(二)不正当模仿行为。不正当模仿行为是恶意对他人商品形态不做任何盲从模仿，直接破坏了市场竞争规则，对竞争对手与消费者的利益造成损害，有必要运用法律加以规制。不正当模仿行为的构成应当具备以下几个要素：1.被模仿商品须具有市场价值。通常情况下被模仿商品需为知名商品；2.模仿者的模仿行为直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或仅作细微模仿，足以引起混淆。总的来说，模仿者主观上处于模仿他人商品形态的行为，并造成其商品与他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为的构成要件如下：1.反向假冒商标只有在被反向假冒商标是注册商标，即他人依法对该注册商标享有商标专用权的情况下，反向假冒商标行为才构成商标侵权；2.反向假冒商标行为本质上构成不正当竞争。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。

(四)商标与企业名称混同行为。商标和企业名称都用于本产品与其他产品在生产、制造、加工或者经销等个环节相区别，一旦商品和企业名称相混淆，从而造成消费者的误认，直接表现为盗用该产品生产制造商的商业信誉。此类商业混同行为实行，为人谋得了利益，因此，构成不正当竞争。构成商标与企业名称混同行为，需满足以下条件：1.商标与企业名称相混淆，损害在先权利人的合法权利；2.商标已注册和企业名称已登记，商标与企业名称混同行为一般是针对知名商标和企业，对该地区的经济秩序有较大范围的波及。因此，社会危害性较大。

(五)侵犯他人商业秘密。所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，居于实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息，其目的是借此获得并维持竞争的优势地位。商业秘密的特性是：第一，商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益；第二，秘密性，表现为它不为社会公众所知悉，并且权利人还采取了保密措施来维持这种保密性。上述两个特征必须同时具备，缺一不可。

(六)域名抢注。域名是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构，是对应于互联网数字地址(IP地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。在电子商务开展中，由于它是企业在网络中的名称，通过它才能开展电子商务，并且产生可观的经济效益。所以，他又是企业的无形资产，可以作为商品出售。

(七)虚假宣传。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。虚假宣传如今延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术平台和服务领域。虚假广告是指经营者利用广告或其他公众知道的方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。如1999年发生的北京市某市场拓展服务有限公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等虚假宣传用词受到提供同类在线服务的起诉。

不正当竞争行为篇（9）

一、不正当竞争行为的新趋势

我国《反不正当竞争法》颁布实施已十余年，十余年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为：

1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击、贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润；(2)行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实；(4)危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，也易给消费者误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。

2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视、听众消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权、自主选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。

3．单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。在此举一典型实例：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。

后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可；(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段(包括不良手段)解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一蹶不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。

4．互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不正当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。

5．由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。这里有一实例：某地市新上马的一家奶制品企业(集团)，为打开市场局面，遂出巨资由该市技术监督，商品检疫，卫生、工商等部门参与组织，并有当地消费者权益保护协会介入，联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”，而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格，如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品，也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。

此抽检、评比结果一出，即在地方媒体公布，该企业也大作宣传，将结论随货发送，引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳：一是形式符合，至少是不违反现行法律的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系；二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。

6地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第7条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西某市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的，则运用税收、财政政策予以“提醒”，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。

7商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解。此行为在《消费者权益保护法》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段来争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中，此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。

前述七类行为，理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意，有着明确的行为目的，在贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了社会主义市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。

二、惩治不正当竞争行为的法律对策

针对不正当竞争中出现的新情况、新现象，除了加强《反不正当竞争法》的宣传力度，提高市场主体的法律意识、加大查处力度外，主要应从以下两方面加以改进：完善“反不正当竞争”的立法，在有了更切实可行，完备的法律规范的前提下，真正做到“执法必严”，在严惩不正当竞争行为人的同时，警示教育其他市场经营主体。另外，应从确认资格方面，让具备《反不正当竞争法》法律常识作为一个要件，以使法律意识深入到市场主体中。

(一)完善立法，使《反不正当竞争法》更具有实际操作性

1、修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。

2．加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法．都是国家法律体系中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律问有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第7条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合时，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政干预，确定行政机关的法律责任，而后再起诉不法经营者。

不正当竞争行为篇（10）

20世纪6O年代．经营者就开始使用电子数据交换(EDI)来加快相互之间信息的传递；9O年代后，国际互联网(WWW)的逐渐普及，电子商务迅速地发展起来。电子商务的出现，带来了商业运营模式的变革，对社会、经济、文化发展起到越来越明显的促进作用；同时，电子商务中存在各式各样的不正当竞争行为。也严重地扰乱了正常的竞争秩序，需要给予高度关注。

一、电子商务不正当竞争行为的界定

我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争行为．泛指经营者在电子商务中采取各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为，其表现形式为诸如域名枪注、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。这些不正当竞争行为有的是传统经济中不正当竞争行为在网络环境下的延伸．有的则是在网络环境下特有的，属于电子商务商业模式的“专利”。

(一)混淆行为

混淆行为是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志。使自己的商品或营业与他人经营的商品或营业相混淆。谋取不正当利益。电子商务中混淆行为具体表现为：将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其他经营者的便车；网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似；域名与域名之间相似；模仿、抄袭其他经营者的网页。

(二)虚假宣传

虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。电子商务中的虚假宣传相对于传统商业模式下虚假宣传而言，由于网络技术的特点，其形式和手段更加多样，诸如可以采取BBS、电子邮件等新的形式进行虚假宣传；影响更加广泛．可以对其竞争对手在全球范围内造成影响。

（三)侵犯商业秘密

《布莱克法学大辞典》将商业秘密解释为“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集。使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会”。一般来讲，商业秘密具两个特点，一是秘密性，即该种信息只有有限的人知道，并且经过权利人采取了适当的保密措施，这是构成商业秘密的核心特征；二是经济实用性，即技术或经营信息能为权利人带来现实或潜在的竞争利益。这是商业秘密的价值所在。相对于传统商业中而言，电子商务中侵犯商业秘密的形式主要表现为：电子商务企业员工利用自身的优势．非法获取企业的商业秘密信息；“黑客”非法入侵其他经营者计算机信息系统窃取数据；以BBS、新闻组、FTP传输文件和远程登录等方式，披露非法获取的商业秘密。这些形式的列举远未穷尽互联网上侵害商业秘密的行为，并且，随着互联网应用程度的提高，电子商务中侵害商业秘密的形式还将会不断翻新。

(四)商业诋毁

商业诋毁，是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为…。从实践中看，电子商务中的商业诋毁主要有以下几种形式：运用网络广告诋毁其他经营者的商誉；在BBS上进行商业诋毁；网络匿名诽谤。由于使用网络，信息传播的范围广，速度快，而且主体具有虚拟性和隐蔽性的特点，电子商务中的商业诋毁造成的后果较传统商业模式更为严重，损失更为巨大。

(五)域名抢注

从法律的角度讲．域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。从域名本身而言，它并不是商标或者企业的名称，只是对应互联网上IP地址的一种技术手段。但随着网络时代的到来。网络经济空前繁荣，域名在网络中的全球唯一性相当于企业在互联网上的“商业标识”，使得其具有了潜在的商业价值，由此而产生的域名抢注纠纷也日渐增多。与混淆行为下使用与竞争对手相似的域名不同。域名抢注是将知名的商标或企业名称注册为域名．以便将来把这些知名商标或企业名称注册的域名高价出让。使用与竞争对手相似的域名类似于“傍名牌”。而域名抢注更类似于“网络敲诈”。

(六)网页链接不正当竞争

基于网络的“互联与共享”的本质特点，链接是当今互联网上常用的技术手段，包括普通链接、深度链接及加框链接等等。它有效地实现了信息共享，方便使用者的查询；合理地使用还可以使经营者增强网络宣传的效果，扩大自己的影响，实现“三赢”(用户、设链者及被链者)。但是，网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民创造收益，不正当竞争者通过不合理的链接方式将他人的成果轻而易举纳为己有。则必然会影响原网站经营者的利益，从而构成不正当竞争。

二、电子商务环境中不正当竞争行为产生的原因

电子商务作为市场经济的一部分，同传统商业模式一样，存在着形形的不正当竞争行为，究其产生的原因，主要在以下几个方面：

(一)社会因素

电子商务作为现代商业模式之一，也受到了市场经济负面效应的影响。市场经济以竞争机制作为配置资源的基础性手段，历史证明，竞争在发挥其优胜劣汰的优越性，达到高效配置社会资源的同时，同样会产生弊端。电子商务为经营者提供的广阔市场，竞争激烈程度较传统商业模式下的市场有过之而无不及。市场瞬息万变，面临着更加残酷的竞争，部分电子商务经营者为了生存与发展而不择手段，急功近利地采取不正当竞争手段获取眼前的短期利益。

(二)法律和道德因素

电子商务中存在不正当竞争行为，其法律和道德因素体现为法律体系不完善，商业道德缺失的结果。道德与法律都是人类社会特定经济关系的产物，两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。在法律制度建设方面，由于电子商务作为新生事物在20世纪末期才传人我国。我国电子商务领域立法相对滞后。这种法律缺位导致电子商务竞争在某些领域缺乏法律的规制。此外，我们社会较为普遍地存在着商业道德缺失的情况，在电子商务中这种特殊环境下，主体的虚拟性、手段的隐蔽性为一些抱有不法企图的电子商务经营者提供了绝好的机会．他们抱着“捞一笔算一笔”的心态，使得不正当竞争行为更加容易滋生和蔓延。

(三)技术因素

信息技术的快速发展，使得某些电子商务经营者采取不正当竞争行为，投入相对低廉，而获得的收益较高；同时，所冒的风险性也比较小。实施电子商务不正当竞争行为。除了联网的计算机外，更多依靠的是技术，投入较为低廉。而获得的不正当竞争利益，如通过网络入侵窃，可能获得其他经营者价值极高的资料。而且这种不正当竞争行为采用高科技手段，隐蔽性极强，使其行为既难以迅速被竞争对手发现，又容易逃避司法追究，风险比较小。

三、电子商务不正当竞争的特征

(一)不正当竞争行为的一般特征

一般来看，不正当竞争行为具有主体的“经营性”、主观目的的逐利性、行为的违法性和行为后果对社会的危害性等主要特征。电子商务环境下，不正当竞争行为同样具有这些特征。这是由于网络技术只是一种手段，而没有改变不正当行为的本质[引。电子商务不正当竞争和传统的不正当竞争行为同属不正当竞争的范畴，揭开其技术的神秘面纱，其本质性的主要特征并无二致。只是由于网络的开放性和管理手段的滞后性，电子商务环境下不正当竞争行为具有许多传统商业模式中不正当竞争行为所不具有的特点。

(二)电子商务不正当竞争行为的特点

1．主体行为的虚拟性和隐蔽性

“在互联网上．没有人知道你是一条狗。”1993年彼得·斯坦纳发表在《纽约人》杂志上的这则漫画生动地说明了网络的虚拟性和隐蔽性。电子商务主要在网络环境中进行，不仅仅是一种简单的远距离通信式交易，而且其交易主体虚拟化，企业或个人在网络中可以异于现实存在的主体出现[加]，与传统商业模式下不正当竞争行为相比，它具有虚拟性的特点。同时，由于电子商务虚拟性的特点，其不正当竞争行为就具有相当的隐蔽性，对有关主体和行为进行认定具有相当的难度。

2．主体行为对社会的危害性更大

伴随经济全球化，电子商务经营者之间的竞争在世界范围内展开，不正当竞争行为的影响也日趋深远。经营者完全能够利用互联网技术实现全球的、24小时不问断的商业活动。从而使得电子商务不正当竞争行为带来的危害较传统商业模式下的不正当竞争行为更为严重、复杂，且随着不正当竞争经营者所采用手段的不断更新而愈演愈烈。

不正当竞争行为篇（11）

（一）不正当竞争行为的概念及特征

不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为有如下特征：

1、不正当竞争行为的主体是经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。比如，政府及其所属部门滥用行政权利妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。

2、不正当竞争行为是违法行为。不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了《反不正当竞争法》的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第2条的原则规定。经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，也应认定为不正当竞争行为。

3、不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。

（二）不正当竞争行为的表现形式

（1）混淆行为行为

1、假冒他人注册商标；2、与知名商品相混淆；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜、造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是他人的商品；3、擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品；4、在商品上伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

（2）公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为

1、限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；2、限定用户或消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；3、强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；4、强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；5、以验验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准的其他商品；6、对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；7、其他限制竞争的行为。

（3）政府机构的限制竞争行为

滥用行政权力，1、实施行政性强制经营活动，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他 经营者正当的经营活动，2、实施地区封锁行为：限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场

（4）商业贿赂行为

经营者为争取交易机会,暗中给予能够影响市场交易的有关人员以财物或其他好处。 商业贿赂的主要形式是回扣。

（5）虚假宣传行为

经营者利用广告或其他公众知道的方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。构成虚假广告必须达到足以引起一般公众误解的程度。

（6）侵犯商业秘密行为

1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；4、权利人的职工违反合同约定或者权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；5、第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（7）低价倾销行为

四种不构成低价倾销行为的法定情形：1、销售鲜活商品；2、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；3、季节性降价；4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（8）搭售或附加不合理条件行为

1、搭售；2、限制转售价格；3、限制转售地区；4、限制转售客户；5、限制技术受让方在合同技术的基础上进行新技术的研制开发等。

（9）不正当有奖销售行为

1、谎称有奖销售或对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；2、采取不正当手段故意让内定人员中奖。3、故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放；故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。4、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。5、利用有奖销售手段推销质次价高的商品。6、其他欺骗性有奖销售行为。

（10）诋毁竞争对手商业信誉行为

经营者实施的诋毁商誉行为，如通过广告、新闻会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相而对受到诋毁的经营者产生错误认识或怀疑心理，从而不愿或不再与之进行交易

（11）招标投标中的串通行为

1、投票者串通投标的办理、共同压低报价、不进行价格竞争；2、招标者与投标者串通。

（三）不正当竞争行为的认定

（1）混淆行为 的认定

混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。 只有具备以下特征的才构成混淆行为：

1、行为人是从事市场交易活动的经营者。

2、具有主观故意。混淆行为一般都是对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行仿冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人长期形成的无形资产。因此，混淆行为是一种故意的不正当竞争行为。

3、具有特定性。由于混淆行为是对市场中经营优势的掠夺，因此，混淆行为总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。

4、具有误导性。混淆者都不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事混淆行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。

（2）公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为的认定

公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争行为。只有具备以下特征的才构成公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为：

1、行为的主体只能是公用企业或依法具有独占地位的经营者。

2、行为侵害的

客体为其他经营者和消费者公平竞争机会和对商品的选择权。

3、行为人主观上具有排挤其他经营者的过错。

4、行为人实施了强制交易行为给其他经营者和消费者造成损害。

（3）政府机构的限制竞争行为的认定

政府机构的限制竞争行为是指政府及其所属部门，滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品以及限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场以及限制本地商品流向外地市场的行为。凡符合以下四个方面构成要件的，即可认定行为人的行为违反了《反不正当竞争法》，应追究其法律责任。

1、该行为主体不是经营者，而是政府机关，包括政府机关所属部门；

2、行为侵犯的客体是市场上经营同类商品的经营者的公平交易权和公平竞争秩序；

3、客观方面表现为政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

（4）商业贿赂的行为认定

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。只有具备以下特征的才构成商业贿赂行为 ：

1、商业贿赂行为的主体是经营者，可以是买方，也可以是卖方；

2、商业贿赂行为主观上是故意的，目的是为了争取交易机会和交易条件；

3、客观方面表现为采取秘密的手段给付财物或其他报偿；

4、商业贿赂行为侵害的客体是其他经营者的公平竞争权。

（5）虚假宣传行为的认定

虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。具备以下特征的才构成虚假宣传行为：

1、行为的主体是广告主、广告经营者和广告者。

2、内容的不真实性。广告的内容未能真实客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际商品或服务情况明显不符。

3、手段的欺骗性。虚假广告采取虚构事实、隐瞒真相等手段，故意欺骗或误导消费者，使其产生错误的认识，进而购买其宣传的商品或接受其宣传的服务。

（6）侵犯商业秘密的认定

侵犯商业秘密行为是指：以不当手段获娶披露、使用他人商业秘密的行为。具备以下特征的才构成虚假宣传行为：

1、符合法定条件的商业秘密确实存在。

2、客观上，行为主体侵犯了他人商业秘密。

3、以非法手段获取，披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

（7）低价倾销行为的认定

低价倾销行为是经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。

具备以下特征的才构成低价倾销行为：

1、行为主体只能是处于卖方地位的经营者。

2、行为人进行倾销的目的在于排挤竞争对手，妄想霸占市场。

3、客观上行为人确实实施了压价销售的行为，即销售商品的价格低于成本价格。

4、从不正当削价销售的结果来看，行为人实施压价销售一般必然导致经济实力薄弱的其他竞争对手的利益受损。

（8）搭售或附加不合理条件行为认定

搭售或附加不合理条件行为是指经营者在出售商品或提供服务时，违背交易相对方的意愿，强行搭配其他商品或附加其他不合理条件的行为。

1、行为的主体必须是经营者

2、行为在客观上表现为经济优势滥用

3、主产品和搭售品互不相干

4、搭售行为足以给他人造成损害

（9）不正当有奖销售行为的认定

不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。具备以下特征的才构成不正当有奖销售行为：

1、不正当有奖销售的主体是经营者。

2、经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。

3、经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。

（10）诋毁竞争对手商业信誉的认定

诋毁竞争对手商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱竞争力，为自己取得竞争优势的行为。具备以下特征的才构成诋毁竞争对手商业信誉：

1、行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。

2、经营者实施了诋毁商誉行为。

3、经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意。

（11）招标投标中的串通行为的认定

招标投标中的串通行为是指投标者之间串通投标，抬高或压低标价，以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。

1、违法主体包括招标者、投标者；

2、主观方面是故意的，目的是为了排挤其他竞争者或者损害招标者的利益；

3、客观方面实施了串通招标、投标行为；

4、行为侵害的客体是其他经营者的公平竞争权和正常的市场交易秩序。

（四）不正当竞争行为的处理

（1）混淆行为 的处理

1、根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚；2、对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

（2）公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为的处理

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

（3）政府机构的限制竞争行为的处理

政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间政党流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员级予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

（4）商业贿赂的行为处理

根据反不正当竞争法第22条的规定，经营者有商业贿赂行为的，构成犯罪，追究刑事责任；未构成犯罪的，监督检查部门可处以1万元以上20万元以下的罚款，并没收其违法所得。

（5）虚假宣传行为的处理

1、经营者（广告主）的法律责任。反不正当竞争法第24条第1款规定，经营者利用广告和其他方法，对商品作引人误解的虚假广告的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。

2、广告经营者的法律责任。反不正当竞争法第24条第2款规定，广告经营者在明知或应知情况下，、设计、制作、虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。广告法第37条规定的罚款，指广告费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、连带责任。广告法第38条规定：虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告者不能提

供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

（6）侵犯商业秘密的处理

违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。此外，我国刑法第229条规定了侵犯商业秘密罪。

（7）低价倾销行为的处理

我国《反不正当竞争法》经营者实施了不正当倾销行为时，受害的其他经营者可以依法要求行为人承担损害赔偿责任。

（8）搭售或附加不合理条件的处理

对于搭售行为，我国反不正当竞争法没有规定具体的法律责任。因此，受到搭售行为侵害的经营者或者消费者只能依据《反不正当竞争法》第20条规定，要求侵权行为人承担损害赔偿损失责任。该法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营这侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。

（9）不正当有奖销售行为的处理

经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据反不正当竞争法第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。

（10）诋毁竞争对手商业信誉的处理

此种不正当竞争行为一般承担民事责任。民事责任的形式主要有停止侵权；公开赔礼道歉，消除影响；赔偿损失，赔偿损失的范围一般包括直接损失和间接损失。直接损失包括，1、因诽谤行为造成的实际经济损失，如退货、商品积压滞销损失；2、为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用。如调查费，合理律师费等。间接损失包括：1、因诽谤行为造成客户终止履行合同而丧失的可得利益损失；2、因诽滂行为造成停产滞销期间设备折旧费及货款利息等。

（11）招标投标中的串通行为的处理

投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

总之，不正当竞争行为在现实生活中纷繁复杂、形式多样。为了维护正常的市场竞争秩序，在司法实践中，如何认定和处理不正当竞争行为，无疑有着重要的现实意义。笔者在本文中仅是一种粗浅的认识，以期与同行们共商，达到抛砖引玉之旨意。

参考文献

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》

2、《中华人民共和国招标投标法》

3、《反不正当竞争法的适用与完善》孔祥俊著  法律出版社

4、《反不正当竞争法案例精选经析》  刘兵 邓益志  编著  法律出版社

5、《反不正当竞争法实例说》黄绮等  编著  湖南人民出版社