法学论文大全11篇

法学论文篇（1）

摘要：从马克思对前人法学思想的批判开始，分析马克思扬弃前人思想而建立的马克思法学理论特性，并依此特性分析新时代法治理论，得出新时代法治理论亦具有马克思法学理论的特性，从而进一步证明新时代法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，同时又是在新的生产力发展阶段和历史背景下得到的，具有明显的时代特色和历史要求，符合马克思法学理论的历史规律。

关键词：马克思法学；新时代；法治

马克思主义法学理论与中国特色社会主义法学理论是一脉相承的法学理论，中国特色社会主义法学理论是建立在马克思主义法学理论基础上结合中国实际而形成并不断完善的法学理论。自十八大以来中国特色社会主义法学理论有了很多创新的提法，而随着的胜利召开，标志着中国进入“新时代”，提出了社会主义法治建设的新思想新论断。由此进一步完善中国特色社会主义法治理论，以及思考将马克思主义法学与中国现实社会相结合的需要，同时更好地理解新时代中国法治理论的最新成果，梳理清晰马克思主义法学的内涵以及与目前我国法治理论相比较是有必要的，既是对马克思主义法学的继承和发展的研究，也能探析中国特色社会主义法学的理论基础。

一、马克思对前人法学思想的批判

理论的产生必定是建立在前人理论的基础上的，马克思主义法学理论也同样如此，为了更好地理解马克思主义法学理论的内容，认清他对什么理论进行了批判或吸收，因此首先对马克思所批判的法学思想开始论述。

（一）对黑格尔的批判

黑格尔是西方有名的哲学家，同时也具有很丰富的法学思想。黑格尔的法学思想不是出于对社会的分析或总结，而是基于其以“绝对精神”为主体的哲学作为架构。在他看来，“法”是具有形而上意义的，他认识“法”是基于“绝对精神”而存在的，“绝对精神”属于精神层面的东西，但亦包含了自由的成分，和客观性的存在，以此来保证“法”不是主观的偏见及被认为是不“自由”的。黑格尔依此论述了庞大的法哲学体系。

对于黑格尔的思想而言，马克思对其显然是一种辩证的态度看待。马克思曾经完全接受黑格尔的思想并认定自己是黑格尔学派，而在马克思充分理解其思想后则进行了批判和超越。对法学思想来说，马克思便认为黑格尔法学思想中存在着理论的缺失，总结起来是有三个矛盾，国家与人民、利益与法律、法律与人民。显然可看出其理论的缺失是围绕这国家、法律和人民以及其中存在的利益为主体的，这也可说明黑格尔的形上思想无法尽善尽美地消融现世中存在的矛盾。

马克思基于此三大矛盾，将“法律”回归到现实社会本身上，也就是站在以现实社会的角度，以人为主体进行思考，分析什么是社会、什么是国家以及人与法律的问题。并得出法律是因为人而“存在”的，这种才是真正的“民主”，这种“民主”才是作为国家制定的真正本质。

（二）对费尔巴哈的批判

费尔巴哈的思想也是马克思的思想来源之一，虽然他和马克思同属唯物主义，但费尔巴哈的唯物主义则是直观唯物主义，并且其法学思想进入了一种人本主义。在费尔巴哈那絕对的本质不是黑格尔的“绝对精神”而是“自然”的，费尔巴哈正是从“自然”中的人作为出发点，认为不能如黑格尔和宗教神学将人归于超验的“绝对精神”或彼岸世界之中，真正的人是自然、历史、国家、宗教的本质，因此他主张从彼岸、超验的世界转向现实、经验的人。但费尔巴哈的人则是以一种抽象的存在，其认为唯心主义是通过异化人的本质来达到其“超验精神”理论的实现，显而易见的是费尔巴哈所认识的“人”是一种“类本质”的人，正如其思想是以直观式来看待各种社会活动和物质劳动，将这些活动以“活动”的表象进行理解，即是简单的生活劳动、利益劳动，对人与社会活动的关系、对“劳动”的实际本质并没有真正理解。因此马克思认为需要对“活动”和活动主体（即人）进一步思考。

马克思认为“人”不能被抽象地理解，而是需从“现实的人”出发去理解“实践”、理解人。马克思认为世界的历史是由人的实践而产生的，这就是说历史是由人的实践来创造的，一定的社会制度和社会现状亦是由人创造的，同时这种社会制度和社会现状同样可以通过人的实践而发生改变，实践在历史中具有能动作用。改造世界的历史就是人类实践不断发展的历史，从这个角度说，私有制的产生、发展与消解同样要在实践中才能得以完成。实践是人的实践，而人的本质也就是一切社会关系的总和，显然马克思的“人本思想”是将人放在了历史、社会中进行的考察。

不可否认的是费尔巴哈的人本思想对马克思法学思想产生很大的影响，马克思正是基于费尔巴哈的人本思想对黑格尔法学理论进行了批判。同时在法律是什么意志的体现的问题上，马克思强调法律不应该是资产阶级意志的体现，而应该是人民的意志，如果不能以人民为主体则不是真正的法律，而是某个阶级独有的法律。只有当法律完全是人民意志的体现，才有真正的自由和平等。

二、马克思主义法学理论的基本特性

马克思的法学理论是基于前人的理论的批判继承的基础上产生的，尤其是在批判继承了黑格尔和费尔巴哈的理论后摆脱了黑格尔的“绝对精神”为主的唯心主义和费尔巴哈的“人本论”的直观唯物主义的弊端，建立了马克思法学理论。马克思的法学理论是内在含有一定的逻辑推导，但为了更好地理解马克思法学理论，因此此部分以总结马克思法学理论的方式，从其法学理论中所具有的特性进行分析与探讨。

（一）“法”的历史性

从历史的角度进行探析是马克思理论的重要特征，正是从历史的角度出发，马克思摆脱了费尔巴哈那种抽象的“人本论”，对于法学理论，马克思同样用从历史的角度进行了辨析。马克思辨别了“法”与历史的关系，他认为法必定是与历史的发展相吻合，也就是说发展是随着历史的发展而发展的，一定的历史更替则造就了一定的法律，显然在现实世界中法律即是对一定的社会条件和人民意愿相吻合，法律从现实上来看即是对社会和人民意愿的总结和提升，而社会与人民意愿又随着历史的不断转变而有不同的改变，法律也会随着更改或删减。

这种法律的转变正是由于不同历史阶段下生产力的变化，马克思认为法律不是恒常不变的，法律的产生和更改都是由历史所决定的，在生产力不发达的历史阶段，法律也就没有存在的可能，而在生产力发达的历史阶段，法律的产生也就是必然。同时按照法律与历史发展相吻合的规律，也就逐渐诞生了适合封建社会的法律以及适合资本社会的法律。

马克思将法放在历史中考虑是科学的，这揭示出了与客观事实相应的人类法律发展规律。

（二）“法”的人本性

马克思继承了费尔巴哈的人本思想，但同时超越了费尔巴哈抽象人本思想，马克思尤其强调法律必须从人的角度来思考。历史的发展是由人的实践创造的，当讨论法具有历史性的同时也强调了法是需要以人为主体的，马克思认为人是社会关系的总和，社会也由每个作为个体的人所组成的，人也必定需要在社会上得到承认和支持，这也就是法律需要具备的，也就是说法必定是支持人的所应有的权利。而马克思说面临的社会现状显然与此不符，他发现现实社会的法律所保护的仅是部分人群，而不能对所有人起到权利的保护作用，而这种现状的产生正是由于阶级的存在。

马克思批判资本主义社会，认为法律保护的仅是统治阶级或资产阶级所反映的意志，这种意志不是由全体人民来决定，是由统治阶级或资产阶级的物质基础与社会关系所决定的。马克思进一步分析，统治阶级或资产阶级为了掩盖这种现实的人权矛盾，常用武力镇压和精神麻痹的手段来欺骗受压迫阶级，以达到掩盖阶级上的不平等和权利上的失衡。在此基础上法不是保护全体人民而存在，是作为统治阶级或资产阶级为了某种目的的手段或工具。

正是基于以上的思考，马克思认为法律不应该是统治阶级或资产阶级的意志表现，而应该是全体人民的意志表现，这也引出了法律所需具有的自由性，他认为法律之自由即是全体人民所具有的普遍权利，法律的作用是对人民所具有的普遍权利进行规范，但前提是法律保证全体人民具有这种“自由”，而法律和自由的关系是相互的，自由的建立即是法律的完满，反之亦然。所以从自由的角度来看，法律不应是具体阶级的工具，而是全体人民的“圣典”。

所以在马克思的法学思想中，尤其注重以人为本，把法律作为全体人民意志的反映，亦是在保障“自由”的前提下对全体人民具有的普遍权利的规范，这其中也包含了在社会中人与人之间相互平等的思想。

（三）“法”的辩证性

辩证法是马克思思想中又一大特点，马克思的辩证法是在扬弃黑格尔辩证法的基础上建立的唯物辩证法，在马克思法学思想中同样有很多展现其辩证性的地方。

首先在判断法律是否正义的问题上，马克思便显露出其辩证性的思考。如果从历史的角度来看待法律是否正义，即是法律是否与历史时期之生产力相适应作为评判标准，但值得深思的是评判过程的“正义性”（即公正性）如何来实现，所以马克思提出了判断法律是否正义的方式。一开始在理解“正义”这个概念的时候便需要辩证地去看待，因为正义不是抽象的理论，不是柏拉图所要讨论的“理念”，马克思认为正义是具体的，这就说明在评判正义的时候需要将抽象思辨与现实实际辩证统一起来，不是单纯地关注一面。同时对评判對象“法”来说，同样不能单独从法律文字上片面理解，需要将法律条文与这条法律背后所蕴含的现实状况或理论状况结合起来理解。最后在评判标准上同样需要辩证看待，虽然法律是历史时期生产力的反映，但在评判的过程中同样也要关注法的实际运用，也就是将是否符合生产力与法的实际运用辩证作为评判是否正义的一个标准。这样看来，对于法律是否正义的评判过程，马克思从需判断之概念、所判断之对象、能判断之标准进行了一个辩证统一，共同作为判定过程的方式。

另外在法的历史性中便提到生产力的发展带动社会的变化，而法律也随之相吻合，这也就说明生产力与法律之间有一定关系，也就是马克思所揭露的经济基础决定上层建筑。法律是在一定的经济基础上所建立的，并且其建立之初必定是按照经济的基本模式以及其所需的发展范围，而在此基础上设立与之相适应的律法。这样看来，法律实际便称为了经济的所需和发展的表达，因此马克思认为通过契约而形成的法律便是对经济关系的意志表达。从这个角度上看，经济或生产力是决定法律的。

但法律也有对经济的反作用力。从现实经验上可以看出，在已有的律法下，经济在大多数情况下都必须按律法的范围进行运作，一旦超出这个范围则会收受法律的约束。同样，法律的不断演变，即理论的发展和法条的丰富，有可能同时期经济基础并没有发生改变，显然这即是说明法律在成为一定的体系后，会对经济产生一定的反作用。所以马克思对法与经济的论述是体现了辩证性在其中的。

三、基于马克思法学理论探讨新时代法治理论

在党的会议上，宣布中国进入了新时代，这标志着我国的建设进入了一个新时期，也同样标志着中国特色社会主义法治坚守进入了新时期，所以出于对中国特色社会主义法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，本章将新时代法治理论与上文总结的马克思法学理论的特性进行对照，分析新时代法治理论所具有的特性，以便更好地理解新时代法治理论。

（一）新时代法治理论的历史性

马克思认为法的发展是与历史的发展相吻合的，同样新时代法治理论同样是建立在历史阶段的发展上的。从20世纪80年代改革开放至今，中国的生产力有了巨大的提升，从我国主要矛盾的转变便可看出，即从人民需求与生产力落后的矛盾转变为人民美好生活需求与发展不平衡不充分的矛盾。而生产力的迅速增长也带来了新的历史阶段所要面临的任务，在党的报告中，宣布中国进入了新时代，在这个新时期的大环境下，法治建设中国特色社会主义发展是不可或缺的一环，说需要根据新的实践对法治做出理论分析和政策指导，这说明法治理论必须与时代相结合，与人民的实践所创立的新历史的发展相吻合。同时新时代的历史目标是分两步走建设社会主义现代化强国，在法治理论的角度是通过全面推进依法治国，来建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。这可以看出不论是从当前的具体任务和远景的目标规划都体现了法治理论必定是与历史的发展相适应、相吻合的，由此可以看出新时代法治理论所具有的历史性。

（二）新时代法治理论的人本性

马克思认为法律必须要从人的角度出发，在新时代法治理论中依然如此。党的报告中强调，需要坚持以人民为中心。这是由于人民是历史的创造者，同样也是决定着党和国家前途命运的根本力量。这说明以“人民”为出发点，围绕人民的权利来建设中国特色社会主义，并且强调人民的作用，将人民作为实践的主体，也是社会和国家的主体。同样发展法治理论也是为人民而建设，为人民而发展，报告中说需要保障、改善民生，要促进社会公平正义，而公平正义最有效的保障实际便是法律的保障。

同时在立法、践法的方面亦强调以人为主的法治思想。报告强调需要各执法部门依法办事，通过对各基层的完善，以确保人民具有依法应当享有的各项权利以及自由，保障人民的人权。不论在司法过程还是在立法过程中都以公平正义、人人平等作为目标。显然这都说明了新时代法治理论所具有的人本性，从人出发，并使人权、公平、平等能够贯穿于整个法律体系中，这代表了新时代法治理论不是某个阶级的意志表现，而是全体人民的意志表现。

（三）新时代法治理论的辩证性

新时代法治理论凸显了其辩证性。在党的报告中将坚持党的领导、人民当家做主、依法治国认为是有机统一，此三点共同组成了社会主义政治发展的必然要求。坚持党的领导即代表了以马克思主义为指导思想的科学治理；人民当家做主即以人民为中心，切实保障人民权利；依法治国即说明是以人民意志和历史规律发展的法律来进行治理，而此三方面不是片面存在的，是相互有机统一，即体现了理论、人民、法律的有机结合，是相互联系在一起的。

同时又将依法治国与以德治国相结合，对“德”的强调是为了重视社会中的普遍正义，这种普遍正义即代表了一定的人民意志，这可以避免法律走向极端化。对“法”的强调是为了保持稳定的公平正义、法律正义，避免道德成为个人或部分人的意志。由此可以看出两者是相互联系且相互影响的。

四、结语

马克思主义是我们党和国家的指导思想，也是中国特色社会主义的理论来源，其中所蕴含的法学理论同样在新时代下可被运用。为了更好地理解马克思法学理论，从马克思对黑格尔与费尔巴哈的法学思想的批判开始梳理，在此基础上分析出马克思法学理论所具有的三个特性，即历史性、人本性、辩证性，并以此来总结新时代法治理论，从而可以看出新时代法治理论亦具有马克思法学理论的特性，从而进一步证明新时代法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，同时又是在新的生产力发展阶段和历史背景下得到發展的，具有明显的时代特色和历史要求，符合马克思法学理论的历史规律。

法学理论毕业论文范文模板(二)：刍议高校法学理论教学存在问题与对策论文

摘要：作为大学法学部的主要科目，学习法学的理论知识的程度，对学生的专业技能和以后的雇佣有直接的影响。特别是近年来，我国司法改革为法理学教授提出了更高的要求。本论文为了分析这些问题的原因，研究、分析法律理论教育的问题点，为顺利工作打下基础，提出了提高法律理论教育质量的具体解决方案。

关键词：高校；法学理论；对策

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

法学论文篇（2）

2.教师应持续进行法语教学学习

教师应该不断为自己充电，进行法语学习，尤其是文化方面的变化，日常积累时不能只上升法语基础方面，应该重视法语文化方面，多阅读这方面的小说、多看这方面的电源、多听这方面的音乐、多关注这方面的网站等等，总之，让自己爱上法国文化，只有这样才能深刻理解法国文化，在课堂上能够更好地向学生展示，提高学生的兴趣，进而提高教学效果。

3.法语课堂上多进行法语语境训练

为了锻炼学生的能力，可以以课堂讨论的方式，讨论的范围主要是法国文化方面，这些也是学生关注和感兴趣的，刺激他们多说，还可以模拟法国的日常生活场景，用法语展现出日常生活，通过学生的广泛参与，既掌握了法语，也熟悉了法国文化，此外，还能够发现学生身上的文化问题，及时纠正，效果显著。

4.要求学生课后多了解法国文化

课上，教师可以播发一些积极向上的法国电影和音乐，提高他们的法语文化素养，教会学生如何在有限时间内掌握法语学习方法，这些是书本上学不到的，需要学生慢慢领悟，但是由于课堂上的时间有限，只靠课堂上的有限时间是远远不够的，此外，由于课后的时间比较多，教师多鼓励学生阅读法国书籍，书籍能够反映出一个民族的生活习惯、文化特点等等，还要多看法国电影、多听法语音乐、多浏览法语网站等等，此外，教师可以给学生布置作业，让学生课下以组的形式查找资料，并进行整理，上课时按组进行汇报，这样能够增加学生对法国文化的了解，并且还提升了表达能力，总之，通过这种多途径的学习，能够让学生感受法国文化，深层次理解当地的风土人情和风俗习惯，进而提高自身的法语能力，能够达到事半功倍的效果。

5.语法上比较中法文化

由于两个国家的文化不同，导致这两种语言的语法句子结构不同，汉语中很多句子没有主语和谓语,但是法语句子中必须有主语，这充分显示了两种语言的差异，尤其法语重形式的特点反映了法国民族文化，因此，教学中比较法语和汉语之间的差异非常重要。

法学论文篇（3）

第五，形中法学是法律（学）的发展趋势。实践证明，代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷，必然要被超越，无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力。”[56]哈特深切肯认“自然法的最底限度的内容”，以致于麦考密克甚至认为，“我们越是仔细审查哈特所说的‘内在的观点’作为其规则理论的基石所起的作用，而且我们越是探究他所说的含义，就越是显得规则是以价值为基础的。”[57]德沃金尽管批判实证主义，但他认为法律包括规范具体行为方式的规则和体现公平正义要求的原则，因而被人认为德沃金和哈特的意见分歧并没有象德沃金自己所宣称的那样广泛。[58]新自然法学和新分析法学日益相互中和、趋向形中，麦考密克指出：“我们能够描绘出所谓法律实证主义和自然法理论的大致轮廓或理想的类型。但是如果我们认为现在在有着这些名称的研究方法之间有任何明显的区别，那就是欺骗自己。当我们对于手头的材料进行严密的研究时，最佳形式的实证主义导致的结论在一些重要的方式上与那些从比较可信的自然法思想模式得出的结论相同。”[59]卡多佐指出：“我认为真理是处在这样两个极端之间，一端以柯克、黑尔和布莱克斯东为代表，而另一端是以奥斯丁、霍兰德、格雷和杰思罗·布朗这样的作者为代表。”[60]真理往往在形上法学与形下法学两极之间，形中法学也许是法学的本真形态。 [①] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1993年版，第298页。 [②] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第145页。 [③] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第146页。 [④] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第32页。 [⑤] 瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础》，求实出版社1982年版，第74页。 [⑥] 瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础》，求实出版社1982年版，第53页。 [⑦] 庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第39页。 ②凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。 ③凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第9-10页。 ④凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第433页。 [⑧] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。 [⑨] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第479页。 [⑩] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1993年版，第298页。 卡西尔：《人论》，上海译文出版社1985年版，第263页。 [12] 参见丹皮尔：《科学史》下册，商务印书馆1995年版，第621页。 [13] 《爱因斯坦文集》第一卷，商务印书馆1976年版，第284-285页。 [14] 参见丹皮尔：《科学史》下册，商务印书馆1995年版，第620页。 [15] 《爱因斯坦文集》第一卷，商务印书馆1976年版，第285页。 [16] 《爱因斯坦文集》第三卷，商务印书馆1979年版，第73页。 [17 ] 海森伯：《物理学和哲学》，商务印书馆1981年版，第165页。

法学论文篇（4）

法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。一法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年， 法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis X Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（1798年）和《潘德克顿》（1805年），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托·迈尔（Otto Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的 总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平?龋接胁撇袷ゲ豢汕址福踉甲杂桑恍谭ㄉ系淖镄谭ǘㄖ饕澹ú凰菁凹韧镄滔嗍视Γ谭5娜说乐饕澹凰咚戏ㄉ系奈拮锿贫ǎ贡缰饕澹笔氯酥饕澹还史ㄉ系墓抑魅ǎQ笞杂桑蕴概蟹绞浇饩龉收耍晕勒秸钦宓模秸械娜说乐饕宓纫幌盗凶什准斗ㄖ圃颍佣狗ㄑУ姆⒄狗⑸嘶贝木薇洹?/P> 第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世 纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁三从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，?毡镜淖什准陡锩懿怀沟祝髦挝潞螅毡菊囊幌盗姓胃母铮绶⒉肌巴跽垂拧壁椤⒎铣饨ㄖ醒胝桓耐持危?86 7年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的?馐停谷死嗟氖澜绻鄯⑸烁拘缘淖洹＝苎У牡缗喔˙acon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性 的又一个例证。最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。注：⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如 modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。⑹前者的主要著作为：Comment aries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。⑻该书原书名为Elements of Intemational law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。⒆“每 个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。

法学论文篇（5）

[18] 海森伯：《物理学和哲学》，商务印书馆1981年版，第172页。 [19] 丹皮尔：《科学史》上册，商务印书馆1975年版，第21页。 [20] 川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第237-238页。 [21] 川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第277页。 [22] 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第18页。 [23] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第225-226页。 [24] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第58页。 [25] 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第18页。 [26] Hayek, Law,Legislation and Liberty, Vol.1, The University of Chicago Press,1973, P.30. [27] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第8-9页。 [28] 凯尔森《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。 [29]③ 凯尔森《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第15页。 [30]④ 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39-40页。 [31]⑤ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第49-50页。 [32]⑥ 卡多尔：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第4页。 [33]⑦ 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第90页。 [34]⑧ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1996年版，第40页。 [35]⑨ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1996年版，第89页。 [36] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第94页。 [37] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第107-108页。 [38] 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社1999年版，第15页。 [39] 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社1999年版，第26页。 [40] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第330页。 [41] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第330页。 [42] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第83页。 [43] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第84页。 [44] 关于“形而上学”、“形而下学”问题十分繁难，此处 不赘，只取原始本义。 [45] 达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80页。 [46] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第109页。 [47] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第101页。 [48] 《荀子·君道》 [49] Ronald Dworkin ,Law’s Empire, Harvard University Press 1986,P.90. [50] 《荀子·王制》 [51] 参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第112页。 [52] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998版，第94页。 [53] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第321-322页。 [54] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第42页。 [55] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第88页。 [56] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。 [57] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学1994年版，第162页。 [58] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第87页。 [59] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学1994年版，第173页。 [60] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第77页。

法学论文篇（6）

[提要]：本文本着“让存在自己显现自身”的现象学释义学精神。以“方法是主客体的中介，是概念的内在规定和对象的原则”作为指导，阐发《论法的精神》所贯穿的“整体的、历史的、比较的实证研究方法”。这一方法使孟德斯鸠与古典自然法学派区别开来，由此对“孟德斯鸠属于自然法学派”的传统观点提出质疑。 ［关键词］：孟德斯鸠实证研究法的精神自然法学派 一、《论法的精神》的方法论：背景、特点 “方法”一词源于希腊文，是“μετα(沿)”和OδOS(途)”意为“论述(正确)行动的途径”。Hegel认为“方法”是与“内容”相对应的概念，当内容考察之后就应当讨论内容的普遍形式即方法。方法在探索的认识中是工具和手段；在真理认识中是概念自在和自为的规定性，是对象内在的原则和灵魂（p236）。从上面的话中我们可以引出方法的几个观点：〈1〉方法是贯穿内容始终的东西；〈2〉方法是形成概念的原则；〈3〉方法是认识的中介；〈4〉方法是把握客观对象的工具。再抽象点可以这样理解：方法是主客联系的桥梁，主客同一的形式。因此只有研究认识成果的方法才能准确、全面地把握认识成果的特色，才能由此把握认识成果所反映的客观内容。也就是说，只有从客观内容和主体认识两方面出发，才能理解方法形成的必然性；或者说只有了解了认识成果形成的社会历史背景和方法背景才能把握住方法形成的必然性。 (一)《论法的精神》方法形成的背景 孟德斯鸠生活在17世纪末-18世纪前半期的法国，正值封建专制腐朽没落，1789年资产阶级革命即将到来之时。孟德斯鸠作为这个时期的产儿，以进步的法学思想同封建君主专制作斗争，这些思想集中体现在他集20年之心血的巨著《论法的精神》之中。而《论法的精神》也以其丰富的内容，崭新的方法成为当时影响最大最深远的一部政治学、法学著作，一本“继亚里士多德以后第一本综合性政治著作。”(p17) 社会存在决定社会意识，但社会意识具有相对独立性，即任何思想都是吸收、借鉴、批判前人的思想资料、研究方法、理论观点基础上形成的。《论法的精神》也不例外，同样受到前代与同时代思想的影响，主要有(1)笛卡尔开创的理性主义哲学；(2)培根开创的经验实证研究方法；(3)自然法学派对自然法的研究。〈4〉孟德斯鸠的深厚法学功底，丰富的从政经验和长期的实地考察形成了自己独特的研究能力和理论特色。以下具体评析。 (二)方法特点： 1. 理性主义启蒙精神： 近代哲学的开创者笛卡尔的思想深深地影响了孟德斯鸠。笛卡尔从“我思”这一实体出发推论出“我”和“上帝”的存在，从而打破了上帝创造整个世界的宗教蒙昧，将世界置于理性的基础之上。这一基础为科学和人自身的独立性争得了地盘。《论法的精神》一书始终贯穿了这种理性精神，从而在方法上由宗教信仰转向寻找事物自身的理性。正如书中开篇指出“由此可见，是有一个根本理性存在的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”(p1)相信事物自身的理性而拒斥宗教神学信仰，从理性(存在的关系)出发为孟德斯鸠进一步研究奠定了基础。所不同的是：笛卡尔以主体构成世界，而《论法的精神》中的理性含有事物本身性质的含义。笛卡尔“我思故我在”为人自身的独立性争得了地盘，孟德斯鸠也在法的研究中为人为法的研究争得了地盘：“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们也有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法” (p2)。这一思想与同时代的自然神论者伏尔泰有异曲同工之妙，为独立地研究人类社会的法奠定了基础。总之，理性精神使法的概念奠定在事物自身性质的基础上，而理性的普遍性——“根本理性的存在”——为以后整体、历史、比较地研究“法的精神”奠定了基础。 2.整体的、历史的、实证研究方法--与自然法学派对比分析： 从亚里士多德开始，就对政体进行了的描述和历史性的研究，但整部《政治学》还是规范研究占主导。近代的资产阶级思想家对政治理论、法学理论的研究主要是“自然法学派的抽象分析”(p63)，这种抽象分析预设一种自然状态，然后推论出规范性的见解，形成宪政理论。其代表人物主要有格老休斯(Hugo Grotias 1583-1645)、托马斯·霍布斯(Thomns Hobbes 1588-1679)和约翰·洛克(Jonh Locke 1632-1704 )。格老休斯“使自然法世俗化并把它从纯粹神学学说里解放出来”(p102)从而形成了自然法的第一个特点：人本主义倾向。“在自然状态下人的理性提出了一些条款，在这些基础上鉴订协定，这些条款便是自然法。”(p6)“自然法，即理性教导所有愿意服从它的人类：既然人人平等，独立，任何人都不应该加害于他的生命、健康、自由和财产。”(p124)自然法的第二个特征是“自然法理论的真正性质是道德哲学”(p2)：因为自然法的提出不是经过实证的因果分析得出来的，而是预设了一个实际上并不存在的应然的自然状态，再从应然推到应然；是一种应该的道德哲学，是关于善恶的价值判断。孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然也专辟一节讲自然法，但这里的自然法按作者的想法来看已不是虚设的状态，而是“根本理性”是“各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”(p7)的体现。不是应然的原则而是作者所谓的人类社会之前的实然状态。不是洛克所谓“天赋的生命、健康、自由、财产权”而是“和平、寻找食物、爱慕、愿意过社会生活”的存在物。同时《论法的精神》的主旨也不再是确立出自然法的“应然”原则，“所建立的原则，不是我的成见(我指孟德斯鸠——引著注)，而是从事物的性质推演出来的。”(p7)；是实证地分析与法律相关的所有因素及其关系，而“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’”[12](p1)。 自然法学派的理论逻辑的发展一般都经历了这样一个过程，即从自然状态的自然法出发推出非自然状态下的社会契约和宪政理论。并以这样的逻辑来论证政府、政制(政体)的合法性、合理性。孟德斯鸠虽然也在《论法的精神》第一卷第一章第二节中讲了自然法，但他的前提是认为“一切存在物都有它们的法”[13](p186)即不同的领域的法(规律、秩序)有自己的独特性。讲自然法的目的只是概括出自然状态下的法则，而不是以此为逻辑起点，直接推论出缔结契约的必要、必然性。即，不是从应该到应该的规范分析，而是经验取向的实证描述分析；试图通过对历史资料的总结和实际考察、比较归纳出“法的精神”，归纳出法律与政体的关系、法律与军事力量的关系、法律与地理环境、法律与文化、法律与经济、法律与自身及法律所规定的秩序的关系。这一逻辑方法明显有别于自然法学派。然而，这一方法却始终贯穿于全书。 在对“法的精神”进行具体的考察时，《论法的精神》一著采用了比较的研究方法,在这一点上，也是明显不同于“自然法学派的”。自然法学派的理论中没有比较研究的视野，因为他们认为自然法是天赋的，是永恒的人性的体现，因此在这一永恒人性基础上所缔结的社会契约和建立起来的宪政制度也是永恒的、不变的、普遍适用的。比较方法包括横向比较和纵向比较。 所谓纵向比较是对法律、政制的历史比较研究。找出同一种形式的法律、政制的历史演变过程；或者研究历史上存在的法律、政制的形成过程。比如在对三权分立制约的政体原则的论述时孟德斯鸠不但对“英格兰政制”进行了具体的分析，而且还对古罗马的立法权、行政权、司法权的状况及演变进行了分析；甚至对政治自由思想也作了历史性的比较分析。虽然孟德斯鸠所采用的历史分析还未真正达到与逻辑分析的完美结合，但也算是对自然法学派只重“逻辑分析”的矫枉。 所谓横向比较是指对于同一时间或同一历史时期的不同地区的特征进行比较。从对比中找出差异，再从差异中总结出差异的原因。这一方法，使孟德斯的研究具有强大的经验支持的力量，从而使研究的说服力大大增强了。 纵向比较与横向比较两者是紧密交织在一起的，像一张经纬交织的网，对“法的精神”进行了较为全面的展示。同时比较分析与实证分析是相统一的，是在实证的经验材料上的比较；是贯穿了比较的实证分析。 总之，《论法的精神》的研究方法与“自然法学派”[14]（p14）的研究方法明显不同：首先，自然法学派的理性是人本主义的人性；《论法的精神》的理性是具有客观取向的“根本理性”；其次，自然法学派的逻辑方法是抽象分析；《论法的精神》的逻辑方法是实证分析；再次，自然法学派排斥历史分析，是思辩的形而上学体系，而《论法的精神》普遍采用历史比较方法；最后，自然法学派认为理性是永恒的普遍的原则，从而排斥横向比较；而《论法的精神》全书贯穿着从整体出发进行横向比较的方法。一句话，整体的、历史的、实证研究以获得客观理性是《论法的精神》的方法特点。 3、其实这一方法并不是突如其来的。 前已述及，方法 作为主客观联系的桥梁，是把握对象的工具和手段。从客观方面来说：法国资产阶级革命晚于英国，要将英国的成功经验、理论观点同法国结合起来，在理论上必须解决一般与个别的关系，必须通过比较研究找出差异。《论法的精神》便是这种客观要求的体现。正如孟德斯鸠所说：“一般地说，法律在支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性，每个国家的政治法规和民事法规只是把这种人类理性适用于个别的情况。”[15]（p39）将近代法治精神与具体国情结合起来是《论法的精神》所深含的“存在”。从主观方面来讲，孟德斯鸠在《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》两部著作中已经初步具有了比较实证的研究思路，《论法的精神》只是使这一思路更加丰富、具体。当然，无论从主观还是客观来讲，《论法的精神》远未达到历史唯物主义的水平。虽然整体的、历史的、比较方法也为唯物史观所有，但是唯物史观更为根本地在于将历史与逻辑统一起来，将抽象与具体统一起来，因此能从总体上把握历史的发展规律。而《论法的精神》只能局限在一些原则的总结，未能探讨“法的精神”的内在运动。 《论法的精神》的整体的、历史的、比较的实证研究方法也使孟德斯鸠对法律的研究由“内部研究”转向“外部研究”。即由单纯研究法律条文，转向从法律之外的历史、生活、风俗、习惯、自然地理条件等去研究法律。从社会的演进中去探讨这些因素对政制、法律方所起的作用和一般规律，这无疑是一伟大的尝试，是对前人的超越。 以上从主客观两个方面论述了《论法的精神》的方法论的背景和特点。但这只是方法的外在研究。还有必要通过内容的考察揭示出方法的具体体现。 二、从内容中揭示灵魂：《论法的精神》的方法的具体分析 (一)整体的方法与内容的核心 “方法是运动的形式，而运动的全体构成内容”(Hegel) 《论法的精神》虽然内容丰富、章节众多，但全书都是在“整体的、历史的、比较的方法”之下紧紧围绕一个核心展开。这个核心便是“根本的理性”，便是“根本理性”的体现“法的精神”。正如孟德斯鸠所说：“如果本书获得一些成功的话，那么，主要应归功于主题的庄严性”[16]（p7）“法律应该和国家和自然状态有关系”；“和寒热、温的气候有关系；和土地质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系”。“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口贸易、风俗、习惯相适应”。“最后法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系”。“这就是我打算在这本书里所要进行的工作。我将研讨所有这些关系，这些关系综合起来就构成“法的精神”[17](p38)这种整体性的视野虽然为历史比较研究开辟了平台，但是孟德斯鸠未能在众多关系中找到规律性，没有得出一般性的结论，显得“综”而不“合”。即,不像“唯物史观”那样找到所有这些关系之间内在的逻辑的、历史的联系，而只是得出了“许多原则”许多“从事物的性质推演出来的”原则。当然这 些原则建立在实证的基础上的，还具有真理的成份。也就是说只要“我们越思考到细节、便越会感觉到这些原则的确实性”[18](p4) (二)从整体到比较：法的概念及其划分 《论法的精神》对法的看法不是狭义的法律条文。[19]孟德斯鸠将法的概念推广了。“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”。从这个概念出发，接下来便是分析研究不同事物的特殊性质从而得出特殊的必然关系。虽然从总体上孟德斯鸠区别于自然法学派，但也受其影响，他将法划分为自然法和人为法。“自然法就是单纯渊源于我们生命的本质”。[20](p4)它所考察的对象是“社会建立以前的人类”。[21](p4)“自然法就是人类在这样一种状态下所接受的规律”。[22](p155)包括四条：〈1〉和平〈2〉寻找食物〈3〉爱慕〈4〉愿望过社会生活。从自然法向人为法的过渡这一环节，孟德斯鸠的方法也是先经验归纳后划分，而不像自然法学派那样抽象地演绎。通过实证考察，孟德斯鸠认为“上帝有他们的法；物质世界有他们的法……兽类有它们的法，人类有他们的法”。但全书的核心在于考察人为法的方方面面，即“法的精神”。虽然孟德斯鸠也谈到由自然法向人为法之间有演变的相关性，但孟德斯鸠更注重法的现实的历史状态，注重对影响法的诸因素之间的因果关系的考察。在人为法中孟德斯鸠划分出国际法、政治法和民法。 为在后面的论述中对这三种法的成因进行对比分析奠定了基础。 (三)比较的实证的研究与“法的精神”的方方面面 1、例证： “法的精神”的方方面面包括：①法律与政体原则的关系。②法律与防御力量、攻击力量的关系。③法律与自由的关系。④法律与气候的性质、土壤性质的关系及一般精神的关系。⑤法律与经济的关系。⑥法律与宗教的关系。⑦法律与自身的关系等。在对诸多关系的研究中都贯穿了同样的方法：比较的(纵向的、横向的)实证方法。这一方法赋予了“研究对象内的原则和灵魂”。以下举例说明：在论述“政体原则对法律的关系时：孟德斯鸠继承了传统政治学的看法，“法律的性质取决于政体的性质”:[23]（p37）“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的基本法律。”接下来孟德斯鸠将政体划分为共和政体、君主政体、专制政体，并对三种政体的性质与原则进行了横向的比较分析。孟德斯鸠对政体的研究独特之处在于区分了政体的性质和政体的原则，并对政体原则及政体演变进行了历史的实证研究。对“自由与法律”的关系的探讨可谓“法的精神”的最有价值的地方。而这一价值的体现与其采用的整体的、历史的、比较的实证研究方法是分不开的。在逻辑环节上表现为：〈1〉对政治自由概念的历史比较。〈2〉对影响自由的三大实证因素的分析。〈3〉对古代政制与英格兰政制对比分析后，详细地论述了英格兰政制的三权分立与约束的思想。〈4〉对亚里士多德、洛克政治自由思想的对比分析。〈5〉对古罗马三权划分的历史分析。最后孟德斯鸠总结出了关于自由与权力的若干经验性的科学结论：诸如“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[24]（p20）“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力。”[25](p150)正由于“整体的、历史的、比较的实证方法”的引入使孟德斯鸠对政治自由的研究已经逐渐走出了传统思辩方法的范畴。在力图找到影响政治自由的实际因素时，虽然对某些因素的分析未达到量化分析的水平，但这种实证方法却是值得称道的。 2. 关系的逻辑和内容： “法的精神”是一个内含非常丰富的概念。但以一贯之的方法的灵魂却是始终如一的。在“法律与气候土壤性质的关系”、“法律与经济的关系”“法律与宗教的关系”等中表现尤为突出。以至于这种方法的综合性、整体性导致人们形成这样种观点：“在法国，人们通常把他(——孟德斯鸠，引者注)视为社会学的先驱，而认为奥古斯特·孔德是社会学的创始人”[26]（p20）。但实质上,这一方法还是服务于“每个国家的政治法规和民事法规应该只把这种人类理性适用于个别的情况”[27](p38)这一研究宗旨的。以下进行剖析： 从逻辑上来说，要讲清两个不同质事物的联系，应该阐明两种不同质事物的特殊性，然后找出两种事物之间是如何必然地联系起来的，即要找出两者之间联系的中介。《论法的精神》在对诸对关系的研究中采用了经验描述和历史对比分析的方法；两者之间联系是通过经验的联结来揭示的。因此“在这里，有许多真理是只有在看到它们和其他的真理之间的联系时才能被觉察出来。我们越是思考到细节，便愈感觉到这些原则的确实性。”[28]（p4）也就是说，作者所概括的真理是经验性质的，而不是“形而上学的思辨理性的”。 从内容上来说：孟德斯鸠论述“法律与气候之间的关系”时首先论述了气候差异；然后论述由此引起人们身体、心理、性格的差异，从而引起法律(包括民事法律、家庭奴役、政治奴役的法律)宗教、风俗、习惯上的差异。这种逻辑在论述法律与经济、法律与宗教关系时也有所体现。不过对经济、宗教与法律关系的论述中还进行了历史比较和横向比较。 总之，“法的精神”的方方面面的灵魂、形式在于整体的、历史的、比较的实证研究方法。 三、质疑：孟德斯鸠是自然法学派吗？ 我们以“方法是主客体的中介，是概念的内在对象和原则”；“方法是运动的形式，运动的全体构成内容”(Hegel)为指导，全面考察了《论法的精神》所采用的“整体的、历史的、比较的实证研究法”。这一方法与自然法学派明显不同。那么我们不禁要对传统观点提出质疑：“孟德斯鸠属于自然法学派吗?”如果属于，那为什么他的理论“范式”与自然法学派竟如此不同?如果不属于，那他的归属如何?鉴于这一问题已超出本文的中心《论法的精神》的研究方法，故不再论述。

法学论文篇（7）

而阅读理论性的书籍，其精密的逻辑思维、推理论证、辨疑析难的能力，显然对训练思维、培养能力有着更为重要的意义。大学语文的教学多少可达到这一目的。而大学语文课的一个重要意义，即在于传承文化。“所谓文化，就是一个民族在悠长的历史中，在一种制度下形成的、渗透到民族的血脉中的集体记忆，一种思维方式、价值观和行为模式。”那种以学术为生命的不懈追求，正是对优秀文化的传承，是华夏民族的凝聚力所在。专业乃谋生技能，而文化则是立身之根本。知识和文化的脱节，只会使一个大学生在未来发展中走向狭窄，无创新性，甚至于生活中缺少灵性，缺乏为人的情趣。从政法学院的实际情况看，大学语文课的开设应放在一年级。刚入校的大学生，对学校的学习和生活充满了新鲜感，而对于课程的选择无功利性。虽说是语文，但它的内容安排和讲授方法丝毫不同于中学，因为没有高考的压力，学生们才能在老师引领下，慢慢读，慢慢看，在重读经典中体会语言之美，体会文章中所表达的情感、态度，体验不同的人生况味，潜移默化地积累生活阅历和经验。从以前授课的经验看，许多学生认为，大学四年中，真正有内容、不枯燥的课反而是大学语文。当然，在今天的大学语文课的内容上，可以相对增加一些法律文选，让学生在对传统社会与文化的理解中，体悟前人是如何贯彻、实践法律精神，进而构建和谐社会的。

法学论文篇（8）

一、互动学习，培养学生的创新能力

培养学生的创造能力，就要培养学生的发散性思维和创造个性。发散性思维，是指思维主体在展开思维活动时，围绕某个中心新问题向四面八方辐射的思索和联想广泛地搜集和这“中心新问题有关的各种感性材料、相关信息和思想观点，最大限度地开拓思路，从而导致一系列发展的一种思维品质。创造个性，则包括独立性、自信心、好奇心、冒险敢为、幻想、敏感性等。在教学实践中，组织互动学习的方式是引导学生发散性思维，激发学生的创造个性的有效途径，即在语文课堂教学中，建立以学习小组为主要形式的教学组织形式。

由于每个学生的发展水平、思维类型、生活环境、喜好喜好的差异，对于同一事物有不同的理解。这些理解就似乎是围绕着一个中心新问题而四面八方产生的辐射，可以对每个学生的认知产生一定影响。作为学习主体的个体，可以通过和别人的交流，产生思维的撞击，从中能够广泛地搜集和这一中心新问题相关的各种感性材料、思想和观点，从而不断地开拓自己的思路。同时又可以通过自身的分析、判定去处理相关的信息，并形成独特的发现或见解。每个学生在展示自己的学习过程的同时，就是在从事自我学习的创造活动，而这种互动式的学习方式就像是一座立交桥，通过动态的活动为学生的创造性注入活力,利于培养学生的发散性思维和创造个性。

由于小学生年龄小，自主能力较差，采取互动的学习形式时，要求教师精心组织。指导小组成员采取合适的讨论、交流方式，避免学生在互相争执或推诿中浪费学习时间。在小组活动中采取轮流制，避免个别学生独占时间，让每个学生都有表达的机会。在分组讨论时，要注重新问题本身的讨论价值，避免讨论流于形式。在相互交流时，教师要善于引导学生听其他同学的发言，并从中鉴别哪些看法和自己的相同，哪些和自己的不同，避免交流时过多的内容雷同，影响讨论的实效。在组织教学的过程中，教师还要善于捕捉个别学生的创见，随时就学生的发言提出自己的看法，将讨论引向深入，激发更多的学生去发现新的新问题，形成新的创见。同时，还要注重运用调控手段，培养学生坚持真理的良好品质，既要敢于发表自己的创见，又要善于修正自己的误见，听进别人的意见，保证学生的创新能力沿着健康的轨道发展。

二、交还自，提供学生创新的时空

教学活动是师生双边的活动。然而在过去传统的教学活动中，无论是教学目标的确立，还是教学过程的设计，都是以教师的意志为转移的。学生的学习活动实际上是被老师牵着走，是一种被动的学习，学生的创造性就无从谈起了。因此，在教学过程中把学习的主动权交给学生，教学活动以学生的学习为本，为学生的学习服务，才能够让学生在自主学习的过程中，有自我发现、自我探索的时空，从而培养学生的创造性。

因此，我在进行语文学法指导的课堂教学实践中，在确定教学目标时，就把学生的质疑问难作为师生学习定向的重要手段。师生共同制定教学目标，让学生提出自己的学习需求，以此作为确定教学内容的依据。这样，学生学习的主体地位得到了确立，课堂学习的内容是学生的自我需要，学生的学习主动性就强。在学习方式、方法的选择上，要尊重学生的自主选择，非凡要创造一些让学生自主选择的条件，如提出“这段话你预备怎么读”“学习这篇课文时，你想提醒大家注重些什么”这类的新问题，让学生在选择学习方法、交流学习情况、展示学习思路的过程中去独立思索、独立发现。

别外，在练习的层次上也应该让学生自主选择，在设计练习题时，根据教学目标分析新知识和学生已有知识和经验的相关程度，设计出利于学生创造思维的题目，让学生根据自身的层次去选择、去创造。

三、转换角色，挖掘学生创新的潜质

心理学家探究证实，在教学内容相同的情况下，教学方法生动程度不同，对学生学习的吸引力就不同。因此，教师在教学实践中要注重经常变换新奇的教学方法。由于学生善于模拟，喜欢表现，在教学中教师经常运用转换学习角色的方法，满足学生的新鲜感和表现欲，从而挖掘学生创新潜质。转换学习角色有以下方法摘要：

（1）转换师生之间的角色

这种方法往往是教师创设某种疑问，让学生帮助解决的方法。或学生提出疑问，让教师解决的方法。这样做能让学生主动参和学习过程，学生在“帮助”老师弄清疑问的过程中，更增添了探索的欲望和信心。

（2）学生和学生之间的角色转换

法学论文篇（9）

第六，法律来源于生活，来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约；法律关切人们的日用常行，是人们的生活范式，是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道；生活是法律的摹本，有什么样的生活就有什么样的法律，法律应真诚地融入生活、潜心地体察生活、认真地阅读生活、客观地表述生活，法律应当记载生活内容、充满生活气息、富有生活情趣，总之，法律是一种生活的智慧、生活的学问。由于生活的内容是活生生的，不受任何教条的框范；生活的进程是自然而然的，不为人的意志所左右；生活的方法是常识性的经验，不是什么神秘的偏方；生活的道理是朴素平易的，不必故弄玄虚；生活的意义是自明的，毋需刻意追问，这就决定了法律必须生活化而不应形上化。法的形上化是法的脱俗化，法律揠苗助长似地上升到生活之上，不再是“入乡随俗”，而是“背井离乡”，法的形上化是法的抽象化，法律抽象掉了许多生活的内涵，不再吃人间烟火，而遁入世外桃源；法的形上化是法的概念化，法律舍弃了许多人们耳熟能详的“俗言俗语”，而造出许多人们莫名陌生的“法言法语”；法的形上化是法的逻辑化，法律不再象是“一个家庭父亲的简单平易的推理”，而是“一种逻辑学的艺术”[⑩]。法的形上化是非生活化，法律不能生活化，就不能通俗化、大众化，就不能真正通行。有一种观点，对法律专业槽太浅以至于谁都可以到里面吃一口大为不满，认为要掘深法律专业槽以免非专业人士也能吃上一口。对这种观点要区别对待，确实，面对“法学幼稚”，我们要掘深法律专业槽，纯化法律概念，深化法律理论，但如何掘深法律专业槽，如何纯化法律概念，如何深化法律理论，却大有争论也更为关键。我认为，掘深法律专业槽不是使法律远离生活，与其他人隔绝，让其他人不能到里面“吃上一口”，而是深入沟通法律与生活，让法律专业槽盛满生活，让更多的人能到里面“吃上一口”；纯化法律概念不是为概念而概念，不是使法律概念纯化掉生活内容，成为少数人的专业术语和垄断话语，而是使法律概念真正成为生活的总结，使法律概念更精切概括，更能反映生活；深化法律理论不是为理论而理论，不是使法律理论远离生活，超凡脱俗，深奥难懂，而是使法律理论深入生活，深刻把握生活的本色，化深奥的法理为平易的生活。生活的道理就是最高的法理。只要把生活的道理讲清说通，而无需借助另外的法律概念和法律理论就能审理案件。有时陪审员比法官能更有效地审理案件，因为法官审理案件似乎是局外人用一套特定的陌生的话语规则系统审理案件，有一种外在性、隔膜感，尽管陪审员末必是懂法律的人，但都是懂生活道理的人，陪审员审理案件，用的是大家的话语，讲的是生活的道理，有一种亲证性、亲切感。 二、 形下法学的批判 在法学中也有另一种强烈的偏向：认定法律是一种社会技术，法律应合乎科学标准，法律要明确具体，具有可操作性，偏好对法律进行实证分析，反对对法律进行价值评判。这是一种形下法学。 形上法学有种种缺陷，应当批判。 第一，法律是人的行为规范，人的行为规范不可能是社会技术、技术规则，这是由人的本性所决定的。人是万物之灵长，人的行为是有灵性的，不能象对待无生命的物体那样去对待他（她）；人的行为是“自由自觉的活动”，不能用机械刻板的技术规则去规范他（她）；人是个异性的存在物，人的行为变幻无穷、丰富多彩，不能用单一的、标准化的技术规则去规范他（她）；人是一种“不安分的动物”，身在此岸心在彼岸，有应然的向往和追求，不能仅用实然的规则去规范他（她）；人是有意识的存在物，具有精神属性，人的行为受人的心理、情感、意志、观念的影响，这些因素主要不是技术规则规范的对象；人是主体而不是客体，人的行为是一种主体的活动，具有自主性、能动性和创造性，不是纯客观的、受动的、固定的，不能用纯客观的、固定的技术规则去规范他（她）；人是自然的存在物，也是社会的存在物，人的行为所形成的人的关系既有自然关系，也有社会关系，不能片面地简单地用规范自然关系的技术规则去规范社会关系、人的关系；人是目的而不是手段，不是技术工具，不能用技术规则去规范人、人的行为 。当然，形下法学的旨意是好的，是寻求人们对法律作出客观清醒科学的认识和评价，但问题是人有主观好恶、七情六欲，拒绝了人的主观好恶、七情六欲的认识和评价，还是人的认识和评价吗？法律是一种利益准则，利益问题是人的根本问题，触及人的灵魂深处，作为平凡人，不可能对此无动于衷，无己忘我，法律关系每个人的切身利益，与每个人相关，人们认识和评价法律不可能象认识和评价与己无关的天外之物一样客观清醒（人们就是认识和评与己无关的天外之物也末必客观清醒）。主观好恶、七情六欲是人所固有的，无端地忽视它们并硬要祛除它们，这是多么主观任意，这能叫“客观”吗？把人纯化为没有主观好恶、七情六欲的人，也许使人清醒了，但也使人简陋了、麻木了甚至不成为人了。把利害关系人驱逐出场，使其作旁观者、局外人观，这也许可以“冷眼向洋看世界”，但这样做就硬把法律看作是与人无关的东西了，这种科学有何意义？法律是人的行为规则，应以人为本，充分体现人的本性，成为人性的规则，不能简单地形下化。从这个角度看，法律（学）其实是很难规则化、条文化的。

法学论文篇（10）

(二)预防主义及其实践 如果说报应主义是着眼于过去或现在的违法行为的话，那么，预防主义是着眼于未来的违法行为。不过，在预防违法行为的发生这一终极目标方面，报应主义与预防主义并没有多大的差别。因此、在历史上，有关法律制裁的目的和意义的理论大多是兼有报应主义和预防主义成分的，只不过因侧重点不同而在法律制裁的方式、强度和意义等方面发生了分歧。 预防主义以其强大的逻辑力量成为最易于被人类理智接受的关于惩罚目的的理论(相对而言，报应主义更易于被人类情感接受)。它超越了报应主义仅仅就惩罚与现实的违：法行为的关系论惩罚的目的的局限性；它把惩罚与违法行为的关系放在了一个必然性的链条之上，从未来的角度来审视惩罚的意义和目的。中国古代的思想家大都认识到了惩罚的预防作用。例如商鞅曾说："禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。"(11)韩非曾说："行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。"(12)他们的特点是要通过威吓使民不敢以身试法，以期"以刑去刑"。孔子则主张："唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民押而玩之，则多死焉。故宽难。"(13)这是从"德"出发直接引伸出"以宽服民"，而以"猛"服民则是不得已而为之。不过，如果我们打破学派界线，仅仅从思想成分上来看，所谓"刑罚世轻世重"(14)，亦即"掌建邦之三典：一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。"(15)当属预防主义之列。在古代的西方国家．预防主义的思想渊源可以追朔到古希腊，但是其情形与中国古代社会颇为相似。例如．柏拉图的观点同孔子的观点如出一辙；德拉古立法所体现出的严刑论又与韩非的严刑论极为相近。在古今中外的历史上，严刑，尤其是马克思所批评过的"不考虑任何差别的残酷手段"(16)，往往大大减弱了刑罚的威慑效果，甚至背离了预期的预防目标。诚如马克思所说："利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。"(17)古代的预防主义之所以导致了严刑论，是因为其理论尚未经过人道主义的洗礼。 首先系统表述预防主义的人当推近代刑法之父贝卡里亚。他在谈到刑罚的目的时说："刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 "(18)这就是所谓的双重预防即特殊预防和一般预防。他在谈到衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害之后，接着还批判了三种错误观点：一是把"犯罪时所怀有的意图"作为"衡量犯罪的真正标尺"；二是"在衡量犯罪时，考虑更多的是被害者的地位，而不是犯罪对公共利益的影响"；三是把"罪孽的轻重"作为"衡量犯罪的标尺"。(19)他在谈到刑罚的轻重时说："只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处．刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切那是多余的，因而也就是野蛮的。"(20)贝卡里亚在总结历史经验教训的基础上，坚持人道主义的立场，坚决反对严酷的刑罚，极力推崇刑罚的确定性、必定性和及时性。贝卡里亚的刑罚理论尖锐地批判了传统刑法的报应观和威吓观，清算了人类在刑罚方面长期存在的野蛮和愚昧。从1776年至1962年，他的《论犯罪与刑罚》一直被列为天主教会的禁书目录并受到谴责。直到1963年出版的《新天主教百科全书》才为其平反，并且承认贝卡里亚为18世纪的刑事改革做出了比任何人都多得多的贡献。 (三)社会防卫主义及其实践 自19世纪中期，理性主义受到批判，实证主义逐渐取得了越来越广泛的认同。刑事政策和其他领域一样开始接受经验科学的方法论，其直接结果就是犯罪学的迅速崛起。刑事人类学派从生理学和遗传学以及心理学的角度解释犯罪的原因并且强调特殊预防而贬低一般预防，刑事社会学派从社会环境及其与犯罪人的关系的角度解释犯罪的原因并且强调改善社会环境条件以预防犯罪，这两大流派的理论中都包含有社会防卫思想：认为犯罪不是由自由意志产生的偶然现象而是自然的现象；反对报应主义而主张以预防重新犯罪和保卫社会为目的；反对一般预防而主张刑罚的个别比；反对短期监禁，提倡缓刑、不定期刑、 罚金和假释。1945年，F·格拉马迪卡(F·Gramatica)创立了国际社会防卫学会。他提出的激进社会防卫论，旨在反对国家具有惩罚犯罪的权力，只承认国家具有对反社会行为的防卫权力；主张以社会防卫法取代刑法；反对现行的刑罚制度，主张对犯人的一切预防治疗只能是"社会防卫处分"。(21)在国际社会防卫学会中，还有一个温和派，即以马克，安塞尔(M． Ance1)为代表的所谓狭义新社会防卫派，他在1950年提出的"新社会防卫论"，在国际上产生了越来越大的影响，支持者日益增多，对刑事政策发展的影响正不断增强。(22)在某种意义上可以说，安塞尔的新社会防卫论不仅综合反映了现代社会防卫记的主要观点，而且代表了现代西方国家刑事政策的发展方向。因此；我们不妨把安塞尔的社会防卫论作为社会防卫主义的代表。安塞尔认为，刑罚的目的不是报应和威慑，而是保卫社会，预防的着眼点不是一般预防而是特殊预防；罪犯的品格是酌量刑罚的重要因素。总之，人们同犯罪作斗争的一切努力的方向应当朝着使罪犯重返社会而不是把罪犯驱逐出社会。社会防卫主义的突出特点是刑罚的弱化和全面人道化，它向人们暗示的是刑罚或传统刑罚的消亡。作为一种方向，它符合人类文明发展的趋势．但在目前，不论是发达国家还是发展中国家，大多数还没有条件把它作为现实的模式提上日程。

法学论文篇（11）

1978年至1998年，是中国社会主义改革开放和现代化建设取得巨大成就的20年，也是包括法理学在内的整个中国法学事业取得飞速发展的20年。20年来，在建设有中国特色社会主义伟大实践的有力推动下，中国的法学理论工作者以邓小平理论为指导，以前所未有的巨大研究热情和创新精神，在法理学这片大有作为的广阔土地上，努力开拓，辛勤耕耘，取得了丰硕的理论成果。20世纪末的这20年是中国法理学发展史上史无前例的稳定而快速发展的20年，为21世纪中国法理学的全面腾飞和繁荣打下了坚实的理论基础。值全国上下庆祝富有重大历史意义的党的十一届三中全会召开20周年之际，我们谨以此文献给广大关心、热爱及投身于法理学事业的人们。 一、法理学的发展历程 新中国成立后，在废除旧法制、创建新法制的过程中，法学理论工作者在继承革命根据地法制建设经验与吸收前苏联国家和法的理论的基础上，开始探索运用马克思主义的立场、观点、方法研究法律问题，为我国马克思主义法理学的发展初步奠定了基础。但受历史条件的制约，当时的研究工作主要是翻译、介绍前苏联国家和法的理论，阐述、分析马克思主义经典作家或党和国家领导人的论述，独立的法理学学科尚未形成。1957年以后，随着左倾错误思想、法律虚无主义思想的滋长漫延，随着社会主义民主与法制受到严重破坏，法理学研究也遭到严重干扰和破坏，处于停滞甚至倒退的状态。这一状况直到1978年之后，才得到根本扭转。1978年至1998年，我国法理学的发展经历了三个阶段，迈出了三大步。 （一）初步发展时期 以1978年真理标准大讨论与党的十一届三中全会为标志和推动力，我国法理学迈开了前进的步伐。1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打破了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，推动了全国性的马克思主义思想解放运动，是20年改革开放历程的思想先导，为包括法理学在内的整个法学开辟了发展的道路。党的十一届三中全会确立了解放思想、实事求是的思想路线，实现了党和国家工作重心的历史性转变，同时提出了“健全社会主义民主、加强社会主义法制”的方针，开辟了改革开放和集中力量进行社会主义现代化建设的历史新时期。 从1978年至1991年，是我国法理学的初步发展时期。70年代末80年代初，在真理标准大讨论和党的十一届三中全会精神的鼓舞下，法学界也开展了“法律面前人人平等”的讨论、人治与法治的讨论。通过讨论，重新确定了“法律面前人人平等”这一社会主义法的基本原则，批判了轻视法律、取消法制的法律虚无主义思想，确立了加强法制、依法治国的理论共识。这是法学界的解放思想、拨乱反正运动。此后，法理学界开始全面、深入地批判“左”的路线在法学和法制领域的影响，清算了林彪、“四人帮”破坏社会主义民主和法制的罪行，批驳了在“以阶级斗争为纲”指导下形成的种种错误观点，在许多重大理论问题上纠正了“左”的错误，恢复了马克思主义法学的本来面目。在80年代中期，为了进一步克服“以阶级斗争为纲”的错误路线，正确理解法的本质、起源、发展、消亡、作用等法学基本问题，法理学界掀起了探讨法的概念和本质的热潮。这次讨论深化了对法的概念和本质属性的认识，丰富和发展了马克思主义法律观，同时也出现了否定马克思主义法学基本原理、宣扬马克思主义法学过时论的自由化思想。党的十三大以后，法理学界围绕十三大确定的路线、方针、政策，针对前几年资产阶级自由化在法学领域有所抬头的趋势，法理学界开展了坚持四项基本原则、反对资产阶级自由化的斗争，消除了自由化思想造成的思想混乱。但另一方面，“左”的思潮又开始蔓延滋长，一些以马克思主义为指导探讨和提出的新思想、新观点受到错误的批判，学术研究一度出现沉闷的局面。 这一时期是我国马克思主义法理学的奠基与初创时期，研究主题多为法学理论和法制建设的基本问题。这一阶段的主要论题有：法的概念和本质；权利和义务；民主与法制；法律面前人人平等；人治与法治；法律与政策；法律文化；法律价值；法律规范、法律关系、法律责任、法律意识等法学基本范畴；法学的研究对象、学科体系、方法论及基本方法；法与商品经济、民主政治、精神文明；社会主义法律体系；社会主义初级阶段法制建设的规律、特点和对策；建国以来法制建设与法学的发展；马克思主义经典作家的法律思想。受历史条件与学术水平的限制，这一时期法理学理论著 作并不多，而主要是大量编写教科书。为适应教学和科研的需要，各系统、各地区、各院系出版了一系列法理学教科书。教科书的内容构成法理学界研讨的主题，编写教科书成为荟萃和展示研究成果的重要渠道。这一时期还开始介绍西方法理学（法哲学）的学说和思想，并零星翻译了国外的一些法理学著作和论文。 （二）加快发展时期 以1992年邓小平南方谈话和党的十四大为标志和推动力，我国法理学研究加快了观念变革和理论更新的步伐。80年代末90年代初，国际国内发生了严重的政治风波，中国的社会主义改革开放和现代化建设事业面临着严峻的考验。在这样的重大历史关头，邓小平同志发表了视察南方的谈话，坚持十一届三中全会以来的理论和路线，深刻回答了长期束缚人们思想的许多重大认识问题。这是把改革开放和现代化建设事业推进到新阶段的又一次思想解放运动。党的十四大以邓小平南方谈话为指导，作出了抓住机遇、加快发展的战略部署，明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，确立了邓小平建设有中国特色社会主义理论在全党的指导地位。 在邓小平南方谈话和党的十四大的鼓舞与指引下，法理学界进一步解放思想，转变观念，从“左”的束缚中解脱出来，打破一度沉闷的研究局面，鼓起更大的政治勇气与理论勇气，进一步开拓进取，开辟了法理学研究的又一个新局面。这一时期，法理学界紧紧围绕建立和发展社会主义市场经济体制这一时代主题，从法理学自身的变革和创新，到法制观念和法律精神的更新，到适应市场经济要求的法律体系的建构，都作了深入细致的研究与论证。法的一般原理研究更加深入。学者们纷纷运用新的理论和方法，如市民社会理论，从新的研究视角，如人的本质、社会主义的本质，重新探讨法的起源、本质、特征及社会主义法的本质等法理学基本问题。法学与法制观念的变革与更新步伐进一步加快，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、契约精神、法治经济、人文精神、私法优先、立法平等等。法理学研究视野进一步开阔，领域进一步拓宽。这一时期法理学研究的主题主要有：市场经济与法制建设；法理学的创新与发展；现代法的精神；市场经济法律体系；邓小平民主法制思想；法律发展与法制现代化；法与利益；法的概念与本质；人权与法制；立法等。为了便于直接学习西方法理学著作，大力采撷西方法理学的优秀成果，从这一时期起法学界开始大批量、成系列地翻译西方法理学名著。经过前一段时间的积累，这一阶段出版了一系列法理学学术著作，著作的数量较前一阶段有所增加，质量也有较大幅度的提高。 （三）全面发展时期 以1996年2月江泽民同志在中央举办的法制讲座上的讲话和党的十五大为标志和推动力，我国法理学进一步加快了前进的步伐，迈入了全面发展时期。在邓小平逝世后中国面临向何处去的重大历史关头，在新世纪的脚步声日益逼近，我们怎样将建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪的重要历史时刻，我们党召开了富有重大历史意义的十五大，高度肯定了邓小平理论的历史地位和指导意义，进一步阐明了社会主义初级阶段的基本路线和纲领，对中国的改革开放和现代化建设事业作了振奋人心的跨世纪战略部署。在法制建设方面，十五大首次明确将依法治国、建设社会主义法治国家确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国理论与法制发展战略作了精辟阐述。在此之前，江泽民同志曾在中央举办的一次法制讲座上明确提出了依法治国的方针，为十五大作了理论准备。依法治国、建设社会主义法治国家的理论和方略的确立，不仅为法制建设实践指明了努力的目标和方向，同时也为法学研究提供了一个新的发展契机与理论兴奋点。两年来，法理学界掀起了探讨依法治国、建设社会主义法治国家的热潮，并以此为中心对法制建设的各方面问题进行了广泛研究，推动了法理学的全面、深入发展。研究的主题包括：依法治国的基本理论，社会主义法治国家的基本要求和标准，依法治国与社会主义市场经济、民主政治、精神文明建设，法治的模式和道路，法制观念更新，立法制度改革，行政执法制度改革，司法制度改革，农村法治建设。可以预见，法治问题在未来的很长一段时间里都将是法理学的中心主题，并有可能成为凝聚中国法理学各派力量、展示中国法理学独特贡献的一面旗帜。 二、学术热点 二十年来，法理学界召开了多次学术会议，就许多重点和热点的理论问题 进行了富有成效的讨论，极大地活跃了学术研究气氛。其中，主要的全国性学术会议有：法理学研究会首届学术年会（1985年，庐山），以法学的概念和法学改革的研讨为主题；法理学研究会1986年年会（重庆），以社会主义民主的制度化和法律化为主题；全国首次法社会学理论研讨会（1987年，北京），以法社会学基本理论建构和专题研讨为主题；法理学研究会1988年年会（珠海），以社会主义初级阶段的法制建设为主题；法学基本范畴研讨会（1988年，长春）；法理学研究会1990年年会（合肥），以社会主义民主与法制建设为主题；民主、法制、权利、义务研讨会（1990年，大连）；法理学研究会1992年年会（武汉），以人权为主题；法律与社会发展研讨会（1992年，上海）；法理学研究会1993年年会（杭州），以社会主义市场经济与法制建设为主题；市场经济与现代法的精神理论研讨会（1994年，大连）；法理学研究会1994年年会（济南），以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展为主题；法理学研究会1995年年会（昆明），以走向21世纪的中国法理学为主题；依法治国，建设社会主义法治国家研讨会（1996年，北京）；依法治国与精神文明建设研讨会（1997年，北京）；法理学研究会1997年年会（北京），以依法治国的理论与实践为主题。在这些研讨会及其他各种形式的学术讨论中，学者们围绕着一些重大的理论与实践主题而展开学术探讨，形成了一些重大的学术热点。 （一）法的本质 法的本质问题是一个随着时代与社会变迁而不断被重新思考与解答的古老话题，是法学理论中的基石性、原点性问题。这个问题涉及如何看待法的概念、法的作用、法的起源、法的更替与继承、法的未来、法的消亡等问题，进而涉及如何看待社会主义法的本质和作用等问题。对法的本质问题的不同回答，历来也是划分不同法学流派的基本标准，也是马克思主义法学与非马克思主义法学的分水岭。这一问题是我国法理学界二十年争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。 这个问题的提出与争论有其深刻的历史背景和理论背景。马克思主义经典作家从唯物史观出发，深刻指出法是统治阶级意志的体现，而这种意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的。马克思主义经典作家的论述包含着丰富的思想内容。但是，在很长一段时间内，他们的思想却被简单化、庸俗化，甚至被曲解用来为错误路线和政治斗争服务。特别是60年代以来，随着“以阶级斗争为纲”和“无产阶级专政下继续革命”的错误方针的推行，我国法学愈来愈偏离马克思主义的正确观点，以至把法的本质仅仅归结为阶级性，并把法的阶级性仅仅理解为阶级斗争、专政、镇压，在实践中造成了极大的危害。1978年党的十一届三中全会果断否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线，作出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。这一伟大转折促使法学界重新思考和回答法、特别是社会主义法的本质等一系列相关问题。 1992年之前，关于法的本质的争论主要是围绕着法的阶级性和社会性展开的。争论的问题主要涉及：法是不是阶级社会所特有的现象，怎样理解法的阶级性，法具不具有社会性，如何理解法的社会性，怎样看待法的阶级性与社会性之间的关系，社会主义法是不是统治阶级意志的反映。经过激烈的争论，大多数人认为，法的本质是多层次、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是阶级统治的手段，具有阶级性外，还是社会管理的手段，具有社会性。法的阶级性有着丰富的内容，它并不限于阶级镇压，而是表明法是由谁定的、反映谁的利益、为谁服务，维护统治阶级赖以存在的统治秩序和经济基础。因而法的阶级性并不排斥法承认其他阶级的一定范围内的暂时利益和局部利益。在剥削阶级消灭以后，阶级斗争不再是社会主要矛盾的情况下，社会主义法的主要职能是调整和处理人民内部各种利益的冲突，保障、组织、促进改革开放和现代化建设事业的顺利进行。 1992年以后，在邓小平南方谈话的鼓舞下，法理学界对法的本质问题的讨论又活跃起来，学者们从不同角度重新或深入探讨了这一问题。主要观点可分为以下三种情况： (1)否定“统治阶级意志论”的观点。有的学者从市场经济的要求出发，反对意志论，主张规律论。有的学者从马克思主义经典作家的市民社会理论出发，认为法律是建立在市民社会和政治国家的二元基础上的利益调适器，是以国家意志形式表现出来的调整普遍利益和特殊利益的强制性社会规范的总和 。有的学者从马克思主义关于人的本质的观点出发，认为人的社会本质决定法的社会存在，任何社会都必须有法，法将与人类社会相始终。 (2)重新理解法的本质的观点。有的学者认为，法的本质是多层面的，对法的本质问题应摆脱单纯的本体意义上的理解，并以邓小平同志对社会主义本质的概括为指导，从法的功能层面揭示了法的本质：法的本质归根结底在于解放、保护和发展社会生产力。有的学者从法与法律的区分重新探讨法的本质。法是由经济关系所派生、决定的法权关系，是经济及其他社会关系的直接表达，是立法者反映经济关系的中介。法律则是立法者对经济关系与法权关系的主观表达，是立法者的意识活动的产物，是经济关系与法权关系的外部表现形式。因此，法（法权关系）与经济关系一样属于客观的社会存在，而法律（立法）则属于社会意识。有的学者运用语义分析方法重新分析了“法律的阶级性”一词的意义，并对“法律的阶级性”一词的滥用提出了批评。 (3)解构“法律本质论”的观点。有的学者认为，法律（如法典、习惯法、法官创造的法）仅仅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一东西。它们仅仅有共同的名称而已，而没有共同的、不变的本质。法律的本质实际上是由使用者加入“法律”这一对象的，因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将词语从形而上学带入日常生活中。他还认为，法律本质论在中国表现为“意志论”，即认为法律是统治阶级意志的反映。但个体意志之间总是矛盾的、冲突的，无法形成统一的集体意志，因而集体意志是虚构的。 法的本质问题经过20年的争论，虽然仍存在着严重的分歧乃至对峙，但已日渐显示出一股不可逆转的趋势，即从强调法的阶级性转为强调法的社会性，从强调法的意志性转为强调法的规律性，从重视法的本体意义转向重视法的功能意义。总的来说，法的本质问题讨论的深入和深化，对于摆脱长期以来在法学领域存在的“以阶级斗争为纲”错误思想的影响，全面正确地认识社会主义法的本质、作用和价值，坚持和发展马克思主义法学理论，具有深远的影响。 （二）现代法的精神 现代法的精神是一个极富学术价值与时代气息的问题。法的精神是法律制度的灵魂。它决定与支配着法的价值取向、基本原则，指引与制约着法对社会政治、经济、文化的制度性安排。因此，从理论上说，探讨法的精神，对于深刻把握和刻划法的理性价值与时代特征是必不可少的，同时也为法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口。从实践来看，法律意识的更新，法律制度的创新，行为模式的变换，最终都要以法的精神的转换为根本前提。因此，研究、传播与普及现代法的精神，使之成为民众信仰与社会理念，使之转化为立法政策和法律规则、原则，将为当代中国法制的变革与创新提供富有时代性与世界性的精神动力。正是因为这样，现代法的精神成为一个调动人们的研究热情不断高涨、研究的广度与深度日渐拓展的课题。 现代法的精神的讨论大致可分为三个阶段。第一阶段的讨论开端于法律面前人人平等的讨论。70年代末80年代初的法律面前人人平等的讨论是法学界的思想解放运动，对我国民主法制建设产生了直接的推动作用。在讨论中，学者们尽管对如何理解法律面前人人平等及法律平等的适用范围有不同的见解，但在一些基本问题上形成了共识：我国社会主义法制必须坚定不移地实行法律面前人人平等原则，每个公民都应当既是权利主体，又是义务主体，既不容许存在“无义务的权利”（即特权），也不容许存在“无权利的义务”（即役使）。任何公民的合法和正当主张都应当受到法律的保护和支持，任何公民的违法行为都应受到追究和处理。 第二阶段讨论主要是围绕权利与义务、权利与权力问题展开的。在中国法学会法理学研究会1994年年会和民主、法制、权利与义务讨论会上，理论界形成了权利本位论、义务本位（重心）论、权利义务无本位（权利义务本位）论三种基本观点。权利本位论者认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定，即推定公民有权利和自由去作为或不作为；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。义务本位（重心）论认为，在权利和义务的关系中，义务更为重要，因为法律的重心在于约束，在于实现社会控制。法作 为社会控制的规范手段，主要通过义务性规范来实现自己的目的。从国家对社会的控制上来看，法律对社会关系的保护是通过对违反义务者的行为的纠偏来实现的。因此，法律的重心在于按照社会关系的要求设定义务，并规定与此相关的不履行义务的后果。权利义务无本位论认为，权利和义务都是法的本质的体现，两者同时产生、同时存在，相互依存、不可分割，相互作用、相互转化，是辩证统一的，它们之间不存在本位问题，无须设定何者为主。权利义务无本位论担心，在权利和义务之间划分出本位可能会分割权利义务的统一性，或者强调了权利而忽视了义务，或者强调了义务而忽视了权利。 第三阶段的讨论开始于“市场经济与现代法的精神”学术讨论会。如果说在1994年举的“市场经济与现代法的精神”研讨会之前，现代法的精神研究仍处于一种不自觉的、分散的、无明确主题的状态，那么在这次研讨会明确提出“现代法的精神”这一概念并对这一问题作了集中系统的研究之后，就成为主题明确的、吸引众多学者参与的理性研究领域。不同的学者从不同的角度对这一问题作出了不同或近似的回答。较有特色和代表性的观点有三种：(1)从市场经济的本质、规律与要求出发，确证了现代法的精神的五项内容：权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义；(2)从当代西方人文社会科学思想的角度，勾划出现代法的精神和价值取向中的八个向度：自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则；(3)从社会主义的本质要求的角度，提出当代社会主义法的精神是社会主义自由。经过广泛的争鸣与讨论，在现代法的精神问题上，取得了很多理论共识或能为多数人接受与理解的基本观点。 （三）法治（依法治国） 法治与民主一样，已成为现代社会文明与进步的基本标志，已成为一种全球公认的理想治国方略。中国社会发展的战略目标之一是由人治逐步转变为法治，在经济基础与上层建筑各个领域实行依法治国，建设社会主义法治国家。这正是包括法学家在内的广大法律工作者的最高理想与终极关怀。这样一个极具理论与实践意义的问题，成为法学界持续关注、热烈探讨的问题，自然不足为奇。可以说，这也是法理学界探讨最广泛、最深入的研究课题。这一问题的讨论开始于80年代初的人治与法治问题的讨论，随着社会主义民主法制建设的推进而不断深入，在1996年2月江泽民同志在中央法制讲座会上明确提出依法治国的方针、1997年9月党的十五大明确提出依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标后，成为法理学界的研究焦点与中心话题。 在法治问题上，人们主要围绕下面几个主题进行探讨： (1)法治的概念和内涵。大家普遍认为应在概念上区别法治与法制，从法制（国家）到法治（国家）的转变具有重大历史意义。在此基础上，学者们从不同的角度对法治的概念和内涵作了各具特色的解说。有的从治国方略的角度来理解法治，认为法治是一种不同于人治、德治、礼治的治国方略。有的从法治的要素和机制来解释法治，认为法治包括10项要素和机制：社会主要经由法律来治理，社会整合通过法律实施和实现，立法政策和法律经由民主程序制定，法律建立在尊重和保障人权的基础上，法律具有极大的权威性，具有稳定性，具有连续性和一致性，以公正调整各种利益关系、平等保护和促进一切正当利益为其价值目标，有效地制约国家权力，力求社会价值的衡平和互补。有的从法治的理念和要义角度来理解法治，认为法治包括下列法理理念和要义：治国者先受治于法，最高权威的非人格化，形式合理性的宏扬，法律性质的重新界定，公共权力的合法性，公共权力与私人权利的平衡，认真看待权利。有的从法治的精神、实体、形式三个要件来解释法治。有的从法治的理念、制度、运作三个层面来解释法治。 (2)法治的社会基础及其社会作用。大家普遍认为，商品经济或者市场经济是法治的经济基础，民主政治是法治的政治基础，理性文化是法治的文化基础。另一方面，法治对于培育社会主义市场经济、促进生产力发展，对于加强社会主义民主政治建设、实现人民当家作主，对于保证国家稳定、实现社会长治久安，对于推进社会主义精神文明建设、促进社会全面进步，都具有十分重要的意义。 (3)法治的标准和要求。学者们对法治的标准和要求的表述和概括大同小异。从总体上讲，要树立法律至高无上的权威，法律成为治理社会的主要手段，任何组织和个人都必须严格依法办事。从立法上讲，要建立民主、科学、 合理的立法程序，立法充分体现社会主义的价值取向和现代法律的基本精神，建构一个部门齐全、结构严谨、内部和谐的完备的法律体系。从行政执法上讲，政府要依法行政，尊重民权，接受监督。从司法上讲，要保证司法独立，确保司法公正。从法律文化上讲，要有先进的法学理论，公民要有良好的法律意识。 (4)实现法治的思路和途径。学术界从两大方面研究了实现法治的途径：一是更新观念。大家普遍认为，要实现法治，应当破除不适合新形势、新要求的陈旧观念和落后思想，确立符合社会发展和时代要求的新观念、新精神，如民主观念、法治观念、权利观念、权力制约观念、法律平等观念等，特别是要反对工具主义、实用主义的法律观，树立对法律的尊重和信仰。为此，就要广泛进行法制宣传教育，深入开展依法治理工作。二是改革领导方式和法制运作方式。要加强和改善党的领导，处理好党与政、党与法的关系。党要在宪法和法律的范围内活动。党和国家的领导方式要从主要依靠行政手段、行政命令进行领导，转变为主要依靠法律手段、依照法律程序进行领导。转变立法方式和政策，改革立法制度，强化人大的立法权和监督权。改革行政执法制度，实现依法行政。改革司法制度，实现司法公正。 （四）法制现代化 走向现代化是广大发展中国家所共同面临的一场深刻的社会变革。现代化问题已成为人文社会科学所普遍关注的一个跨学科的研究课题。从我国的改革开放和现代化建设实践看，我国的法制正经历着一次深层次、全方位的现代化变革与转换。因此，与整个现代化研究的热潮相呼应，法学界从80年代中期开始也掀起了法制现代化问题的大讨论。此后，法制现代化问题就一直是法学界争论的热点问题之一。 (1)法制现代化的概念和标准。关于法制现代化的概念，大家普遍认为，法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。关于法制现代化的标准，尽管学术界提出了各种各样的观点，但大体上仍是按照韦伯关于工具合理性和价值合理性的划分方法来进行研究的。从现代法制的工具合理性即形式标准来看，现代化法制具有下列特征：以非人格化的权威即规则否定人格化的权威，法律规则的肯定性、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完备和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性。从现代法制的价值合理性即价值标准来看，现代化法制具有下列特征：维护自由、平等、正义、协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡。 (2)法制现代化的内容。在这个问题上，学术界的认识略有分歧：一种是二要素论，认为包括法律观念现代化、法律制度现代化。一种是三要素论，认为包括法律意识现代化、法律制度现代化、法律行为现代化三个方面。一种是四要素论，有的认为包括法律规则现代化、法律观念现代化、法律运作现代化、法律组织现代化四个方面，有的认为包括法律制度现代化、法律规范现代化、法律组织机构现代化、法律实施现代化四个方面。不过，大家都普遍认为，法制现代化的核心和关键在于人的现代化。 (3)法制现代化的思路。关于这个问题，理论界主要有三种基本主张：其一是“法制改革”论。这一观点认为中国的法制现代化是一种区别于西方“自然演进型”的“政府推进型”法制现代化，强调政府在法制现代化过程中的能动性、主导性作用。中国法制现代化的前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略思考和设计，取决于政府对近期行动计划和长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结合。这一观点还将中国法治的内容划分为部分和核心部分，并认为由改革的成本所决定，中国的法制发展要分步推进，从部分起步；其二是“法律移植”论。这一观点认为，随着经济全球化、一体化进程的不断加速，法律的发展日益呈现出国际化、趋同化的趋势。另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。西方国家为人类创造了发达的法律文化，我们要大胆地移植其先进的成果，从而加快我国法制现代化的历史进程，同时使我国的法制与国际通行的规则接轨；其三是“本土资源”论。这一观点认为，法律是一种活生生的地方性知识，并不存在一套抽象的、普适的规则和原则，因此中国的法治和法制不能靠移植来建立。另一方面，法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。这种观点主张，我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代法制。 (4)法制现代化的途径。在这一问题上，法学界的理论共识是，法制现代化主要有三条途径，即继承、移植和改革。所谓继承，是指立足时代的需要，批判性地吸收中国传统法律文化的精华，实现中华法律传统的创造性转换。所谓移植，是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就。所谓改革，是指适应社会主义市场经济、民主政治、精神文明的要求，切合实际地革新国家的政法体制、法律制度和法律精神。 （五）法学的变革与创新 任何学科在其发展过程中都必然要不断作自我反省与检视，发现问题，寻找差距，纠正偏向，以推动学科更快更好地发展。1978年以来，随着改革开放和现代化建设事业的迅速推进，我国的经济、政治、文化体制，人们的行为模式、生活方式，社会的思想、观念都发生了巨变。这要求各门学科在学科模式、思维方式、理论架构、研究方法等方面作相应的调整和变革。由于历史原因，法学的变革与创新是一个更为突出和紧迫的问题，是一个事关法学的存亡与兴衰的重大问题，也是法学界普遍关心和长期探讨的重要问题。作为法学的基础学科，法理学更有责任、也很有热情探讨包括法理学在内的整个法学的变革和创新问题。20年以来，法学的变革与创新一直是我国法理学研究的热点之一。 (1)法学发展状况的评价。在新时期20年法学发展历程中，对法学的评价大体上有三种论点：一是法学“幼稚”论。有的还提出法学“危机”论。持此论点的学者认为，由于中国法学先天存在不足，后天发育不良，其发展步履缓慢，仍然未摆脱幼稚的状况，未走出发展的低谷。法学不仅落后于其他人文社会科学，更落后于社会实践的需要，因而其现状堪忧。二是乐观论。乐观论者认为，中国法学已逐步走向成熟，初步建立了自己的学科体系和理论体系，基本上适应了中国法制建设与学科建设的需要。三是两点论。两点论者认为，既要看到中国法学取得的前所未有的巨大成就，又要看到中国法学存在的重大不足与面临的严峻挑战。但是，不管大家的评价怎样不同，绝大多数人都同意，中国法学要适应建设有中国特色社会主义事业的需要，以昂扬的姿态走向21世纪，就必须不断改革与创新。 (2)法学发展的目标模式。邓小平在党的十二大提出“建设有中国特色的社会主义”的命题之后，法学界一些学者曾提出建构“有中国特色的马克思主义法学”、“有中国特色的社会主义法学”的命题。在党的十四大确立邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导地位后，法学界通过对中国法学的历史使命和世界意义的反思和前瞻，更明确地肯定了这一命题，并认为这是符合实际的、科学的。 (3)法学的理论架构。自50年代初至70年代末的30年间，特别是在“以阶级斗争为纲”的荒唐岁月，阶级和阶级斗争几乎成为人们观察、认知和评价法律现象的唯一视角和思维定势，法学实际上成了“阶级斗争学”。在新的历史时期，针对这一理论失误，法学界开始从新的视角探索和论证符合时代需要的新的法学观念模式和理论架构。不少学者主张以权利和义务为核心内容和基石范畴建构我国新时期的法学理论。 (4)如何坚持和发展马克思主义。大家普遍认为，坚持和发展马克思主义是我国法学沿着正确的方向开拓前进的保证。坚持马克思主义，一方面要坚持作为法学世界观和方法论的辩证唯物主义和历史唯物主义，坚持马克思主义法学的基本原理，另一方面又要坚决清除附加在马克思主义名下的错误观点，准确理解经典作家在特定情境下所作的具体论断，努力克服对马克思主义经典著作的教条主义理解偏向。在坚持马克思主义法学的同时，我们还要发展马克思主义法学。在当代中国，坚持和发展马克思主义法学，就是要高举邓小平理论伟大旗帜，坚持实事求是的立场、观点和方法，把马克思主义法学的基本原理同我国社会主义民主法制的实际相结合，在建设有中国特色社会主义民主法制实践中应用、检验和发展马克思主义法学。 (5)法学现代化。法学界认为，与法制现代化相适应，法学同样也存在一个现代化的问题，即法学要摆脱自然经济、计划经济体制和传统法律文化的不合理束缚和限制，以社会主义市场经济、民主政治和精神文明为参照，审视和检验既有的法学理论，实现法学的更新和变革。法学现代化的目标是建立适合社会主义市场经济、民主政治和精神文明发展要求的、吸纳古今中外人类的法律文化精华的、体现社会发展规律和时代进步趋势的现代法学。法学现代化包括法学观念、法学内容、法学体系、法学方法和手段等方面的现代化。 三、法理学的主要成就及成功经验 （一）独立学科地位的确立 在建国后相当长的一段时间里，我们照搬苏联的学科建制模式，把“国家与法的理论”（“国家与法权理论”）作为理论法学。这种作法在当时的历史条件下有一定的合理性和积极作用，但由于这是以国家理论为主导将国家理论与法的理论合而为一，因而必然否定了法理学作为独立学科存在的地位与价值，不利于对法律现象进行专门的、深入的研究，特别是在教学实践中，国家理论对法的理论的统帅实际上成了代替或取消。这样，在1978年以后，法学界承继1964年前后有人提出的把国家与法分开、分别由政治学与法学研究的主张，正式将国家理论与法的理论分开。1981年北京大学法律系编写并公开出版发行的《法学基础理论》，是新中国首部真正意义上的法理学教材。不过，在80年代初，由于受法理学是资产阶级意识形态与法学学科的左的错误观念的影响，法学界仍不敢名正言顺地将这一研究法的一般问题的学科称为“法理学”，而采取权宜之计称之为“法学基础理论”或“法的一般理论”。经过拨乱反正的思想辩论，到80年代中期，法理学这一学科及名称才取得合法的地位，正式出现在法学的殿堂。此后出版的教材一般都改用法理学这一名称。 法理学的独立学科地位的确立，还表现在它已有自己的教学科研机构与人员，能独立培养研究生，有自己的学术组织，有自己的学科群。在不长的时间里，全国各个法学院、系、所都先后配备了专门的法理学教学科研人员，纷纷成立了法学理论教研室或研究室。1979年以后，随着研究生学位教育制度的恢复，部分法学院、系、所先后招收了法学理论专业硕士研究生。从1986起，北京大学、中国人民大学、中国社会科学院、吉林大学先后获得法学理论博士学位授予权，并开始招收与培养博士生。1985年6月，中国法学会法学基础理论研究会（后称为中国法学会法理学研究会）在庐山成立，法理学从此有了自己独立的学术组织。实践证明，法理学研究会在组织学术会议、开展学术交流、推动学科发展等方面，发挥了不可替代、不可抹杀的作用。20年来，法理学学科群悄然兴起。随着整个科学领域呈现出愈来愈强的“分化－整合”发展趋势，随着法理学研究范围的不断拓宽，我国法理学领域逐渐形成了以法理学为龙头、包括法社会学、法文化学、法解释学、比较法学、行为法学等一系列初具规模或正在形成的交叉学科、边缘学科在内的学科群。 （二）取得了大批科研成果 20年来，广大法理学者以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，辛勤耕耘，艰苦探索，取得了一大批品位较高、质量较好的科研成果。(1)出版了40多本法理学教材。其中有不少教材，学术水准较高，体系较有特色，在全国范围内产生了较大影响。(2)出版100多本法理学著作。这些著作或在不同的领域，或从不同的视角，或以不同的方法，对法学理论和法制实践的各种问题作了研究，集中反映了我国法理学工作者20年所取得的丰硕理论成就。(3)翻译出版了近50本国外法理学著作。(4)在公开出版发行的报刊杂志上发表学术论文6000余篇。 （三）形成了一支科研队伍 经过20年的锻炼，我国法理学研究队伍逐步发展壮大起来，已形成了一支政治上更加坚定、思想理论上更加成熟、学术梯队初具规模的队伍。建国前后成长起来的老一辈法理学工作者大都有深厚的马克思主义理论功底，丰富的治学经验，严谨的治学精神，而且又有文革期间无法制的亲身经历与切肤之痛，成为新时期中国法理学的开拓者和奠基人，为中国法理学的创建与发展立下了汗马功劳。70年代末至80年代培养起来的中青年法理学工作者，秉承了老一辈法理学家的优秀风范，同时又都受过较为正规的学术训练，有不少还在国外留过学，思维敏锐，视野开阔，已成为法理学研究队伍的骨干与中坚力量。90年代培养出来的一批又一批年轻的法理学硕士、博士不断加入到法理学研究队伍中来，呈现出新人迭出的良好势头。这支老中青相结合的研究队伍，是中国法理学胜利迈入新世纪的坚实基础。 （四）增强了实践参与功能 自党的十一届三中全会以来，法理学在加强自身理论建设的同时，也高度重视并不断提高自身服务改革开放事业的水平，增强自身参与民主法制建设的能力。这突出表现在以下几个方面：(1)坚持以经济建设为中心，积极参与经济体制改革，从法理上回答了如何以法制引导、保障 、推动经济体制改革的逐步深化与社会主义市场经济体制的建立和完善的重大实践问题，特别是重点研究了社会主义市场经济法律体系的建构问题，为加强经济法制建设，特别是建立和完善市场经济法律体系，提供了有力的理论指导；(2)积极参与政治体制改革，从理论上说明了政策与法律、民主与法治、政治体制改革与法制建设的密切关系，探讨了如何以法制保障和扩大社会主义民主、推进政治体制改革、加强廉政建设等重要实践问题，为建设有中国特色的社会主义民主政治提供了有益的建议；(3)参与教育科技文化体制改革，从理论上论证了精神文明建设与法制建设的密切关系；(4)以法制建设为理论研究的主战场，从法制观念、法的精神的更新与转换，政法体制的改革，到法律体系的重构，提出了大量积极而有效的理论与对策；(5)参与思想理论战线和整个意识形态领域的斗争，在破除僵化、消除“左”的思潮的思想解放运动和批判资产阶级自由化思潮斗争中，法学理论工作者发挥了积极作用；(6)参与有中国特色的马克思主义法学体系的建构，为部门法学、法史学、比较法学等学科提供了必要的理论指导。