违宪审查制度大全11篇

违宪审查制度篇（1）

违宪审查本质上是对宪法实施的一种监督制度,违宪行为可以有两种:一种是国家机关或特定公共权力机关的违宪行为,另一种是私人的违宪行为,从世界主要立宪国家的实践来看,违宪审查制度基本只限于对前一种违宪行为的审查。[1]

一、 违宪审查的政治理念及理论基础

(一)对立法机关不抱绝对信念的政治理念。立法机关虽然是民意代表机关。但是,在实行司法审查制的国家却对立法机关不抱绝对的信任。这种政治理念的形式与美国的建国过程是分不开的。

(二)多数决定原则下保护少数的政治理念。少数应当服从多数,但也存在如何保护少数的问题。这是因为:第一,从质的方面看,多数意见并不是在任何时候和任何情况下,都是正确的。第二,从量的方面看,多数意见因为在人数上要多于少数意见也就存在滥用权利的可能性,多数意见是以全体共同意志出现的,如果滥用权利往往难以制止。第三,少数者有可能转化为多数者,如果允许多数者滥用权利,当少数者转化多数者后,原先的少数者就有可能滥用权利,压迫原先的多数者。

(三)法律规范的等级性。汉斯・凯尔森认为,社会即意味着秩序,而秩序是由不同规范来组成及限制的。所谓法律秩序就是法律规范的一种等级体系,法律秩序是依次由个别规范、一般规范、宪法和基本规范所构成的等级制度。这些规范的统一性由下列事实构成:一个规范的产生由另一个规范所决定,即低级规范的产生为较高级规范所决定;而后者的产生又被更高级的规范所决定,最终追诉到假设的基本规范。[2]

二、现行典型的违宪审查制度的运行

(一)代议机关审查模式即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。这种违宪审查模式源于英国的议会监督模式,是英国历史上形成的“议会至上”原则的实践应用。这种模式的优点是宪法的权威性有充分保证,立法的合宪性较强,缺点是自我审查监督的效率、权力运行机制都存在一定的不足。根据我国现行宪法第62条的规定,全国人大及其常委会是我国的宪法监督机关,由其负责法律的违宪审查工作,故我国的违宪审查制度属于议会型模式。

(二)普通法院审查模式 即由普通法院通过司法程序来审查和裁决立法或行政行为是否违宪的一种基本制度。它的代表者是美国。这种模式的特点在于,它是通过具体案件的审理来行使审查权的,即它是一种附带审查模式。它是由普通法院在审理具体案件的诉讼过程中,对所适用的法律、法令是否合宪进行附带审查。

(三)专门机关审查模式 采取这种模式的国家是由专门设立的机关,如、宪法法庭和宪法委员会行使违宪审查权。这种审查模式产生于引进美国违宪审查制度失败后的欧洲大陆。现实不需要政府和议会间的平衡,而是力求在多数党与反对党之间保持平衡。这就需要打破国家权力的传统分类,去寻找一种凌驾于行政权、立法权和司法权之上的、并负责监督它们以确保其在宪法的范围内运行的第四种权力,亦即一种新的制衡力量。由此, 这类专门审查机关作为独立于国家传统权力之外的行使宪法监督权的形态便应运而生了。

三、我国违宪审查制度运行的缺陷

(一)违宪审查缺少专职机构。由最高国家权力机关行使违宪审查权,虽然具有权威性和权力行使的统一性。但由于全国人大及其常委会本身负有沉重的立法任务和众多职能,加上违宪审查专业性强、工作量大,全国人大及其常委会没有更多的精力和时间对所有法律、法规进行合宪性审查。而对于具体的违宪诉讼,法院不予受理,全国人大及其常委会由于职能所限更不可能受理,从而使违宪审查工作流于形式。从世界各国违宪审查的实践来看,要把宪法作为法律适用,就必须要有专门行使违宪审查职能的机构依法受理宪法争议案件, 进行合宪性判断,作出有法律效力的判决、裁定,追究违宪责任。据统计,142个有成文宪法的国家中,有37个国家设有,64个国家有普通法院行使司宪权。可以说,由专门机构行使司宪权是国外史发展的结果,代表了国外违宪审查制度的发展趋势。[3]

(二)违宪审查缺少制度化结构。组织机构和制度程序是实现宪法权威的基本物质形式。我国违宪审查制度的不完善除无专门机关负责监督外,还在于我国与违宪审查制度相关的一些必要制度的缺失,如宪法解释制度、宪法修改制度和违宪责任追究制度等。同时,有关国家机关职权行使没有具体化,容易造成不同部门之间职权分工的交叉和空白,在部门利益的驱动下,不同机关往往会发生权限争议,这不能不说是我国宪法监督制度的一大漏洞,另外,违宪审查主要限于对抽象违宪行为的审查,即对法律、法规等规范性文件的审查,而对国家机关及其工作人员、各政党和社会团体、企事业组织以及全体公民行为的合宪性进行审查,由于相关法律不健全,又缺乏相应的责任形式,也没有可操作的程序,因而在现实生活中往往不了了之。

(三)违宪审查的程序保障不够

许多国家为了保证宪法审判机关能够公正、及时、准确地审理违宪案件,通过立法规定了违宪审查的一般程序与特别程序。一般程序是指各类违宪案件均须适用的程序,其中包括组织原则、判决原则、回避原、代表原则、审判请求原则以及审理方式、证据调查、公开审判、终局决定、审判费用和审判期限等,特别程序是违宪审查机关在审理不同的违宪案件中所应遵守的程序。政党违宪程序、弹劾程序以及宪法诉愿程序等便是。我国违宪审查案至今没有明确的分类,因此我国现行违宪审查制度不可能存在特别程序,而一般程序也仅限于《立法法》第91条规定的相当粗陋的程序,不具有可操作性。

结论

在选择一种宪法监督体制之前,应当首先研究的是本国是否具备该种宪法监督体制所存在和发挥作用的基础、环境和条件。基于人权保障和政治文明的需要,根据我国的国情和现行宪法监督体制的缺陷,以的模式为原形建立我国的违宪审查制度应该是比较理想的。

参考文献:

[1] 李步云・宪法比较研究[M]・法律出版社,1998.

违宪审查制度篇（2）

中图分类号:DF28 文献标识码:A

文章编号:1009-0118(2012)09-0101-03

宪法作为国家的根本法,对国家权力和公民的权利作出基本的规定。但一部制定良好的宪法如果不能实施或不能有效的实施,那它就不可能达到控制、规范国家权力和保障公民权利的效果,只会是“名义宪法”。违宪审查制度则是保障宪法得以有效实施、维持宪法最高法地位并树立宪法权威的重要制度。

一、违宪审查制度的概述

(一)违宪审查制度的概念和特征

从宪法学理论上看,违宪审查有广义和狭义之分。广义的违宪审查是指对一切行为或者法律规范是否合宪进行的审查活动。它包括立法机关、行政机关、司法机关以及专门的违宪审查机构依据宪法进行的违宪审查。狭义的违宪审查一般仅指享有违宪审查权的国家机关,主要是司法审判机关在审议宪法争议的过程中,对宪法争议所涉及的国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范是否合宪所作出的专门性审查。[1]它是监督宪法实施,防止宪法危机的一种有效的手段。具体由以下几个构成要件:

1、主体是特定的国家机关。宪法做为国家的最高法,具有最高的法律效力,因此,能够以宪法为基准判定某项立法或某种行为是否违宪的机关,必须是在宪法中明确规定的专门机关。只有具有宪法赋予的权力,才能承担保护宪法的资格和能力。世界上大多数国家的宪法也都明确规定了违宪审查机关及其权力,如法国,但也有例外,美国的宪法并未规定违宪审查机关,而是联邦最高法院通过对案件的审理将违宪审查权自己赋予自己。

2、范围是立法和国家机关的行为。包括法律、法规和规章,也包括国家机关、政党团体的行为等。

3、标准是以是否符合宪法的要求即是否违背宪法的基本原则、精髓;是否违背立宪的目的;是否符合宪法条文的规定。

4、由违宪审查机关作出的违宪审查结论具有法律效力。被宣告违宪的法律或行为或是被宣告无效或是不会再被适用,成为事实上的“死法”。

(二)与违宪审查相关的概念

1、宪法诉讼。主要指公民的宪法权利受到国家机关或行使公共权力的组织和个人非法的或不当的侵害以后,向有关机关申请清除侵害,给予救济的诉讼。[2]同违宪审查相比,它是以权利当事人受到既定损害为前提而进行的诉讼审判活动,其必然会出现违宪审查,但其价值目标在于解决宪法职权和宪法权利的主体之间的争议。

2、宪法监督。主要指国家和社会采取的积极和消极的各种措施,保证宪法得到实施的一种法律制度。广义的宪法监督是对宪法活动进行全面的监督即宪法监督的专职机关、其他国家机关、政党、人民团体和群众等对包括国家机关的立法、行政、司法活动和公民个人的组织和活动等进行监督。狭义的宪法监督是指由国家专门宪法监督的机关实行的监督,其价值目标侧重于对立法机关的立法权以及行政机关的行政活动所实施的监督。[3]所以宪法监督具有很多的方式,而违宪审查是一种纠正违宪事实,以及消除违宪影响的必要的宪法审查方式,但并不是唯一的措施。

因此,违宪审查与宪法诉讼和宪法监督是有紧密联系,三者虽然在价值目的上有所不同,但违宪审查可说是宪法诉讼和宪法监督的核心内容,一般而言,可以用违宪审查制度代替宪法诉讼制度和宪法监督制度。但严格的说违宪法审查制度是以宪法诉讼制度和宪法监督制度的存在为依附,其实际上并不具有制度上的独立性。[4]但在保障宪法的有效实施,实现的轨道上,违宪审查做为必要的纠错机制有存在的必要性。

(三)违宪审查制度的主要理论基础

1、以高级法为导源的宪法至上论。高级法的观念不仅是西方法治形成和发展的核心,也是法律接受审查观念形成的前提。“高级法”即自然法指全人类共同维护的一整套权利或正义。[5]所以它是永恒的、神圣的法,高于实在法,是实在法的最终根据和来源,与之不相一致的实在法是无效的。早在13世纪时,英国就将《自由大》视为基本法,认为其包含了自然法的公平与正义的根本原则,与普通法一并效力在国王及议会制定的法律之上。科克也主张“法律如违反宪法则为无效”。由此,宪法至上的思想观念逐渐在世界树立。

2、人民说。以卢梭为代表的人民说认为议会的意志并不等于民意。人民是国家最高权力的来源,法律是这种公意的正式表现,作为公意的运用,是一种属于人民的、至高无上的立法权,而议会是由选民选举出来的代表组成的民意代表机关,他们只不过是人民的办事员,并不能作出任何肯定的决定,凡是不曾为人民所亲自批准的法律,都是无效的,那根本不是法律。[6]汉密尔顿也认为:“代表机关的立法如违反委托其行使代议权的根本法自当归于无效,乃十分明确的一条原则。因此,违宪的立法自然不能生效”。[7]

二、国外违宪审查制度的主要立法模式

迄今为止,世界上有130多个国家建立违宪审查制度。根据违宪审查主体的不同,大致可分为四种模式:

(一)司法机关(普通法院)审查模式

司法审查模式即普通法院不仅具有解释和适用宪法的权力,而且拥有以宪法为根据来判断某项立法或行为是否合宪的权力。世界上约有60多个国家采取这种审查模式,如美国、日本、澳大利亚。其中以美国为代表,在1803年通过判例的方式将违宪审查权赋予司法部门,开创了普通法院行使违宪审查权的先河。

违宪审查制度篇（3）

的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。所以．推行的关键在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。正因如此，对立法和行为的违宪审查制度(constitutionalreview)成为社会变革以及法治发展的重要机制。本文通过对各国违宪审查制度的比较分析。试提出以“双重违宪审查制”即宪法委员会和审查来完善我国单一的违宪审查制度。

1．各国违宪审查制度

近代违宪审查，起源于1803年美国马伯里诉麦迪逊案，具有深刻的政治背景。作为宪法监督的一种手段，违宪审查制度通过对国家机关制定的规范性文件、国家机关及其工职人员的职权行为进行合宪性审查，保障了宪法的最高效力。考察各国违宪审查制度，其模式主要有立法审查制、司法审查制。

这是由立法机关行使违宪审查权．以保障宪法实施的一种制度主要在英国等存在议会制度的国家中适用。这些国家在资产阶级革命过程中形成了立法权优越的政治理念及建立了相应的政治体制，即以立法权为优越地位的议会内阁制。在这种政治体制下，立法、行政、司法三机关中，只有立法机关由选民选举产生，为民意代表机关，因而只有它才可以形成作为所有者的人民的意志。‘议会至上”的理念使得议会在国家机构体系中为最高权力机关。居于最高法律地位，有权采取各种措施保障宪法的实施。

然而，立法审查制本身存在着许多弊端：首先．最高权力机关就是立法机关，由立法机关自身来审查自己所制订的法律，必然袒护自身的违宪之处，缺乏公正性；其次，立法审查制缺乏启动机制，出现无从审查的问题．而且立法机关本身有许多事务需要处理，根本无暇顾及审查事宜；再次，由于审查人员弗不具备精深的法律知识，缺乏专业性，使得议会意见难以达成一致．且易被政党所控制和操纵。因此，这种“民主”的立法审查制在操作上存在重重问题。我国采取的由全国人民代表大会及其常务委员会审查立法行为合宪性的制度同样存在着以上的问题．需要从制度上进行完善。

1．2司法审查制

司法审查制是指由法院等司法部门对立法行为进行合宪审查的制度。根据违宪审查机关的不同，可分为普通法院审查制和专门机关审查制两种。前者指普通法院在审理具体案件中对该案件适用的法律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查的模式，这主要在美国中适用：后者指由专设的或宪法委员会依法行使违宪审查权的制度。由欧陆国家采用，以下分别对这两大类型进行分析较。

美国承认各级法院都有权进行违宪审查，但这种审查只针对已经生效的法律．只能在处理各类普通诉讼案件的程序中采取“附带审查方式。法院仅解决具体的问题而不做抽象性判断，因此审查结果的效力也局限于本案当事人。据M．卡培雷梯的分析，采取美国模式至少需要具备三个条件：第一，存在一部“刚性宪法”。第二，解释规则必须非常明确。第三。社会存在司法信赖，法官具有崇高的地位和声誉。些条件在我国尚不能得到满足，我国在观念上过于强调意识形态作用，而且缺乏法律共同体的传统，法官的司法权也得不到完全的实现．更不用说有崇高的地位。因此，普通法院在我国不能进行违宪审查的工作。

欧陆国家的违宪审查被限定在单一的司法性机关，如或宪法委员会集中进行，普通法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼多按照特别程序提起，因此违宪审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。既能行使抽象审查权。又能授予宪法控诉．兼具立法审查制和普通法院审查制的优点，保证了违宪审查权的统一行使。不过这种违宪审查带有很强的政治性．因为它使法院直接同立法者议会相对立，把最高民主机关议会通过的法律作为判决的唯一对象。这在那些将议会奉为宪法生活基础的国家很难行得通。

综上分析，立法审查制和司法审查制各有利弊，分别有适应其适用与发展的环境。在完善我国的违宪审查制度的过程中，笔者认为，有必要在结合我国国情的基础上，就各种模式进行取长补短，寻求适合的违宪审查制度。

2．建立我国双重违宪审查制度

我国现行违宪审查制度中，审查机构设置缺乏权威和制度约束，审查主体具有不明确性和多层次性。全国人大及其常委会和地方各级人大或政府都有不同程度的宪法监督和违宪审查权。这事实上降低了违宪审查机构的权威．必然导致权限划分不清和管辖冲突。在借鉴国外成功经验和结合我国国情的前提下，我国应探求一个适合的完善的违宪审查制度。

2．1我国现行违宪审查制度

1954年我国宪法确立了由最高国家权力机关监督宪法实施的模式，现行宪法承袭了原来的模式，同时作了更具体的规定。哦国的宪法监督以国家权力机关为中心．监督同级行政机关与下级权力机关。从历史上看，社会主义国家除了南斯拉夫设立外，其余国家都承袭了苏联的传统，以民选的最高权力机构行使违宪审查权。我国长期以来也是注重在形式上确立最高代表机构的违宪审查权，表明人民当家作主的政治制度具有法律的正统性，却忽视了从机构的组织、权力范围和程序制度方面有效地来规范和保障这种权力。《而且在我国．全国人民代表大会启用违宪审查制度的情况微乎其微。

为了改变宪法的最高效力无从落实，有宪法却没有这一状况．法律学家以及司法部门进行了各种各样的努力。例如，试图采取扩大解释的办法．承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权@；以现成的宪法实施监督权为出发点．通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似的常设机构@；最重要的尝试则是由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复所启动的“宪法司法化”@。正是有了这些基础．我国导人司法审查制度的主要条件逐步走向成熟，司法审查制度在我国应当而且已经发挥重要作用。

2．2双重违宪审查制

我国的实际情况要求违宪审查制度的完善需要可行性和有效性。而正是为了适应这样的要求，在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专门负责非诉讼的、事先的审查，并设立专门的处理违宪侵权诉讼、附带性审查，由这两个审查机关分别行使违宪审查权．在对现有体制的革新过程中使宪法的最高效力得以实现。宪法委员会的建立是在未突破现行的体制的情况下进行的，其在全国人大闭会期间发挥作用，受全国人大常委会的领导，这在理论上是可行的．在实践上也会由于这种违宪审查权的专业性而更具现实意义。宪法委员会对全国人民代表大会以及宪法负责，统一行使变更或撤消法律法规等的权力，协调公民与国家、社会之间的利益关系。

对于全国人民代表大会自身制定的基本法律的合宪性审查，则可通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。但要让宪法委员会处理诉讼过程中的大量违宪法律和规章却是难以操作的．因此需要一个专业司法机关的参与，这就是。根据前文的分析，普通法院在我国是不可能类似美国法院而具有违宪审查权的。而由最高人民法院负责又会出现负荷过重、政治性权衡压力太大的问题．所以的建立是适应我国实际情况的一项改革。一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本。另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨碍违宪审查，从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。@但是我们也应看到。这是突破我国现有体制的做法，在观念和操作上还存在许多难题。然而的建立对于我国现行违宪审查制度而言，的确能够起到完善和革新的作用。而且更重要的是，我国已存在建立的要求和基础条件．的建立对我国确是可行的。

违宪审查制度篇（4）

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大》时代，当时的《大》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予集中行使。但由于所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。

违宪审查制度篇（5）

二、宪法裁判所在政府体系中的地位和组织结构

宪法裁判所是由宪法认定的独立的国家司法机构。宪法（下文若没有特别说明即指1997宪法）第10条第2款规定：“司法权6由法院和裁判所（tribunals）行使”；宪法第173条在规定司法体系的基本地位时进一步明确了“法院和宪法裁判所组成国家权力的一部分并且独立于国家权力的其他部分”。7可见，宪法裁判所是与法院系统并列的行使国家司法权的机关之一，是司法体系的一个组成部分。

宪法裁判所具有独立的法律地位。这种独立性的表现之一是其拥有自治权。裁判所有自己一套内部的工作程序和关于裁判所办公室8的组织章程；裁判所法官只对裁判所负有纪律上的责任（disciplinaryaccountability），法官任职结束必须以裁判所决议的形式通过；裁判所的预算草案由裁判所主席起草，直接交由议会纳入国家财政预算；裁判所主席对裁判所办公室人员的设置和任免有决定权。

宪法裁判所设有15名法官，包括一名主席和一名副主席。法官由众议院任命，任期9年。50名以上的众议院议员或众议院主席团（prisidiumoftheSejm）可以提名法官候选人。候选人必须具备最高法院或行政法院法官的任职资格。这就意味着除了完成充分的法律学习和通过相关的考试以外，候选人需有10年以上的法律职业生涯。但是法律教授可不受这个条件的限制。实际上，从宪法裁判所设立之初起，法律教授就是宪法裁判所法官的主要组成人员：1985年至1998年任命的35名裁判所法官中有23人是法律教授。候选人在有多数议员参加的众议院会议上获得绝对多数的票数，即可成为裁判所法官。法官的提名和当选过程不免让人产生议会中的多数派可以控制法官选举的疑问。但议会中左力量的平衡也同样可以保证法官构成上的平衡。在任何情形下，独立性原则和法律教授占大多数这一构成上的特点能够最大限度地消除法官之间的这种差异。裁判所主席和副主席由法官大会（GeneralAssemblyofJudges）9选举产生，由波兰总统任命。

宪法裁判所独立性原则也表现在法官个人的独立性上。依照宪195条1款的规定，宪法裁判所法官是独立的，法官行使职权仅服从于宪法。法官独立性的两个基本保障是：（1）每个法官只能有一届任期10.法官任期结束后有权继续担任上任法官之前的职务或获得一个与前职务相当的职务（2）法官在任期内被要求提前结束任职必须是基于以下四种情形之一：a.法官的辞职；b.法官被一医疗机构认定为因残疾、疾病或身体虚弱而永久性地丧失担任法官的能力；c.被一生效的法院判决确定为刑事犯罪；d.被纪律法庭（disciplinarycourt）判决革去法官职位。如果出现以上情形，裁判所法官大会以决议的形式通过后，法官的任职才正式结束。

三、职权

根据宪法，裁判所享有以下四个方面的职权：

1.审查法律规范（norms）（包括抽象和具体审查，事前和事后审查-宪法180条1-3款，122条3-4款，133条2款，详细内容见本文第四部分），进行法律规范审查的一个特殊程序是受理宪法诉讼。（constitutionalcomplaint）（宪法79条和188条5款，详见本文第七部分）。

2.处理宪法认定的中央国家机关之间的权限争议。

3.裁定政党目标和政党活动是否符合宪法。

4.认定总统是否暂时失去任职能力11.

值得注意的是，宪法裁判所没有被赋予以下四种权力：

1.处理中央与地方之间垂直权限争议的权力。这一权力在一个单一制国家中被认为并没有存在的必要，因为中央对地方具有宪法上的领导权。而且，地方政府在法律规范的抽象审查程序下有机会向宪法裁判所提讼。

2.判定选举和全民公决是否有效-这一权力由最高法院行使。

3.判定享有国家最高职位的官员们的法律责任-这一权力由独立的国家裁判所行使。

4.对法律进行有普遍约束力的解释-这一权力在1989宪法中曾被赋予了宪法裁判所，并且在实际中得到很积极的运用，但同时也引发了较多的争议。

四、对法律规范的审查

在宪法裁判所四个方面的职权中，对法律规范的审查是其最基本的职能。

（一）审查对象

宪法188条确定了对三种法律规范的审查：议会立法、国际条约和中央国家机关颁布的其他法律。

宪法79条1款和190条将它们合称为：“规范性法律”（“normativeacts”）。

1.议会立法（Statutes）

议会立法指所有由议会制定的法律。除了一般性的这类法律（ordinarystatutes）之外，它还包括：

a.预算法案。预算法案的附件，用于明确某个领域收支的界限，只要其具有法律规范的性质，也在审查的范围内。

b.批准国际条约的法律。这里的审查不仅针对该批准法律的内容，而且还包括被批准的国际条约的合宪性审查。

修改宪法的法律是否也在审查的范围之内，这一点不是很明确，到目前为止也未出现这样的案例。但是，宪法235条规定了修改宪法的程序，因而违反这一规定而指定的修改宪法的法律仍可能被提交至裁判所进行审查。但对该项法律的实质性审查标准尚难以想象，因为波兰宪法并未像法国宪法一样区别宪法条文的效力12.

具有同议会立法同等效力的其他法令也属于裁判所的审查范围。1997宪法只规定了战争期间总统颁布的法令具有这种效力13.但是1989年之前颁布的许多具有议会法律效力的法令仍保留在法律体系之内，因此它们都可以成为宪法裁判所审查的对象。

对议会立法合宪性审查的权力仅属于宪法裁判所。其他法院没有这个权力，但可以向裁判所提交他们认为合宪性存在疑问的议会立法。

2.国际条约

1997宪法首次将国际条约纳入裁判所的审查范围。在此之前，对于国际条约的审查是通过审查批准该国际条约的法律这一间接途径而进行的。现在各种类型的条约，无论是以制定法律的形式而批准的还是不需要以立法形式批准的14，都可以由宪法裁判所进行合宪性审查。但不同类型的条约在国家法律体系中的地位不同，因而审查的范围也有所不同。

对以立法形式而批准的国际条约的合宪性进行审查的权利也仅属于宪法裁判所。

3.中央国家机关颁布的其他法律（“其他法律”）

从司法实践来看，属于宪法裁判所审查范围的这部分法律名称和形式可以各异，但在内容上必须具有抽象性和一般性，即应具有法律规范的特征。

对中央国家机关颁布的其他法律的审查权并不仅仅属于宪法裁判所，一般法院和行政法院实际也享有这一权力。它们可以在审判中拒绝适用他们认为违反宪法、国际条约或议会立法的其他法律。

（二）审查内容

1997《宪法裁判所法案》（“《法案》”）确立了三项审查内容：

1.实质审查-法律规范是否违背宪法和较高层级的法律规范的规定、是否违法宪法的基本原则、是否违背宪法的基本精神；

2.程序审查-法律规范是否依照法定程序制定。值得一提的是，1985《宪法裁判所法案》规定的进行程序审查的标准仅仅是议会立法中的程序规定（prescribedbystatute）。1997《法案》将这一标准扩大，用的是“法定程序”的表述，因而把机构的内部规定（by-law）也包括在内。

3.权限审查-制定法律规范的机关是否是有权机关。这一点在审查法律的实施细则的时候尤为重要。15

（三）审查标准

提交审查的法律规范依其在法律体系中的地位而适用不同的审查标准。

在波兰的法律体系中，宪法位于第一等级，是最高法。16分列第二和第三等级的是法律批准的国际条约和议会立法。17处于下一个等级的是其他的法律规范（sub-statutoryacts），这一等级又可以区分具有普遍效力的执行规则（executiveregulations）和只在上下级系统内有效的法令。18

与以上法律体系相对应，审查的标准是：法律批准的条约须符合宪法，议会立法须符合宪法和法律批准的条约，其他法律规范须符合宪法、法律批准的条约和议会立法。应当注意，裁判所没有被赋予审查同一等级的法律之间一致性的权力。

宪法是所有审查的基础。当以宪法作为审查标准时，裁判所依据的不仅是宪法中的明确条文，而且还包括没有明文规定但是却由条文所蕴涵和反映的原则、价值。1989宪法中规定“国家是依法而治的民主之国”，这一规定在司法实践中被认为是一系列更具体的规定和原则的集合体。因而，很多新内容依据这一条文被发掘，从禁止法律的溯及既往到生存权和保护个人隐私。如果说1997年之前，运用这一创造性方法的理由是年代久远的宪法必须适应新的社会生活实际的话，那么当面对1997新宪法-一方面纳入了以前司法实践中形成的原则和规则，另一方面也体现了追求民主的立法者的立法意愿，是否还能运用这一方法？完全以平等原则和这一条文为依据的判决的出现给了我们肯定的答案。但是，目前裁判所尽可能地以权利和自由的具体规定进行判决。另外，宪法31条的规定19在裁判所的审判中，特别是在有关财产方面的案件上，运用得很普遍。

目前为止，国际条约还不能作为独立的审查标准。尽管在裁判所的判决中，国际条约特别是《保护人权和基本自由权利公约》及《人权法案》被频繁地引用，但都是作为补充的理由。现在情况正在发生很大的变化，判定议会立法违反国际条约的判决已经出现，但据此作出一般性结论，还为时过早。

议会立法构成对其他法律规范进行审查的标准。当然，直接挑战其他法律规范的合宪性也是被允许的。司法实践中认定：违反议会立法的其他法律规范同时也构成违宪。

（四）事前审查（PreliminaryReview）

事前审查是指法律规范生效之前的审查。与事后审查相比，在宪法裁判所法律规范的审查体系中，事前审查只是一个例外。提起事前审查程序的权力仅被赋予了总统，而且审查的对象仅仅针对已由议会批准提交总统签署的议会立法20和交由总统批准的国际条约21.

根据波兰宪法规定，任何议会立法交由总统批准签署之后才能生效。总统可以行使否决权，将提交的法律退回众议院要求重新考虑进行修订。众议院3/5多数通过的决议可以总统的此项否决权。另外，总统若认为该项议会立法违宪，可以将其提交至裁判所进行审查。审查可针对这个法律，也可以是法律中的某些具体条文。裁判所的审查只能在总统提出审查的范围内进行。若总统撤回审查请求，裁判所必须终止审查。按宪法224条2款规定，对于预算法案的审查，裁判所必须在2个月内完成。对于其他的法律规范，审议的期限没有明确规定，实际中一般需要7个月。总统交由裁判所进行的审查决定是有约束力的，如果裁判所认为提交审查的法律合宪，则总统必须签署，若违宪，则该项法律不能生效。如果违宪的仅是部分法条，且裁判所认定该部分法条与整部法律不存在不可分的关系，则总统可以签署除去违宪条文后的法律或者退回众议院要求其进行该法律的修改。

这里有一个问题尚不明确：经过事前程序被认定为合宪的法律是否可以基于同样的理由被再次提起事后的合宪性审查？司法实践注意到这样一个事实，事前程序中对法律的审查无法预知法律条文在运用实践中获得的真正含义，因而基于此再次提出事后审查仍是有可能性的。

目前为止，宪法裁判所共受理了十几件对议会立法进行事前审查的案件，但还未对国际条约的合宪性进行过事前审查。

（五）事后审查（Posteriorreview）

事后审查是对生效法律规范的审查，因而提交事后审查的法律规范必须是生效的法律规范。依据宪法39条1款3点规定，提交裁判所进行审查的法律规范在裁判所作出决定前失效的，裁判所必须终止审查。但这一规定在实践中却引发了争议和讨论。对于被撤销的法律规范，如果基于其是失效的法律规范，而裁判所终止审查的话，则排除了宪法诉讼中当事人要求审查基于该项法律规范作出的判决的机会。（宪法诉讼中，裁判所只审查判决所依据的法律规范，详见第七部分）。因此，普遍接受的一种观点是只要一项法律规范曾经有效而且有被适用过的可能性，则其仍被认为具有部分的效力，从而受裁判所的审查。2000年《法案》39条22被修改：为了保护宪法认定的个人自由和权利，即使被挑战的法律规范在裁判所作出判决前被撤销，裁判所仍可以继续审理作出判决。

可以提起事后审查的主体范围比起事前审查要宽泛得多。事后审查区分两种基本形式的提起：抽象提起和具体提起（abstractinitiativeandconcreteinitiative）。其中，抽象提起又细分为普通提起和特别提起（universalinitiativeandparticularinitiative）。

1.抽象提起：普通提起和特别提起

普通提起是指申请者可以提起对任何法律规范的审查，而不论该法律规范是否与申请者的活动有关。根据宪法191条1款，几乎所有宪法认定的国家机关都是普通提起的权力主体：总统、参众两院的发言人（thespeakeroftheSjemandtheSenate）、总理、最高法院第一院长（thefirstpresidentofthesupremecourt）、行政法院院长、总检察官（theProsecutorGeneral）、最高立法控制裁判所主席（thePresidentoftheSupremeChamberofControl）和人权委员会主席。另外，根据宪法191条1款1点50名以上的众议院议员和30名以上的参议院议员也被赋予了这项权力。

特别提起是指申请者只可提起对与自己活动有关的法律规范的审查。地方自治政府机关、全国性的工会组织、雇主组织、贸易组织、宗教组织和国家司法委员会（NationalJudiciaryCouncil）（针对有关法官独立性和司法独立性的法律规范）是提起这一审查的权力主体。上述主体向裁判所提出审查申请后，裁判所一名法官被指派进行初步审查。如果他/她认为该申请是不被允许的（impermissible）（与申请者的活动范围无关）或明显缺乏依据，可以拒绝将该申请提交进一步审查。此时，申请人可以在收到初审法官的决定后的7日内向裁判所上诉，由裁判所的3名法官审理该上诉。

1985宪法裁判所法案规定抽象提起程序下的审查（“抽象审查程序”）只可针对提起时颁布时间不满5年的法律规范，现在这一限制已被取消。

宪法裁判所开庭审理之前，申请者可以撤回申请，此种撤回对裁判所有约束力。相反，在裁判所对某一案件开庭审理之后，及时申请人撤回申请，裁判所也可以继续其审理活动。裁判所的审查须在申请者的请求范围内进行。申请人提交申请后消亡的，则其申请会被认定为是不被允许的，这尤其是众议院或参议院议员提出申请，在裁判所开始审理前该届议会任期结束的情形。

实践中，基于抽象提起而对法律进行的的审查很普遍。公民权力委员会是最为积极的申请者，地方政府机关、工会组织和贸易组织也表现得相当活跃。

2.具体提起

具体提起采用的是“法律问题”（“questionoflaw”）的形式，即法院（包括普通法院和行政法院）在审理案件的过程中，如果对判决依据的法律规范的合宪性存在疑问，则可以向裁判所提交“法律问题”，要求其进行审查。“法律问题”被提出后，法院暂时停止审理相关案件。

提出法律问题是法院的权力而不是义务。当法院对作为判决基础的议会立法或法律批准的国际条约有合宪性与否的疑问时，它可以不提出法律问题而直接依据该议会立法或法律批准的国际条约判决；当法院判决的依据是其他法律，正象本文第四部分提到的一样，法院若认为它们不符合宪法、法律批准的国际条约或议会立法，则可以拒绝适用。

宪法诉讼也是提起事后审查的一个程序，下面的第七部分将作具体介绍。

五、审判法官的组成和审理的程序

裁判所的判决并不是都由全体15名法官作出的。根据《法案》25条，审理宪法认定的中央国家机关之间的权限争议、判定总统暂时丧失任职能力、审理总统提出的事前审查及特别复杂的案件如案件涉及预算法案中未规定的财政支出或审判法官可能作出与裁判所以前相关判例相左的决定，由裁判所主席或审判法官提出，要求全体法官审理。要求全体法官审理的案件需要15名法官中至少9名的参与。对议会立法和国际条约的审查由5名法官进行，对于其他法律、当事人不服初步审查决定而上诉的案件的审查，则是3名法官。在一个案件中，审判法官、审判长和记录法官（reportingjudges）的组成都是按姓氏的字母顺序随机产生的。

申请或问题提出之后（有初步审查的通过之后），裁判所马上将申请或问题的复印件送达给其他的当事人-被要求审查的法律规范的颁布机关和总检察官。裁判所还可以自己确定其他的参与者，如预算法案或有关税收的法律受到挑战时的财政部长23，如裁判所自己任命的专家。裁判所可以要求国家机关提供相关的信息和文件资料。裁判所的庭审是公开的，除非审判长基于国家安全和保护国家秘密的理由作出相反的决定。当事人的代表应参加庭审。当议会立法受到挑战时，众议院的发言人指定的一名众议院议员作为众议院代表出庭，律师也可作为当事人的代表。庭审结束之后，法官就开始商议。对裁判所作出判决的一般期限，法案中没有具体规定，但《法案》67条4款规定，对于特别复杂的案件，判决的宣布可以推迟，但推迟的期限不可超过14天。裁判所的判决是以审判法官多数通过的形式作出的，审判长没有决定权。判决必须是书面的，而且应该写明理由。裁判所公开宣布判决结果，并且将判决全文刊发于“官方判决集”（officialcollectionofdecision）。判决可附上审判法官对判决不同意的观点及其理由，其与判决一同刊登。裁判所的审理程序法案未作规定的，适用民事诉讼法的规定。

六、裁判所判决的效力

宪法190条规定：宪法裁判所的判决具有普遍的约束力和终决力。判决作出后，必须毫不拖延地刊登于原来被审查的法律规范的官方出版物上。判决于刊登之时生效，即被认定为违宪（违反议会立法或法律批准的国际条约，以下统称为违宪）的原法律规范同时失效。宪法裁判所也可以指定其他日期作为该违宪的法律规范的失效日，但对于议会立法，该指定日期不得超过判决刊登之日起算的18个月，对于其他法律规范不得超过12个月。对于产生预算法案中未规定的财政结果的判决，裁判所在确定原法律规范的失效日之前，必须先征求部长委员会的意见。

推迟被判定为违宪的法律规范的失效日的立法设计是出于这样的考虑：实践中被提起审查的法律规范很大一部分是财政立法，裁判所的判决很可能产生国家财政预算中未规定的财政支出（例判定限制某项福利的法律规范无效），因而裁判所在征求部长委员会的意见之后，留出一段时间以让国家财政进行相应的调整。

审判实践中，判定某项法律规范部分违宪和对某项法律规范进行解释的判决逐步得到发展。前一种情形下，宪法裁判所判定法律规范部分违宪之后，普通法院和行政法院法官在具体案件中可以对该法律规范具体哪一部分有效哪一部分无效进行认定。在后一种情形下，裁判所在认定被审查的法律规范合宪的同时，可以确定适用这一法律规范时解释。这种判决从20世纪90年代开始出现，但有一点需要注意，这种判决成功与否还取决于一般法院和行政法院是否接受。

一个法律规范的失效并不必然地自动地导致以此法律规范为基础作出的判决的失效。宪法190条4款规定，裁判所关于一个法律规范违宪的判决构成重新启动一次诉讼程序的基础，或依照适用的诉讼程序规定的原则和方式废除一个判决的基础。具体的规定可见于各程序法中，但第三方的利益和诚信原则也必须加以考虑。

关于判决效力的规定是变化最大的一个领域。1982、1989和1997宪法试行案中都规定众议院可以裁判所的判决。

1997宪法试行案使用了2年时间（到1999年10月17日），其规定对于在抽象程序下作出的有关在宪法颁布之前议会立法的违宪性判决，众议院可以在裁判所之判决公布后的6个月内作出该项判决的决议，决议的作出须获得半数以上法定代表参加的2/3多数票。如果在这6个月内，众议院未通过该项决议，也未对该被确定为违宪的法律进行修改或撤销，则裁判所的判决按要求公布后生效，同时该违宪法律失去效力。这种方案的产生被解释为是为了限制实践中裁判所对宪法制定前的议会立法（pre-constitutionalstatutes）进行的过度审查活动。尽管其只是一个暂行的规定，但受到普遍批评。

七、宪法诉讼

应当为个人提供向宪法裁判所直接寻求救济的途径这一基本原理早在20世纪80年代就在波兰得到确立，但它在1997宪法下才成为现实。波兰宪法诉讼制度的形成深受德国和西班牙的影响，但其范围比德、西两国要窄。当事人只可挑战对自己不利判决所依据的法律规范，而不可直接针对判决本身。这一点与俄罗斯的宪法诉讼制度相似。

根据宪法79条，提起宪法诉讼的主体是“宪法确定的权利和自由受到侵犯的任何人。”因而毫无疑问，宪法规定的权利和自由的持有者，包括波兰公民和外国人都可提起宪法诉讼。司法实践也确定了法人的主体资格。

宪法诉讼提起的原因是申请人认为其由宪法赋予的自由和权利受到了侵害。这也就包括了申请人的社会经济权利，尽管宪法对社会经济权利的认定采取了非常谨慎的态度。提起宪法诉讼的当事人由宪法认定的自由和权利受到侵害必须源于一个生效的法律最终判决，即当事人已经在一般法院和行政法院穷尽了所有的救济方法。当事人提起的宪法诉讼只可针对法院判决所依据的法律规范。因此，如果法院未按法定程序进行判决或法院在判决时对相关法律进行了违宪的解释，当事人都不可以通过宪法诉讼而寻求裁判所的救济。

因为宪法诉讼程序下裁判所进行的仍是对法律规范的审查活动，所以前面所述的宪法裁判所对法律规范进行事后审查的基本原则和程序也适用于宪法诉讼程序。宪法诉讼由裁判所宪法诉讼管理科受理（theTribunal‘sDepartmentonConstitutionalComplaintAdministration），然后由裁判所内一名法官进行初步审查。初审法官如果认为该宪法诉讼不符合规定（主要是程序上的要求，如上几段所述）或明显缺乏依据，其可以拒绝将该诉讼提交至进一步审查。此时，申请者可提出上诉，由3名法官审理。如果通过初审，3名法官或5名法官，视被提起审查的法律规范在法律体系中的地位，而进行进一步审查。为了简化宪法诉讼的规则，2000年《法案》中的相关部分被修改。修改后的法律明确了“最终判决”的定义，并且将当事人在收到判决后提起宪法诉讼的时限从2个月延长到3个月。

宪法诉讼程序下宪法裁判所判决的效力同其一般判决的效力是一样的。即裁判所认定被提起审查的法律规违宪的判决并不意味着以该法律规范为基础作出的侵犯申请者权利的法院判决无效。申请者只可以要求法院重新审判。实际上，由于违宪的法律规范的适用而权利受到侵害的其他人也被赋予了这个机会，申请者的特权只是可以在宪法诉讼被接受时（初审通过时）要求裁判所暂停执行法院判决的命令。即使当事人“打赢”了宪法诉讼，原有的法院判决并不会自动失效，当事人仍需等待普通法院或者行政法院进一步的诉讼程序。

从1997年10月17日到2000年12月31日，宪法裁判所共受理依据《宪法裁判所法》第48条而提起的宪法诉讼580起（即有律师或者职业控诉人提起的宪法诉讼）；由非职业律师和法律专家提交的宪法诉讼文书1931起。在这些案件中，宪法裁判所听审的有77件，就案件性质作出裁决的有48件，裁判所作出判决的21件，被宪法裁判所裁定违宪的规范8件，中止诉讼程序的27件。24

八、处理权限争议

宪法189条对于宪法裁判所可处理宪法认定的国家中央机关之间的权限争议的一般性规定，在法案53条下得到较为具体的阐释。权限争议分为两种：积极争议和消极争议。前者指两个或两个以上的中央国家机关都认为自己对某一事件有决定权或都对某一事件已经作出了决定。后者指两个或两个以上的国家机关都认为自己对某一事件没有决定权。波兰宪法中关于裁判所处理宪法认定的中央国家机关之间权限争议的规定采用的是澳大利亚的模式，与德国不同，即权限争议的提出只可针对某一具体事件，不可要求裁判所泛泛地认定某一中央国家机关的权利义务范围。

裁判所只可以处理部级别的宪法认定的机关之间的权限争议。因而可提起这一审查的主体就十分有限：HeadoftheState、参众两院的发言人、总理、最高法院第一院长、最高行政法院院长和最高立法控制委员会主席。

以前宪法裁判所没有被赋予这项权力，所以很难想象实践中这项权利的运用会是怎样一个情形。

九、审理政党目标和活动的合宪性

宪法裁判所审理政党目标和活动合宪与否的权力于1989年被规定入宪法。目前为止，还未有过这样的先例。

政党的目标和活动必须合宪当然是指应该符合所有宪法条文的规定。但有两条最为突出：第11条-当一个组织其成员的加入奉行的是波兰公民平等的原则与自愿的原则并且其目的是为了以民主的方式对国家的政策产生影响时，该组织才可被认为是一个政党。第13条-禁止极权主义、纳粹主义、法西斯主义和共产主义政党的存在。

政党成立时对其进行的审查和对已经存在的政党的活动进行的审查应该加以区分。政党的成立需要登记，这是政党获得法人地位的前提。位于华沙的地区法院具体负责这一事宜。如果其对于申请登记的政党的目标和活动是否合宪存在疑问，可以向裁判所提交审查申请。裁判所关于该政党目标和活动违宪的判决将导致该政党不能获得登记。而裁判所对一个已经存在的政党的目标和活动的违宪判决导致的是该政党的记录被删除和1997年6月27日制定的《政党法案》中规定的清算程序的启动。

裁判所进行该项审查时，须全体法官审理。当审查政党的目标时-实践中经常指对政程和活动平台（platformoftheactivities）的审查，适用对法律规范进行审查的程序。当审查政党的具体活动时（调查事实），适用刑事诉讼程序，而且裁判所可以委托总检察官收集和公布证据。

十、结论

根据1997年波兰宪法和《宪法裁判所法》的规定，波兰的宪法裁判所本质上是一个独立的对法律规范的合宪性进行审查的、具有司法机关性质的国家机关。波兰的违宪审查制度既不同于美国的普通法院审查制度，又不同于法国的宪法委员会制度。宪法裁判所本质上是一个，兼具司法审查职能和规范审查职能。宪法裁判所的职权比较广泛，包括审查法律规范、审查政党活动合法性、解决中央机关间的权限争议、以及受理宪法诉讼。审查的法时也具有多样性。从宪法裁判所运作的实践看，宪法裁判所正在以它的独立性、勇气与智慧不断赢得社会的尊重和信心。宪法裁判所在实践中获得的权威已经成为波兰发展进程中一个重要的推动和保障力量。

＊本文是笔者承担的《违宪审查制度比较研究》课题的部分成果。该课题由国家行政学院法学部主任应松年教授主持，并得到了福特基金会的资助，谨致谢忱。

注释：1波兰的法院体系包括一般法院、行政法院、军事法院和最高法院。除此之外，宪法裁判所和国家裁判所实际上也是具有法院性质的司法机关。宪法裁判所的建立最早源于1982年的宪法修正案，但是对于宪法裁判所组成、地位、职权等的具体规定，主要体现在1997年的宪法和同年制定的《宪法裁判所法》中。本文主要依据1997年宪法（以下简称宪法）和《宪法裁判所法》对波兰的宪法裁判所进行介绍。

2宪法裁判所（ConstitutionalTribunal）和国家裁判所（theTribunalofState）本质上都属于波兰的司法系统，但二者的权限、组成不同。宪法第198条至200条对国家裁判所的组成和职能作了规定。根据这些规定，国家裁判所的职能主要是对国家总统、总理、部长、参议员以及其他主要的政府部门首长的违法责任进行追究。国家裁判所由19人组成，其中一名主席、两名副主席，16名由众议院挑选的人员。裁判所副主席和至少半数以上的委员必须具备担任法官的资格和条件。国家裁判所的主席由最高法院第一院长担任。国家裁判所的所有委员都具有宪法所保障的独立性。

31989年以后，波兰的议会由众议院和参议院（SjemandSenate）组成。参众两院共同行使国家的立法权。众议院有460名议员，参议院有100名议员。众议院通过的法案必须提交参议院审议，参议院可以否决该法案或直接通过一个该法案的修正案。众议院在半数以上的法定代表参加的投票中获得绝对多数的票数就可以参议院的该审议决定。1997新宪法在第四章对众议院和参议院进行了专门规定。

4按照波兰宪法125条的规定，对于国家特别重要的事情应该进行全民公决。众议院有权和总统在获得参议院的同意后也有权下令进行全民公决。只要半数以上有投票资格的公民参加投票，公决的结果既是有效的。全民公决的效力由最高法院判定。

51997年宪法的第8章对法院与裁判裁判所作了规定。根据宪法的规定，波兰的法院体系包括：最高法院、普通法院、行政法院、军事法院（第175条）。除此之外，法院体系还包括宪法裁判所和国家裁判所。宪法第188条到197条对宪法裁判所的组成和职权作了规定。第198条到第200条对国家裁判裁判所的组成和职权作了基本的规定。

6根据宪法第10条规定，波兰的政府体系建立在行政、立法和司法三权分力、制约和平衡基础上。立法权由参众两院行使，行政权由总统和部长裁判所（CouncilofMinisters）行使，司法权由法院和裁判所行使。

7宪法，第173条。

8OfficeoftheTribunal.《宪法裁判所法案》（“《法案》）17条对裁判所办公室进行了规定。裁判所办公室隶属于裁判所主席，其设置的具体目标和结构由裁判所内部细则规定。关于国家公务员的相关规定适用于裁判所办公室的雇员。

9《法案》12条规定，法官大会和裁判所主席是裁判所的机关，法官大会由裁判所的全体法官组成；13条规定，裁判所主席应至少每年召集召开一次法官大会讨论裁判所的活动和由裁判所的判决引起的一些问题；14条规定，法官大会的职权主要包括：通过裁判所待颁布的规则，选举裁判所主席和副主席的候选人，通过裁判所办公室的组织细则，通过裁判所的收支预算草案。

10由宪法194条2款规定。既然法官的任期只有一届，法官就不必为了连任而屈从于议会中某些势力丧失独立性。

11宪法131条1款规定：总统若暂时失去任职能力，其可以告知众议院院长，由众议院院长暂时担任总统之职，若总统未能告知，基于众议院院长的请求，裁判所可以审查决定是否存在总统任职不能的情况，如发现这种情况，其应要求众议院院长暂时担任总统之职。

12法国宪法89条5款规定了不可改变的条文，即该条文在任何情况下不可被修改。

13宪法，第234条。

14宪法89条规定：如果一项条约是有关和平和结盟等方面的政治或军事条约、内容有关宪法认定的公民自由权利和义务、确定波兰在一国际组织中的成员资格、波兰由于该条约而承担重大的经济责任、有关宪法或议会立法中规定的其它事项的，其批准和失效需要议会立法的同意。

15一项法律实施细则的有权制定机关一般都会在法律中明确规定。

16宪法8条1款规定：宪法是波兰共和国的最高法。

17宪法91条2款规定：法律批准的国际条约与议会立法相冲突时，前者效力优先。

18宪法93条1款规定：部长裁判所制定的规则和部长的命令具有内部性，即只在机关组织系统内有约束力。

19即在一个民主的国家里，为了保护国家的安全和公共秩序、自然环境、健康和社会公德和他人的权利和自由，议会立法可以规定对宪法认定的个人权利和自由进行一些限制，但该限制不得损害最基本的个人权利和自由。

20宪法122条3款规定：总统在签署议会提交的法案之前可以将该法案提交宪法裁判所进行合宪与否的审查。

21宪法133条2款规定：总统在批准国际条约之前可以将该国际条约提交宪法裁判所进行合宪与否的审查。

违宪审查制度篇（6）

二、宪法裁判所在政府体系中的地位和组织结构

宪法裁判所是由宪法认定的独立的国家司法机构。宪法(下文若没有特别说明即指1997宪法)第10条第2款规定：“司法权 6由法院和裁判所（tribunals）行使”；宪法第173条在规定司法体系的基本地位时进一步明确了“法院和宪法裁判所组成国家权力的一部分并且独立于国家权力的其他部分”。 7可见，宪法裁判所是与法院系统并列的行使国家司法权的机关之一，是司法体系的一个组成部分。

宪法裁判所具有独立的法律地位。这种独立性的表现之一是其拥有自治权。裁判所有自己一套内部的工作程序和关于裁判所办公室 8的组织章程；裁判所法官只对裁判所负有纪律上的责任（disciplinary accountability），法官任职结束必须以裁判所决议的形式通过；裁判所的预算草案由裁判所主席起草，直接交由议会纳入国家财政预算；裁判所主席对裁判所办公室人员的设置和任免有决定权。

宪法裁判所设有15名法官，包括一名主席和一名副主席。法官由众议院任命，任期9年。50名以上的众议院议员或众议院主席团（prisidiumof the Sejm）可以提名法官候选人。候选人必须具备最高法院或行政法院法官的任职资格。这就意味着除了完成充分的法律学习和通过相关的考试以外，候选人需有10年以上的法律职业生涯。但是法律教授可不受这个条件的限制。实际上，从宪法裁判所设立之初起，法律教授就是宪法裁判所法官的主要组成人员：1985年至1998年任命的35名裁判所法官中有23人是法律教授。候选人在有多数议员参加的众议院会议上获得绝对多数的票数，即可成为裁判所法官。法官的提名和当选过程不免让人产生议会中的多数派可以控制法官选举的疑问。但议会中左右派力量的平衡也同样可以保证法官构成上的平衡。在任何情形下，独立性原则和法律教授占大多数这一构成上的特点能够最大限度地消除法官之间的这种差异。裁判所主席和副主席由法官大会（GeneralAssembly of Judges） 9选举产生，由波兰总统任命。

宪法裁判所独立性原则也表现在法官个人的独立性上。依照宪195条1款的规定，宪法裁判所法官是独立的，法官行使职权仅服从于宪法。法官独立性的两个基本保障是：（1）每个法官只能有一届任期 10。法官任期结束后有权继续担任上任法官之前的职务或获得一个与前职务相当的职务（2）法官在任期内被要求提前结束任职必须是基于以下四种情形之一：a.法官的辞职； b. 法官被一医疗机构认定为因残疾、疾病或身体虚弱而永久性地丧失担任法官的能力； c. 被一生效的法院判决确定为刑事犯罪； d. 被纪律法庭（disciplinarycourt）判决革去法官职位。如果出现以上情形，裁判所法官大会以决议的形式通过后，法官的任职才正式结束。

三、职权

根据宪法，裁判所享有以下四个方面的职权：

1．审查法律规范（norms）(包括抽象和具体审查，事前和事后审查——宪法180条1-3款，122条3-4款，133条2款，详细内容见本文第四部分)，进行法律规范审查的一个特殊程序是受理宪法诉讼。（constitutionalcomplaint）（宪法79条和188条5款，详见本文第七部分）。

2．处理宪法认定的中央国家机关之间的权限争议。

3．裁定政党目标和政党活动是否符合宪法。

4．认定总统是否暂时失去任职能力 11。

值得注意的是，宪法裁判所没有被赋予以下四种权力：

1．处理中央与地方之间垂直权限争议的权力。这一权力在一个单一制国家中被认为并没有存在的必要，因为中央对地方具有宪法上的领导权。而且，地方政府在法律规范的抽象审查程序下有机会向宪法裁判所提起诉讼。

2．判定选举和全民公决是否有效——这一权力由最高法院行使。

3．判定享有国家最高职位的官员们的法律责任——这一权力由独立的国家裁判所行使。

4．对法律进行有普遍约束力的解释——这一权力在1989宪法中曾被赋予了宪法裁判所，并且在实际中得到很积极的运用，但同时也引发了较多的争议。

四、对法律规范的审查

在宪法裁判所四个方面的职权中，对法律规范的审查是其最基本的职能。

（一）审查对象

宪法188条确定了对三种法律规范的审查：议会立法、国际条约和中央国家机关颁布的其他法律。宪法79条1款和190条将它们合称为：“规范性法律”（“normative acts”）。

1．议会立法（Statutes）

议会立法指所有由议会制定的法律。除了一般性的这类法律（ordinarystatutes）之外，它还包括：

a.预算法案。预算法案的附件，用于明确某个领域收支的界限，只要其具有法律规范的性质，也在审查的范围内。

b.批准国际条约的法律。这里的审查不仅针对该批准法律的内容，而且还包括被批准的国际条约的合宪性审查。

修改宪法的法律是否也在审查的范围之内，这一点不是很明确，到目前为止也未出现这样的案例。但是，宪法235条规定了修改宪法的程序，因而违反这一规定而指定的修改宪法的法律仍可能被提交至裁判所进行审查。但对该项法律的实质性审查标准尚难以想象，因为波兰宪法并未像法国宪法一样区别宪法条文的效力 12。

具有同议会立法同等效力的其他法令也属于裁判所的审查范围。1997宪法只规定了战争期间总统颁布的法令具有这种效力 13。但是1989年之前颁布的许多具有议会法律效力的法令仍保留在法律体系之内，因此它们都可以成为宪法裁判所审查的对象。

对议会立法合宪性审查的权力仅属于宪法裁判所。其他法院没有这个权力，但可以向裁判所提交他们认为合宪性存在疑问的议会立法。

2．国际条约

1997宪法首次将国际条约纳入裁判所的审查范围。在此之前，对于国际条约的审查是通过审查批准该国际条约的法律这一间接途径而进行的。现在各种类型的条约，无论是以制定法律的形式而批准的还是不需要以立法形式批准的 14，都可以由宪法裁判所进行合宪性审查。但不同类型的条约在国家法律体系中的地位不同，因而审查的范围也有所不同。

对以立法形式而批准的国际条约的合宪性进行审查的权利也仅属于宪法裁判所。

3．中央国家机关颁布的其他法律（“其他法律” ）

从司法实践来看，属于宪法裁判所审查范围的这部分法律名称和形式可以各异，但在内容上必须具有抽象性和一般性，即应具有法律规范的特征。

对中央国家机关颁布的其他法律的审查权并不仅仅属于宪法裁判所，一般法院和行政法院实际也享有这一权力。它们可以在审判中拒绝适用他们认为违反宪法、国际条约或议会立法的其他法律。

（二）审查内容

1997《宪法裁判所法案》（“《法案》”）确立了三项审查内容：

1．实质审查——法律规范是否违背宪法和较高层级的法律规范的规定、是否违法宪法的基本原则、是否违背宪法的基本精神；

2．程序审查——法律规范是否依照法定程序制定。值得一提的是，1985《宪法裁判所法案》规定的进行程序审查的标准仅仅是议会立法中的程序规定( prescribed by statute)。1997《法案》将这一标准扩大，用的是“法定程序”的表述，因而把机构的内部规定（by-law）也包括在内。

3．权限审查——制定法律规范的机关是否是有权机关。这一点在审查法律的实施细则的时候尤为重要。 15

（三）审查标准

提交审查的法律规范依其在法律体系中的地位而适用不同的审查标准。

在波兰的法律体系中，宪法位于第一等级，是最高法。 16分列第二和第三等级的是法律批准的国际条约和议会立法。 17处于下一个等级的是其他的法律规范（sub-statutory acts），这一等级又可以区分具有普遍效力的执行规则（executive regulations）和只在上下级系统内有效的法令。 18

与以上法律体系相对应，审查的标准是：法律批准的条约须符合宪法，议会立法须符合宪法和法律批准的条约，其他法律规范须符合宪法、法律批准的条约和议会立法。应当注意，裁判所没有被赋予审查同一等级的法律之间一致性的权力。

宪法是所有审查的基础。当以宪法作为审查标准时，裁判所依据的不仅是宪法中的明确条文，而且还包括没有明文规定但是却由条文所蕴涵和反映的原则、价值。1989宪法中规定“国家是依法而治的民主之国”，这一规定在司法实践中被认为是一系列更具体的规定和原则的集合体。因而，很多新内容依据这一条文被发掘，从禁止法律的溯及既往到生存权和保护个人隐私。如果说1997年之前，运用这一创造性方法的理由是年代久远的宪法必须适应新的社会生活实际的话，那么当面对1997新宪法——一方面纳入了以前司法实践中形成的原则和规则，另一方面也体现了追求民主的立法者的立法意愿，是否还能运用这一方法？完全以平等原则和这一条文为依据的判决的出现给了我们肯定的答案。但是，目前裁判所尽可能地以权利和自由的具体规定进行判决。另外，宪法31条的规定 19在裁判所的审判中，特别是在有关财产方面的案件上，运用得很普遍。

目前为止，国际条约还不能作为独立的审查标准。尽管在裁判所的判决中，国际条约特别是《保护人权和基本自由权利公约》及《人权法案》被频繁地引用，但都是作为补充的理由。现在情况正在发生很大的变化，判定议会立法违反国际条约的判决已经出现，但据此作出一般性结论，还为时过早。

议会立法构成对其他法律规范进行审查的标准。当然，直接挑战其他法律规范的合宪性也是被允许的。司法实践中认定：违反议会立法的其他法律规范同时也构成违宪。

（四）事前审查（PreliminaryReview）

事前审查是指法律规范生效之前的审查。与事后审查相比，在宪法裁判所法律规范的审查体系中，事前审查只是一个例外。提起事前审查程序的权力仅被赋予了总统，而且审查的对象仅仅针对已由议会批准提交总统签署的议会立法 20和交由总统批准的国际条约 21。

根据波兰宪法规定，任何议会立法交由总统批准签署之后才能生效。总统可以行使否决权，将提交的法律退回众议院要求重新考虑进行修订。众议院3/5多数通过的决议可以推翻总统的此项否决权。另外，总统若认为该项议会立法违宪，可以将其提交至裁判所进行审查。审查可针对这个法律，也可以是法律中的某些具体条文。裁判所的审查只能在总统提出审查的范围内进行。若总统撤回审查请求，裁判所必须终止审查。按宪法224条2款规定，对于预算法案的审查，裁判所必须在2个月内完成。对于其他的法律规范，审议的期限没有明确规定，实际中一般需要7个月。总统交由裁判所进行的审查决定是有约束力的，如果裁判所认为提交审查的法律合宪，则总统必须签署，若违宪，则该项法律不能生效。如果违宪的仅是部分法条，且裁判所认定该部分法条与整部法律不存在不可分的关系，则总统可以签署除去违宪条文后的法律或者退回众议院要求其进行该法律的修改。

这里有一个问题尚不明确：经过事前程序被认定为合宪的法律是否可以基于同样的理由被再次提起事后的合宪性审查？司法实践注意到这样一个事实，事前程序中对法律的审查无法预知法律条文在运用实践中获得的真正含义，因而基于此再次提出事后审查仍是有可能性的。

目前为止，宪法裁判所共受理了十几件对议会立法进行事前审查的案件，但还未对国际条约的合宪性进行过事前审查。

（五）事后审查（Posterior review）

事后审查是对生效法律规范的审查，因而提交事后审查的法律规范必须是生效的法律规范。依据宪法39条1款3点规定，提交裁判所进行审查的法律规范在裁判所作出决定前失效的，裁判所必须终止审查。但这一规定在实践中却引发了争议和讨论。对于被撤销的法律规范，如果基于其是失效的法律规范，而裁判所终止审查的话，则排除了宪法诉讼中当事人要求审查基于该项法律规范作出的判决的机会。（宪法诉讼中，裁判所只审查判决所依据的法律规范，详见第七部分）。因此，普遍接受的一种观点是只要一项法律规范曾经有效而且有被适用过的可能性，则其仍被认为具有部分的效力，从而受裁判所的审查。2000年《法案》39条 22被修改：为了保护宪法认定的个人自由和权利，即使被挑战的法律规范在裁判所作出判决前被撤销，裁判所仍可以继续审理作出判决。

可以提起事后审查的主体范围比起事前审查要宽泛得多。事后审查区分两种基本形式的提起：抽象提起和具体提起（abstract initiative and concrete initiative）。其中，抽象提起又细分为普通提起和特别提起（universalinitiative and particular initiative ）。

1．抽象提起：普通提起和特别提起

普通提起是指申请者可以提起对任何法律规范的审查，而不论该法律规范是否与申请者的活动有关。根据宪法191条1款，几乎所有宪法认定的国家机关都是普通提起的权力主体：总统、参众两院的发言人（the speaker of the Sjemand the Senate）、总理、最高法院第一院长（the first president of the supreme court）、行政法院院长、总检察官（theProsecutor General ）、最高立法控制裁判所主席（the President of the Supreme Chamber ofControl）和人权委员会主席。另外，根据宪法191条1款1点50名以上的众议院议员和30名以上的参议院议员也被赋予了这项权力。

特别提起是指申请者只可提起对与自己活动有关的法律规范的审查。地方自治政府机关、全国性的工会组织、雇主组织、贸易组织、宗教组织和国家司法委员会（National Judiciary Council）(针对有关法官独立性和司法独立性的法律规范)是提起这一审查的权力主体。上述主体向裁判所提出审查申请后，裁判所一名法官被指派进行初步审查。如果他/她认为该申请是不被允许的（impermissible）（与申请者的活动范围无关）或明显缺乏依据，可以拒绝将该申请提交进一步审查。此时，申请人可以在收到初审法官的决定后的7日内向裁判所上诉，由裁判所的3名法官审理该上诉。

1985宪法裁判所法案规定抽象提起程序下的审查（“抽象审查程序”）只可针对提起时颁布时间不满5年的法律规范，现在这一限制已被取消。

宪法裁判所开庭审理之前，申请者可以撤回申请，此种撤回对裁判所有约束力。相反，在裁判所对某一案件开庭审理之后，及时申请人撤回申请，裁判所也可以继续其审理活动。裁判所的审查须在申请者的请求范围内进行。申请人提交申请后消亡的，则其申请会被认定为是不被允许的，这尤其是众议院或参议院议员提出申请，在裁判所开始审理前该届议会任期结束的情形。

实践中，基于抽象提起而对法律进行的的审查很普遍。公民权力委员会是最为积极的申请者，地方政府机关、工会组织和贸易组织也表现得相当活跃。

2．具体提起

具体提起采用的是“法律问题”（ “question of law”）的形式， 即法院（包括普通法院和行政法院）在审理案件的过程中，如果对判决依据的法律规范的合宪性存在疑问，则可以向裁判所提交“法律问题”，要求其进行审查。“法律问题”被提出后，法院暂时停止审理相关案件。

提出法律问题是法院的权力而不是义务。当法院对作为判决基础的议会立法或法律批准的国际条约有合宪性与否的疑问时，它可以不提出法律问题而直接依据该议会立法或法律批准的国际条约判决；当法院判决的依据是其他法律，正象本文第四部分提到的一样，法院若认为它们不符合宪法、法律批准的国际条约或议会立法，则可以拒绝适用。

宪法诉讼也是提起事后审查的一个程序，下面的第七部分将作具体介绍。 五、审判法官的组成和审理的程序

裁判所的判决并不是都由全体15名法官作出的。根据《法案》25条，审理宪法认定的中央国家机关之间的权限争议、判定总统暂时丧失任职能力、审理总统提出的事前审查及特别复杂的案件如案件涉及预算法案中未规定的财政支出或审判法官可能作出与裁判所以前相关判例相左的决定，由裁判所主席或审判法官提出，要求全体法官审理。要求全体法官审理的案件需要15名法官中至少9名的参与。对议会立法和国际条约的审查由5名法官进行，对于其他法律、当事人不服初步审查决定而上诉的案件的审查，则是3名法官。在一个案件中，审判法官、审判长和记录法官（reportingjudges）的组成都是按姓氏的字母顺序随机产生的。

申请或问题提出之后（有初步审查的通过之后），裁判所马上将申请或问题的复印件送达给其他的当事人——被要求审查的法律规范的颁布机关和总检察官。裁判所还可以自己确定其他的参与者，如预算法案或有关税收的法律受到挑战时的财政部长 23，如裁判所自己任命的专家。裁判所可以要求国家机关提供相关的信息和文件资料。裁判所的庭审是公开的，除非审判长基于国家安全和保护国家秘密的理由作出相反的决定。当事人的代表应参加庭审。当议会立法受到挑战时，众议院的发言人指定的一名众议院议员作为众议院代表出庭，律师也可作为当事人的代表。庭审结束之后，法官就开始商议。对裁判所作出判决的一般期限，法案中没有具体规定，但《法案》67条4款规定，对于特别复杂的案件，判决的宣布可以推迟，但推迟的期限不可超过14天。裁判所的判决是以审判法官多数通过的形式作出的，审判长没有决定权。判决必须是书面的，而且应该写明理由。裁判所公开宣布判决结果，并且将判决全文刊发于“官方判决集”（officialcollection of decision）。判决可附上审判法官对判决不同意的观点及其理由，其与判决一同刊登。裁判所的审理程序法案未作规定的，适用民事诉讼法的规定。

六、裁判所判决的效力

宪法190条规定：宪法裁判所的判决具有普遍的约束力和终决力。判决作出后，必须毫不拖延地刊登于原来被审查的法律规范的官方出版物上。判决于刊登之时生效，即被认定为违宪（违反议会立法或法律批准的国际条约，以下统称为违宪）的原法律规范同时失效。宪法裁判所也可以指定其他日期作为该违宪的法律规范的失效日，但对于议会立法，该指定日期不得超过判决刊登之日起算的18个月，对于其他法律规范不得超过12个月。对于产生预算法案中未规定的财政结果的判决，裁判所在确定原法律规范的失效日之前，必须先征求部长委员会的意见。

推迟被判定为违宪的法律规范的失效日的立法设计是出于这样的考虑：实践中被提起审查的法律规范很大一部分是财政立法，裁判所的判决很可能产生国家财政预算中未规定的财政支出（例判定限制某项福利的法律规范无效），因而裁判所在征求部长委员会的意见之后，留出一段时间以让国家财政进行相应的调整。

审判实践中，判定某项法律规范部分违宪和对某项法律规范进行解释的判决逐步得到发展。前一种情形下，宪法裁判所判定法律规范部分违宪之后，普通法院和行政法院法官在具体案件中可以对该法律规范具体哪一部分有效哪一部分无效进行认定。在后一种情形下，裁判所在认定被审查的法律规范合宪的同时，可以确定适用这一法律规范时解释。这种判决从20世纪90年代开始出现，但有一点需要注意，这种判决成功与否还取决于一般法院和行政法院是否接受。

一个法律规范的失效并不必然地自动地导致以此法律规范为基础作出的判决的失效。宪法190条4款规定，裁判所关于一个法律规范违宪的判决构成重新启动一次诉讼程序的基础，或依照适用的诉讼程序规定的原则和方式废除一个判决的基础。具体的规定可见于各程序法中，但第三方的利益和诚信原则也必须加以考虑。

关于判决效力的规定是变化最大的一个领域。1982、1989和1997宪法试行案中都规定众议院可以推翻裁判所的判决。

1997宪法试行案使用了2年时间（到1999年10月17日），其规定对于在抽象程序下作出的有关在宪法颁布之前议会立法的违宪性判决，众议院可以在裁判所之判决公布后的6个月内作出推翻该项判决的决议，决议的作出须获得半数以上法定代表参加的2/3多数票。如果在这6个月内，众议院未通过该项决议，也未对该被确定为违宪的法律进行修改或撤销，则裁判所的判决按要求公布后生效，同时该违宪法律失去效力。这种方案的产生被解释为是为了限制实践中裁判所对宪法制定前的议会立法（pre-constitutionalstatutes）进行的过度审查活动。尽管其只是一个暂行的规定，但受到普遍批评。

七、宪法诉讼

应当为个人提供向宪法裁判所直接寻求救济的途径这一基本原理早在20世纪80年代就在波兰得到确立，但它在1997宪法下才成为现实。波兰宪法诉讼制度的形成深受德国和西班牙的影响，但其范围比德、西两国要窄。当事人只可挑战对自己不利判决所依据的法律规范，而不可直接针对判决本身。这一点与俄罗斯的宪法诉讼制度相似。

根据宪法79条，提起宪法诉讼的主体是“宪法确定的权利和自由受到侵犯的任何人。”因而毫无疑问，宪法规定的权利和自由的持有者，包括波兰公民和外国人都可提起宪法诉讼。司法实践也确定了法人的主体资格。

宪法诉讼提起的原因是申请人认为其由宪法赋予的自由和权利受到了侵害。这也就包括了申请人的社会经济权利，尽管宪法对社会经济权利的认定采取了非常谨慎的态度。提起宪法诉讼的当事人由宪法认定的自由和权利受到侵害必须源于一个生效的法律最终判决，即当事人已经在一般法院和行政法院穷尽了所有的救济方法。当事人提起的宪法诉讼只可针对法院判决所依据的法律规范。因此，如果法院未按法定程序进行判决或法院在判决时对相关法律进行了违宪的解释，当事人都不可以通过宪法诉讼而寻求裁判所的救济。

因为宪法诉讼程序下裁判所进行的仍是对法律规范的审查活动，所以前面所述的宪法裁判所对法律规范进行事后审查的基本原则和程序也适用于宪法诉讼程序。宪法诉讼由裁判所宪法诉讼管理科受理（the Tribunal’s Department on Constitutional Complaint Administration），然后由裁判所内一名法官进行初步审查。初审法官如果认为该宪法诉讼不符合规定（主要是程序上的要求，如上几段所述）或明显缺乏依据，其可以拒绝将该诉讼提交至进一步审查。此时，申请者可提出上诉，由3名法官审理。如果通过初审，3名法官或5名法官，视被提起审查的法律规范在法律体系中的地位，而进行进一步审查。为了简化宪法诉讼的规则，2000年《法案》中的相关部分被修改。修改后的法律明确了“最终判决”的定义，并且将当事人在收到判决后提起宪法诉讼的时限从2个月延长到3个月。

宪法诉讼程序下宪法裁判所判决的效力同其一般判决的效力是一样的。即裁判所认定被提起审查的法律规违宪的判决并不意味着以该法律规范为基础作出的侵犯申请者权利的法院判决无效。申请者只可以要求法院重新审判。实际上，由于违宪的法律规范的适用而权利受到侵害的其他人也被赋予了这个机会，申请者的特权只是可以在宪法诉讼被接受时（初审通过时）要求裁判所暂停执行法院判决的命令。即使当事人“打赢”了宪法诉讼，原有的法院判决并不会自动失效，当事人仍需等待普通法院或者行政法院进一步的诉讼程序。

从1997年10月17日到2000年12月31日，宪法裁判所共受理依据《宪法裁判所法》第48条而提起的宪法诉讼580起（即有律师或者职业控诉人提起的宪法诉讼）；由非职业律师和法律专家提交的宪法诉讼文书1931起。在这些案件中，宪法裁判所听审的有77件，就案件性质作出裁决的有48件，裁判所作出判决的21件，被宪法裁判所裁定违宪的规范8件，中止诉讼程序的27件。 24

八、处理权限争议

宪法189条对于宪法裁判所可处理宪法认定的国家中央机关之间的权限争议的一般性规定，在法案53条下得到较为具体的阐释。权限争议分为两种：积极争议和消极争议。前者指两个或两个以上的中央国家机关都认为自己对某一事件有决定权或都对某一事件已经作出了决定。后者指两个或两个以上的国家机关都认为自己对某一事件没有决定权。波兰宪法中关于裁判所处理宪法认定的中央国家机关之间权限争议的规定采用的是澳大利亚的模式，与德国不同，即权限争议的提出只可针对某一具体事件，不可要求裁判所泛泛地认定某一中央国家机关的权利义务范围。

裁判所只可以处理部级别的宪法认定的机关之间的权限争议。因而可提起这一审查的主体就十分有限：Headof the State、参众两院的发言人、总理、最高法院第一院长、最高行政法院院长和最高立法控制委员会主席。

以前宪法裁判所没有被赋予这项权力，所以很难想象实践中这项权利的运用会是怎样一个情形。

九、审理政党目标和活动的合宪性

宪法裁判所审理政党目标和活动合宪与否的权力于1989年被规定入宪法。目前为止，还未有过这样的先例。

政党的目标和活动必须合宪当然是指应该符合所有宪法条文的规定。但有两条最为突出：第11条——当一个组织其成员的加入奉行的是波兰公民平等的原则与自愿的原则并且其目的是为了以民主的方式对国家的政策产生影响时，该组织才可被认为是一个政党。第13条——禁止极权主义、纳粹主义、法西斯主义和共产主义政党的存在。

政党成立时对其进行的审查和对已经存在的政党的活动进行的审查应该加以区分。政党的成立需要登记，这是政党获得法人地位的前提。位于华沙的地区法院具体负责这一事宜。如果其对于申请登记的政党的目标和活动是否合宪存在疑问，可以向裁判所提交审查申请。裁判所关于该政党目标和活动违宪的判决将导致该政党不能获得登记。而裁判所对一个已经存在的政党的目标和活动的违宪判决导致的是该政党的记录被删除和1997年6月27日制定的《政党法案》中规定的清算程序的启动。

裁判所进行该项审查时，须全体法官审理。当审查政党的目标时——实践中经常指对政党章程和活动平台（platformof the activities）的审查，适用对法律规范进行审查的程序。当审查政党的具体活动时（调查事实），适用刑事诉讼程序，而且裁判所可以委托总检察官收集和公布证据。

十、结论

根据1997年波兰宪法和《宪法裁判所法》的规定，波兰的宪法裁判所本质上是一个独立的对法律规范的合宪性进行审查的、具有司法机关性质的国家机关。波兰的违宪审查制度既不同于美国的普通法院审查制度，又不同于法国的宪法委员会制度。宪法裁判所本质上是一个宪法法院，兼具司法审查职能和规范审查职能。宪法裁判所的职权比较广泛，包括审查法律规范、审查政党活动合法性、解决中央机关间的权限争议、以及受理宪法诉讼。审查的法时也具有多样性。从宪法裁判所运作的实践看，宪法裁判所正在以它的独立性、勇气与智慧不断赢得社会的尊重和信心。宪法裁判所在宪政实践中获得的权威已经成为波兰宪政发展进程中一个重要的推动和保障力量。转贴于 注释:

1波兰的法院体系包括一般法院、行政法院、军事法院和最高法院。除此之外，宪法裁判所和国家裁判所实际上也是具有法院性质的司法机关。宪法裁判所的建立最早源于1982年的宪法修正案，但是对于宪法裁判所组成、地位、职权等的具体规定，主要体现在1997年的宪法和同年制定的《宪法裁判所法》中。本文主要依据1997年宪法（以下简称宪法）和《宪法裁判所法》对波兰的宪法裁判所进行介绍。

2 宪法裁判所(ConstitutionalTribunal)和国家裁判所(theTribunal of State)本质上都属于波兰的司法系统，但二者的权限、组成不同。宪法第198条至200条对国家裁判所的组成和职能作了规定。根据这些规定，国家裁判所的职能主要是对国家总统、总理、部长、参议员以及其他主要的政府部门首长的违法责任进行追究。国家裁判所由19人组成，其中一名主席、两名副主席，16名由众议院挑选的人员。裁判所副主席和至少半数以上的委员必须具备担任法官的资格和条件。国家裁判所的主席由最高法院第一院长担任。国家裁判所的所有委员都具有宪法所保障的独立性。

3 1989年以后，波兰的议会由众议院和参议院(Sjem and Senate)组成。参众两院共同行使国家的立法权。众议院有460名议员，参议院有100名议员。众议院通过的法案必须提交参议院审议，参议院可以否决该法案或直接通过一个该法案的修正案。众议院在半数以上的法定代表参加的投票中获得绝对多数的票数就可以推翻参议院的该审议决定。1997新宪法在第四章对众议院和参议院进行了专门规定。

4 按照波兰宪法125条的规定，对于国家特别重要的事情应该进行全民公决。众议院有权和总统在获得参议院的同意后也有权下令进行全民公决。只要半数以上有投票资格的公民参加投票，公决的结果既是有效的。全民公决的效力由最高法院判定。

5 1997年宪法的第8章对法院与裁判裁判所作了规定。根据宪法的规定，波兰的法院体系包括：最高法院、普通法院、行政法院、军事法院（第175条）。除此之外，法院体系还包括宪法裁判所和国家裁判所。宪法第188条到197条对宪法裁判所的组成和职权作了规定。第198条到第200条对国家裁判裁判所的组成和职权作了基本的规定。

6 根据宪法第10条规定，波兰的政府体系建立在行政、立法和司法三权分力、制约和平衡基础上。立法权由参众两院行使，行政权由总统和部长裁判所（Council of Ministers）行使，司法权由法院和裁判所行使。

7 宪法，第173条。

8 Office of the Tribunal. 《宪法裁判所法案》（“《法案》）17条对裁判所办公室进行了规定。裁判所办公室隶属于裁判所主席，其设置的具体目标和结构由裁判所内部细则规定。关于国家公务员的相关规定适用于裁判所办公室的雇员。

9 《法案》12条规定，法官大会和裁判所主席是裁判所的机关，法官大会由裁判所的全体法官组成；13条规定，裁判所主席应至少每年召集召开一次法官大会讨论裁判所的活动和由裁判所的判决引起的一些问题；14条规定，法官大会的职权主要包括：通过裁判所待颁布的规则，选举裁判所主席和副主席的候选人，通过裁判所办公室的组织细则，通过裁判所的收支预算草案。

10 由宪法194条2款规定。既然法官的任期只有一届，法官就不必为了连任而屈从于议会中某些势力丧失独立性。

11 宪法131条1款规定：总统若暂时失去任职能力，其可以告知众议院院长，由众议院院长暂时担任总统之职，若总统未能告知，基于众议院院长的请求，裁判所可以审查决定是否存在总统任职不能的情况，如发现这种情况，其应要求众议院院长暂时担任总统之职。

12 法国宪法89条5款规定了不可改变的条文，即该条文在任何情况下不可被修改。

13 宪法，第234条。

14 宪法89条规定：如果一项条约是有关和平和结盟等方面的政治或军事条约、内容有关宪法认定的公民自由权利和义务、确定波兰在一国际组织中的成员资格、波兰由于该条约而承担重大的经济责任、有关宪法或议会立法中规定的其它事项的，其批准和失效需要议会立法的同意。

15 一项法律实施细则的有权制定机关一般都会在法律中明确规定。

16 宪法8条1款规定：宪法是波兰共和国的最高法。

17 宪法91条2款规定：法律批准的国际条约与议会立法相冲突时，前者效力优先。

18 宪法93条1款规定：部长裁判所制定的规则和部长的命令具有内部性，即只在机关组织系统内有约束力。

19 即在一个民主的国家里，为了保护国家的安全和公共秩序、自然环境、健康和社会公德和他人的权利和自由，议会立法可以规定对宪法认定的个人权利和自由进行一些限制，但该限制不得损害最基本的个人权利和自由。

20 宪法122条3款规定：总统在签署议会提交的法案之前可以将该法案提交宪法裁判所进行合宪与否的审查。

21 宪法133条2款规定：总统在批准国际条约之前可以将该国际条约提交宪法裁判所进行合宪与否的审查。

违宪审查制度篇（7）

二、宪法裁判所在政府体系中的地位和组织结构

宪法裁判所是由宪法认定的独立的国家司法机构。宪法（下文若没有特别说明即指1997宪法）第10条第2款规定：“司法权6由法院和裁判所（tribunals）行使”；宪法第173条在规定司法体系的基本地位时进一步明确了“法院和宪法裁判所组成国家权力的一部分并且独立于国家权力的其他部分”。7可见，宪法裁判所是与法院系统并列的行使国家司法权的机关之一，是司法体系的一个组成部分。

宪法裁判所具有独立的法律地位。这种独立性的表现之一是其拥有自治权。裁判所有自己一套内部的工作程序和关于裁判所办公室8的组织章程；裁判所法官只对裁判所负有纪律上的责任（disciplinary accountability），法官任职结束必须以裁判所决议的形式通过；裁判所的预算草案由裁判所主席起草，直接交由议会纳入国家财政预算；裁判所主席对裁判所办公室人员的设置和任免有决定权。

宪法裁判所设有15名法官，包括一名主席和一名副主席。法官由众议院任命，任期9年。50名以上的众议院议员或众议院主席团（prisidiumof the Sejm）可以提名法官候选人。候选人必须具备最高法院或行政法院法官的任职资格。这就意味着除了完成充分的法律学习和通过相关的考试以外，候选人需有10年以上的法律职业生涯。但是法律教授可不受这个条件的限制。实际上，从宪法裁判所设立之初起，法律教授就是宪法裁判所法官的主要组成人员：1985年至1998年任命的35名裁判所法官中有23人是法律教授。候选人在有多数议员参加的众议院会议上获得绝对多数的票数，即可成为裁判所法官。法官的提名和当选过程不免让人产生议会中的多数派可以控制法官选举的疑问。但议会中左右派力量的平衡也同样可以保证法官构成上的平衡。在任何情形下，独立性原则和法律教授占大多数这一构成上的特点能够最大限度地消除法官之间的这种差异。裁判所主席和副主席由法官大会（GeneralAssembly of Judges）9选举产生，由波兰总统任命。

宪法裁判所独立性原则也表现在法官个人的独立性上。依照宪195条1款的规定，宪法裁判所法官是独立的，法官行使职权仅服从于宪法。法官独立性的两个基本保障是：（1）每个法官只能有一届任期10.法官任期结束后有权继续担任上任法官之前的职务或获得一个与前职务相当的职务（2）法官在任期内被要求提前结束任职必须是基于以下四种情形之一：a.法官的辞职； b. 法官被一医疗机构认定为因残疾、疾病或身体虚弱而永久性地丧失担任法官的能力； c. 被一生效的法院判决确定为刑事犯罪； d. 被纪律法庭（disciplinarycourt）判决革去法官职位。如果出现以上情形，裁判所法官大会以决议的形式通过后，法官的任职才正式结束。

三、职权

根据宪法，裁判所享有以下四个方面的职权：

1.审查法律规范（norms）（包括抽象和具体审查，事前和事后审查-宪法180条1-3款，122条3-4款，133条2款，详细内容见本文第四部分），进行法律规范审查的一个特殊程序是受理宪法诉讼。（constitutionalcomplaint）（宪法79条和188条5款，详见本文第七部分）。

2.处理宪法认定的中央国家机关之间的权限争议。

3.裁定政党目标和政党活动是否符合宪法。

4.认定总统是否暂时失去任职能力11.

值得注意的是，宪法裁判所没有被赋予以下四种权力：

1.处理中央与地方之间垂直权限争议的权力。这一权力在一个单一制国家中被认为并没有存在的必要，因为中央对地方具有宪法上的领导权。而且，地方政府在法律规范的抽象审查程序下有机会向宪法裁判所提起诉讼。

2.判定选举和全民公决是否有效-这一权力由最高法院行使。

3.判定享有国家最高职位的官员们的法律责任-这一权力由独立的国家裁判所行使。

4.对法律进行有普遍约束力的解释-这一权力在1989宪法中曾被赋予了宪法裁判所，并且在实际中得到很积极的运用，但同时也引发了较多的争议。

四、对法律规范的审查

在宪法裁判所四个方面的职权中，对法律规范的审查是其最基本的职能。

（一）审查对象

宪法188条确定了对三种法律规范的审查：议会立法、国际条约和中央国家机关颁布的其他法律。宪法79条1款和190条将它们合称为：“规范性法律”（“normative acts”）。

1.议会立法（Statutes）

议会立法指所有由议会制定的法律。除了一般性的这类法律（ordinarystatutes）之外，它还包括：

a.预算法案。预算法案的附件，用于明确某个领域收支的界限，只要其具有法律规范的性质，也在审查的范围内。

b.批准国际条约的法律。这里的审查不仅针对该批准法律的内容，而且还包括被批准的国际条约的合宪性审查。

修改宪法的法律是否也在审查的范围之内，这一点不是很明确，到目前为止也未出现这样的案例。但是，宪法235条规定了修改宪法的程序，因而违反这一规定而指定的修改宪法的法律仍可能被提交至裁判所进行审查。但对该项法律的实质性审查标准尚难以想象，因为波兰宪法并未像法国宪法一样区别宪法条文的效力12.

具有同议会立法同等效力的其他法令也属于裁判所的审查范围。1997宪法只规定了战争期间总统颁布的法令具有这种效力13.但是1989年之前颁布的许多具有议会法律效力的法令仍保留在法律体系之内，因此它们都可以成为宪法裁判所审查的对象。

对议会立法合宪性审查的权力仅属于宪法裁判所。其他法院没有这个权力，但可以向裁判所提交他们认为合宪性存在疑问的议会立法。

2.国际条约

1997宪法首次将国际条约纳入裁判所的审查范围。在此之前，对于国际条约的审查是通过审查批准该国际条约的法律这一间接途径而进行的。现在各种类型的条约，无论是以制定法律的形式而批准的还是不需要以立法形式批准的14，都可以由宪法裁判所进行合宪性审查。但不同类型的条约在国家法律体系中的地位不同，因而审查的范围也有所不同。

对以立法形式而批准的国际条约的合宪性进行审查的权利也仅属于宪法裁判所。

3.中央国家机关颁布的其他法律（“其他法律” ）

从司法实践来看，属于宪法裁判所审查范围的这部分法律名称和形式可以各异，但在内容上必须具有抽象性和一般性，即应具有法律规范的特征。

对中央国家机关颁布的其他法律的审查权并不仅仅属于宪法裁判所，一般法院和行政法院实际也享有这一权力。它们可以在审判中拒绝适用他们认为违反宪法、国际条约或议会立法的其他法律。

（二）审查内容

1997《宪法裁判所法案》（“《法案》”）确立了三项审查内容：

1.实质审查-法律规范是否违背宪法和较高层级的法律规范的规定、是否违法宪法的基本原则、是否违背宪法的基本精神；

2.程序审查-法律规范是否依照法定程序制定。值得一提的是，1985《宪法裁判所法案》规定的进行程序审查的标准仅仅是议会立法中的程序规定（ prescribed by statute）。1997《法案》将这一标准扩大，用的是“法定程序”的表述，因而把机构的内部规定（by-law）也包括在内。

3.权限审查-制定法律规范的机关是否是有权机关。这一点在审查法律的实施细则的时候尤为重要。15

（三）审查标准

提交审查的法律规范依其在法律体系中的地位而适用不同的审查标准。

在波兰的法律体系中，宪法位于第一等级，是最高法。16分列第二和第三等级的是法律批准的国际条约和议会立法。17处于下一个等级的是其他的法律规范（sub-statutory acts），这一等级又可以区分具有普遍效力的执行规则（executive regulations）和只在上下级系统内有效的法令。18

与以上法律体系相对应，审查的标准是：法律批准的条约须符合宪法，议会立法须符合宪法和法律批准的条约，其他法律规范须符合宪法、法律批准的条约和议会立法。应当注意，裁判所没有被赋予审查同一等级的法律之间一致性的权力。

宪法是所有审查的基础。当以宪法作为审查标准时，裁判所依据的不仅是宪法中的明确条文，而且还包括没有明文规定但是却由条文所蕴涵和反映的原则、价值。1989宪法中规定“国家是依法而治的民主之国”，这一规定在司法实践中被认为是一系列更具体的规定和原则的集合体。因而，很多新内容依据这一条文被发掘，从禁止法律的溯及既往到生存权和保护个人隐私。如果说1997年之前，运用这一创造性方法的理由是年代久远的宪法必须适应新的社会生活实际的话，那么当面对1997新宪法-一方面纳入了以前司法实践中形成的原则和规则，另一方面也体现了追求民主的立法者的立法意愿，是否还能运用这一方法？完全以平等原则和这一条文为依据的判决的出现给了我们肯定的答案。但是，目前裁判所尽可能地以权利和自由的具体规定进行判决。另外，宪法31条的规定19在裁判所的审判中，特别是在有关财产方面的案件上，运用得很普遍。

目前为止，国际条约还不能作为独立的审查标准。尽管在裁判所的判决中，国际条约特别是《保护人权和基本自由权利公约》及《人权法案》被频繁地引用，但都是作为补充的理由。现在情况正在发生很大的变化，判定议会立法违反国际条约的判决已经出现，但据此作出一般性结论，还为时过早。

议会立法构成对其他法律规范进行审查的标准。当然，直接挑战其他法律规范的合宪性也是被允许的。司法实践中认定：违反议会立法的其他法律规范同时也构成违宪。

（四）事前审查（PreliminaryReview）

事前审查是指法律规范生效之前的审查。与事后审查相比，在宪法裁判所法律规范的审查体系中，事前审查只是一个例外。提起事前审查程序的权力仅被赋予了总统，而且审查的对象仅仅针对已由议会批准提交总统签署的议会立法20和交由总统批准的国际条约21.

根据波兰宪法规定，任何议会立法交由总统批准签署之后才能生效。总统可以行使否决权，将提交的法律退回众议院要求重新考虑进行修订。众议院3/5多数通过的决议可以推翻总统的此项否决权。另外，总统若认为该项议会立法违宪，可以将其提交至裁判所进行审查。审查可针对这个法律，也可以是法律中的某些具体条文。裁判所的审查只能在总统提出审查的范围内进行。若总统撤回审查请求，裁判所必须终止审查。按宪法224条2款规定，对于预算法案的审查，裁判所必须在2个月内完成。对于其他的法律规范，审议的期限没有明确规定，实际中一般需要7个月。总统交由裁判所进行的审查决定是有约束力的，如果裁判所认为提交审查的法律合宪，则总统必须签署，若违宪，则该项法律不能生效。如果违宪的仅是部分法条，且裁判所认定该部分法条与整部法律不存在不可分的关系，则总统可以签署除去违宪条文后的法律或者退回众议院要求其进行该法律的修改。

这里有一个问题尚不明确：经过事前程序被认定为合宪的法律是否可以基于同样的理由被再次提起事后的合宪性审查？司法实践注意到这样一个事实，事前程序中对法律的审查无法预知法律条文在运用实践中获得的真正含义，因而基于此再次提出事后审查仍是有可能性的。

目前为止，宪法裁判所共受理了十几件对议会立法进行事前审查的案件，但还未对国际条约的合宪性进行过事前审查。

（五）事后审查（Posterior review）

事后审查是对生效法律规范的审查，因而提交事后审查的法律规范必须是生效的法律规范。依据宪法39条1款3点规定，提交裁判所进行审查的法律规范在裁判所作出决定前失效的，裁判所必须终止审查。但这一规定在实践中却引发了争议和讨论。对于被撤销的法律规范，如果基于其是失效的法律规范，而裁判所终止审查的话，则排除了宪法诉讼中当事人要求审查基于该项法律规范作出的判决的机会。（宪法诉讼中，裁判所只审查判决所依据的法律规范，详见第七部分）。因此，普遍接受的一种观点是只要一项法律规范曾经有效而且有被适用过的可能性，则其仍被认为具有部分的效力，从而受裁判所的审查。2000年《法案》39条22被修改：为了保护宪法认定的个人自由和权利，即使被挑战的法律规范在裁判所作出判决前被撤销，裁判所仍可以继续审理作出判决。

可以提起事后审查的主体范围比起事前审查要宽泛得多。事后审查区分两种基本形式的提起：抽象提起和具体提起（abstract initiative and concrete initiative）。其中，抽象提起又细分为普通提起和特别提起（universalinitiative and particular initiative ）。

1.抽象提起：普通提起和特别提起

普通提起是指申请者可以提起对任何法律规范的审查，而不论该法律规范是否与申请者的活动有关。根据宪法191条1款，几乎所有宪法认定的国家机关都是普通提起的权力主体：总统、参众两院的发言人（the speaker of the Sjemand the Senate）、总理、最高法院第一院长（the first president of the supreme court）、行政法院院长、总检察官（theProsecutor General ）、最高立法控制裁判所主席（the President of the Supreme Chamber ofControl）和人权委员会主席。另外，根据宪法191条1款1点50名以上的众议院议员和30名以上的参议院议员也被赋予了这项权力。

特别提起是指申请者只可提起对与自己活动有关的法律规范的审查。地方自治政府机关、全国性的工会组织、雇主组织、贸易组织、宗教组织和国家司法委员会（National Judiciary Council）（针对有关法官独立性和司法独立性的法律规范）是提起这一审查的权力主体。上述主体向裁判所提出审查申请后，裁判所一名法官被指派进行初步审查。如果他/她认为该申请是不被允许的（impermissible）（与申请者的活动范围无关）或明显缺乏依据，可以拒绝将该申请提交进一步审查。此时，申请人可以在收到初审法官的决定后的7日内向裁判所上诉，由裁判所的3名法官审理该上诉。

1985宪法裁判所法案规定抽象提起程序下的审查（“抽象审查程序”）只可针对提起时颁布时间不满5年的法律规范，现在这一限制已被取消。

宪法裁判所开庭审理之前，申请者可以撤回申请，此种撤回对裁判所有约束力。相反，在裁判所对某一案件开庭审理之后，及时申请人撤回申请，裁判所也可以继续其审理活动。裁判所的审查须在申请者的请求范围内进行。申请人提交申请后消亡的，则其申请会被认定为是不被允许的，这尤其是众议院或参议院议员提出申请，在裁判所开始审理前该届议会任期结束的情形。

实践中，基于抽象提起而对法律进行的的审查很普遍。公民权力委员会是最为积极的申请者，地方政府机关、工会组织和贸易组织也表现得相当活跃。

2.具体提起

具体提起采用的是“法律问题”（ “question of law”）的形式， 即法院（包括普通法院和行政法院）在审理案件的过程中，如果对判决依据的法律规范的合宪性存在疑问，则可以向裁判所提交“法律问题”，要求其进行审查。“法律问题”被提出后，法院暂时停止审理相关案件。

提出法律问题是法院的权力而不是义务。当法院对作为判决基础的议会立法或法律批准的国际条约有合宪性与否的疑问时，它可以不提出法律问题而直接依据该议会立法或法律批准的国际条约判决；当法院判决的依据是其他法律，正象本文第四部分提到的一样，法院若认为它们不符合宪法、法律批准的国际条约或议会立法，则可以拒绝适用。

宪法诉讼也是提起事后审查的一个程序，下面的第七部分将作具体介绍。

五、审判法官的组成和审理的程序

裁判所的判决并不是都由全体15名法官作出的。根据《法案》25条，审理宪法认定的中央国家机关之间的权限争议、判定总统暂时丧失任职能力、审理总统提出的事前审查及特别复杂的案件如案件涉及预算法案中未规定的财政支出或审判法官可能作出与裁判所以前相关判例相左的决定，由裁判所主席或审判法官提出，要求全体法官审理。要求全体法官审理的案件需要15名法官中至少9名的参与。对议会立法和国际条约的审查由5名法官进行，对于其他法律、当事人不服初步审查决定而上诉的案件的审查，则是3名法官。在一个案件中，审判法官、审判长和记录法官（reportingjudges）的组成都是按姓氏的字母顺序随机产生的。

申请或问题提出之后（有初步审查的通过之后），裁判所马上将申请或问题的复印件送达给其他的当事人-被要求审查的法律规范的颁布机关和总检察官。裁判所还可以自己确定其他的参与者，如预算法案或有关税收的法律受到挑战时的财政部长23，如裁判所自己任命的专家。裁判所可以要求国家机关提供相关的信息和文件资料。裁判所的庭审是公开的，除非审判长基于国家安全和保护国家秘密的理由作出相反的决定。当事人的代表应参加庭审。当议会立法受到挑战时，众议院的发言人指定的一名众议院议员作为众议院代表出庭，律师也可作为当事人的代表。庭审结束之后，法官就开始商议。对裁判所作出判决的一般期限，法案中没有具体规定，但《法案》67条4款规定，对于特别复杂的案件，判决的宣布可以推迟，但推迟的期限不可超过14天。裁判所的判决是以审判法官多数通过的形式作出的，审判长没有决定权。判决必须是书面的，而且应该写明理由。裁判所公开宣布判决结果，并且将判决全文刊发于“官方判决集”（officialcollection of decision）。判决可附上审判法官对判决不同意的观点及其理由，其与判决一同刊登。裁判所的审理程序法案未作规定的，适用民事诉讼法的规定。

六、裁判所判决的效力

违宪审查制度篇（8）

一、意大利违宪审查制度简介

意大利的司法制度源于法国。它由普通法院和行政法院组成。不属于司法机关，它与总统、议会共同构成了宪法保障机关。

法国大革命后的几十年间，意大利未曾规定违宪审查制度。因为源于当时法国的政治思潮，认为立法权时不应受有任何限制。直到1820年的西西里（sicilia）王国宪法才规定，任何公民皆有权向国会控告国王侵害宪法。[2]

1848年以后，意大利的宪法审判制度才开始萌芽。在这一年的年初，阿尔伯特（karl albert）国王颁布一部 (statuto de regno) 。[3]这部基本大法构成了1861年至1945年间，意大利王国秩序的核心。它在效力上等同于普通法，他对违宪审查制度未作规定。然而，当时已承认法官对法规的审查权，这种审查只是形式上的，即法官可以审查法规的制定是否遵循了法定的立法程序。[4]这种形式的法规审查，能对个案有拘束力，却没有一般性的拘束力，即法官认为诉讼案件上所适用之法规，违背法定之立法程序，能拒绝适用该法规。至于法官的实质（内容）上的法规审查权，在当时仍不存在。[5]

尽管如此，该部于第7条确立了“部长弹劾”(accusa deli ministri)制度，亦即下议院于部长犯内乱罪或其行为危害国家之安全时，有权弹劾部长。[6]因为依据第4及第67条之规定，当时的国王在政治上不负实际责任，而部长则由于附署而承担国王的责任。为了巩固依法行政的原则，议会只有运用部长弹劾制度以监督政府 遵守这项原则。[7]

直到二战后，出于对法西斯的深恶痛绝，建立真正的法治国家成为战后所有欧洲国家的共同企盼。于是，为了起草、制定意大利共和国宪法，1946年意大利设立了制宪会议(assemblea constituete)，其作用是相对于新宪法具有“超立法”权。因此，任何普通法律不得对宪法做出修改，更不得废除它。议会所通过的法律也不得侵犯宪法所规定的权利和义务，不得违背宪法所确立的国家权力分立原则。在制宪会议上，代表们明确提出了要建立违宪审查制度。

国家重组研究委员会(commissione per gli stui attinenti alla riorganizzazione dello stato)对意大利诞生起了关键作用。该委员会委员们一致祥立宪会议建议，战后的意大利应制定一部刚性宪法，宪法应赋予人民申请撤销违宪法律的权利，由一个特别设立的法院实施违宪审查。而且当人民宪法上所保障的权利遭受侵害时，宪法也应赋予其宪法诉讼权。[8]

1947年1月31日，宪法起草委员会向立宪会议提出了包括宪法审判制度在内宪法草案。[9]由于意大利法学界在理论上对宪法审判制度缺乏研究，加之立宪会议对在宪法上的地位也一无所知。因此，宪法草案中有关宪法审判制度的规定，在立宪会议内引起了很大的争议。[10]于是，为了平衡各方意见，宪法中仅在第6章第2节“宪法的保障措施”中以寥寥4条对的地位和作用作了简要规定。

在意大利，对于究竟属于司法机关还是行政机关抑或立法机关的问题，分歧较大。原因在于：首先，1947年意大利宪法颁布前，意大利学者对于宪法审判制度缺乏理论上的认识；其次，宪法文本中并未将视为司法机关而至于第四章“司法权”中规定，而是将其放在第六章“宪法保障”专门规定。

有的学者认为：意大利虽然是宪法机关，却不属于三权中之任何一权，只是它所行使之职权与其他三权又密切不可分之关系。[11]但是，意大利于1960年的第13号判决中明确的表明：的最主要权限是违宪审查权。[12]由于违宪审查权是司法权的一个重要组成部分，所以，意大利行使的是司法权，它属于司法机关，只不过其地位超脱于其他司法机关，是一个完全独立的法院。意大利独立于司法机构，部分原因是由于它行使着审查立法行为有效性的政治功能。[13]根据意大利宪法第136条规定，的唯一职能就是废黜违宪的法律，因此，正是通过这种“消极的立法权”[14]来制约着立法。

根据宪法第135条的规定，由15名法官组成。5名法官由议会的绝对多数而产生，分别来自三个最高司法机关：最高法院3名、行政法院1名、审计法院1名。如果未达到绝对多数的要求，将由得票最多的当选。另外5名法官由议会两院以联席会议的形式选出，在第一轮的三次投票中须达到2/3的多数，在其后的投票中须达到3/5的多数。最后5名法官由共和国总统任命。[15]这种对法官的任命机制起着平衡着各方利益的作用。其目的在于尽可能保证法官独立、公正审理，保证法官具有法律专业技能和经验，使各种知识背景、文化层次和社会经验的人士得以进入，使该法院拥有意大利其他政治制度所不具备的政治敏锐性。

为了保证独立、公正审理：（1）宪法第135条规定，法官不得兼任律师等职业，不得参与政治党派。（2）的法官资格要求非常苛刻。的法官只能来源于普通法院的高级法官、大学教授或从业达20年以上的律师。其目的在于：其一，只有那些最优秀和最有经验的人才才有资格成为法官；其二，这些人对其职业有着必要的尊重，可确保免受外界干扰。[16]（3）审理采取秘密审议的方式。（4）除非经全体法官以少数服从形式决定，其他任何机关、组织和个人不得废黜法官。

意大利的管辖权主要包括：对法律、法规的违宪审查，对机关争议、权限争议的审查，对弹劾总统案的审查，对公民复决请求的审查。采取直接审查和间接审查（附带式审查）的方式进行违宪审查。根据意大利宪法第127条的规定，还可直接对法律进行审查，其条件是：共和国政府，当其认为某一大区法律超越了其职权时，可在其公开发表后六十日内向提起有关合宪性问题的诉讼。大区，若其认为国家或另一大区的法律或某项具有法律效力的行为侵犯了它的职权，可在该法律或具有法律效力的行为公开发表后六十日内向提起有关合宪性问题的诉讼。对于间接审查，又被称为“附带性”（incidental）审查，即对法律的合宪性附带来自于普通的司法审理程序，由这些审理具体案件的法官提交至。当在审理具体案件时，普通法官若发现有违宪嫌疑，他应将此情况告知双方当事人和部长委员会主席（或在涉及地方性法律时，告知地方首脑）以及议会两院的议长或地方议会议长。然后，将合宪性审查的申请提交至书记官（cancelleria）室，受理情况将在中央法律公报（gazzetta ufficiale）上公布。

对于间接审查，何人有权提出违宪审查？是公民个人、总统、政府、议会中的少数派还是其他法院？[17]制宪会议并未直接回答此问题，而是将其规定在1948年2月通过的宪法（no.1/1948号宪法性法律）的相关条款中。宪法第2条（与第127条）规定，政府可以对地方法律的合宪性向提出审查要求；相应的，可在国法法律颁布后的较短时间内，地方可就国家法律损害了宪法所赋予的地方自治区而向提出审查要求。这一内容已成为宪法第127条修改后（no.3/2001宪法性法律）的内容。

制宪会议规定，当事人不能直接就法律的合宪性向提出诉讼，而必须由适用该法律并发现其违宪的法官提起。因此，下至小镇的治安法官，上至各省税务委员会、最高法院的法官甚至包括官方仲裁机构的仲裁员，任何一名法官在解决具体纠纷时若发现某法律条款有违宪情形，他就有义务将此法律提交予以审查。审理具体案件的法官发现法律违宪时不得视若无睹而继续审理，也不能适用该有违宪嫌疑的法律。他必须将该法提交给这一唯一有权审查合宪性的机构。

通常，普通法院法官的审查需经两个步骤。首先，他必须判断当事人所提出的问题是否与本案具有法律关联性，即被提出违宪的法律是否对本案有着决定性影响。其次，他必须判断该问题是否有意义。如果不存在法律的合宪性问题，法官必须根据“明显无存在基础”而驳回当事人的审查请求。如果当事人的请求合理，法官不能自己审查而应提交为之。[18]相应地，受理的条件是：（1）申请人必须是法院；（2）被请求审查的法律必须具有立法的效力；（3）所提起的宪法争议必须和本案的审理结果有关；（4）不存在该宪法争议不被受理的先例；（5）可以确定该争议是一个宪法争议；（6）是由法院书面提请审查。[19]

由于多数违宪审查案件是通过间接审查方式进行的，所以，普通法官被人们誉为违宪审查的“守门人”，他们有权决定争议是否提交。[20]在普通法院的审理程序中，当事人双方中的任何一方都可提出法律的合宪性问题，主审法官也可直接通过sua sponte的方式提出。如果一方当事人要求将涉及的法律合宪性问题提交审查，法官必须经审查后方能决定是否将此申请移送。于是，过普通法院的这种“过滤”机制，一方面可以有效避免滥诉，另一方面也可起到消弭当事人的一时情感冲动、缓和立法机关和之间对抗的作用。

二、消极的司法积极主义之表现

意大利违宪审查的消极的司法积极主义倾向具体表现为：

（1）通过解释判决（sentenze interpretative）解释法律

避免直接宣布法律因违宪而无效的一个重要措施就是，它不仅有权解释宪法，而且它也有权解释被提请审查违宪与否的法律。[21]由于意大利法律解释权通常是由普通法院享有，因此对可否法律解释问题，在意大利的争议较大。[22]认为其对法律的解释并非正对法律文本本身，而是由该法律中引申出的“规范”或“规则”。其宪法依据是宪法第136条中关于可宣布“规范或规则的违宪”性规定。显然，这是受到了凯尔森关于规范与法律的区分理论的影响。[23]

采用两种具体的解释方法以避免宣布整部法律无效：

首先，通过对法律的解释来化解宪法争议。虽然，可以无视普通法院对法律的解释，径行按照自己的理解对法律进行“合宪性”解释；但是，在意大利，对法律的最终解释权却属于上诉法院。所以，只有在普通法院不能正确解释法律时，才可对法律作出解释，而且上诉法院有权在其后的案件中无视的解释而另作出新的解释。尽管如此，普通法院通常不会对的解释提出质疑而自行另作解释，因为这将导致对遵循先例原则的破坏，将极大地损害的权威。

其次，只对其审查的法律中的某些规范或对普通法院就该法律作出的某些解释宣布无效。这样，使得其审查的法律的其他规范或普通法院就该法律作出的其他解释仍然有效，从而不致使整部法律都被宣布无效，起到了极大地缓冲作用，使社会各界都能接受此结果。

须注意的是，有权对有争议的法律进行“合宪性”解释，但该解释仅仅约束所涉及案件的普通法官，其他法官可按自己的理解去解释。但一般而言，普通法院倾向于遵守的解释，因为这样可避免出现以不合宪的方式理解法律的情形，即使在其他案件中，其他法官不同意的解释而不适用该解释，他们也不能对作出的解释置之不理。相反，他们要重新提出审查合宪性问题。会作出维持判决，因为普通法原的判例由于未能遵守的解释而违宪。

这种和普通法院之间的沟通也发生在它和立法机关间。会以“警告”（sentenza di monito）的裁决形式，向立法机关就有关立法问题意见和建议以使之合宪。[24]

（2）通过补充判决填补法律漏洞

避免直接宣布法律因违宪而无效的另一个途径就是：自己去补充法律漏洞。即在宣布被审查的法律由于欠缺宪法所要求的规则而不具有法律效力时，为了使该法律继续有效，在判决中补充所遗漏的规则。因此，意大利法学界将此类判决称为“补充性判决”。[25]

最初，采取此类判决是为了践行制宪委员会设立的初衷：充当防止国家权力侵犯公民权利的守护神。此外，做出此类判决在某种成度上是由于：这种判决不会对国家财政带来额外负担（因为修改、重新制定法律耗费可观），而且由于所扮演着个人权利守护神角色，其判决通常被人们广泛接受。但是，随着时间所谓推移，所审理的案件越来越复杂且多涉及到一些新近颁布实施的法律，而这些法律大多包含旨在将意大利建成福利国家的内容。因此，意大利人民越来越抱怨国家在社会财富分配上有失公允，违背了宪法的平等保护原则。对此，通常通过在其判决中补充相关法律漏洞而满足广大低收入阶层的诉求，是指享有与福利国家相适应的生活水准。

但是，对法律的解释要受到一定的限制，即必须依照“法律预先设定的形式”（rim obbligate）做出解释、填补漏洞。[26]英国的做法更值得借鉴：法官不得随意理解法律。法官仅能补充那些根据宪法所必须的条款。[27]意大利的判例认为，在面对多种解决方案而又拥有衡平各方价值判断的自由裁量权时，不能通过补充法律漏洞而造法。[28]

在具体操作时，通常要求提请违宪审查的普通法院指名其所认为合宪性要求的法律的形式是什么。如果普通法院不能指出被审查的法律所遗漏的与其审理的案件有关的条款时，将驳回对该法律违宪审查的请求。[29]由此可见，十分谨慎。

（3）暂时合宪判决（非正式合宪宣告的早期形式）

有时会宣布被审查的法律暂时合宪。通常，这种判决适用于以下两类 案件：

第一类是涉及允许议会延长“紧急状态”期间的情形。如在20世纪80年代，为了对付国内恐怖活动，议会通过了有关法律延长了对恐怖嫌疑人的预审期间。认为，对此举的合宪性有疑问，于是告知议会应在合理的时间内及时予以解决，否则将宣布该法律违宪。[30]

第二类案件是那些担心会因宣布违宪而使宪法争议恶化的情形。如平等保护问题，因“合理差别”的存在使得无法做到让各方当事人都心悦诚服地接受。在平衡各方利益问题上处心积虑，最终认识到：“对调整某一特定领域长期适用的法律宣布违宪，在某种程度上不是一种稳妥的解决途径，而暂时在一定时间内不宣布其违宪却能达到（预期的）修改、完善该法律的目的。”[31]简而言之，暂时合宪判决可使议会有足够的时间去修改存在合宪瑕疵的法律，如果议会没有按照的意图行事，将在相当长的时间内有权随时宣布该法律违宪。通过此举，在抗衡议会的斗争中掌握了相当的主动权。

（4）非正式违宪宣告

以上这些“消极的司法积极主义”也存在着缺陷：不能在任何情形下都对存在违宪嫌疑的法律做出合宪性解释；也不可能公开支持有违宪内容的法律；不可能在所有情形下都通过补充法律漏洞来矫正有违宪嫌疑的法律。

除此之外，还有两个因素促使不采取暂时合宪宣告判决。首先，许多有违宪嫌疑的法律的效力期间都非常长，很少是针对紧急状态适用的。所以，不能总是有意无意地认为它所审查的法律是针对紧急状态适用的。其次，采用暂时合宪宣告会抑制呼吁议会修改该法律的请求。至于紧急状态会持续多久、被审查的法律在什么时间段内存在合宪问题，却不予回答。而且更为重要的是，暂时合宪宣告传达了这样一种信息：即使议会通过的法律存在瑕疵，但是议会通过该法律的行为是正确之举。因此，暂时合宪宣告实际上确认了其所要审查的法律的合法性，而该合法性却削弱了议会修改该法律的努力。[32]于是，暂时合宪宣告带来的负面影响是向人们传达了这样一种含混不清甚至是自相矛盾的信息：被审查的法律须要修改，但是目前没有这个必要。

基于此，有时宣布某项法律违宪而不说明理由，但是也不宣布其无效。因此，必须着手解决议会懈怠的问题，于是以暂时合宪判决对议会做出警示：如果议会未在合理的期间内对被审查的法律作出必要的修改，将不得不宣布该法律无效或通过判决自行修改该法律。通过这种消极退让的做法，“在和议会的争锋中赢得了很大的主动权。”[33]

a．非正式违宪宣告的技术分析

在不采用为宪宣告而采用暂时合宪宣告时，其审查方式通常是：确认违宪——不宣告违宪——要求议会作为。首先，对被审查的法律是否违宪做出判断。由于该法律违反了宪法原则，所以它应毫无疑问地被确认违宪。其次，对该法律不做出违宪宣告。法官采取尊重、克制的态度，既不主动修改该法律也不采取其他积极补救措施，认可议会制定的该法律。最后，要求议会自己着手修改该法律，但同时警告议会须尽快予以修改。如果议会不能履行其修改法律的义务，将不得不作出进一步反应：要么宣布该法律违宪，要么由通过判决自行修改该法律。[34]

b．遵循先例

非正式违宪宣告判决的效力取决于：如果议会未做出积极回应，是否能积极主动地通过宣布议会制定的法律无效；如果做出了法律无效宣告，它不仅自身面临着舆论和道德上的压力，而且还对议会施加了及时修改其制定的法律的压力。由于通常是由普通法院提请违宪审查，因此判决的既判力既意味着普通法院应据此判断其所提请的宪法争议并非“明显不存在”。一旦正式宣布某项法律违宪，该判决的既判力是不容置疑的。[35]而当普通法院对该法律再次提出违宪审查请求时，有权在重新审查原判决的基础上作出新判决。很少在再次提出违宪审查时做出违宪宣告。

这种遵循先例的做法，并不意味着它始终会遵循先例，在以后的案件中或许会使情况而做出违宪宣告。在竭力促使议会修改其制定的存在违宪嫌疑的法律问题上，显得十分消极、不知所措。也就是说，议会和必须有一方做出让步方可化解此问题。而做出违宪宣告会影响到议会修改法律的努力；而议会的消极、不作为会导致最终做出违宪宣告；即使议会最终修改了法律，但是于议会是政党政治角逐的舞台，无法衡量得判决究竟能起多大作用。

所能对议会施加的影响也只是威胁要宣布议会制定的法律无效，或通过判决自行修改法律。但是，在意大利政治生活中，这种影响所起的作用是微不足道的。面对议会的不作为，却不做出违宪宣告或通过判决自行修改法律，这只能降低的威望，进而削弱其督促议会积极修改法律的影响力。[36]

基于此政治现实，或许做出的是明智之举：不督促议会做出积极行动，而让议会自己去决定如何行动。努力保持克制、谦卑，以免其判决过于严苛或过于富有弹性，从而使由民选代表组成的议会自己去决定如何行事。将自己的权力局限于指示议会在何时采取积极行动的范畴内。

在以往，由于担心议会的态度，不敢轻易作出补充判决。近来，已根据遵循先例的原则发展出了一种新的裁判技术来接据此难题：不再对法律的“漏洞”予以填补，而是在判决中指出新的规则所须遵循的有关宪法原则，然后就此宣布其审查的法律违宪，并要求普通法院通过其判例在议会对该法律作出修改前制定出此过渡时期适用的规则。通过这种方式，极大地减少了对该法律审查的范围，较好地履行了其对法律和现行审查的重担。因此，此类判决也被称为“sentenze additive di pricipio”。

c．非正式违宪宣告技术之批判

首先，该技术会引发个案不公正。因为非正式违宪宣告使当事人受到也已被判定内存在部分内容违宪的法律的制约，这不利于保护当事人的权利。非正式违宪宣告实际上是以牺牲当事人权利的代价来达到司法自我克制的目的。[37]

其次，此举可以有效地削弱各政党提出违宪审查申请的积极性。对有违宪清醒的法律不作出违宪宣告，实质上是保护了与被审查的法律有利害关系的政党，这些政党自然不会主动提出其他违宪审查请求，而这种不公也使其它政党的遭受打击。

第三，由于没有为议会限定修改法律的期限，这极不利于督促议会及时做出回应。通常，议会在相当长的时间内才做出修改法律的举动，有时甚至遥遥无期。鉴于此举收效甚微，有人形象地将非正式违宪宣告比喻为频频发出“狼来了”的警告拙劣举动。[38]

三、采取消极的司法积极主义的原因

“议会至上”、“议会万能”曾在欧洲盛行一时，德·洛尔默（de lolme）有句名言：“英国议会除了不能把男人变成女人、把女人变成男人，它无所不能”。[39]但是，进入 20世纪后这是一个动荡的年代，其特征就是以法西斯为代表集权主义政治的出现和民主制度的崛起。在此期间，人们越来越意识到保障宪法所规定的公民权利于进行分权制衡意味着可以对民意代表机关及其制定的法律予以控制。因此，创设一个特殊的法院适用司法程序来践行此任。它应由精心挑选专门负责违宪审查的法律专家组成，这些法律专家由议会或其他最高国家权力机关选任，独立于政治派别，不得任意被罢免。

二战后，意大利制宪委员会认为，赋予消极的立法权，可以使其胜任保障公民权利和政治权利而防止被法律苛减的使命。基于对法西斯的怵惕及国内政治纷争的现实，制宪委员会认为，作为个人自由守护神的，只能拥有宣布侵犯基本人权的法律无效的权力。正如当时一位制宪委员会成员所说的那样，是作为对抗暴政、使公民有权不服从不公正的法律的一种制度而已。从理论上而言，通过消除不公正的法律，可使自由和秩序得以恢复。[40]尽管如此，制宪委员会对并非来自选民选任的宪法法法院法官充满了戒虑，于是制宪委员会有意识地对的消极立法权作出诸多限制。二战以前，意大利坚持的是卢梭的人民（公意）学说，因此只有议会才能代表民意。

虽然，二战后意大利不再像先前坚持卢梭的公意理论，但是人们人对15名宪法法法院法官能否代表民意公正审理案件持怀疑态度。至今仍不断有人认为，应逐步演变成一个“政治机构，在某种意义上扮演监督所有国家机关活动的监督机关，它不再保持中立，不再与政党政治和各种礼仪相隔绝。”[41]意大利的法律职业阶层始终担心意大利的违宪审查会步入美式的司法积极主义泥潭。美国最高法院阻挠罗斯福新政的做法让他们忧心忡忡，担心的法官一旦拥有太大的权力将会干预政治。那么，只有一种行之有效的措施可以限制宪法积极主义，即将的权力限制为仅能废黜违宪的法律，采取“消极的司法积极主义”对宪法争议错出裁决，采取各种措施极力避免直接宣布法律因违宪而无效。这些措施包括：解释法律，通过判决修改法律，宣布法律暂时合宪，仅宣布法律违宪而不宣布其无效。

意大利违宪审查采取消极主义的具体原因是：[42]

（1）议会的懈怠。实践表明，在宣布某项法律无效后，意大利议会没有能力（或不愿）作出积极的回应。由于意大利政党林立，政党之间达成妥协的进程十分缓慢，对法律的修改和完善须由议会作出极大的努力，而且可能历经数年尚不能达成一致。基于此，尽量不宣布仅存在部分缺陷的法律整体无效。

在意大利，法律上也没有关于议会履行判决的程序规定。虽然总统也是宪法保障机构，宪法赋予了总统向提出关于解决宪法争议的法案的权力，但是宪法并未赋予总统监督议会履行判决的权力。

（2）在履行宪法中可能遭遇不可预见的困难。有些法律涉及到复杂的社会权利和福利权利，因此宣布这些法律由于危险而无效，将会对意大利公民的社会福利带来不可预见的不利后果。

（3）法律多代表多数人的意愿。由于现在许多议会制定的法律大都是由代表公民参政议政的议员已多数一致通过，所以，如果宣布这些法律无效，将使其自身置于反多数的尴尬境地。[43]

四、意大利违宪审查之利弊

自二战后建立以来，意大利始终在积极寻求推进消极立法的各种措施。逐步开始对法律作出解释，这表现出了其“积极主义”的态势，而这种积极主义态度却允许采取不对违宪法律宣布无效的“消极主义”。

在现实中，这种灵活性并非能应对一切。经常会面临着既不能对违宪的法律宣布无效，又不能自行修改法律的困境。这尤其对于那些关乎公民司法救济标准等重大问题上，在议会并未做出相应的规定前，自行形成判例的作法是严重的越权举动。因此，不得不以“暂时合宪宣告”这种新判决予以解决，这有效的缓解了与议会之间的紧张关系。尽管的这种判决对议会无法形成拘束力，然而自身却不能有效地贯彻遵循先例的做法，这无疑无法有效督促议会，因此该判决的实效较差。

意大利违宪审查制度带来了诸多教训：

首先，意大利的做法实际上是不惜以时间为代价，由议会对存在违宪内容的法律作出相应的修改。此举是将其对法律补充、完善的责任转移到立法机关的消极举措。意大利这样做无非是基于以下两方面的考虑：采取司法积极主义（或一个强有力的司法部门的存在）会干扰政府的正常运行；积极提供相应的救济会使法官取代立法部门而进行相应的立法活动，这有悖于分权制衡的理论。

附带性审查意味着并非任何人都可对法律法规的合宪性问题直接提出审查请求，必须由审理案件的法官提出。有时会出现这种情形，法律的准确涵义只有在经历一段时间，在不断的个案中适用才变得清晰。有时，会经历相当长的时间才向法法院提出有关于某一违宪嫌疑的法律条款的合宪性审查，因为始终都没有普通法官适用此条款而发现其违宪。

其次，意大利所采取非正式宣告存在重大技术漏洞。由于没有对修改法律的期限做出限定，这无异于放纵议会、放纵政党，有损公民权利、有损意大利“公民权利守护神”的地位。德国为议会限定了修改法律的最后期限，一旦期限届满而议会无所作为，将立即做出违宪宣告。[44]与之相反，意大利只是将希望寄托于议会的自觉行动上。

意大利违宪审查制度也同时让人们认识到：制度设计时的随意不可能产生好的效果。因此，在设计违宪审查制度制时，应考虑下列因素：

首先，应考虑传统因素。匈牙利表现出的是极端的积极主义立场。在匈牙利，只要法律有违宪的内容，就宣布整部法律无效。而且的权力不仅仅局限在告知议会、行政部门等不得作为的事项，而且它还可对它们直接设定相应的必须履行的义务。既可要求议会制定新法，也可直接干预议会，如要求议会在立法活动中顾及少数群体的利益。对行政部门的干预更是事无巨细，甚至干预政府的预算，因此，匈牙利对议会几乎没有丝毫的尊重可言，它“几乎未给政治留有适度的空间使其发挥作用”。[45]匈牙利的极端司法积极主义立场主要是由于其习惯法优于成文法的传统所致。[46]

其次，违宪审查制度应毫无疑问地行使司法职能、适用司法程序（或行使准司法职能、适用准司法程序），通过严格遵守宪法和法律的自制品格逐步赢得应有的信赖与尊重，而不应贸然介入政治。如果迫不得已介入政治纠葛，则应在具体审查时淡化、模糊政治色彩，变通地采取“政治问题法律化，法律问题技术化”的圆滑态度，避免日后给立法或行政留有干预立法、干预政治的口实。[47]有学者甚至认为，的构建应该完全与政治隔绝。[48]有关国家的经验表明，适宜的举措是在法律在立法机关通过并经国家元首批准之后才对其进行审查，这样可避免违宪审查机关成为立法机关之间或立法机关与行政机关之间争议的参与者，影响裁决的公正性。个人申请或由外的其它法院在审理案件中提出的违宪申请，极大地有助于拓展对法律合宪性审查的范围。同样，在判决中宣布法律违反了宪法的具体条款，可避免出现由于拥有广泛的违宪审查权而笼统地法律或行政行为作出违宪宣告而使判决难以令人信服的弊端。违宪审查机关最好不要对诸如选举问题进行审查，这些问题涉及应有处理此问题的独立机构解决。

最后，对违宪审查机关的任职资格也应精心考虑。违宪审查机关的法官应精通法律，接受过正规的法律专业训练或拥有相应的专业经历。法官须独立且人数不能过多。根据欧洲各国尤其是意大利的经验，为了起到制衡作用，立法、行政和司法机关都可制约法官任命，如果其中一个机关提名法官人员，那么另一个机关拥有批准或审核权，这样避免出现违宪审查机关法官的任命完全有一个机关左右而沦为满足少数人利益的政治机构。为了确保违宪审查机关的独立性，法官的任期通常应较长而且可以连选连任。

此外，不顾国情而盲目建立违宪审查制度的作法是不可取的。因为，违宪审查制度的实施也是有条件的。首先，整个社会须对宪法有着虔诚的尊重、对司法的充分信赖。宪法应被理解为体现了所有人（包括多数人也包括少数人在内）的共同意志的产物，宪法的存在确保了社会的统一和稳定。宪法应被视为：“人民在理智时自己制定的而在其丧失理智变的疯狂时适用的文献”。[49]法谚云：“法院的解释就是宪法”。因此，人民必须对司法充分信赖。违宪审机关的判决决不是武断做出的，它是为了确保宪法的尊严和维护法治而审慎做出的。其次，“最关键的是立法强大到足以引起社会的不安、而进行合宪性审查的法官的素质又足以得到社会的信赖。否则，人们就很容易倾向于别的选择。”[50]而且，如果违宪审查制度设计的不完善，没有赋予其具体的违宪审查权，那些违宪审查机关将成为政治斗争的目标、成为民主的障碍，而且会对整个法制的发展起到消极作用。

五、结束语

尽管意大利的法官是由选民选举产生，但是他们并非与政治就此隔绝，相反许多宪法争议都涉及到政治，并最终有这些法官做出裁决。在意大利这个充满政治斗争的社会中，新的社会问题不断涌现，其通过其行动赢得了整个社会的尊重与信赖。

许多国家的违宪审查机关耗费大量的精力以发展出行之有效的违宪审查界限的原则，其目的是避免使其权力干预立法权而破坏民主。意大利违宪审查制度告诉我们：拓展违宪审查要勇气，但更需要经验与智慧。所以，在选任法官时，要注意发掘人才、吸引那些拥有此发面潜质的人加入到违宪审查机关中来，而且他们必须具备自我克制的品格。

实践中，就如同对政府的控权会被逐步政治化，在某种意义上，违宪审查越来越政治化，对违宪审查制度的控制也越来越政治化。如在日本，合宪性审查使司法权的范围扩大到立法、行政领域的趋势无法阻挡，导致了一定程度上的“审判政治化”。[51]因此，不应对违宪审查机关寄予厚望，过于积极的违宪审查会损害整个法律体系得权威性、使人们丧失对法律的信仰。申言之，“法律如不被信仰，便如同虚设。”为此，应对司法进行改革以适应时代的变迁，改革的基本方向是加强司法参加（例如导入陪审制、参审制以及法院外解纷方式）、推行法官民选制、人事咨询制或采取其他方式对法官实行公民审查和群众监督。[52]

违宪审查在我国备受关注，学者们热衷于构建中国违宪审查的具体模式。无论是极力主张美式的普通法院审查模式、德国式的模式还是法国式的宪法委员会审查模式，其出发都是力图建立一个能一劳永逸地解决所有问题的机制。这实际上是将价值诉求于价值实现（即混淆事实与价值、价值与规范间的关系）、制度构想与制度设计混为一谈。各国的经验表明，政治对具体的制度构建往往起着决定性的作用。因此，在制度设想的学术研究中应采取务实的态度，不应极限地照搬西方的理论和具体制度，而是应该学习西方国家解决问题的方法和谋略。将违宪审查制度定位于充当有关违宪矛盾“缓冲器”，可以说是解决当下中国问题的症结所在。而且，不管采取何种审查模式（普通法院、模式还是宪法委员会，甚至是目前的立法机关自我审查），在采取保守、消极的立场下适时采取有限的积极主义态度方是务实之举。

a shrewd compromise: passive activism of italian constitutional review

abstract: in the volatile world of politics, and in the ongoing

process of social change and renewal, italian constitutional court

places as the safe guard of its constitution and human rights.

italian review takes passive activism. with the power to open or

close the door that allows access to the court, ordinary judges serve

as “gatekeepers” of constitutional adjudication, this would relieve

the tension between the legislation and the court. being judicial

self-restraint, the court often makes passive legislation by

“interpretative” deci­sions (sentenze interpretative) and informal

declarations of unconstitutionality. upon this, italian constitution

preserves the solidity and stability of some universal points of

reference shared by everyone, both majorities and minorities, which

the country needs.

key words: constitutional review; passive activism; passive

legislation; judicial self-restraint

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[1]这是英美学者对意大利审查判断模式的评价，其指称的司法积极主义是在能够有效起到保障人权功能意义上而言的。其实，这种判断模式应属于出口消极主义。根据违宪审查启动（入口）和本案判断（出口）的积极消极与否，日本学者总结出四种违宪审查判断模式：典型的消极主义（即入口和本案判断皆采取消极主义立场），入口消极主义（即入口消极但本案判断积极），出口消极主义（即入口积极但本案判断消极），典型的积极主义（即入口和本案判断皆积极）。对此可参见[日]中古实著，林来梵等译：《宪法诉讼的基本问题》（未刊稿），法曹同人1993年版。

[2] 朱武献著：《法专题研究》（一），202页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[3] vgl. gaetatno sciascia,verfassung der italienischen republlik vom27.12.1947 und ihre entwicklung bis 1958,jahrbuch des öffentlichen

rechts,b.8(1959),s.140.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），202页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[4] 参见朱武献著：《法专题研究》（一），辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986年1月初版，第203页。

[5] vgl. v. hellberg,a.a.o.,s.7.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986年1月初版，第203页。

[6] vgl. seidel-piloty,bayer. staatsrencht,b.1,münchen 1913,s .331.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），202页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[7] vgl. peter v. hellberg,der italienische verfassungsgerichtshof,diss. würzbug,1996,s.8.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），202页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[8] vgl. v. hellberg, a.a.o., s.9. g. sciascia, a.a.o., s.146.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），203页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑， 1986。

[9] vgl. v. hellberg, a.a.o., s.9. s.9.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），203页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[10] vgl. v. hellberg, a.a.p., s.9.转引自朱武献著：《法专题研究》（一），203页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[11] vgl. gaetano azzariti. die stellung des verfassungsgerichtschofsin der italienischen staatsordung,jahrbunch des öffentlichen rschts, b.8(1959), s.14ff.(21) .转引自朱武献著：《法专题研究》（一），206页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[12] 朱武献著：《法专题研究》（一），206页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[13] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.6.

[14] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.9-10.

[16] antonio baldassarre, structure and organization of the constitutional court of italy, 40 st. louis u. l.j. 654 (1996).

[19] see alessandro pizzorusso et al., the common review of legislation in italy, 56 temp. l.q.522. (1983).

[21] see sent. 3/1956, 1 giur. cost. 568, 574 (1956).

[22] 有关争议的详情可参见see gustavo zagrebelsky, la giustizia costituzionale (new ed. 1988) , p. 286-91, 312; francesco casavola, la giustizia costituzionale nel 1992, 38 giur. cost. 620, 623-24 (1993).

[23] 关于规范与法律的区分，详见[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，31-53页，北京，中国大百科出版社，1996。

[25] see william j. nardini, passive activism and the limits of

judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.20.

[26] see vezio crisafulli, la corte costituzionale ha vent'anni, in la corte costituzionale tra norma giuridica e realta sociale , at 6 9, 84 (nicola occhiocupo ed., 1978).

[27] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.25.

[28] sent. 109/1986, 31 giur. cost. 612, 615 (1986).

[29] see franco modugno & paolo carnevale, sentenze additive, "soluzione costituzionalmente obbligata" e declaratoria

diinammissibilita per mancata indicazione del "verso" della richiesta addizione, 35 giur. cost. 519 (1990).

[30] sent. 15/1982, 27 giur. cost. 85, 102 (1982).

[31] see gustavo zagrebelsky, la giustizia costituzionale (new ed. 988), p. 310. 对暂时合宪性的深入探讨可参andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 601 (1989).

[32] see bickel, the least dangerous branch; 1962 bobbs-merrill company. inc, p. 29-33, 129-33.

[33] see andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la

transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 637 (1989).

[34] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita, p.80-95 n.50 (1993).

[35] see aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), p.114 (roberto romboli ed., 1993).

[36] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita, p. 128 n.50 (1993).

[37] see andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 631-33 (1989).

[38] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita,p. 126-139 n.50 (1993).

[39] [英]w.i詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，117页，北京，三联书店，1997。

[40] see giovanni cassandro, the constitutional court of italy, 8 am.j. comp. l. 1, 5-7 (1959).

[41] see giustino d'orazio, la genesi della corte costituzionale ,97-99, 117 (1981).

[42] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian

constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.13-18.

[43] 对于反多数难题的探讨，可参见李霞：《论美国宪法中的“反多数难题”》另可参见[美]伊利著，朱中一、顾运译：《民主与不信任》，北京，法律出版社，2003；bickle, alexander, the least dangerous branch: the supreme at the bar of politics, new york: bobbs-merrill, 1962. stephen p. powers, stanley rothman. the least dangerous branch? consequences of judicial activism, praeger publishers, westport, connecticut, 2002.

[44] 参见朱武献著：《法专题研究》（一），153-155页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。

[45] kim lane scheppele, the new hungarian constitutional court, 8 east european constitutional review, no.1, 81(f1999).

[46] radoslav prochea, mission accomplished: on founding constitutional adjudication in central europe (budapest: central european university press, 2002), pp.50, 57.

[47] 如台湾司法院大法官会议对‘国家通讯传播委员会’（ncc）部分违宪的判决就是以很好的例证。大法官会议于2006年07月22日作出释字第613号解释，‘国家通讯传播委员会’ncc组织法第四条第二项规定，有关ncc委员由立法院政党比例选任的部分‘违宪’。大法官会议认为，ncc委员的组成按照立法院各政党的席次比例组成已经侵害台行政院长人事任免权，同时宪法权力分立及法律明确性等原则。不过，为免冲击过大，加之ncc修法也需要时间，因此大法官会议同时给予ncc两年的缓冲期，在2008年12月31日前，ncc作出的裁决还有法律效力。参见《ncc被定‘违宪’在野党呛声》，载《香港商报》，2006年07月22日。由于蓝绿两党矛盾尖锐化，若大法官会议对ncc案作出明确的违宪或是合宪的判断将导致台湾岛内政治决裂，后果不堪设想。所以，为了激化目前正处于激烈对抗的政治斗争，大法官会议作出了附期限的部分违宪判决，即虽然承认ncc违宪，但其仍可维持正常运转，待到2008年总统大选的政治格局决定其命运。

[48] antonio baldassarre, structure and organization of the

constitutional court of italy, 40 st. louis u. l.j. 652 (1996).

违宪审查制度篇（9）

一、我国现有的违宪审查制度及其特点

违宪审查制度是规范法律秩序、公共权力以及保护公民基本权利的需要，同时也是确保宪法得以正常实施的重要制度。违宪审查有两个阶段，违宪判定和违宪制裁。违宪判定是对立法行为或者其他可能涉及违宪的行为进行判定，是违宪审查制度的首要前提，是整个违宪审查过程的基础。违宪制裁是指违宪审查主体进行违宪判定后，若确定该行为违宪，则做出相应的撤销、改变或者由违宪主体承担责任的裁定，违宪制裁是违宪审查制度的终极阶段。

（一）我国违宪审查制度的现状

直至颁布《立法法》，我国未曾有过真正意义上的违宪审查制度。我国目前实行人民代表大会制，违宪审查制度建立在“人民”思想之上。[1]《立法法》第九十九条、《宪法》第六十二条、第六十七条构成了我国现行的违宪审查制度，而且确立了以全国人民代表大会及其常务委员会作为专司我国违宪审查职权的主体。

（二）我国违宪审查制度特点

1、违宪审查的主体

现行宪法确立以最高权力机关即全国人民代表大会作为违宪审查机构，全国人民代表大会有监督宪法的实施、改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当决定的权力。但由于全国人大每年只举行一次会议，且为期时间特别短，需要处理的事务也很繁重。因此，宪法赋予全国人大常委会更多的违宪审查权。它有解释宪法和法律以及监督宪法实施的权力，拥有重要的宪法解释权，并且在全国人大闭会期间，它有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。同时，其可以撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。我国是实行“议行合一”模式的国家，以最高权力机关作为我国违宪审查的主体确是与我国国情最相符的一种模式，但这种模式下会出现一个问题，即缺乏独立、专门的违宪审查机构。[2]

2、我国违宪审查对象

各个国家的违宪审查模式不同，其审查的对象也会有区别。现存的三种违宪审查模式，专门机关、司法机关、立法机关审查模式。专门机关审查模式最早由奥地利创立，虽然有许多国家都采用此种模式，但是各个国家专门机关的名称不一样，有的称为，有的称为宪法委员会。奥地利的对涉嫌违宪的法律、法令以及立法机关的立法行为有审查权，法国的宪法委员会对各项组织法、议会内部规章以及普通法律有审查权；司法机关审查模式首创于美国，产生于1803年联邦最高法院马歇尔对马伯里诉麦迪逊一案的判决。在美国，凡是有关宪法的争议，相关审查主体均有权进行审查以及作出相应的裁判；立法机关审查模式的形成追朔于人民学说，最先产生于英国。我国目前也采取这一模式，这种模式下的违宪审查的对象包括制定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规的立法行为，最高人民法院以及最高人民检察院制定司法解释的行为。但基本法律却被排除在审查范围之外，既然我国宪法与立法法规定，宪法具有最高效力，一切法律、法规、自治条例、单行条例都不得与其相抵触。但全国人大制定的基本法律被排除在审查范围之外，这意味着基本法律不会与宪法相冲突吗？全国人大是我国最高权力机关、最高立法机关，无论规定全国人大之外的哪一个机关来审查基本法律都会出现“以下管上”的局面。而我国现行模式仅仅为了避免这种局面就将基本法律排除在审查范围之外？笔者认为这是行不通的。

3、我国违宪审查方式

违宪审查的方式分为事前审查与事后审查。事前审查是指有权审查的机关在法律、命令生效之前对其进行审查，这种审查是由特定的机关所作的一般性审查。事后审查是指有权审查的机关在法律、命令生效之后对其进行审查。仅仅有事前审查会有疏漏，必须有事后审查来为事前审查做补充，我国目前的违宪审查方式是事前审查和事后审查相结合。[3]由于我国现有的违宪审查制度审查的对象有限制，因此，其他国家所有的附带性审查和宪法控诉等审查方式在我国的违宪审查制度中并未出现。

二、学术界关于完善我国违宪审查主体制度的争论

为了更好的完善我国违宪审查制度（主要是违宪审查主体制度），近些年来，学者们围绕如何确定审查主体和启动主体展开了激烈的争论。

（一）关于审查主体的争论

第一种观点，创设宪法委员会。支持这种观点的学者认为，创设的宪法委员会地位要在全国人大之下并且与全国人大常委会地位相对等。该模式的特点是全国人大和宪法委员会均有宪法监督权，但以宪法委员会为主。其有着立法机关和普通法院两种审查主体结合的优势，审查方式多样，与我国现行国情和政治制度相符。并且作为一个专门的机构来行使违宪审查权，有一定的专业素养和权威，能够高效的行使违宪审查权。[4]

第二种观点，创设宪法委员会，同时在最高法院创设违宪审查庭，形成两者相互配合的审查模式。支持这种观点的学者认为，在全国人大之下创设宪法委员会和最高法院下创设违宪审查庭相结合的违宪审查模式与我国国情较贴切。形成分别作为全国人民代表大会下属的一个专业机构和最高人民法院下属的一个审查庭复合审查的一种模式。不但没有突破我国现行的政治制度，并且还突破了我国目前仅仅停在非诉讼的违宪审查的局面。[5]

第三种观点，建立。支持这种观点的学者认为，上述两种模式的实质就是我国现行的违宪审查模式披上一层外衣，没有从根源上解决我国现行违宪审查模式的缺陷。在我国现实国情下，一个最可行的违宪审查主体就是，其能保障违宪审查权的有效实施。并且他们对反对这种观点的学者们提出的这种模式违背了我国现行的政治制度进行了回应，认为要正确认识“议行合一”制度，这种模式并非突破了我国现行的政治制度，反而有了一个专门、独立的主体来进行违宪审查。[6]

第四种观点，由最高人民法院来进行违宪审查。支持这种观点的学者认为，若设立来行使违宪审查权肯定不符合我国的现实国情。由于我国是单一制国家，设立单独的与我国现行司法系统不能相融合。但在最高人民法院内部创设宪事审判庭，同时设立，由该审判庭主要行使违宪审查权，辅助行使违宪审查权，并且赋予普通法院的提请违宪审查的权力。这样的模式下，若普通法院发现有违反宪法的行为，将案件移送给指定的审理，且最终由最高人民法院作出终极审判。[7]这样的模式不仅没有突破我国现行的政治制度，并且赋予给普通法院的提请权能够使违宪审查“平民化”，从而解决我国现行违宪审查制度所存在的缺陷。

（二）关于启动主体的争论

第一种观点，由公民启动违宪审查。支持这种观点的学者认为，公民启动违宪审查是人民民主的表现，有利于更多群众参与法治建设。当群众发现相关法律文件规定与宪法相冲突，他们有权向相关机关提出建议并请求启动违宪审查。公民启动违宪审查能有效的发现问题所在，公平公正的监督违宪审查机构的违宪审查权，监督、约束立法权的实施。[8]

第二种观点，由检察院启动违宪审查。

支持这种观点的学者认为，我国需要一个专业的机构来启动违宪审查，根据我国现实国情，人民检察院具有较高的专业素养，是最适合启动违宪审查的机关。检察院作享有司法权的一员能够公平公正的对待立法机关的行为是否有违宪行为，并且能够有效的监督立法机关的立法行为，促使立法机关正确行使立法权。[9]

三、构建符合中国国情的违宪审查主体制度

（一）根据我国国情构建适合我国的违宪审查主体模式

我国与西方国家有着不同的现实国情，而违宪审查主体又与国情息息相关。因此，我们不能完全按照西方国家的模式，而是应该在符合我国现实国情的基础之上再吸收其他国家的先进经验，选择最适合本国的违宪审查模式，从而确立违宪审查主体。[10]我国目前是议行合一的国家，由最高权力机关即全国人大行使违宪审查权与我国现实国情最为贴切，笔者比较赞同在全国人大下设或者宪法委员会的观点。在全国人大之下设立或者宪法委员会来行使违宪审查权，不仅符合我国的现行政治制度，而且仍然以全国人大作为国家的最高权力机关，这样能够避免大幅度的修改宪法。

（二）结合我国国情创设宪法委员会来行使违宪审查权

在法国，宪法委员会旨在保障宪法及其他法律法规等规范性文件的正确制定与顺利施行、保障公民的基本权利不受侵害、保障总统和行政机关正确行使权力。在德国，的主要职责是对国家机关的某些行为进行审查，判定其是否违反宪法，若违反宪法则宣布该行为无效，维护着宪法的权威。[11]作为专门机关审查模式，法德的违宪审查制度主要在违宪审查机构的性质、方式以及启动主体上存在差别。[12]两者对比之下，法国的宪法委员会与我国的国情更符合，若我国在坚持我国国情的同时选择此种模式，吸收法国先进经验对完善我国违宪审查主体制度有很大帮助。对此，笔者设想，我国的违宪审查主体制度建构时，仍应保留我国现行的政治制度，将宪法委员会设立在全国人大之下，人大监督其行使违宪审查权。宪法委员会成员最好由政治活动家或者法官、律师或者具有相关法律知识及经验的人，审查方式上仍采取我国现行违宪审查方式。这样不仅有了独立和专业机构来负责审查违宪行为，并且也符合我国的现实国情，能有效解决我国现行违宪审查主体制度的缺陷。

四、结语

在构建我国违宪审查主体制度时，需特别注重宪法诉讼制度的构建，其必须符合我国的现行政治制度，必须有完全独立、专门的机构、专门的法官、专门的程序法来保障宪法诉讼的正常进行。完善的诉讼制度能保障违宪审查权的高效行使，对法治国家建设起到良好的推动作用。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

[1] 周叶中.宪法.高等教育出版社，2011：396.

[2] 范进学.论中国式违宪审查制度及其完善.哈尔滨工业大学学报，2012，1.

[3] 袁骁乐.关于我国违宪审查制度总体框架的几点设想.华东政法学院学报，2000，5.

[4] 费善城.试论我国违宪审查制度的模式选择.载政法论坛，1999，2.

[5] 包万超.设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查模式制，法学，1998，4.

[6] 黄学贤.关于完善我国宪法监督机制.江海学刊，2001，2.

[7] 舒小庆，贺日开.司法审查：我国违宪审查模式的必由选择.江苏行政学院学报，2007，2.

违宪审查制度篇（10）

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-134-01

一、违宪审查制度的涵义与特征

违宪审查是指具有违宪审查权的国家机关，按照特定的程序和方式，对特定主体的某项立法或某种行为是否合宪进行审查和裁决，并对违宪行为和事项作出处理和制裁的法律制度。

我国现行违宪审查制度的主要特征有：

（一）兼具议会模式与集中制模式的特点

按权力主体的性质来划分，违宪审查可分为议会模式、普通法院模式及特别法院模式。全国人大及其常委会是我国最高立法机关和宪法监督机关，并且专门负责法律的违宪审查工作。因此，我国属于议会型模式。按主体的组织安排方式来划分，违宪审查制度又可分为分散制、集中制以及混合制。人民法院在具体案件中如果涉及违宪的情况只能将案件提请全国人大常委会作出决定。可见，我国的违宪审查又属于集中制型模式。

（二）机关审查与民众审查相结合

根据申请者的不同，违宪审查可分为机关审查与民众审查。在我国，由国务院、最高人民法院、最高人民检察院和各级人大常委会提出的违宪审查要求属于机关审查的范畴；由其他国家机关和社会团体以及公民提出的违宪审查建议，则属于民众审查的范畴。

（三）事前审查与事后审查相结合

按照违宪审查的时间是在法律、法规和其他法律文件生效的前后，违宪审查可分为事前审查和事后审查。我国违宪审查制度既包括事前审查又包括事后审查。

（四）抽象性审查与具体审查性审查相结合

根据其提请是否需要以个案或具体争议为前提，违宪审查可分为抽象性审查和具体性审查。抽象审查如全国人大及其常委会通过批准规范性法律文件以及具体个案的审查。

二、建立和完善违宪审查制度的意义

（一）违宪审查制度可以保证宪法的至上性

宪法至上是现代法治国家的基本价值体系，是保证法制统一，从而形成社会凝聚力的基础。我国现行宪法明确规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。所以宪法不能像普通法律一样，由立法机关轻易加以修改。维护宪法至上的地位，最有效的方式就是建立违宪审查制度，即通过各种形式的违宪审查活动，及时预防和纠正与宪法相抵触的法律与行为。

（二）违宪审查制度是建设法治国家的需要

宪法监督制度是否建立、完善是衡量一个国家是否真正实现了法治的试金石。法治的最高级形态是违宪审查，违宪审查是法治的基石和核心。要建设社会主义法治国家，首先要依宪治国，树立宪法的最高权威，而只有通过违宪审查，纠正违宪的法律和行为并进行相应的处罚，才能维护宪法的最高权威。

（三）违宪审查制度是的重要保障

的宗旨在于通过维护宪法的最高权威，限制公权力，保障私权利。要实现就必须建立有效的违宪审查制度，及时审查和制裁违宪行为保障宪法的充分实施。相反，缺乏违宪审查机制的宪法必然是没有权威的宪法，这样的国家自然不可能是一个现代意义上的国家。由此可见，的实现离不开完善的违宪审查制度。

三、我国违宪审查制度的不足

（一）缺乏完善的违宪审查程序

违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，有着非常严格的程序要求。但由于经济、政治、文化以及法制种种因素的影响，我国宪法的原则和规定还没有能够真正全面的贯彻落实。我们应当结合本国实际，广泛借鉴参考世界各国宪法实施的成功经验，完善我国的违宪审查制度，以保障宪法的全面有效实施

（二）缺乏有效的违宪责任追究机制

有审查制度必须规定有相关的处罚机制。没有相应处罚措施，审查制度又有什么作用呢？由于我国还没有建立宪法诉讼制度，宪法规范无法进入司法领域，宪法控诉不能受理，对实施违宪侵权的主体不能直接进行制裁，也无法追究其违宪责任，导致违宪审查缺乏有力的司法保障措施。

（三）缺乏专门的违宪审查机构

虽然我国宪法规定全国人大及其常委会是负责违宪审查的机构，但是全国人大及其常委会并非专任违宪审查之职。并且全国人大及其常委会都是以会议的形式行使职权，周期长，会期短，议程多，尤其是改革开放以来我国的立法任务异常繁重和艰巨，使其无暇专注于违宪审查，导致我国的违宪审查工作实施不力。这足以证明我国违宪审查主体设置不符合法理的要求，缺乏可操作性。

（四）缺乏审查范围的周延性

我国现行违宪审查制度在审查对象上存在重大缺失，不能对法律进行有效的违宪审查。虽然《宪法》规定了法律是违宪审查的对象，但实践中还是将法律排除在外，而且对于全国人大制定的基本法律如何进行违宪审查宪法根本未作规定。

参考文献：

[1]李步云.宪法比较研究[M].法律出版社，1998.

违宪审查制度篇（11）

论文摘要：本文从我国违宪审查对象出发，分析我国现存违宪审查主体制度存在的问题，结合中国目前宪法制度现状，提出完善违宪审查主体制度的建议。 论文关键词：违宪审查 主体制度 宪法 国家权力 人类立宪的目的在于以宪法来规范和约束国家权力，防止权力滥用并最终实现对人权的保障，但不能有效实施的宪法是无法完成保障人权的使命的。人类的宪法发展史告诉我们，宪法的生命力不仅体现在宪法体制的合理安排，更体现在宪法价值在现实社会生活中的具体体现。因此，宪法保障制度是保障宪法实施的根本制度。在宪法保障制度中，违宪审查制度无疑是最重要的保障宪法实施的制度。本文正是试图从我国违宪审查主体制度的建构角度出发，列举国外相关制度，分析我国违宪审查主体制度存在的问题，并提出建议，力求为我国违宪审查制度的完善提供一定的理论上的支持。 一、通过违宪审查的对象分析中国违宪审查主体制度存在的问题 中国学者在论及中国违宪审查的对象时，通常将所有的普通性规范(如基本法律、法律、行政法规、规章、地方性法规以及法律解释)都网罗于其中，这种观点是值得商榷的。中国违宪审查所面临的理论和制度障碍，恰在于现行宪法确立人大主权的宪政价值和制度，而要审查全国人大及其常委会的立法，必将遇到重大的障碍，这些障碍有观念和心理的。但是，我们应当意识到，在我国，全国人大及其常委会的立法在数量上并不构成法律体系的主体，在现实生活中调整公民生活和国家权力运作的主要不是全国人大的立法，而是一些低位阶法规范。现实生活也表明，在这些低位阶法规范中，存在大量侵犯公民基本权利的现象，它们才是需要进行审查的对象。但是，对它们的审查都是属于违宪审查的范围吗?当下学界基本上持有肯定的观点。这种观点，对于中国违宪审查的建设，并不是福音。因为违宪审查必然涉及到对全国人大及其常委会立法的审查，而对之进行审查因目前存在难以逾越的体制和观念障碍变得不现实。由于学界总是试图建立一个统一全面的违宪审查机构来全面集中地处理对全国人大及其常委会立法和其他低位阶法规范的审查，因此，将这些低位阶法规范的审查置于违宪审查的对象之中，只会将前述障碍顺带地转移到对低位阶法规范的审查上。结果，一步不能进，便全盘原地踏步而不可进。 二、完善我国违宪审查主体制度的建议 我国现行的违宪审查机关是全国人大及其常委会。对宪法确立的这一违宪审查制度，有学者评价说:“如果我们敢于正视宪法监督的现状，并决心走向法治的话，就应该有勇气承认，我国现行的宪法监督模式是不可行的”。这一判断符合中国违宪审查的现实，也是基于这一判断，学界对中国违宪审查的问题进行了长久的研究，并开出了各种各样的药方。这些方案，不外乎推倒现有制度设计，一切从新从常计议。这固然表达了一种急切的心理，却也内藏着根深蒂固的理性设计的图谋。这种图谋，是以牺牲现有制度资源为代价的。我们可以预测，其设计的制度命运，与我们现有制度的命运并不会有本质的区别。而且，就目前的宪法制度现状而言，全国人大及其常委会如果被排除在违宪审查主体的范围之外，在理论上不具有说服力，在实践中也容易引起混乱。总之，我认为，现行制度的缺陷的客观存在，并不构成从新设计炉灶的理由，充分认识这些弊端及其产生原因，提出务实的改进方案，这才是中国法治宪政建设所渴望的。 根据以上分析，无论是违宪审查还是违法审查，我国均确立了分散的审查模式，而且无必要的程序来启动这些审查。改革中国违宪审查制度，正是要实现违宪审查权的统一和集中，并建立行之有效的启动程序。我认为，在违宪审查制度改革中 ，应当将审查权逐渐集中到法院手中，但同时要防止分散审查模式审查效力不确定的弊端。因此，可以由法院行使实质审查权，由国务院行使形式审查权(国务院当然可以自行审查并作出决定):在违宪审查权的统一与集中化建设中，应当关注当下已经存在的法规备案审查机构，在时机成熟时将之升格为全国人大领导的违宪审查机构，将违宪审查权逐步集中到这一机构手中。我国违宪审查的改革，应当确立从法规备案审查迈向宪法审查的道路。 三、结语 总之，在理论和制度上确立违宪审查主体，并进而通过法律确立科学和合理的违宪审查主体制度，可以有效地推动我国违宪审查制度的建立和发挥其在维护宪法权威、保证宪法实施中的重要作用，特别是可以有效地改变长期以来在我国存在的有违宪审查制度，却没有违宪审查实践的不正常现象.只有通过违宪审查主体的明确，违宪审查机构在行使违宪审查权时才能有的放矢，否则，如果在法律上和制度上对违宪审查主体制度继续持暖昧和不明确的态度，就很难真正地推动我国违宪审查制度的发展，健全宪法实施的保障制度。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com