从轻处罚申请书大全11篇
时间：2023-03-10 14:52:23
从轻处罚申请书篇（1）
请求事项:
1、依法撤销安徽省六安市XXX(2014)六刑终字第XXX刑事判决;
2、依法对申诉人XXX交通肇事罪一案立案再审,并依据事实和法律作出公正的判决。
事实与理由:
申诉人交通肇事一案发现新的证据,具有酌定减轻处罚情节。
案发后,申诉人及其近亲属积极筹款赔偿死者和伤者,并向死者家属和伤者多次道歉,一审庭审结束后,死者家属接受了申诉人的赔偿和道歉,并出具了《谅解书》,具有酌定减轻处罚情节。
从公安机关、检察机关提供的证据可以看出,申诉人在发生交通事故后,一直在现场等候交警处理,并积极配合公安机关调查,如实供述自己的交通肇事罪事实,且在侦查、起诉、审判阶段口供始终保持一致性,认罪态度好,属自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。
申诉人系过失犯罪、偶犯,主观恶性小,悔罪态度诚恳,同时对于自己的犯罪行为一再深表悔过,愿意接受法律的制裁,其社会危害性不大,依法可以从轻处罚。
综上,申诉人XXX的犯罪情节较轻,具有自首情节,主观恶性小、悔罪态度诚恳,并取得了受害人家属的谅解,依法应当从轻或减轻处罚。而一审判决对申诉人的量刑明显偏重,对申诉人有失客观、公平。据此,申诉人恳请二审法院在考虑上述事实和情节的情况下,依法对申诉人适用缓刑。
此致
六安市XXX法院
申诉人:
从轻处罚申请书篇（2）
一、宽恕制度的实施原理
（一）宽恕制度的内涵
宽恕制度（leniency policy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。
在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。[1]
（二）宽恕制度的实施价值
无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。[2]
为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。[3]
（三）宽恕制度的实施基石
“创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”[4]美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2004年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。
2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。
3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。
4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。[5]
二、宽恕制度实体条件之比较
构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。[6]
（一）共有的实体条件
1.提出申请的顺序条件
第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。
2.提出申请的数量条件
各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。
3.提供相关证据或信息
现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。[7]但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。
对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；[8]德国要求有“显著贡献程度”；[9]日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。
4.停止侵害
宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。
5.持续、全面、诚实的协助调查
申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。
6.未有强迫其他主体参加卡特尔
对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。[10]
7.有梯度的减轻幅度
免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。
（二）特殊的实体条件
1.提出申请的时间条件
根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11]
2.排除特定主体
在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。
3.保护证据
保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。
4.保护受害人权益的良好合作
美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2004年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。
此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。
三、宽恕制度程序条件比较
程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。
（一）提出申请
申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。
1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。
2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。
申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。
（二）初步决定
提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。
1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。
2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。
（三）最终决定
初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。
（四）监督履行协议
如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13]
四、宽恕制度实施条件的评价及启示
（一）宽恕制度实体条件的评价
1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。
2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。
3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。
（二）宽恕制度程序条件的评价
可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。
（三）主要国家宽恕制度比较研究的启示
我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。
注释:
[1]参见李俊峰：《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。
[2]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。
[3]参见刘连煜：《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。
[4]Scott D.Hammond，“Cornerstones of an effective leniency program”，at http：//usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009—10—18.
[5]参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。
[6]参见刘金妫：《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。
[7]“Corporate Leniency Policy”，at http：//usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009—12—16.“Leniency Policy for Inpiduals”，at http：//usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm，2009—12—16.
[8]Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases（2006/C 298/11）at http：//eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do？uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009—12—16.
[9]Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the immunity from and reduction of fines in cartel cases（Leniency Programme），http：//bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf，2009—12—16.
[10]《巴基斯坦竞争法宽恕规则（2007）》，载http：//competitionlaw.cn/show.aspx？id=3664&cid=31，2008年7月16日。
从轻处罚申请书篇（3）
行政处罚决定书是行政机关在行政执法中针对具体违法行为制作的具有法律强制力的法律文书，增强其说理性有利于进一步推进依法行政，提高执法办案质量，展现行政执法机关良好的执法形象，体现执法者的办案水平和业务素质，发挥法制宣传教育作用。各级食品药品监管部门要充分认识这项工作的重要意义，正视当前处罚决定书制作中存在的表述不清、说理不足、权威不够等问题，将此项工作作为坚持“五个监管”、奋力打造“三区”的重要举措来抓，进一步提高行政执法质量，提升执法办案水平，树立良好执法形象。
二、说理性行政处罚决定书的基本要求
各地应当从规范处罚决定书的格式、增强处罚决定的说理性入手，进一步提高处罚决定书的制作水平。行政处罚决定书应当交待案件的来源，说明违法的事实，列举证明违法事实的证据，明确认定案件性质的事实和法律依据，说明对当事人的陈述、申辩意见采信与否的理由，阐述对当事人从重、从轻、减轻处罚的情形。制作行政处罚决定书应当做到结构合理、层次清晰、详略得当，叙事完整、说理充分，语句流畅、逻辑严密、用字准确。具体包括以下要求：（一）讲清认定的违法事实。案件事实表述应当紧扣违法行为的构成要件展开，保证案件事实的针对性和准确性。一要介绍当事人情况；二要交待案件来源；三要陈述违法事实。在陈述违法事实时，要求对当事人何时、何地、从事何类违法活动，行为的具体表现，涉案标的物数量、金额、违法所得等情况进行清楚叙述；同时，对于当事人从事违法行为的主观意图、所采取的手段、造成的社会后果作出客观表述。四要列举相关证据。证明违法事实的主要证据，要在行政处罚决定书中逐一详细列举并指出该证据所要证明的事实，保证事实和证据的关联性。五要说明执法程序。在执法程序中采取强制措施或者经过法定机构鉴定的，应当如实载明。同时，还要写明告知的时间，当事人有无陈述、申辩或申请听证的情况；当事人提出陈述、申辩或申请听证的，写明陈述、申辩的复核情况或听证情况；对当事人的陈述、申辩意见采信与否的理由也应进行叙述。（二）讲准适用法律的理由。在认定事实的基础上，结合有关法律、法规或规章的具体规定，客观分析当事人的违法性质，对案件性质进行准确定性。案件性质认定要从违法行为的构成要件着手阐明理由。同时准确引用所适用法律、法规或规章的具体禁则条文的内容，说明当事人的行为具体违反了该法条的什么禁止性规定，构成什么行为；然后详细引用与禁则相对应的罚则条文的内容。（三）讲明处罚裁量的情理。在对当事人从事违法行为的主观意图、手段、社会后果客观评价的基础上，对从轻或减轻、从重或加重处罚的情节、理由、法律依据作必要的说明，使自由裁量权的行使合法合理。
三、制作说理性行政处罚决定书应当把握的重点环节
从轻处罚申请书篇（4）
我国《刑事诉讼法》第203条规定：当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决和裁定，可以向人民检察院或人民法院提出申诉。
申诉是法律赋予当事人、法定人及其近亲属的一项诉讼权利和民利，其目的在于根据实事求是、有错必纠的原则，保护当事人的合法权益。但申诉不是必经的诉讼程序，必须按审判监督程序的有关规定进行。
（二）刑事申诉状的结构
1.首部
（1）标题
居中写明：“刑事申诉状”。
（2）申诉人的基本情况
包括姓名、性别、出生年月日、民族、原职业或工作单位和职务、住址等，如果申诉人在服刑，还应写明判刑情况和现在何处服刑。如果申诉人系未成年人，应在其项后写明法定人的姓名、性别、职业、工作单位以及与申诉人的关系。如果委托律师申诉，还应在次行写明律师姓名和律师所在的律师事务所名称。
（3）案由和请求事项
写明原审人民法院的名称、案件的编号和案由，再根据具体案情写明请求事项。如果申诉人是被害人或其家属或其他公民，则可请求人民法院加重被申诉人的刑罚，或请求人民法院判决被申诉人多赔偿被害人经济损失等。如果申诉人是被告人，则可请求人民法院减轻申诉人的刑罚，或请求人民法院免除申诉人的刑罚，或请求人民法院宣告申诉人无罪，或请求人民检察院撤销案件等。
2.正文
刑事申诉状的正文，即事实与理由部分，可以从生效判决或裁定认定事实是否清楚，情节有无出入，证据是否确实、充分，适用法律是否恰当，定性是否准确，审判程序是否合法，申诉人主张的从轻或从重，减轻或加重处罚的条件是否被遗漏，量刑是否错误等方面提出意见，阐述生效判决或裁定应予变更或撤销的事实依据和法律依据。所提出的事实和法律的根据必须有理有据。
3.尾部
包括以下几项内容：
致送人民法院、人民检察院名称。
申诉人签名。如果委托律师为申诉人代书申诉状，可在申诉状的最后写上代书律师的姓名及其所在的律师事务所名称。
申诉时间。
4.附项
在提交刑事申诉状的同时，应提交原审判决书或裁定书复印件一份。如有别的书证、物证，也应一并提交。
（三）刑事申诉状范式
刑事申诉状
申诉人（刑事案件的当事人及其法定人、近亲属、委托律师）：
（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等基本情况，律师只需写明姓名及其所在律师事务所名称）
申诉人 对 人民法院 年 月 日 字 号刑事判决（或裁定）不服，现提出申诉。
请求事项：
（写明基本的案情事实、审判结果以及具体的申诉理由和法律依据）
此致
××人民法院
申诉人：
从轻处罚申请书篇（5）
被告：四川省泸州市公安局江阳区分局。
法定代表人：赵权，局长。
第三人：孔豫蓉，女，38岁，汉族，泸州市公安局干警，倥泸州市江阳区官井坎2号楼。
第三人孔豫蓉之父原系泸州市电信局局长，与原告刘华清是止下级关系，刘曾因工作问题对其不满。2001年3月15日上午，第三人孔豫蓉受单位指派到原告刘华清所在单位泸州市电信分公司（刘当时任该公司调研员）与该公司部门经理黄良（刘与黄在同一办公室）联系业务，其间在与该公司职工赵昌庭言谈中，原告刘华清因插话并出言不逊，致双方发生口角，随即原告：刘华清抓起自己办公桌上盛满水的茶杯欲向第三人泼去，被他人制止，随后原告刘华清又走到第三人孔豫蓉面前出手将孔豫蓉往门外推，双方发生推拉、抓扯，致孔豫蓉受伤，经医院诊断：孔豫蓉“脑外伤”、“全身多处软组织挫伤”。经法医鉴定孔豫蓉的损伤程度属于轻微伤。对此，泸州市公安局江阳区分局依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条（一）项之规定，于2001年5月24日以“殴打他人”为由，对刘华清作出治安拘留7日的处罚。刘华清不服该处罚，向泸州市公安局申请行政复议，泸州市公安局经复议维持了原处罚决定。刘华清不服，向泸州市江阳区人民法院提起诉讼。
「审判
泸州市江阳区人民法院经审理认为：被告认定第三人孔豫蓉在与原告刘华清发生纠纷的过程中受到轻微伤害的基本事实清楚，处罚裁决在程序方面并无违法之处。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，于2001年11月7日作出判决：
维持被告泸州市公安局江阳区分局的处罚裁决。
刘华清不服一审判决，向泸州市中级人民法院提起上诉称：被上诉人提供的证据不能证明上诉人具有殴打第三人的行为，原判是以损害结果推定殴打行为；证人证言以及第三人的陈述有相互矛盾、前后矛盾之处；纠纷的发生双方均有责任，仅处理上诉人是不公正的；处罚裁决书未告诉申请复议或提起诉讼的途径、期限，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人对上诉人作出的处罚决定。
被上诉人辩称：被上诉人对第三人实施殴打的基本事实清楚，证据充分，上诉人应当对其行为承担法律责任，被上诉人对上诉人的处罚是在查清事实的基础上并结合法医鉴定结论而作出的；处罚裁决书告诉了上诉人申诉的时间和途径。请求维持原判
第三人孔豫蓉认为自己是受单位指派如约到上诉人单位联系工作的，上诉人因个人恩怨挑起事端对我实施殴打并造成轻微伤，应当受到处罚。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
泸州市中级人民法院审理认为：上诉人刘华清在与第三人孔豫蓉发生纠纷的过程中，第三人并无过错，且其受到轻微伤害的基本事实存在，上诉人刘华清的行为违法，应当受到处罚。被上诉人对上诉人以殴打他人决定给予治安拘留7日的处罚在认定事实、证据和适用法律方面并无不当，程序亦不违法，一审判决予以维持正确。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，于2001年11月7日作出判决：
驳回上诉，维持原判。
「评析
本案是一起比较普通的治安处罚行政案件。有几个问题值得探讨。
一、本案有一定的社会影响
本案的原告是一单位领导，第三人是市公安局干警，而其父又是原告的老领导，但因原告对其父有积怨而欲对第三人发泄，由此导致原告在第三人到其单位联系业务时挑起事端先与第三人发生口角后又发展为抓扯，造成第三人的轻微伤害。此事在双方单位都产生了较大的影响，当一名公安干警的人身权利受到侵害的时候，对当事人的处理过轻，公安干警的权利得不到充分保护，而处理过重，又会引起不良影响。因此法院在审理中也要把握好这样的原则。
二、关于对刘华清行为的如何定性
从轻处罚申请书篇（6）
第二条公民、法人或者其他组织违反水行政管理秩序的行为，依法应当给予水行政处罚的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者法律、法规授权的组织（以下统称水行政处罚机关）依照法律、法规和本办法的规定实施。第三条水行政处罚遵循公正、公开的原则。实施水行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
实施水行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
第二章水行政处罚的种类和适用
第四条水行政处罚的种类有：警告、罚款、吊销许可证、没收非法所得以及法律、法规规定的其他水行政处罚。
第五条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻水行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合水行政处罚机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻水行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予水行政处罚。
第六条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的水行政处罚。
两个以上当事人共同实施违法行为的，应当根据各自的违法情节，分别给予水行政处罚。
第七条违法行为在二年内未被发现的，不再给予水行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
第八条依据法律、法规设定的罚款实施水行政处罚的，罚款限额按法律、法规的规定执行。
依据国务院水行政主管部门规章设定的罚款实施水行政处罚的，罚款限额按以下标准执行：
（一）对非经营活动中的违法行为，罚款不得超过一千元；
（二）对经营活动中的违法行为，有违法所得的，罚款不得超过违法所得的三
倍，但是最高不得超过三万元；没有违法所得的，罚款不得超过一万元。
国务院另有规定或者特别批准的除外。
第三章水行政处罚的实施机关和执法人员
第九条依照法律、法规的规定，下列机关以自己的名义独立行使水行政处罚权；
（一）县级以上人民政府水行政主管部门；
（二）法律、法规授权的流域管理机构；
（三）地方性法规授权的水利管理单位；
（四）地方人民政府设立的水土保持机构；
（五）法律、法规授权的其他组织。
第十条县级以上人民政府水行政主管部门可以在其法定权限内委托符合本办法第十一条规定条件的水政监察专职执法队伍或者其他组织实施水行政处罚。
委托实施水行政处罚，委托水行政主管部门必须公布。
第十一条受委托的组织应当符合下列条件：
（一）依法成立的管理水利事务的事业组织；
（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和水利业务的工作人员；
（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
第十二条委托实施水行政处罚，委托水行政主管部门应当同受委托组织签署委托书。
委托书应当载明下列事项：
（一）委托水行政主管部门和受委托组织的名称、地址、法定代表人姓名；
（二）委托实施水行政处罚的权限和委托期限；
（三）违反委托事项的责任；
（四）其他需载明的事项。
委托书自双方盖章之日起生效。
委托书应当报上一级水行政主管部门备案。
第十三条受委托组织在委托权限内应当以委托水行政主管部门的名义，依照法律、法规和本办法的规定实施水行政处罚。
受委托组织实施水行政处罚，不得超越委托书载明的权限和期限；超越权限和期限进行处罚的，水行政处罚无效。
受委托组织不得再委托其他组织或者个人实施水行政处罚。
第十四条委托水行政主管部门应当对受委托组织实施水行政处罚的行为负责监督，并对受委托组织在委托权限和期限内行为的后果承担法律责任。委托不免除委托水行政主管部门的水行政处罚权。
第十五条委托水行政主管部门发现受委托组织不符合委托条件的，应当解除委托，收回委托书。
第十六条水政监察人员是水行政处罚机关和受委托组织实施水行政处罚的执法人员。
第四章水行政处罚的管辖
第十七条国务院水行政主管部门及其所属的流域管理机构管辖法律、行政法规规定的水行政处罚。
第十八条除法律、行政法规另有规定的外，水行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府水行政主管部门管辖。上级水行政主管部门有权管辖下级水行政主管部门管辖的水行政处罚。
下一级水行政主管部门对其管辖的水行政处罚，认为需要由上一级水行政主管部门管辖的，可以报请上一级水行政主管部门决定。
对管辖发生争议的，应当协商解决或者报请共同的上一级水行政主管部门指定管辖。第十九条法律、法规授权组织管辖其职权范围内的水行政处罚。
第五章水行政处罚的决定
第二十条公民、法人或者其他组织违反水行政管理秩序的行为，依法应当给予水行政处罚的，水行政处罚机关应当全面、公正、客观地调查，收集有关证据，查明事实。第二十一条证据有以下几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录、现场笔录。
证据未经查证核实，不得作为认定事实的依据。
第一节简易程序
第二十二条违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的，可以当场作出水行政处罚决定。当场作出水行政处罚决定的，水政监察人员应当遵守下列程序：
（一）向当事人出示水政监察证件；
（二）口头告知当事人违法事实、处罚理由和依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利；
（三）听取当事人的陈述和申辩。对当事人提出的事实、理由和证据进行复核（当事人放弃陈述或者申辩权利的除外）；
（四）填写预定格式、编有号码的水行政处罚决定书；
（五）将水行政处罚决定书当场交当事人；
（六）在五日内（在水上当场处罚，自抵岸之日起五日内）将水行政处罚决定报所属水行政处罚机关备案。
第二十三条当场作出的水行政处罚决定书须载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称；
（二）违法事实；
（三）水行政处罚的种类、罚款数额和依据；
（四）罚款的履行方式和期限；
（五）不服水行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）水政监察人员的签名或者盖章；
（七）作出水行政处罚决定的日期、地点和水行政处罚机关名称。
第二节一般程序
第二十四条除依法可以当场作出水行政处罚决定的以外，公民、法人或者其他组织有符合下列条件的违法行为的，水行政处罚机关应当立案查处：
（一）具有违反水法规事实的；
（二）依照法律、法规、规章的规定应当给予水行政处罚的；
（三）属水行政处罚机关管辖的；
（四）违法行为未超过追究时效的。
第二十五条对立案查处的案件，水行政处罚机关应当及时指派两名以上水政监察人员进行调查；必要时，依据法律、法规的规定，可以进行检查。
第二十六条调查人员与本案有直接利害关系的，应当回避。
被调查人认为调查人员与本案有直接利害关系的，可以向水行政处罚机关申请其回避；是否回避，由水行政处罚机关决定。第二十七条水政监察人员依法调查案件，应当遵守下列程序：
（一）向被调查人出示水政监察证件；
（二）告知被调查人要调查的范围或者事项；
（三）进行调查（包括询问当事人、证人、进行现场勘验、检查等）；
（四）制作调查笔录，笔录由被调查人核对后签名或者盖章。被调查人拒绝签名或者盖章的，应当有两名以上水政监察人员在笔录上注明情况并签名。
第二十八条水政监察人员收集证据时，可以采取抽样取证的方法。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经水行政处罚机关负责人批准，可以先行登记保存。水行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定：
（一）需要进行技术检验或者鉴定的送交检验或者鉴定；
（二）依法应当移送有关部门处理的，移送有关部门；
（三）依法需退还当事人的，退还当事人；
（四）法律、法规规定的其他处理方式。
第二十九条水政监察人员进行取证或者登记保存，应当有当事人在场。当事人不在场或者拒绝到场的，水政监察人员可以邀请有关人员参加。
对抽样取证或者登记保存的物品应当开列清单，一式两份，写明物品名称、数量、规格等事项，由水政监察人员、当事人签名或者盖章，一份清单交当事人。当事人不在场或者拒绝到场的，应有邀请的有关人员签名或者盖章；当事人拒绝签名、盖章或者接收的，应当有两名以上水政监察人员在清单上注明情况。登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序、公共安全或者对证据保存不利的可以异地保存。
第三十条对违法行为调查终结，水政监察人员应当就案件的事实、证据、处罚依据和处罚意见等，向水行政处罚机关提出书面报告，水行政处罚机关应当对调查结果进行审查，并根据情况分别作出如下决定：
（一）确有应受水行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出水行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予水行政处罚的，不予水行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予水行政处罚；
（四）违法行为依法应当给予治安管理处罚的，移送公安机关；违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
法律、法规、规章规定应当经有关部门批准的水行政处罚，报经批准后决定。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。
前款所称较重的水行政处罚是指对公民处以超过三千元罚款、对法人或者其他组织处以超过三万元罚款、吊销许可证等。
第三十一条水行政处罚机关在作出水行政处罚决定之前，应当口头或者书面告知当事人给予水行政处罚的事实、理由、依据和拟作出的水行政处罚决定，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。水行政处罚机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。
水行政处罚机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十二条水行政处罚机关作出水行政处罚决定，应当制作水行政处罚决定书。水行政处罚决定书须载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违法事实和认定违法事实的证据；
（三）水行政处罚的种类和依据；
（四）水行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服水行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出水行政处罚决定的水行政处罚机关名称和日期。
水行政处罚决定书应盖有水行政处罚机关印章。
经有关部门批准的水行政处罚，应当在水行政处罚决定书中写明。
第三十三条水行政处罚决定应当向当事人宣告，并当场交付当事人；当事人不在场的，应当在七日内按照民事诉讼法的有关规定送达当事人。
第三节听证程序
第三十四条水行政处罚机关作出对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以及吊销许可证等水行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，水行政处罚机关应当组织听证。
第三十五条听证由作出水行政处罚决定的水行政处罚机关负责，具体工作由水政机构组织。
第三十六条水行政处罚机关向当事人告知听证权利时，应当送达听证告知书。听证告知书应当载明认定当事人违法的基本事实，给予水行政处罚的依据、拟作出的水行政处罚决定和当事人要求听证的期限。
当事人要求听证的，可以在听证告知书的送达回证上签署意见，也可以在收到告知书三日内以其他书面方式向水行政处罚机关提出听证要求。水行政处罚机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。当事人逾期未提出听证要求的，视为放弃听证权利。
当事人放弃听证权利的，不得对本案再次提出听证要求。
第三十七条除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，轮びΦ惫傩小?/P>
举行听证的三日前，水行政处罚机关应当将听证的内容、时间、地点以及有关事项，予以公告。
第三十八条听证参加人包括听证主持人、听证记录人、案件当事人及其委托
人、案件调查人员、证人以及与案件处理结果有直接利害关系的第三人等。
当事人委托人参加听证的，应当在举行听证前向水行政处罚机关提交委托书。
当事人无正当理由不参加听证又不委托人参加听证的或者当事人及委托人在听证中无正当理由退场的，视为放弃听证权利。
第三十九条听证主持人由水行政处罚机关指定水政机构非本案调查人员担任。
听证记录人由听证主持人指定非本案调查人员担任。听证记录人负责听证记录和协助听证主持人办理有关事务。
当事人认为听证主持人、听证记录人与本案有直接利害关系，可以向水行政处罚机关提出回避申请；听证主持人是否回避，由水行政处罚机关决定；听证记录人是否回避，由听证主持人决定。
第四十条案件当事人在听证中的权利和义务：
（一）对案件涉及的事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩；
（二）对案件调查人员提出的证据进行质证和提出新的证据；
（三）如实陈述案件事实和回答听证主持人的提问；
（四）遵守听证会场纪律；
（五）对听证笔录进行核对、签字或者盖章；
（六）法律、法规规定的其他权利和义务。
第四十一条听证按下列步骤进行：
（一）听证主持人宣布听证事由和听证纪律；
（二）听证主持人核对案件调查人和当事人身份；
（三）听证主持人宣布听证组成人员，告知当事人在听证中的权利和义务，询问当事人是否申请回避。当事人申请听证主持人回避的，听证主持人应当宣布暂停听证，报请水行政处罚机关负责人决定是否回避；申请其他人员回避的，由听证主持人当场决定；宣布听证开始；
（四）案件调查人提出当事人的违法事实、证据、法律依据和水行政处罚建议；
（五）当事人进行陈述、申辩和质证；
（六）听证主持人就案件事实、证据和法律依据进行询问；
（七）案件调查人、当事人作最后陈述；
（八）听证主持人宣布听证结束。
听证主持人在听证中有权对参加人不当言行予以制止，维护正常的听证秩序。
第四十二条听证应当制作听证笔录。听证笔录应当载明下列事项：
（一）案由；
（二）当事人的姓名或者名称、法定人及委托人、案件调查人的姓名；
（三）听证主持人、听证记录人姓名；
（四）举行听证的时间、地点和方式；
（五）案件调查人提出的事实、证据、法律依据和水行政处罚建议；
（六）当事人陈述、申辩和质证的内容；
（七）其他需要载明的事项。
听证笔录交当事人和调查人员核对后签名或者盖章。听证笔录中有关证人证言部分应当经证人核对后签名或者盖章。
听证笔录应经听证主持人审核后由听证主持人和记录人签名或者盖章。
第四十三条听证主持人可以根据情况，作出延期、中止或者终止听证的决定。
第四十四条听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，向水行政处罚机关提出书面意见，书面意见应包括案件的事实、证据、处罚依据和处罚建议。
水行政处罚机关按照本办法第三十条的规定，作出决定。
第四十五条水行政处罚机关举行听证，不得向当事人收取费用。
第六章水行政处罚的执行
第四十六条水行政处罚决定作出后，当事人应当履行。
第四十七条当事人对水行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
复议或者行政诉讼期间，水行政处罚不停止执行。法律另有规定的除外。
第四十八条当场处罚时，依法给予二十元以下罚款或者不当场收缴罚款事后难以执行的，水政监察人员可以当场收缴罚款。
当事人提出异议的，不停止当场执行。法律、法规另有规定的除外。
第四十九条在边远、水上、交通不便地区，水行政处罚机关及其水政监察人员依法作出罚款的决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，水行政处罚机关及其水政监察人员可以当场收缴罚款。
第五十条除依法可以当场收缴罚款的外，决定罚款的水行政处罚机关应当书面告之当事人向指定银行缴纳罚款。
银行代收罚款的具体办法，按照国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的规定执行。
第五十一条当事人逾期不履行水行政处罚决定的，作出水行政处罚决定的水行政处罚机关可以申请人民法院强制执行。
从轻处罚申请书篇（7）
2004至2006年，市局共收到行政复议申请163件。其中涉及行政处罚83件，占51％；行政强制措施29件，占18％；行政许可18件，占11％：请求履行法定职责24件，占15％：其他类9件，占6％(见表一)。受理案件共137件，受理率为84％，在受理的案件中，维持原具体行政行为77件，占56％；撤销原具体行政行为2件，占2％；变更原具体行政行为1件，占1％；确认原具体行政行为违法1件，占1％；责令被申请人履行法定职责3件，占2％；申请人撤回申请49件，占36％；其他4件，占2％(见表二)。
2.市局作为复议被申请人的案件情况
2004年至2006年，市局作为被申请人的复议案件共有47件。其中涉及行政处罚5件，占19％：行政许可11件，占41％；请求履行法定职责7件，占26％；名称争议2件，占7％：信息公开2件，占7％(见表三)。受理案件共27件，不予受理20件。在受理的案件中，维持14件，占52％：撤销1件，占4％；终止6件，占22％：责令履行法定职责件1件，占4％：未结5件，占18％(见表四)。
二、行政复议案件的主要特点
1.从案件数量上看，市局作为复议机关的案件呈下降趋势，作为被申请人的案件数量呈上升趋势，从全市的范围看，案件总数基本持平
在2006年新公司法实施之前，公司类登记机关为市县工商机关，绝大多数企业登记在市局，尽管具体登记行为委托分局操作，但名义上的被申请人仍为市局。因此，只要是针对公司登记行为提出的申请，基本上是市局作为被申请人。这三年来公司登记类行政行为被申请行政复议的数量不断增多，导致市局作为被申请人的案件数量的增多。随着新《公司法》和《公司登记管理条例》的实施，分局成为公司登记机关，复议案件的分布情况又将发生一些变化，市局作为被申请人的案件将会明显下降。
2.从案件内容来看，呈现出“两增多”的特征
一是涉案具体行政行为种类增多。从传统的行政处罚、行政强制、行政不作为案件扩展到行政登记、行政奖励、信息公开、名称争议处理、答复等。且涉案的某一大类行政行为也不断细化，如登记类案件中不服章程备案。不服企业迁入、迁出案；不履行职责案件中的不服不恰当履行职责案。二是多种法律关系交叉的疑难案件增多。越来越多的案件，特别登记类案件中的行政法律关系与民事法律关系重叠交叉，处罚类案件中的行政法律关系与刑事法律关系重叠交叉。
3.从案件的处理结果看，呈现出“一高一低”的特征
“一高”是申请人撤回申请而终止的行政复议案件比例居高不下。三年来的平均撤回率达到34％(包括被复议案件)。这一方面说明行政复议案件的处理要实现法律效果、社会效果和政治效果的统一，难度越来越高。在合法性的判断上，在各方利益的平衡上，也越来越难，只有通过协调，行政争议才能得到有效解决。另一方面说明执法机关的执法水平尚有待进一步提高，因为当事人撤回行政复议申请大多是由于原有的行政行为有所不足，通过复议机关或者被申请人的沟通协调，由被申请人改变原具体行政行为后才撤回的。
“一低”是行政处罚案件类案件的被撤销率很低。行政处罚的法律关系比较单一，当事人一般只有行政机关和被处罚人，且没有利害关系人，一旦发现原处罚决定在合法性或者合理性上有问题，被申请人可以单方面改变行政处罚决定，申请人撤回申请。
三、2004―2006年行政复议工作的主要做法
(一)探索行政复议工作“救济第一、纠错第二、追责第三”的价值取向
实践中，很多部门过于强调行政复议在纠错和追责上的功能，而漠视对申请人的救济功能，比如，把发生行政复议的数量作为衡量该单位或者部门执法水平高低的依据：直接把复议审查的不利结果作为追究具体行政行为承办人员责任的依据：把上级机关制发的《执法监督建议书》和就个案提出的规范意见作为考核某一部门的直接依据。这种对行政复议的机械评价，一方面使执法人员产生“多做多错”认识，直接影响执法人员的积极性：另一方面，促使基层分局千方百计避免行政复议发生，或者在复议发生之后，想尽办法协调申请人撤回复议，而不管采取的方式是否背离行政执法的初衷，是否采用不正当手段，规避复议审查，或者通过不正当的“诉辩交易”，放纵违法。而事实上，复议工作要达到的首要目标是化解行政争议，把人民内部矛盾化解在基层，化解在行政程序中。对申请人而言，申请复议的首要目的是获得救济。因此，复议工作应当体现救济第一的原则。我们曾办理过这样一起行政复议案件：本市注册会计师协会在行业自查中，发现有3家会计师事务所为企业出具了虚假验资报告，在要求3家会计师事务所改正的同时，主动向工商部门通报了有关情况。但事后3家会计师事务所却受到了工商部门的处罚。被处罚的当事人随即向市局提起了行政复议。考虑到申请人虽有违法行为，但能自查自纠，主动挽回影响，消除后果，符合《行政处罚法》关于从轻、减轻、不予处罚的规定。最终作出复议决定：认定当事人违法，但撤销原行政处罚决定，不仅维护当事人合法权益，又对当事人法治教育：同时也告诫我们的执法干部，执法不是为了罚没款，而是为了遏制违法行为，维护公平、有序的市场秩序。在维护申请人的合法权益前提下，如何纠正、调整原有的具体行政行为，应放在第二位。在保证救济第一，纠错第二的基础上，才需要考虑启动对执法人员、执法机关的追责。不排除有些行政行为的作出。执法人员并不存在过错，比如，申请人提交虚假材料申请企业登记，登记人员的审慎审查也无法发现其虚假，作出准予登记的行为，这类行为本身，并不需要追究执法人员的责任，不存在追责程序的启动。因此，坚持复议工作救济第一、纠错第二、追责第三的原则，可以更好的满足复议工作的实际需要，进一步发挥行政复议在构建和谐社会中的作用。
(二)积极行政，切实维护行政相对人的合法权益
积极行政的理念要求市局在符合法律基本原则的前提下，最大限度保护行政相对人合法权益，积极拓展行政复议的工作内容、工作思路，不得以法律没有明文规定而不作为。
1.积极受理
在受理环节，除超过复议范围或超过法定期限的申请，依法不受理外，市局从宽把握其他受理条件。考虑到行政相对人的法律知识和举证能力处于相对劣势地位，凡复议申请有基本明确的、属于复议范围的具体
行政行为，又未明显超过复议期限的，市局都予以受理，而不苛求复议申请的形式要件和证据要件。这三年市局受理复议申请的比例达到87.1％：有的案件本应以市局为被申请人的，案件申请人错把市局当成复议机关了，我们也如实相告，并尊重申请人意愿，转送上海市政府或者国家工商总局。实践告诉我们，如果在复议受理环节就以冠冕堂皇的理由，轻易把申请人拒之门外，会增加申请人的对立情绪，导致申请人产生“官官相护”的不信任感，直接影响机关形象，自己也失去发现问题的机会。从务实角度看，即使复议机关作出了不予受理的决定，申请人通常也不会就此罢休，仍然会通过行政诉讼、等途径要求解决行政争议，从而造成对同一事项多头处理、重复处理、反复处理，增加了行政成本，降低了行政效率。市局积极受理行政复议的结果是，三年来，申请人对市局不予受理决定提起行政诉讼案件仅为2件，且均未胜诉。
2.积极审查
一是不限于审查具体行政行为的合法性。虽然《行政复议法》要求复议机关审查具体行政行为的合理性，但对合理性的衡量通常也是仁者见仁、智者见智。基层分局执法人员通常认为，作出的具体行政行为可以通得过法院的合法性审查了，市局对合理性的审查是多此一举，甚至有人认为审查合理性是直接干预执法人员的自由裁量权，影响执法积极性。我们感到审查具体行政行为的合理性，不仅是《行政复议法》对复议工作本身的要求，更是工商部门坚持行政执法合法性和合理性的有机统一的内在要求。市局能否坚持审查具体行政行为合理性，是申请人和社会公众尤为关注的。通过这三年的实践，具体行政行为的合理性已经成为市局行政复议的必审内容，审查的效果也相当明显，有些处罚畸重的案件被变更，或者通过协调，申请人撤回复议申请。一线执法人员在执法过程也逐渐注重把握具体行政行为的合理性。
二是不限于审查基层分局提交的书面材料。市局在复议中不是被动的接受材料，只审查基层分局提交的材料，而是综合申请人提交的材料，主动了解情况，进行全面审查。复议人员在受理环节也会要求申请人尽可能提供对自己有利的证据材料，并通过约见申请人当面了解争议涉及的案件事实，甚至实地查看，主动向第三人了解情况，力争做到不偏听、不轻信。
三是不限于审查申请人提出的争议点。由于法律信息的不对称，申请人的申请往往并没有抓住具体行政行为的违法问题，比如，申请人可能认为实体上有问题，但没有发现程序上的问题，而程序上的问题恰恰是导致具体行政行为违法的主要因素。市局坚持全面审查基层分局的具体行政行为，并不因为申请人没有提出争议而放松对其他内容的审查。例如，有一个不服商标侵权行政处罚的复议案件，申请人只提出了过罚不相当的申请，但我们审查发现基层分局办案中违反法定程序，致使证据不能排除合理怀疑，照样予以撤销处罚。
(三)制度治本，保证复议工作的合法性、公正性
国务院《全面推进依法行政实施纲要》指出，要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。三年来，市局在2000年1月25日制定的《上海市工商行政管理机关行政复议工作规则》基础上，不断建立健全相关的行政复议工作制度。
1.会审会办制度
工商部门涉及企业登记、企业管理、公平交易、商标、广告、合同、消费者权益保护、经纪人监管等业务范围，在复议审查具体行政行为中，承办人员不可能精通每一个具体案件中的具体业务。因此，市局建立了专业分工制度，即在具体案件的实体审查中，根据案件类型提请相关业务部门参与复议会审，运用业务部门的专业水平，保证复议审查结果的合法性，保证在合理性的审查上与业务部门日常指导标准相一致。如在企业逾期参加年检而被行政处罚案件中，由企业监督管理处参与复议审查的会审工作，审查处罚程序的合法性和处罚幅度公正性：在商标侵权而被行政处罚的案件中，则由商标处参与会审，对商标是否构成近似，是否引起公众误解作出判断。同样，在市局作为被申请人接受上级复议机关的行政复议审查时，法制机构和业务部门之间也有专业分工，即被审查具体行政行为的基础事实、法律适用、程序依据、自由裁量等内容，由具体行政行为作出部门先提出初步意见后，由法制机构定稿对外答复。
2.质证听证制度
市局对具体行政行为的复议审查，突破了书面审查的惯常做法，建立了质证听证制度，即根据案件的具体情况，约请申请人、被申请人、第三人对案件的事实证据、法律适用等进行质证。建立复议承办人与申请人约见制度，当面听取申请人、第三人的意见：围绕争议的事实材料，分别建立了申请人单向质证制度、听证制度。这些制度的建立，对于复议机关准确了解案件真相。明确争议焦点，引导申请人提供证据，增加行政复议的透明度和公信力，起到了积极的作用。在一个违法广告的行政处罚案件中，基层分局提交的书面材料表明，《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》的送达程序符合法律规定，但申请人坚称两份文书系同一天送达，只是在执法人员的诱导下签署了不同的签收日期，这一执法程序剥夺了其陈述申辩的权利，是违法的。对于这一争议焦点，市局约请执法人员与申请人对法律文书的送达事实进行听证。通过听证，复议机关迅速查明了两份法律文书确系同一天送达，最终以程序违法为由撤销了这一处罚决定。这些制度的实施，使申请人有机会直接和执法机关的上级机关面对面对话，对于缓解申请人的对立情绪，促使争议双方客观评价自己行为，主动化解行政争议，是非常有利的。在一起无照经营的行政处罚案件中，当事人在复议申请时情绪激动，对执法机关有严重对抗情绪，复议承办人员主动约请其见面谈话，听取其意见，并借机向其宣传法律规定。通过见面交谈，申请人认识到自己无照经营行为的违法性，主动撤回了复议申请。
3.沟通协调制度
行政复议决定必定会作出有利于争议一方的判断，复议决定的作出并不意味着行政争议的化解。我们认识到，单单依靠复议决定的说理性，并不一定足以化解行政争议，不一定足以增强申请人、被申请人、复议机关之间的和谐关系，而应当在依法复议的基础上，尽可能协调争议双方，促进行政和谐。因此，市局根据案件的不同情况，建立了相关的沟通协调制度：一是在自愿、合法、公正公平的基础上，协调申请人和基层分局，倡导申请人和基层分局之间的主动和解。在一起处罚类案件中，申请人认识到自己行为的违法性，而基层分局作出的处罚幅度有失合理，市局主动协调双方，促成双方和解，基层分局变更处罚决定，申请人最终撤回行政复议申请。在申请人要求履行法定职责的复议案件中，市局通过协调，督
促基层分局主动履行了法定职责，申请人撤回复议申请。三年来，在市局作为复议机关的案件中，申请人主动撤回复议申请的比例高达36％，社会矛盾得以有效化解。二是主动沟通基层分局，促进上下级之间的行政和谐。凡拟对基层分局作出不利复议决定的，在制发复议决定之前，市局均主动和基层分局进行沟通，指出其行政行为中的违法或者不当之处，说明法理、事理、情理，说服基层分局，避免基层分局产生复议机关以势压人的错觉，有助于复议决定的执行，以及分局工作的自觉改进。
从轻处罚申请书篇（8）
【正文】
《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定 《检查处理违反外汇管理行为办案程序》（以下简称《程序》）将办案所需的各种法律文书的格式进行了统一，并以模版的形式在附件中进行了详细列明，这不但方便了检查人员办案，而且使相关法律文书在全国得以统一化。但外汇局肇庆中支在办案中发现，《程序》中的不予行政处罚决定书模版未告知当事人复议和诉讼的权利；行政处罚决定书模版告知了当事人复议的权利，但未告知当事人诉讼的权利，这主要和《外汇管理条例》第五十一条是否把复议设定为前置程序有关。笔者认为，无论是从法律体系还是文义来看，该条都存在产生多种理解的可能。
一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利？《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为，既然不予处罚，当事人就没理由复议和诉讼了。严格来说，这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定：第一是不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；第三是违法行为轻微并经及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
首先，这三种情况都是以当事人违法为前提的，只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚，但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法，当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。
其次，即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议，并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能，在程序正义越来越受到重视的情况下，当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此，即使对当事人不予行政处罚，仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。
二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定？《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明“你（单位）对本行政处罚决定不服的，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议”。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”该条确实能理解为行政复议前置，但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致，容易让人产生不同理解。
首先，从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外，不受其它因素制约，这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制，这种可诉性就是间接可诉性，即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析，行政行为的直接可诉性是原则性规定，间接可诉性是例外性规定，即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提起诉讼的，才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张，给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。
复议前置的典型表述主要有以下几种：《行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规，符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规，可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此，也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此，在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作，既可以申请复议，也可以依法向人民法院诉讼。
其次，从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，这里的“可以”当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利，也可以放弃行政复议的权利，这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是，这里的“可以”也能理解为复议只是一种选择，当事人还有符合法律规定的其他选择，就像“可以这样做”的潜台词是也“可以那样做”一样。这样理解也是文义应有之意，况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径，这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下，规定“可以依法申请行政复议”，自然能理解为也“可以依法向人民法院起诉”。
三、未告知当事人诉权所存在的法律风险根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”随着当事人起诉期限的延长，不予行政处罚决定书和行政处罚决定书的法律风险也相应延长。
四、相关案例建设银行漯河分行诉漯河市工商行政管理局行政处罚案2002年7月17日漯河市工商行政管理局对建设银行漯河分行作出漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定，以该行超出核准登记的经营范围经营保险业务为由，依法对其进行了行政处罚。处罚决定书尾部载明“如对我局处罚不服，当事人可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河南省工商行政管理局申请复议”。建设银行漯河分行不服，于2003年4月8日起诉至人民法院。一审法院审查认为，根据《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉”的规定，原告对原处罚决定不服的，应先申请复议，未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。据此于2003年9月1日作出不予受理起诉的裁定。建设银行漯河分行不服一审裁定，提起上诉称，漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定未告知我单位诉权，知道诉权后，我单位即提出行政诉讼。依照《行政诉讼法》第37条第二款的规定，“法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”。而《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第32条规定的实质是“可以”而非“应当”或“必须”。一审法院以行政复议前置为由裁定不予受理违反法律规定。请求撤销原裁定，依法受理我单位的起诉。二审法院审查认为，《行政处罚法》第六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。上诉人建设银行漯河分行对漯河市工商行政管理局的处罚决定不服，可以直接提起行政诉讼。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。
从该案的判决结果可以看出两点：一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定，而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同；二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权，对方在规定的时间内未复议或起诉，期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权，使得对方在两年内都可以起诉。
从轻处罚申请书篇（9）
【正文】
《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定 《检查处理违反外汇管理行为办案程序》（以下简称《程序》）将办案所需的各种法律文书的格式进行了统一，并以模版的形式在附件中进行了详细列明，这不但方便了检查人员办案，而且使相关法律文书在全国得以统一化。但外汇局肇庆中支在办案中发现，《程序》中的不予行政处罚决定书模版未告知当事人复议和诉讼的权利；行政处罚决定书模版告知了当事人复议的权利，但未告知当事人诉讼的权利，这主要和《外汇管理条例》第五十一条是否把复议设定为前置程序有关。笔者认为，无论是从法律体系还是文义来看，该条都存在产生多种理解的可能。
一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利？《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为，既然不予处罚，当事人就没理由复议和诉讼了。严格来说，这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定：第一是不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；第三是违法行为轻微并经及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
首先，这三种情况都是以当事人违法为前提的，只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚，但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法，当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。
其次，即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议，并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能，在程序正义越来越受到重视的情况下，当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此，即使对当事人不予行政处罚，仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。
二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定？《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明“你（单位）对本行政处罚决定不服的，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议”。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”该条确实能理解为行政复议前置，但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致，容易让人产生不同理解。
首先，从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外，不受其它因素制约，这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制，这种可诉性就是间接可诉性，即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析，行政行为的直接可诉性是原则性规定，间接可诉性是例外性规定，即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提起诉讼的，才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张，给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。
复议前置的典型表述主要有以下几种：《行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规，符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规，可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此，也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此，在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作，既可以申请复议，也可以依法向人民法院诉讼。
其次，从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，这里的“可以”当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利，也可以放弃行政复议的权利，这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是，这里的“可以”也能理解为复议只是一种选择，当事人还有符合法律规定的其他选择，就像“可以这样做”的潜台词是也“可以那样做”一样。这样理解也是文义应有之意，况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径，这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下，规定“可以依法申请行政复议”，自然能理解为也“可以依法向人民法院起诉”。
三、未告知当事人诉权所存在的法律风险根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”随着当事人起诉期限的延长，不予行政处罚决定书和行政处罚决定书的法律风险也相应延长。
四、相关案例建设银行漯河分行诉漯河市工商行政管理局行政处罚案2002年7月17日漯河市工商行政管理局对建设银行漯河分行作出漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定，以该行超出核准登记的经营范围经营保险业务为由，依法对其进行了行政处罚。处罚决定书尾部载明“如对我局处罚不服，当事人可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河南省工商行政管理局申请复议”。建设银行漯河分行不服，于2003年4月8日起诉至人民法院。一审法院审查认为，根据《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉”的规定，原告对原处罚决定不服的，应先申请复议，未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。据此于2003年9月1日作出不予受理起诉的裁定。建设银行漯河分行不服一审裁定，提起上诉称，漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定未告知我单位诉权，知道诉权后，我单位即提出行政诉讼。依照《行政诉讼法》第37条第二款的规定，“法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”。而《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第32条规定的实质是“可以”而非“应当”或“必须”。一审法院以行政复议前置为由裁定不予受理违反法律规定。请求撤销原裁定，依法受理我单位的起诉。二审法院审查认为，《行政处罚法》第六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。上诉人建设银行漯河分行对漯河市工商行政管理局的处罚决定不服，可以直接提起行政诉讼。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。
从该案的判决结果可以看出两点：一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定，而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同；二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权，对方在规定的时间内未复议或起诉，期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权，使得对方在两年内都可以起诉。
从轻处罚申请书篇（10）
第二条本规定所称行政执法是指农业行政主管部门及其工作人员依法对相对人采取的直接影响其权利义务或者对相对人行使、履行权利义务的情况进行监督检查的具体行政行为。
第三条本规定所称执法机构是指本厅有执法职能的行政处室和法律法规授权以及由本厅委托行使行政执法权的事业单位。
本规定所称行政许可承办单位是指按职能分工对行政许可申请进行审查，确定其是否符合法定条件，并提出是否准予行政许可意见的厅内处室和事业单位。
第四条行政执法必须坚持有法必依、执法必严、违法必究和法律面前人人平等的原则。
第五条厅长为本厅行政执法的主要责任人，对本厅行政执法全面负责，部署、检查、总结行政执法工作，保障各执法机构和执法人员必要的执法条件。
副厅长对分管范围的行政执法负责，并对厅长负责，部署、检查、督促有关执法机构履行执法职责。
各执法机构的主要负责人对本单位的行政执法工作负责，并对分管副厅长（厅长）负责，落实本单位分工范围的执法职责。
各执法岗位的执法人员承担具体执法工作，并对本处室或单位的领导负责。
第六条厅法制工作领导小组负责组织领导本厅实施行政执法责任制工作。
第七条政策法规处负责组织、协调、指导各执法机构实施农业法律、法规、规章，并依法进行监督，具体履行如下职责：
（一）拟办委托执法，组织综合执法；
（二）依法对各执法机构和执法人员实施执法监督，提出执法建议、审核处罚案件、督办案件执行、纠正不当的执法行为；
（三）组织听证，办理行政复议、行政应诉；
（四）组织法制宣传教育，培训、管理农业执法人员；
（五）其他必须履行的职责。
第八条各执法机构根据本厅有关工作分工的文件确定执法分工。
第九条监察室依照《行政监察法》及其配套文件的规定对本厅执法人员实施行政监察。
第十条执法机构必须将执法职责分解到各个执法岗位，落实到人，建立具体的岗位执法责任制度。
第十一条执法人员必须由执法机构正式在编人员担任，并经过必要的培训，具备一定的法律知识和农业专业知识，经考核合格，持省政府《行政执法证》、农业部《农业行政执法证》或法律、法规、规章规定的专业技能证件上岗。借调人员、临时工及未经培训者，一律不得从事执法工作。
第十二条我省各级农业行政主管部门在执法活动中发放、使用的各种证照、文书、服装、标志必须统一、规范，政策法规处应按有关法律规定进行监督管理。
第十三条厅设立投诉电话和投诉信箱，由政策法规处具体处理群众对本厅行政执法的投诉。
对电话和口头投诉，应做详细笔录。
第十四条对投诉人的姓名和联系方法清楚，投诉内容明确的投诉应予受理；对已经申请行政复议或提起行政诉讼的投诉不予受理。
第十五条对已经受理的投诉，政策法规处应查明事实，及时回复投诉人。
执法机构对政策法规处的调查应予配合，提供有关情况并就被投诉的内容作出说明。
第二章行政处罚
第十六条实施行政处罚必须做到事实清楚、证据充分、程序合法、处理适当、文书规范。
第十七条行政处罚程序及文书管理按《行政处罚法》及农业部《农业行政处罚程序规定》执行。以厅名义作出的行政处罚，执法机构须将全部案件材料及处罚意见送政策法规处审核同意，再报厅主管领导审批；当场处罚的，应当在作出处罚决定之日起二日内报政策法规处和办公室备案。
第十八条对公民罚没1万元以上、对法人和其他组织罚没20万元以上，责令停产停业以及吊销许可证等重大行政案件的处理由厅法制工作领导小组讨论决定。
第十九条案件办理终结，由执法机构填写结案报告，分别报政策法规处、办公室和农业部备案。
第二十条政策法规处对行政案件实施执法监督，必须制发执法监督文书。
第二十一条每年一月十日前，各执法机构须对上年度的行政处罚案件进行统计分析，送政策法规处综合，报农业部和省政府。
第三章行政许可
第二十二条本厅实施行政许可实行统一受理、分开审查、集中送达、有效监督的原则。
第二十三条行政许可承办单位应按规定拟订行政许可事项的办理指南。办理指南应包括行政许可事项的依据、内容、条件、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录等内容。
第二十四条办理指南和厅作出的准予行政许可决定应通过下列途径公示：
（一）在本厅办公场所设置电子触摸屏公示；
（二）办理指南编印成册，供申请人查阅；
（三）在农业信息网上公布；
（四）在省政府规定的报刊上公布。
第二十五条厅行政许可办理中心统一对外受理行政许可申请，送达行政许可决定。
第二十六条行政许可办理中心接受行政许可申请时，应当核对行政许可申请办理人员的身份。
申请人为公民的，许可申请办理人员应持有个人身份有效证明；
申请人为单位的，许可申请办理人员还应当持有工作证或单位证明等有效证明文件。
受委托办理行政许可申请的，应当出示有效委托书。
第二十七条行政许可办理中心应当对申请人提交的行政许可申请材料是否符合受理条件进行审查，并根据不同情况分别作出处理：
（一）申请事项属于本厅管辖，申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以受理，并发给受理通知书；
（二）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时作出不予受理的书面决定，并告知申请人该事项不必向行政机关申请行政许可；
（三）申请事项不属于本厅管辖的，应当即时作出不予受理的书面决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场以书面通知的形式一次告知申请人需要补正的全部内容及具体要求；
（五）申请材料存在文字错漏等不影响实质内容、可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。
第二十八条接受申请材料后，发现申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当在五个工作日内以书面通知的形式一次告知申请人需要补正的全部内容及具体要求。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
申请人未按要求补正申请材料的，视为未受理；申请人按要求补正申请材料的，以提交补正申请材料的日期为受理日期。
第二十九条行政许可办理中心应当将行政许可申请连同行政许可办理表于收到申请当日或次日转送行政许可承办单位。行政许可承办单位应指定专人作为行政许可联络员，负责本单位与行政许可办理中心之间的联络工作。
申请材料不齐全或不符合法定形式的，行政许可承办单位应当在收到申请材料之日起二个工作日内将申请材料退回行政许可办理中心，并提出补正申请材料要求，由行政许可办理中心告知申请人补正。
申请材料齐全且符合法定形式的，行政许可承办单位应当就申请内容依法审查，提出意见，呈厅领导审批后制作行政许可决定，在行政许可期限届满前交行政许可办理中心。行政许可办理中心应当在本厅作出行政许可决定之日起十个工作日内向申请人送达行政许可决定。
第三十条行政许可承办单位的工作人员不得直接受理申请，不得直接发放行政许可决定；行政许可办理中心的工作人员不得对行政许可申请进行实体审查。
禁止实施行政许可工作人员超越必要范围或以不恰当方式与申请人接触。
第三十一条依法应当先经下级农业行政主管部门审查后报本厅决定的行政许可，由下级农业行政主管部门在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送行政许可办理中心。行政许可决定由许可中心直接送达申请人。
第三十二条依法应当经本厅审查后报上级行政机关决定的行政许可，由行政许可办理中心在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。
第三十三条根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，承办单位应当指派两名以上工作人员进行核查并制作核查笔录。
第三十四条本厅作出行政许可决定前，申请人、利害关系人要求对行政许可申请进行陈述、申辩的，行政许可办理中心应当听取申请人、利害关系人的意见，并制作笔录转送承办单位。
第三十五条有法定事由，不能在法定期限内作出行政许可决定的，经厅长批准，可以延长十个工作日。承办单位应草拟延长行政许可期限通知书，在行政许可期限届满二个工作日前交行政许可办理中心加盖印章后送达申请人。
第三十六条实施行政许可依法需要收费的，由承办单位填写缴费通知书，与行政许可证书一并交行政许可办理中心通知申请人缴费。
申请人拒绝缴费的，不予颁发行政许可证书。
第三十七条实施行政许可依法需要举行听证的，按农业部《农业行政许可听证程序规定》执行。
第三十八条实施行政许可的各种文书，应当使用统一格式。
送达行政许可文书，应当履行送达手续。
第三十九条行政许可办理中心定期编制行政许可统计表，每年年终，由行政许可办理中心和行政许可承办单位对实施行政许可的情况做书面总结，报送厅领导和厅有关单位。
第四章行政执法评议考核
第四十条本厅对行政执法机构及其执法人员履行行政执法职责情况实行评议考核。
第四十一条评议考核工作在厅法制工作领导小组的领导下，由政策法规处、人事处组织实施。
第四十二条评议考核遵循公开、公平、公正原则；坚持民主评议和量化考核相结合、内部评议和外部评议相结合的考核方法。
第四十三条评议考核内容纳入目标管理，每两年进行一次。
第四十四条行政执法机构评议考核采用百分制，考核结果分优秀、合格、基本合格和不合格四个等次。考评总分90分以上的为优秀，75－89分为合格，60－74分为基本合格，60分以下为不合格。
第四十五条行政执法机构评议考核的主要内容与分值：
（一）行政执法责任制的组织领导和落实情况（15分）；
（二）行政许可、行政处罚、行政强制等具体执法职权的落实情况（30分）；
（三）行政执法程序合法情况（15分）；
（四）行政执法队伍建设情况（10分）；
（五）行政执法制度建设情况（10分）；
（六）行政执法案卷管理和评查情况（10分）；
（七）行政执法监督措施落实情况（10分）。
第四十六条行政执法机构的评议考核按下列程序进行：
（一）听取被评议考核执法机构的汇报；
（二）查阅行政执法档案以及与行政执法有关的其他工作资料；
（三）征求与被评议考核执法机构有工作联系的单位对被评议考核执法机构的意见；
（四）测试被评议考核机构执法人员对相关法律和业务知识的掌握情况；
（五）填写评议考核表，形成初步评议考核意见；
（六）向被评议考核机构反馈初步评议考核意见；
（七）形成评议考核情况报告，报厅行政执法工作领导小组审定；
（八）公布评议考核结果。
第四十七条厅机关有关处室行政执法人员的评议考核纳入公务员年度考核。执法人员应当在年度考核报告中将履行行政执法职责情况作为一项单独内容。
厅属事业单位执法人员的评议考核由各单位依照本办法的要求进行，考核结果报厅政策法规处和人事处备案。
第四十八条行政执法人员评议考核的主要内容：
（一）掌握法律和业务知识情况；
（二）履行岗位职责情况；
（三）遵守执法人员行为规范情况；
（四）工作效率和工作成绩。
第四十九条对行政执法工作中成绩显著或考评结果优秀的单位和个人，由厅给予表彰奖励。
行政执法机构年度考评不合格的，取消当年评选先进集体的资格，主要负责人向厅法制工作领导小组和本单位职工大会作书面检讨，并提出整改措施。
行政执法人员考评不合格的，该年度考核不得确定为优秀等次，取消当年评选先进个人的资格，责成限期改正，并视情节给予通报批评，情节严重者调离执法工作岗位或依法追究责任。
第五十条评议考核的人员在评议考核工作中弄虚作假、、，构成行政违纪的，按人事管理权限给予行政处分。
第五章行政执法过错责任追究
第五十一条行政执法过错是指厅各执法机构及其工作人员在行使行政执法职权、履行法定义务过程中违法或者不当，但尚不足以追究法律责任的情形。
第五十二条追究行政执法过错责任，应当坚持实事求是、有错必纠、责罚相当、教育与惩戒相结合的原则。
第五十三条有下列情形之一的，视为行政执法过错，应当追究责任：
（一）超越法定权限的；
（二）认定事实不清，主要证据不足的；
（三）适用法律、法规、规章错误的；
（四）违反法定程序和期限的；
（五）处理结果显失公正的；
（六）依法应当作为而不作为的；
（七）、循私枉法、贪赃枉法的；
（八）其他违法或不当行为。
第五十四条行政执法过错按下列规定确定责任人：
（一）承办人故意或者过失造成错案和执法过错的，由承办人承担责任。
承办人的意见经过批准出现错误的，由批准人承担主要责任，承办人承担相应责任。
（二）鉴定人、勘验人、记录人故意或者过失导致错案和执法过错的，由鉴定人、勘验人、记录人承担责任。
（三）集体研究决定错误的，由主持人和坚持错误意见的人承担责任。
（四）负责人指使或者授意承办人违法办案的，由该负责人承担主要责任。
（五）由于任用不具有执法资格人员导致错案和执法过错的，在追究承办人责任的同时，追究用人失职者的责任。
（六）执法人员不履行法定职责造成不良后果的，由执法人员承担责任。
第五十五条行政执法过错情节轻微，危害不大的，给予批评教育、责令检查、通报批评等处理；情节恶劣，后果严重的，取消执法资格，并按规定给予行政处分。
第五十六条行政执法责任人的行为给当事人造成损失的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。
第五十七条行政执法责任人自行发现并纠正错误的，可以从轻或减轻处理，坚持错误不改正或者阻碍对其错误调查追究的，应当从重处理。
第五十八条有下列情形之一，尚未造成严重后果的，不予追究责任：
从轻处罚申请书篇（11）
子虚律师的反驳意见：①、“生效的判决”只是对该案被告人的判决，该判决不是对证人或其他利害关系人的判决。该判决认定的事实仅对该案被告生效，而对无抗辩权、上诉权、申诉权的证人或其他利害关系人无效。因为从我国诉讼法的立法原理上讲，不可能让一个公民对法院认定的事实无抗辩权、上诉权和申诉权。
②、司法行政机关作为案外人，当然没有权力和法律依据去否定审判机关的生效判决，但依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据”。其中“全面、客观、公正”地收集证据的过程，就是对相关证据进行审查的过程。在本案中，法院的判决书仅仅是诸多证据中的一份证据，而不是全部证据。申请人提供的六份证据有照片、有书证、有证人证言，足以判决书对律师与法官关系的认定，司法厅不应视而不见。
③、该判决书所涉案件在审理程序上存在明显错误，即未通知作为证人的律师到庭质证，甚至在律师书面申请到庭质证的情况下，仍不让律师到庭质证，严重违反《刑事诉讼法》第四十七条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据”之规定。
④、司法行政机关应该尊重的是共和国的法律，比如前面提到的《刑事诉讼法》第47条的规定，而不是存在明显错误的基层法院的判决书，如果司法行政机关对国家的大法视而不见，而将后者当作《圣经》去读，那就不是执法水平问题了，而是心态问题。没有一个正常的心态，当然会误读法律。
虚拟省司法厅答辩理由之二为：“子虚律师向法官行贿的行为构成行政处罚意义上的行贿，据判决书记载，其动机是与法官搞好关系，据此，答辩人认为子虚律师构成行贿。”
子虚律师的反驳意见：①、在此，申请人是第一次看到“行政处罚意义上的行贿”之说。但不知什么行为才是“行政处罚意义上的行贿”，为了让申请人诚服，申请人请求答辩人把“行政处罚意义上的行贿”的概念和构成要件加以说明，以便警示后人。申请人认为，如果真的有“行政处罚意义上的行贿”，那也是由人民法院依法认定行为人的行为构成行贿，也即符合行贿犯罪的构成要件，只是由于情节轻微，依法由人民法院作出免于刑事处罚的行为，而绝不应该是司法行政机关随意越权认定的行为。
②、“与法官搞好关系”不是违法行为，我国目前没有任何一部法律不准许律师与法官搞好关系，与法官搞好关系有利于律师执业，如对开庭时间冲突的“协调”，阅卷时间上提供“方便”，并不是坏事，不存在违法问题。
③、正象我们现实生活中许多为官者（当然也包括虚拟省司法厅的领导）遇“红白喜事”也可能收过下属单位和个人的礼金，同时在其上级或其他当权者遇“红白喜事”时，也可能会送出礼金一样，他们动机肯定也是为了“搞好关系”，在自己遇到什么麻烦或需要升迁时能“给予关照”，我们能按答辩人的判断标准说他们即受贿又行贿吗？当然不能，因为他们没有具体的请托事项，仅仅是一般的感情投资，有些是合情合法的，有些是合情不合法的，最多也只是一般违纪行为，绝非行贿或受贿。
虚拟省司法厅答辩理由之三为：“司法机关对行贿行为的确认权是《律师法》赋予省级司法行政机关的法定职能和职责。”
子虚律师的反驳意见：①、《律师法》中并没有关于省级司法行政机关可以违反《刑事诉讼法》第十二条：“未经人民法院判决，对任何人都不得确认有罪”的规定，法外行使司法审判权，认定律师行贿的相关条款，这是虚拟省司法厅对《律师法》的误读。
②、虚拟省司法厅在2006年12月14日向申请人送达的《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》中称“你因向法官行贿的行为，违反《中华人民共和国律师法》……”，这里只能说明两个情况：一是司法厅认为申请人的“行贿行为”已由法院的判决书确认；二是申请人的行贿行为应当由司法行政机关认定。如果是前者，则司法厅的答辩与之相矛盾，因为司法厅在其答辩书中称自己是依据《律师法》赋予省级司法行政机关的法定职能和职责，对申请人的“行贿行为”进行确认。（在此前，申请人提出了上述判决书只是对被告的判决，而非对证人的判决，所以司法厅才称自己是依据《律师法》赋予省级司法行政机关的法定职能和职责行使“判决权”。）如果是后者，则与司法厅的答辩观点是统一的，但司法厅在尚未举行听证就认定申请人“向法官行贿”，显然是先入为主，未经听证就予认定，程序违法。
③、虚拟省司法厅对申请人行为性质的认定先入为主，主观臆断，还不仅仅表现在《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》中，还表现在司法厅在2006年11月开始调查，2007年元月作出行政处罚，但早在2006年5月就扣押了申请人的律师执业证书，且未给任何说法儿。对申请人提出的这种严重程序违法问题，司法厅在其答辩书中并未作任何答辩，应视为司法厅对其处罚程序违法的承认。
看完虚拟省司法厅的答辩意见书和子虚律师的反驳意见，笔者颇有感触，不禁生出两点疑问：司法厅应当如何对待律师？怎样才能管好律师？
从虚拟省司法厅的答辩书里，笔者看到了强词夺理、生拉强套、想方设法儿置律师于死地而后快的杀气，而从子虚律师的反驳意见中，笔者看到了作为弱势的一方，孜孜不倦地追求法律理性，向法律寻求保护的企求。那么，我们的司法机关为什么要想方设法儿地把律师当作仇敌去打击呢？一位“社会观察家”认为原因有三，一是在公安、检察、法院和司法这四家当中，司法行政机关的权力最小，其有关领导权力欲望得到表现的机会太少，它需要在关键时刻对平时不把自己放在眼里的律师整治一番来实现自己的权力欲；二是律师与司法行政机关的管理人员相比，收入相对较高，但许多律师平时很少想起来“回家看看”，这也就导致了作为“娘家人”的司法行政机关对律师的权益懒得去维护，个别素质差的人甚至总希望律师出点儿什么事，那厢他也好幸灾乐祸地隔岸观火或巴不得律师去哀求他；三是律师协会的地位太低，比如在虚拟省，律师协会对子虚律师等人的处理意见就被司法厅厅长的一句话给否掉了。对于这位“社会观察家”提出的三个原因，笔者对前两个原因是不赞同的，因为在司法行政机关中毕竟还有许多好领导、好干部，前两个原因所描述的仅仅是司法行政机关中极少数素质低下者的作派，笔者本人对虚拟省司法厅的前几任正副厅长和律管处处长都怀着十分敬仰的心情，他们对律师的关爱程度是让人十分感动的。既使现在，乌有市司法局一位分管律师工作的副局长，还在对乌有市几位被处罚的律师感到痛心。笔者是在乌有市政协认识他的，笔者与他之间只是点头之交，他也不是笔者的上级，但他为人的品格和对律师的关爱程度让笔者在提笔书写此节时，仍觉热泪盈眶。而对于第三个原因，笔者是赞同的，因为笔者注意到，由于子虚律师将笔者的“真实故事的虚拟展开”系列文章转贴到虚拟省律协网站的论坛上，虚拟省律协网站也从其他网站转发了笔者系列文章中的部分篇章，最近该网站论坛上的贴子已被全部删除。为此，虚拟省律协某专业委员会的委员这样对笔者调侃：有人说律协是司法行政机关的“二奶”，可我觉得咱这律协连二奶也不如，人家二奶还可以用撒娇的方式讨得些许权益，而咱们律协在司法行政机关面前连撒娇的机会都没有。
笔者以为，当我们在制定一部法律或是作出一项司法解释的时候，是发誓要把那些从立法精神和人之常情上看都不应受到追究和处罚的人，全部强拉进“犯罪分子”或“行政处罚相对人”的圈子里，还是尽可能地把他们排除在被法律追究的“红线”之外，这不仅仅是立法者和有权作出司法解释的人所处的人性立场问题，也是我们当今构建和谐社会理念下值得深思的问题。
意大利法学家贝卡里亚在二百多年前就提出“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”。“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。“一种正确的刑罚，它的强度只要是以阻止人们犯罪就够了”。
当然，贝卡里亚所说的是刑罚的目的。那么，笔者据此以为，行政处罚的目的，既不要使一个人失业，也不是要消除他已犯下的错误，行政处罚的目的仅仅在于教育相对人不再犯错误，并规诫其他人不要重蹈覆辙，一种正确地行政处罚，它的强度只要足以教育人们不再犯同样的错误就够了。继而，笔者认为，司法行政机关的重要职责是对律师尽可能地依法保护，而不是尽可能地非法打击。当我们对杀人犯都可以“宽严相济”的时候，当我们的最高法院和地方各级法院都在行政审判中探索“和解”机制，化解矛盾推进和谐的时候，当我们的党中央一再强调、要求我们坚持实事求是的科学发展观，为构建和谐社会而共同努力的时候，我们的司法行政机关是不是也要改变一下执法理念，对那些法无明文规定或依法难以确认、不能确认是否构成“行贿”的行为，应以批评教育为主，尽可能地不处罚或改作较轻的行政处罚，这样才符合我们构建和谐社会的理念。我们不妨作一个假设，如果虚拟省司法厅能主动撤销对相关律师吊销执业证书的处罚，严格依法行事，对法无明文规定或者依法根本就不属于“行贿”的行为不予处罚或仅给予较轻地行政处罚，那么，被处罚的律师不但不会提出行政复议或行政诉讼，甚至连听证也不会去申请，而被处罚的和那些未被处罚的律师也一定会受到教育，接受教训，在今后的执业中会尽可能地恪守执业纪律。这样一来，虚拟省司法厅不但不会失面子，反而会受到广大律师的拥戴，更有利于今后对律师的管理工作。而如果虚拟省司法厅生拉强套，坚持要吊销相关律师的执业证书，则行政复议和行政诉讼则是必然的。尽管虚拟省司法厅完全有可能利用自己手中的权利和影响使行政处罚得以维持，但它将失去广大律师的拥戴。并且由于处罚失当，也不会被广大律师所接受，教育广大律师的目的则更不会达到。如此以来，除了让社会上多几个失业者，浪费并不充足的法律服务资源，使更多的律师不再相信法律之外，虚拟省司法厅的这种处罚对社会百害而无一利。同时，虚拟省司法厅也不能完全排除最终败诉的可能，尽管那种可能很小。而如果最高司法行政机关或人民法院能严格依法办事，虚拟省司法厅败诉的可能性则又是很大的。如果被处罚的律师坚持申诉，虚拟省司法厅最终败诉则又是必然的。因为我们国家的法制建设正在向健康、理性的方向发展，而虚拟省司法厅的上述做法显然与我国法制进步的方向背道而驰。到那个时候，虚拟省司法厅可真要既失面子，又失人心了。
司法行政机关，你不是视律师为耗子的猫，也不是视律师为罪犯的警察，你是律师的娘家人，你只有关爱律师、理解律师，拥有“娘家人”的宽容和大度，才能去教育律师、管好律师。
【内容提要】如果司法行政机关置国家的大法于不顾，故意将一个基层法院存在明显程序错误和实体错误的判决书奉作《圣经》去读，并以此为据去处罚律师，那就不是执法水平问题了。这种视律师为仇敌的心态既不符合实事求是的科学发展观，也不符合我们构建和谐社会的理念。司法行政机关应在法律许可的范围内尽可能地保护律师，而不是尽可能地想方设法儿打压律师。只有关爱律师，才能管理好律师。这才是值得我们的司法行政机关认真考虑的问题。
【关键词】律师行政处罚吊销执业证书
注释与参考文献
1、梁治平《法意与人情》，中国法制出版社2004年版。
