讨论法论文大全11篇

讨论法论文篇（1）

二、诵读法

诵读法是学习古代文学课程的最经典的方法，在教学中可以说是占有一席之地。目前很多学生在朗读古诗词时存在很大的问题。比如朗读不流畅，甚至于连断句都不能断准确，更有甚者连诗词的情感都不能把握准确。所以我们教师在课堂中更应该拿出一定的时间来培养学生诵读法朗读诗词的习惯和能力。俗话说“书读千遍，其义自现”，那些优秀的文学作品在有声朗读中可以使学生对其产生最直接的审美体验和最丰富的想象空间。比如在讲授李白的诗歌时，可以充分调动学生的各种情绪去朗读。李白诗歌中情感非常丰沛，喜怒哀乐在不同诗歌中体现得淋漓尽致。如《将进酒》让学生在朗读中体会诗人情感的跌宕起伏：由悲伤到欢乐，再由激愤到狂放。这种情感的表达如果仅仅通过教师的讲授还不足以让学生体会深刻，只有加上学生自己的朗读才能真切地体会到李白那韶光易逝的悲伤，怀才不遇的激愤，恃才傲物的狂放，继而深刻地领悟到李白诗歌的浪漫主义色彩。所以古代诗词的情感品味通过朗读这种方法能够更好的使学生得以体会。

讨论法论文篇（2）

言论自由是指人人享有的以口头、书面以及其他形式获取和传递各种信息、思想的权利。它包括三个方面的自由：（一）寻求、接受信息的自由。人类为了生存和发展，必须认识和改造主观和客观世界，必须组成社会和进行交往沟通，为此，就要寻求和接受前人和他人的经验，享有寻求和接受信息的自由。否则，生存和发展将不可能。（二）思想和持有主张的自由。寻求和接受到的信息，成为思想的资源，经过加工成为思想和主张、意志。这种思想、主张和意志，不应受干扰和禁锢，否则发展将会停止，生存将受到威胁。（三）以各种方式传递各种信息、思想和主张的自由。这是人类为改造自然和争取社会进步，实现相互协作和联合必需的起码条件。言论自由是人们认识、接受、发展和传播知识、经验以及真理的重要形式；保障言论自由是对人的关怀和尊重。它与其他自由和权利一起成为现代市场经济、民主政治和现代国家立国的基础。

纵观历史，我们可以找到许多有关言论自由与社会发展紧密相关的强有力的论据。

中国古代西周王朝（公元前1100年至前771年）时期，统治者在全国实行以嫡长子继承为核心、以血缘关系为纽带的封邦建国的宗法奴隶制统治。从文献记载和考古资料看，西周奴隶主贵族制定了不少法律，史称：“周有乱政而作《九刑》”。之后周穆王时又制定《吕刑》，这里所谓“刑”，就是指法律。传世和新发掘的金文中的法律史料也印证了这些记载。尽管如此，“礼”无论在国家政治统治或意识形态方面都居于主导地位。在政治统治上，它“经国家，定社稷，序人民，利世嗣”，“分争辩讼，非礼不决；君臣上下、父子兄弟，非礼不定；宦官事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行”。在思想和言论上，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，可以说，言论自由被钳制到了无以复加的地步。虽然礼制有其存在的必然性，但到了西周末期已成了社会发展的障碍，不冲破“礼”的束缚，社会就不可能发展。春秋（公元前771年前403年）战国（公元前403年前221年）的变革当然是基于社会生产力的发展，但冲破了“礼”对人们思想的束缚也是重要条件。所谓“礼乐崩坏，权力下移”，就是对当时客观情况的描述。春秋末期开始的“百家争鸣”，则是中国古代言论自由的形式和内容。它是当时社会变革的产物，又大大地推动了社会变革。其结果是推动了中国从奴隶制度向封建制度的转变，为以后持续了两千多年的封建王朝统治奠定了基础。

历史发展到19世纪，中国的封建专制制度已愈来愈腐朽，但是对这种制度的任何批评、指责，都被法律视为“大不敬”和“犯上”，为常赦所不原。1840年之后，尽管列强入侵，丧权辱国，割地赔款，民族生存到了危亡的关头，封建君主们仍然抱住祖制不可改变的信条，企图继续禁锢人们的改革思想和主张。一百多年来，西方资产阶级的君主立宪思想、民主共和思想和马克思主义的人民民主思想在中国的传播，每一次都付出了血的代价。可以说言论不自由，是中国社会发展迟缓的一个原因；而经过艰苦斗争，先进思想终得传播并变成巨大的精神和物质力量，又成为封建帝制，促使民主革命胜利，新中国终于诞生的巨大动力。

1978年以来，中国经济取得了举世瞩目的成就，社会得到了长足发展，是与中国坚持解放思想、实事求是的思想路线分不开的。解放思想使人们冲破一个个理论，想许多过去不能想的事，说许多过去不能说的话。对于许多重大问题，在“百花齐放，百家争鸣”的方针指导下，通过自由讨论，使认识符合或接近真理。实事求是是要求人们摆脱本本主义，认识和思考问题不要从现成的定义和原则出发，而要使思想认识符合实际，以实践检验思想和认识是否正确。评价社会发展进步的标准，“应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平”。这种新的历史条件进一步鼓舞了中国人的思想解放和言论自由，正在并将继续促进中国的社会发展。

言论自由与社会发展的密切关系，在西方国家的历史上，也有许多例证。很显然，如果烧死布鲁诺的神权政治和法律制度依然存在，那么人们今天登上月球、探测太空则是不可能的。

正因为言论自由之于社会发展具有如此重要意义，所以人们不仅把它当做一种信念，而且把这种信念用法律加以确认和保障；不仅把它做为某一国的国内法内容，而且还以国际宣言和条约的形式加以规定。

如，《世界人权宣言》：“人人有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。

又如，《公民权利和政治权利国际公约》第19条：“一、人人持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。”

除此之外，《德黑兰宣言》（1968年）、《维也纳宣言和行动纲领》（1993年）、《美洲人的权利和义务宣言》（1948年）、《欧洲人权公约》（1950年）、《美洲人权公约》（1969年）和《非洲人权和民族权》（1981年）等国际人权宣言和公约对言论自由都作了规定。

二

言论自由对于社会发展是重要的，但并不能由此得出结论说它是绝对的、不受限制的。孟德斯鸠认为，自由是做法律许可的一切事情的权利。人人都是生活在特定的群体、社会和国家之中，都必须遵循公认的道德和法律确认的行为准则。不允许借言论自由侵犯他人的权利的自由，不允许损害社会公共道德，危害国家安全，出卖国家机密，危及世界和平。“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样有这个权利”。

因此，无论是国际公约或各国宪法，在宣告言论自由为一项基本人权并以法律保障的同时，都对这种自由权利的行使规定了相应的限制。

《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：言论自由的行使“带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必须：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。有关这种限制，在其他国际或区域性人权公约中都有规定，其中，以《欧洲人权公约》最具有代表性。该公约规定：“上述自由（指言论自由作者注）的行使既然带有责任和义务，就得受法律所规定的程序、条件、限制或惩罚的约束；并受在民主社会中为了国家安全、领土完整或公共安全的利益，为了限制混乱或犯罪，保护健康或道德，为保护他人的名誉或权利，为了防止秘密收到的情报的泄露，或为了维护司法官的权威与公正性所需要的约束”。

据荷兰两位宪法学者统计，在世界142部宪法中，有124部规定了发表意见的自由。这些国家在肯定言论自由作为一项基本人权的同时，为防止这项权利的滥用，也都以“但书”的形式对这种权利的行使作了限制。

美国关于言论自由的“但书”多规定于各州宪法，如：纽约州宪法：“每一公民对于任何问题，均有写作、口述或出版其意见的自由，但须自负滥用此项权利之责任”。伊里诺斯州宪法：“每个公民均能自由写作、口述或出版各种问题之文字，但若滥用其权利时须自负其责任。”作为法国宪法序言的《人权宣言》：“自由表达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此，各个公民都有言论、著述和出版自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任”。巴西宪法：“除每个人依照法律规定对其在娱乐和公开表演中所犯的越轨行为负责外，思想、政治或哲学见解可以自由表达，以及提供信息不受检查。通讯权利受到保护，出版书刊、报纸和期刊无须当局许可。战争、扰乱秩序的宣传或宗教、种族或阶级偏见的宣传，以及与道德及良好习俗背道而驰的出版物和放肆行为都将是不可容忍的”。印度宪法第19条第1款，一切公民均享有（一）“言论和表达自由”……但第二款规定，“为维护印度完整、国家安全、与外国的友好关系、公共秩序，礼仪道德，或由于涉及到藐视法庭、诽谤或煽动犯罪等问题而对上述第一款（一）项施加合理限制，也不妨碍国家为此制定法律施加此类限制。”埃及宪法：“每个公民的思想和言论必须得到保障，在法律规定的范围内有权表达自己的意见”。

从这些国家宪法和法律可以看出，对言论自由的限制正如对言论自由的肯定一样，也是普遍的。尽管如此，我认为，就言论自由及对其限制来说，自由仍然是首要的、基本的，正如权利与义务之于法律，权利是基本的一样。限制言论自由的目的是为达到言论权利与言论义务的协调和统一。

三

关于对言论自由限制的范围大小和程度，从宪法和法律的条文中不是不能作出区分，但主要的还要看各国的司法与行政执法的实际情况。各个国家之间限制言论自由的不平衡，不仅仅是因为宪法和法律规定与法律的执行总是存在差距，而且还有更深层次更复杂的原因。这就是：（一）各国的历史文化背景不同；（二）各国的宗教与民族习惯不同；（三）各国的经济、文化和科学技术发展水平不同；（四）各国国内的社会治安状况不同；（五）各国面临的国际形势不同。

客观世界是复杂的，且不断发生变化，它不像理论家笔下抽象形成的逻辑严谨、首尾一贯的应然道理。面对选民、担负国家责任的政治家和法官要更多地考虑具体情况下的具体操作。他们既要保障公民的言论自由，又要考虑社会秩序的稳定和发展，使这种自由权利的行使促进而不是妨碍秩序的稳定从而影响发展。为了避免顾此失彼，招致混乱，他们必须在履行自己职责时，注意在言论自由和发展所需要的秩序和稳定之间寻找平衡点，也就是哲学上所称的“度”。这个度在各国宪法和法律中都有所规定，但在实践中对具体问题仍要靠法官依据法律的规定和事实作出裁决。

1997年冬我们在访问挪威时，挪威最高法院院长卡斯坦？施密斯（Karstein？Smith）告诉我们，最高法院正在审理这样一个案件：挪威白人联盟党以维护挪威人原有特性为由，公然在该党党纲中提出反对挪威人与黑人通婚。对此，初审法院判定该党领袖有罪，处以监禁和罚金。被告人不服，以该判决违反挪威宪法和《欧洲人权公约》关于言论自由的规定为由提起上诉。最高法院考虑到这一案件涉及重大原则问题，破例不经中级法院而由最高法院审理，并由最高法院全体法官出庭。经审理，最高法院认定，白人联盟党在党纲中反对白人与黑人通婚属于言论自由的理论是不能成立的。为了主持法律公正与社会正义，在所谓言论自由与反对种族歧视的关系上，选择了反对种族歧视的立场，驳回了上诉，维持初审判决。这一案件的审理过程和最终裁决给我们留下了深刻印象。它再次说明，宪法和国际公约关于言论自由的规定不得滥用，否则势必走向反面。

基于各个国家的具体情况，不少国家在批准《公民权利和政治权利国际公约》时，对该公约第19条关于言论自由及限制的有关内容作了某些保留或声明。例如，澳大利亚、比利时、法国和德国表示它们要在与《欧洲人权与基本自由保护公约》第10条、第11条及第16条相一致的前提下遵守《公民权利与政治权利国际公约》第19条；对于第19条第2段，澳大利亚、爱尔兰、卢森堡和荷兰曾就无线电和电视广播的规制和颁发执照作出了保留；卢森堡和荷兰还在保留中提到对电影公司和电影院颁发执照的制度，等等。对于这些保留或声明，只要不违背公约的根本原则，都应当抱着理解和谅解的态度。这是因为包括言论自由在内的各种自由和人权保障都主要依靠各国通过国内法律机制和措施来实现。一般情况下，其他国家政府和国际组织通过国际合作、平等对话和提示来促进而不是通过发表声明指责和干涉。

四

正如本文开始所谈到的，在历史上，中国人民为争取言论自由曾进行了长期斗争，并付出过血的代价。1949年新中国成立以后中国人民就把来之不易的言论自由写在自己的纲领上。《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条：“中华人民共和国公民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身居住、迁徙、及示威游行的自由。”这个纲领在1954年宪法制定之前曾起了临时宪法的作用。自1954年第一部宪法颁行之后，宪法虽几经修改，但言论自由都是明确肯定的。现行宪法规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。”同时还规定公民还有“进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由”。针对中国的具体情况，宪法特别规定公民“对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉，控告或者检举的权利”。同其他国家一样，中国宪法也为言论自由的正确行使确立三点原则。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这一规定要求：尊重他人的权利和自由，尊重他人的名誉、人格和隐私，遵守公共秩序，保守国家秘密和国家安全、尊重公共道德。为了保证宪法规定的实施，中国《民法通则》、《未成年人保护法》、《保守国家秘密法》等法律还作了具体规定。《刑法》和《治安管理处罚条例》对于违反上述规定和构成犯罪的人规定了惩罚措施。中国尽管对言论自由作了一系列法律规定，但由于封建专制主义统治历史很长，家长制影响极深，“不敬”、“非上”、“指斥乘舆”、“犯讳”、“不孝”、“告尊长”和“亲亲相隐”、“为长者讳”以及形形的封建等级特权等都曾作为封建刑法的罪名和适用原则。这些并没有随封建王朝的倾覆和封建皇帝的而被埋葬，之后很久仍时不时散发某些臭气。几十年来，在对待言论自由上，我们是有深刻教训的，一个时期，宪法原则曾一度遭到破坏，公民的言论自由得不到基本保障和正确对待。实践中，既有限制过严，“把领导人说的话当作法，不赞成领导人的话叫做违法”；又有失之过滥，在“大民主”、“革命行动”的口号下，一部分人对另一部分人，这一部分人和那一部分人之间，相互攻击、诽谤、揭露隐私、侮辱人格尊严，从动笔动口到动手，从动刀动棍棒到动枪动炮，形成了“全面内战”。只是在1978年之后，中国共产党通过拨乱反正，果断地结束了那场所谓“”，恢复了宪法和法律秩序，混乱局面才得以根本好转。

讨论法论文篇（3）

一、引言

自从罗豪才教授于1993年发表《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后，我国行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮。[1]一时间，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“保权-控权均衡说”、“控权-平衡论”、“多元控权论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”、“职责本位论”等十余种学说纷纷亮相，令人目不暇接。这场讨论早以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而令法学界瞩目。时至今日，这一课题的研究仍旧呈现出方兴未艾之势。但另一方面，由于种种原因，这场讨论仍有诸多不足之处，各种学说、观点似乎普遍给人一种众说纷纭、杂乱无章的感觉，以至于一些关于行政法理论基础的论点和研究严重脱离行政法制度建设的实践。正因为如此，有学者认为在我国社会转型尚未完成之前，应当静观其变，密切关注行政法治领域诸多的现实问题，为最终建构适合于我国的行政法理论基础做准备；[2]甚至还有学者直接否定这一讨论的必要性，认为行政法理论基础是一个“虚构的神话”，是一个类似于“上帝”的问题，其存在没有什么实际意义。[3]那么，究竟应该怎样实事求是地评价这场学术大讨论呢？行政法为什么需要理论基础、需要什么样的理论基础、怎样寻找行政法的理论基础呢？如何才能将有关行政法理论基础问题的研究进一步引向深入呢？本文将围绕这些问题展开详细论述。

二、行政法理论基础研究之贡献

在当代中国的行政法学领域，不管人们承认与否或喜欢与否，“行政法理论基础”都已经成了一种实实在在的“强势话语”。十年来，本学科甚至其他学科学者对行政法理论基础问题的持续关注和热烈争论就是这一结论的最好佐证。虽然这场方兴未艾的讨论至今仍然存在种种不尽人意之处[4]，但我们认为，这些不足还不至于从根本上否定行政法理论基础问题本身的研究价值。

众所周知，我国的行政法学是在有关学科的夹缝之中艰难地生长起来的。二十世纪八十年代初期，许多原本应当属于行政法学的研究阵地都被行政学所占领。即至二十世纪八十年代中期，空前繁荣的经济法学则进一步挤压了行政法学的生存空间，以至于人们普遍认为行政法学只能研究公务员、行政组织、政府法制、公安行政等细枝末结的问题。虽然《行政诉讼法》的颁布实施在一定程度上拓展了行政法学的发展空间，但就整个行政法学理论体系而言，仍然显得过于单薄和零乱，其研究在总体上呈现出“术多而学少”的特征，无怪乎有学者称当时的行政法学正处于“低谷”时期。[5]

然而，肇始于1993年的行政法理论基础问题的大讨论则从根本上改变了这一局面。正如罗豪才教授在谈及这一问题研究的最初起因时所言：“十多年来，很多学者从不同角度、不同层面对行政法学的一些理论与实践问题，诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等，进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是，行政法最基本的理论问题，即‘行政法的本质是什么’问题，一直没有得到深入的研究和圆满的回答，以致行政法缺乏‘龙头理论’，未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说，探索科学、合理的基础理论是十分必需的。它可以指导我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本概念和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”[6]如果我们不带任何偏见地审视学界十年来对行政法理论基础问题的不懈探索，就会发现这一研究过程其实也是行政法学人不断反思、不断超越和关怀理论、倡导争鸣的过程。各种学说的提出、交锋、论证、修正以及对行政法基本范畴的提炼和理论体系构筑的尝试都大大提升了中国行政法学整体的研究水准，从而使得行政法学逐渐摆脱了边缘化的地位。具体而言，行政法理论基础研究的主要贡献至少体现在以下三个方面：

（一）确立了行政法学的基本范畴

诚如著名法理学者张文显教授所言：“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。……如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不清，就不能引发共识，各门科学就无法正常地、有效地沟通、对话、合作。”[7]如果说我国的行政法学过去缺乏范畴或范畴不全的话，那么在经历了行政法理论基础的激烈争论之后，本学科的一些核心范畴（包括行政、行政权、行政法关系、行政主体、行政相对人、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、司法审查等）基本上已经定型。以罗豪才教授主编的《行政法学》（新编本）为代表，我国行政法学中的一系列基本概念得以确立下来，它们包括：行政法关系、行政合法性、行政合理性、行政应急性、行政主体、行政相对方、被授权的组织、公务员、行政行为、抽象行政行为、具体行政行为、行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政指导、行政程序、行政违法、行政责任、行政赔偿、行政复议、司法审查等近三十个。[8]虽然学界在某些概念的内涵上理解尚不一致，但对这些核心范畴和基本概念本身的存在则并无异议。这就为中国行政法学理论的进一步发展乃至走向成熟奠定了重要基础。

（二）更新了行政法学的理论体系

行政法理论基础的一项重要使命或功能就是为构建行政法学的理论体系提供立足点。这一点已经成为学者们的基本共识。综观各种有关行政法理论基础的学说，几乎都宣称以该论为起点能够构建起“科学”的行政法学理论体系。虽然很多学者并未就此进行更为具体的阐发，但以下三种具有较大影响的学说却在构筑行政法学的理论体系方面进行了十分有益的尝试：

一是平衡论。平衡论者以“行政权力-公民权利”的关系为核心，重新建立了行政法学的理论体系。他们认为，传统的学科体系应当有所改进，不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。如罗豪才教授在二十世纪九十年代中期主编的两本具有较大影响的行政法学教材即以对行政法的调整对象以及行政法律规范和原则的分析为基础，将行政法学的基本概念、基本知识和基本原理分为三个部分：第一部分为“绪论”，重点阐述了行政法的基本概念、基本法律关系和基本原则；第二部分是“行政主体和行政行为”，集中阐述了关于行政权的组织和运行原则，即调整行政关系的原则和规范；第三部分是“监督行政行为”，着重阐述了关于监督行政的原则和规范，即调整监督行政关系的原则和规范，在体系上具有较为严密的逻辑性。而且，平衡论者还特别指出，在讨论行政法时，应当始终把握住行政法律关系和监督行政法律关系的核心，并对之极力加以具体阐述。他们甚至认为，行政法学就是研究行政法主体的权利、义务的科学。抓住行政法律关系和监督行政法律关系这一核心就能把握行政法的本质，保证学科发独立性和特殊性。[9]

二是控权论。控权论者主张以行政权为核心来构筑行政法学的理论体系。他们认为，行政法作为一门理论学科，应当有一定的侧重点或核心为主线去构筑学科体系，而不是对行政法规范的归纳、分类和解释。由于行政法的主要任务在于规范行政活动过程中的行政权与公民、组织的权利、行政权与其他国家权力的关系，因而应当以此为核心去建立行政法学理论体系。如王连昌教授主编的《行政法学》即是这一模式的典型代表，该书以规范行政权为主线，将行政法学理论体系划分为“绪论”、“行政主体”、“行政行为”及“监督行政与行政救济”等四部分。[10]此外，综合控权论的倡导者孙笑侠教授也提出，公权力与私权利的关系是行政法的核心问题，正是这两者的关系要求法律必须对公权力实行控制。为此，应当以行政权力、行政行为和行政责任三者为现代行政法结构的要素，构成行政法“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”、“行政责任-行政救济”的制度和理论体系。[11]

三是公共利益本位论。公共利益本位论者认为行政法就是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的基本部门法，公共利益对个人利益而言的主导地位理论决定了行政法学除了研究行政法的基础理论之外，在具体理论上应以公共利益为主线，主要研究行政主体、行政行为和行政救济三大基本内容。行政主体即公共利益的代表者，包括代表公共利益并对公共利益进行维护和分配的行政机关和其他组织；行政行为即行政主体为维护和分配公共利益的活动；行政救济即审查行政主体的行政行为是否真正符合公共利益，并予以相应补救的制度。[12]

由此可见，伴随着行政法理论基础问题讨论的日渐深入，具有中国特色的行政法学理论体系也逐渐成型。尽管学者们所持的理论基础还不一致，有的还比较抽象，有的甚至还缺乏深入论证或没有展开，但以“主体-行为-救济”为主线的行政法学理论体系已经得到了学界的广泛认同，行政法学也因此而成为一门独立的法学学科。毋庸置疑，这为行政法学的理论研究、知识普及以及参与学科对话创造了一个良好的平台。

（三）开启了对行政法的哲学思考

从理论上看，部门法学的研究一般包括应用研究、规范研究、原理研究和哲学研究等四个不同的层次。行政法学作为一门年轻的学科，在前三个层次的研究上已经取得了一定的成就，但对行政法哲学的思考却相当薄弱。也正因为行政法学缺乏深厚的理论根基，所以直接导致了整个行政法学界很难为社会的知识增量做出应有的贡献，其边缘化的地位日益突出。然而，实践已经多次证明：任何一门法学学科只有走向法哲学才能真正成熟。作为更多地体现人类主观意志和生活经验的法学，行政法更需要高层次的哲学思考。诚如罗豪才教授所言：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成，更有助于建构与完善行政法律制度体系，从而使得行政法更富有实效地调整行政关系与监督行政关系、最大限度地满足经济发展与社会进步的需要。正因为如此，我们甚至可以断称：特定时期占主导地位的行政法哲学理论主张，在很大程度上直接影响着一国行政法学的研究方向与行政法制的完善程度。有鉴如此，对行政法作系统的哲学反思与重构，是各国行政法学都必须关注的重要课题。”[13]

简而言之，行政法哲学就是对行政法之一般问题及行政法现象的哲理思辨，其基本内容包括本体论、价值论、方法论和实践论等四个部分。[14]按照这一标准审视行政法理论基础的讨论，不难发现，一股哲理思辨之风正在行政法学界悄然兴起。学者们在从事行政法学研究的过程中已经不再拘泥于对行政法规范进行简单的解释或专注于对策性探讨，相反地，他们已经自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。尤其是在平衡论的建构过程中，这一点表现的更为明显。无论平衡论本身科学与否、正确与否，但这种思考却反映了我国行政法学已经冲破了传统的规范分析并向哲理思辨阶段迈进。毫无疑问，这是行政法学人反思精神的重要体现，它预示着中国的行政法学即将迎来一个重大的转折时期。回顾十年来有关行政法理论基础问题的讨论，我们认为，以下五部著作堪称对行政法进行哲学思考的代表之作：

一是孙笑侠教授的《法律对行政的控制-现代行政法的法理阐释》。著者在该书自序部分曾自谦并没有什么“新鲜的创造”，只是“对现代行政法的控权方式做出归纳和解释，最多也只是对未来的控权趋势做出预测”，然而，仔细研读该书，读者就不难发现，这部著作实际上深深地浸润了著者的人文关怀精神和对中国社会现实的忧患意识，著者对行政法综合控权观念的深入阐发、对控权观念下的行政法功能定位、基本模式及制度结构的具体论述无不饱含着哲理思辨的色彩，是一部典型的行政法哲学著作。

二是沈岿博士的《平衡论：一种行政法认知模式》。[15]该书的重要贡献之一是大胆提出了“行政法认知模式”这一核心范畴，认为其是指以一定的方法和假定为前提，通过对行政法现象和本质的观察与思考而达成的关于行政法的具有内在逻辑的观念或理论体系。著者以这一范畴统领全书，认为控权论、管理论、平衡论分别是三种具有理想类型性质的认知模式，既客观评价了前两种认知模式的利弊，又围绕平衡论的研究方法、对现代行政法的认知以及对中国行政法治可能具有的规范意义做了深入论述。从这些研究来看，该书不愧为平衡论的首部集大成之作，同时也是处处闪耀着哲理思考的著作。

三是叶必丰教授的《行政法的人文精神》。该书的主要贡献之一在于初步建立了我国行政法哲学的理论体系，著者首先运用利益分析的方法揭示了行政法的社会基础，即一定层次的公共利益与个人利益关系，而这种关系又是以公共利益为本位的对立统一的矛盾运动体，它直接决定了行政法的内涵与外延、性质与特征、产生与发展，从而完成了对“什么是行政法”这一本体问题的回答；其次，著者运用公共利益本位论说明了行政法的价值目标在于通过个人利益服从公共利益的方式来消除二者之间的冲突，并指出当代行政法的精神是利益一致、服务与合作、信任与沟通，从而完成了对“行政法应该是什么”的追问。著者对行政法人文精神的关怀和对行政法进行哲学分析的倡导都是值得称道的。

四是宋功德博士的《行政法哲学》。[16]该书的最大贡献在于对行政法的价值演变、理性变迁、机制型构等行政法哲学问题做了全面、系统地回答，从而完成了整个行政法哲学体系的建构。著者对行政法哲学的探索并未排斥经验与现实的行政法律规范，相反地其关于行政法理性发展逻辑的结论却来自于对行政法律规范的理性反思。该书既有对管理法、控权法与平衡法理性程度的宏观揭示，又有对现代行政法整合视野中的制约机制与激励机制及其如何化解公平与效率、规则与原则、实体与程序、纠纷解决与创制规则之间矛盾的微观解析，从而实现了对行政法理性的整体认知。显然，该书的问世显示了中国行政法学界对行政法哲学研究的水准。

五是张树义教授的《中国社会结构变迁的法学透视-行政法学背景分析》。[17]该书的最大贡献在于倡导一种打破学科界限的跨学科研究进路，著者痛陈理论研究远离生活实际的危险，极力主张在改革的背景中寻求中国行政法学研究新的起点，并以现实社会公民权利与政府权力的调整、市场与政府边界的划分、国家与社会二元结构的分离这一“世纪性结构变迁”作为研究一切行政法问题的立足点。著者指出，中国行政法的产生和发展，都必须放到改革这个大环境中去考察。改革、以及改革所带来的社会结构变迁，才是中国行政法发展的原因和动力。只有置于改革和社会结构变迁的大背景下，我们才能更好地理解中国行政法的过去和现在，才能更好地把握中国行政法的未来发展趋势。如果说此前的几部有关行政法理论基础研究的著作更多地表现为一种理论性哲学思辨的话，那么张树义教授的这部著作堪称行政法实践哲学的典范。联系到我国当前的行政法学研究多停留于行政法学本身、停留于行政法框架内的技术性论证，而少有将行政法学置于整个社会背景下进行分析的现状，我们不能不认真地审视该书对中国行政法学今后的发展所具有的重要意义。

由此可见，与其说行政法理论基础的讨论解决了行政法的本质、目标、作用或范围问题，毋宁说它带来了研究范式的更新、开启了正常的学术争鸣。从关注于行政法制实践中的一般性问题到对行政法的根本性问题进行哲学思考，从自说自话到相互商榷，在这些可喜的变化中，中国的行政法学逐渐走出了困境，其整体的研究水准已经大大提升。如果说十年前行政法学尚不能为世人所普遍认可的话，那么今日的行政法学在历经理论基础的大讨论之后已经日显成熟，其现实解释力、影响力都明显增强，行政法学作为一门独立学科的地位正为越来越多的人们所认同。从这个意义上来说，继续将行政法理论基础的讨论引向深入无疑是十分必要的。

三、行政法理论基础未来讨论之注意事项

正如上文所言，行政法理论基础的讨论已经对行政法学传统研究范式的转换起到了“催化剂”的作用，因而学界有理由对此进行更为深入的研究和争鸣。如果说以往的研究大多属于“大胆假设”的话，那么接下来的更为艰巨的任务就是“小心求证”。也许各种观点之间暂时还无法统一甚至很长时间内都难以达成共识，但为了使行政法理论基础问题得以正常、有序地进行下去，一些基本的研究规则还是需要提倡并予以遵守的。在我们看来，未来的讨论需要注意以下三个方面的事项：

（一）建立最低限度的理论共识

从某种意义上说，学术的历史就是现象的概念化和概念的规范化的历史。作为人类思维的基本单位-概念在学术研究和学术对话中具有重要的作用，如果研究者不在同一层面或同一意义上使用概念，学术沟通与对话就无法开展。同样地，如果概念本身不严谨、不规范，那么理论的大厦也难以牢靠。令人遗憾的是，概念的不统一、用语的混乱一直伴随着我国行政法学研究的始终，也困扰着行政法学理论的发展，行政法理论基础的研究亦未能幸免。例如，与行政法“理论基础”相并列使用的名词就有“基本理念”、“基础理论”、“基本观念”、“核心理念”等多种表述。即使是同样以“行政法理论基础”作为研究的主题，不同的学者在其内涵的表述和确立标准的把握上也不尽一致，有的立足于行政法的本质、有的则以行政法的功能为标准，还有的甚至以行政法的作用、范围等为标准。如此以来，不同的学者就无法对行政法理论基础展开真正的交流与对话，这也正是行政法理论基础已有的研究为世诟病之所在。有鉴于此，学界在今后的研究中应当首先就行政法理论基础这一基本范畴达成共识，并在进一步研究的基础上尽可能统一理论基础的确立标准，从而创造出学术对话的良好平台。

我们认为，对行政法理论基础范畴的界定首先要从其在整个行政法体系中的地位入手。一言以蔽之，理论基础既是行政法基础理论的核心，也是行政法学体系建构的逻辑起点。换句话说，行政法理论基础是一国行政法学术及制度实践的最根本的理论支柱。就其存在价值或所负使命而言，行政法理论基础至少具有以下四项功能：一是指导功能，即理论基础能够对现实世界的行政法制度与学理进行评价，从而科学地指导一国行政法的制度建设与理论体系的建构，尽量减少其盲目性，促使其沿着合乎行政法基本规律的方向和朝着既定的理想目标健康发展。二是整合功能，即理论基础必须如同一束红线一样，贯穿于行政法具体理论、规范与制度的始终，从而促使整个学科的知识体系趋于和谐、有序和统一。三是阐释功能，即理论基础能够对一国行政法的概念与范围、目标与手段、内容与形式等做出比较确当的阐释，从而建立起行政法学的理论体系。四是修复功能，即理论基础必须保持足够的开放性和兼容性，进而通过不断地自我修复满足时展及社会变迁的需求。

行政法理论基础的选择标准是什么呢？或者说，行政法理论基础的确立需要考虑哪些影响因素呢？对这一问题的不同回答，便形成了理论基础的不同学说。我们基本上同意学界提出的所谓“理论高度、理论广度、理论深度、理论密度（即指导力、涵盖力、渗透力及浓缩力）”标准。[18]也就是说，作为部门法的理论基础应当具有根本性和全面性特征。除此以外，我们认为，以下两个标准也是不容忽视的：

其一，本土特色。就时下的行政法理论基础研究而言，学者们大多有意或无意地存在着某种绝对化、单一化的偏好，即往往试图以一种学说或观点来诠释所有国家、所有历史时期行政法的发展模式。这种学术尝试的具体表现是，论者大多宣称某论是“（现代）行政法的理论基础”。很显然，此种研究路径忽略甚至漠视了各国行政法生存、演变的具体社会条件、历史背景、文化传统乃至民族心理，其结果必然导致研究结论的过于笼统以至失实。更重要的是，这种贪大求全、企图找出超越一切时空的“绝对真理”的研究使得行政法理论基础本应具有的上述现实功能大打折扣。正如苏力教授所言：“（中国学者）真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性。”[19]同样地，在研究行政法的理论基础问题时，学者们也应当立足于中国经济改革、政治改革以及行政改革的实际，在借鉴国外行政法诸种模式优点的基础上，针对中国行政法发展的具体情境，努力寻求适合中国本土特色的行政法理论基础。

其二，理念。行政法与宪法同为公法的重要组成部分，二者之间的关系十分密切，行政法必须最大限度地表达的基本理念。因此，对行政法理论基础的探讨同样需要自觉地溶入现代的基本理念。虽然学者们对“”一语的诠释各有差异，但对的最低标准-限制公共权力、保护公民自由却是公认的。在探求我国行政法的理论基础时，也应当坚持这一基本标准。否则，一旦脱离了理念的指引，行政法理论基础的讨论对行政法及宪法的发展都将难有作为。

（二）在坚持学术宽容的前提下展开真诚地学术对话

任何一项学术研究活动都是一个不断地假设、求证、反驳和修正的过程。在这一过程中，学术批判与回应是不可或缺的，因为思想只有在不断地交锋中才能得到升华。同样地，行政法理论基础模式的选择也是一个相互切磋、取长补短的过程。然而，学术对话尤其是学术批判必须坚持公认的规则，如全面理解彼方观点、避免武断、误解甚至曲解等。综观以往的研究，不少论者在抛出自己的观点之前总是习惯于对其他学说进行一番批评，有的甚至不经周密分析论证就断言其论是最科学的理论基础或是最适宜的理论基础，而别的理论都是不正确的。其实，有关行政法理论基础的很多学说虽然名称不同，但细究起来却没有多少本质上的区别，往往只是看问题的角度有所差异而已。还有的论者不注意彼方学说的修正与发展，总是将矛头指向其立论之初的某些不足或“硬伤”而大加批判，这在当下对平衡论的批评中表现的尤为突出。事实上，在过去的十年间，平衡论者一直都在不断地修正其立论之初的一些提法和假设。很显然，这种不顾事实的争鸣就缺乏应有的宽容和诚实精神，其批判本身也因为无的放矢而难以令人信服。

从逻辑上看，行政法理论基础是对“行政法应当是什么”的价值判断，属于一个典型的规范命题，具有浓厚的主观色彩。因此，行政法理论基础可以甚至应当说是多元的，任何“非此即彼”的判断都是不科学的。道理很简单，任何人都不可能宣布自己就一定掌握了某种绝对真理。诚如沈岿博士所言：“‘平衡论’也是一个开放的认知模式，它已经并将继续汲取其他认知模式的合理内核，以求发展和更加完善。……目的不在于确立一个理论的最高权威以取代所有其他的认知模式，而是尽可能地提供一种比较完善的认知模式，为行政法的发展提供一种可选择的方案。”[20]因此，在今后有关行政法理论基础的研究中，应当提倡各种学说之间互相借鉴，在真诚对话中共同谋求发展，直至达成共识，从而形成有中国特色的行政法理论基础，进而参与更高层次的国际行政法学对话。

（三）加强对诸论实证基础的研究

行政法理论基础尽管是一个规范性命题，但它如果缺少实证支持也很难对现实的行政法世界产生多大影响。因此，任何一种理论只有在付诸实践的过程中才能展示出其内在的旺盛生命力，否则，不关心实践、不具有可操作性的理论终究只能沦为清谈。在这方面，包括已经在学界占据举足轻重地位的平衡论在内的几乎所有的有关行政法理论基础的学说都面临着同样的挑战。或许应然性的命题可以在远离实践的抽象思维层面上无限推演直至达到逻辑上的自洽，但能否发展出与之相对应的实证基础却是检验行政法理论基础学说现实功效的标尺。如果某种学说仅仅满足于应然性建构却不主动地寻求其实然性基础，那么这种行政法的理论基础就只能是一种不切实际的“空头”理论、“无用”理论-好看但不中用。例如，行政法应当是平衡的，但进一步的追问是“行政法在实践中是不是平衡的”、“行政法究竟能不能平衡”；又如，行政法应当是以公共利益为本位的，但问题是“行政法在实践中是不是以公共利益为本位的”，或者说“行政法到底能不能以公共利益为本位”。很显然，能否对这些问题进行自觉、认真且富有说服力的回答将是诸论所面对的共同难题。因此，在今后有关行政法理论基础的研究中，从规范命题走向实证基础、从理论建构走向制度安排应当是诸论共同的努力方向。如果这一问题解决的很好，那么行政法理论基础的研究价值和现实意义将会进一步凸显，其魅力也会为更多的人们所领略，行政法学将因为贡献出更多的知识增量而为其他学科所广泛认同。

四、“政府法治论”-行政法理论基础的再认识

早在上个世纪八十年代末期，本文作者之一杨海坤教授就撰文探讨了我国行政法学的理论基础问题。当时，他认为：“我国行政法学的理论基础可以概括为：政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化这五个方面，并由这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为我国行政法学的理论基石。”后来，他又在其著作中对这一观点进行了深入阐发。[21]伴随着行政法理论基础研究的兴起，这一观点在20世纪90年代中期有所修正和发展，论者认为，政府法治是实现法治国家的核心，并把政府与人民的关系切换为政府与法律（法律是人民意志和利益的体现）的关系，提出政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律办事、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等这五个方面组成了内容丰富的“政府法治论”。几年来，这一观点虽未得到更为细致的论证，但迄今为止我们依然坚持这一看法。下面，我们将就政府法治论的一些主要问题再做几点说明：

（一）政府法治论的立论基础

在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来的。“政府”既是行政权力的载体，也是行政权力的运用者和责任的承担者，更是社会公共利益的维护者和代表者，因此，它是研究行政法理论基础问题的重要切入点。政府法治论在立论上也是源于对这一设问的回答。那么，政府法治论的主要思想是在什么样的观念预设基础上得出的呢？这就必须对政府法治论立论基础的诸多维度进行必要的说明。

1.人性基础。对人性的基本假设往往是一项法律制度安排或一种法律观念建立的前提。例如，“绝对权力绝对腐败”作为西方传统控权论的基本观念实际上就是以性恶论为预设前提的。在政府法治论的视野中，人类社会需要政府、需要行政权力是绝对的，而人类社会对政府、对行政权力的约束与规范也是绝对的。其人性预设既非绝对的恶也非绝对的善，而是善恶兼具。政府法治论相信人性有善的、能动的一面，因而主张通过一系列的制度安排和机制设置引导、激励政府从善；同时，政府法治论也相信人性存在着固有的缺陷，因而主张通过有效的制度设计来抑制政府作恶。可见，政府法治论对人性的预设是全面的，其主要思想正是倡导政府抑恶扬善。

2.法理基础。“需要一个什么样的政府”在法理层面上就是要回答权利与权力之间的关系。在政府法治论的视野中，权利相对于权力而言具有本位的特征，具体包括三点内容：其一，权力必须以权利为基础，即公民权利是源，国家权力是流，所有的权力都是由公民权利派生出来的，所以政府的行政权力只能来源于人民的授予。其二，权力必须以维护权利作为其存在的目的，即权力存在的惟一正当性就是全力保障公民的权利，所以政府的行政权力必须用来为人民服务。其三，权力的行使必须以权利为边界，即权力的运用以不侵犯公民的权利为最低限度，所以政府的行政权力必须严格依法行使，一旦逾越既定边界侵犯公民权利就必须承担责任。通过这三种关系的层层推演，权利与权力之间大体上能够达致平等化的状态。

3.基础。虽然迄今为止人们对内涵的理解依然莫衷一是，但的核心精神-制约公共权力、保障公民权利却已经成为人们的共识。政府法治论的核心思想也是建立在对精神的深刻理解和运用之上的。对公共权力的制约集中体现在权力的来源、行使及事后责任的承担上；而对公民权利的保障除了体现在规范行政权力上以外，还集中表现在激发行政权力的积极、能动运用上。以民主型政府、有限型政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府为内容的政府法治论不仅关注政府不应当做什么，而且还关注政府应当做什么，甚至还关注于政府必须做什么。可见，政府法治论是对精神的极好注解，以政府法治论为指导的行政法制度建设必然会大大推进中国的实施。

（二）政府法治论的主要思想

政府法治论将政府的活动视为一个完整的过程，并在每一个具体环节分别提出了不同的法律要求，从而使政府的权力处于全方位的法律监控之下，符合行政法理论基础整体性、全面性特点。

1.民主型政府。民主型政府意味着政府权力的合法性与正当性，是对政府权力来源的阐述。民主型政府是宪法“人民”理念的忠实体现：权力和属于国家权力之一的行政权，都是人民为了一定的目的而从基本人权中派生出来的一种权力。因此，行政权只可能来源于人民以法律为形式的授予。除此以外，任何所谓的行政权力都不具备合法性基础。民主型政府是政府法治论的第一要素，离开了法律的授权，行政法治的其他问题都无从谈起。

2.有限型政府。有限型政府意味着政府权力的行使边界，是对政府权力实际运行的阐述。人性的固有弱点和权力的自我扩张性使得权力的滥用成为人类社会所面临的普遍问题。而行政权力发生作用的广度和强度又是其他国家权力所无法企及的，原因在于，“行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介，其放射都要扩大一定的范围；而各级权力行使者又常常产生扩大权力的本能冲动，这就使行政权力具有一种无限延伸的动力。”[22]因此，当法律授予政府权力以后，还必须对其实施必要的限制。否则，行政权力的膨胀必然导致其违背法律授权的初衷而危害人民。有限型政府体现了法治国家“法律高于行政”的基本理念，是政府法治论的关键环节。缺乏法律控制的行政权力如同脱缰的野马一样横冲直撞，法治也终将荡然无存。

3.治理型政府。治理型政府意味着政府权力的使命，是对政府现实功能的阐述。法律之下的政府绝不仅仅是一个消极无为的政府，相反地，现代社会公共事务的复杂性和民众利益需求的多样性都决定了政府必须在法律的范围内积极地有所作为。然而，作为一个有限政府，有所作为又不能简单地等同于无所不能，因为无所不能的政府只能是一个统治型的政府。现代行政法治需要的是一个崇尚服务理念并戮力践行的政府，“最好服务、最高效率”应当成为治理型政府的目标。倡导政府积极施政直至走向善治是政府法治论的一大特点，它适应了全球范围内正在兴起的公共行政改革的需要，体现了行政法理论基础所应当具备的开放性与前瞻性。

4.责任型政府。责任型政府意味着政府对权力行使的后果负责，是对政府权力运用结果的阐述。现代民主政治是典型的责任政治，有权力必有责任几成定律。权力与责任如影随形，权利与救济相伴而生-这是法治国家的真实图景，也是民主与专制的分水领。既然政府是依据法律的授权而行使国家权力，那么这同时也就意味着政府必须忠诚地履行法律所赋予的职责，维护人民的利益和社会的公共秩序。责任型政府是政府法治论的落脚点，也是检验“在民”的标尺。离开责任的承担，政府的行政权力就会变得肆无忌惮，法治亦难以为继。

5.平权型政府。平权型政府意味着政府与公民关系的重新定位，是对政府终极目标的阐述。平权型政府表明政府所孜孜奋斗的目标是实现其与公民关系的最大和谐，具体表现为公共利益与个人利益之间由紧张对峙走向良性互动，政府与公民之间由猜疑对抗走向信任合作。既然我们的政府是人民的政府，那么它就应当不断地改变自身的行为方式，尤其是注意增加非权力手段及富有弹性的管理手段的使用比例，通过提高服务质量、吸收人民参与、加强与人民沟通来赢得人民的尊重和信赖。如此以来，政府才能取信于民，进而得到人民的拥护与合作。因此，平权型政府是政府法治论的终点，它反映了现代行政法的根本价值在于实现政府与公民关系的平等化，而行政法一切制度安排和机制设置的出发点也正在于此。

政府法治论正是通过以上五个方面的内容系统地回答了“需要一个什么样的政府”的追问，从而全面地揭示了现代社会政府与人民之间的关系。同时，政府法治论通过动态地考察行政与法的关系，完整地阐释了行政活动中行政权的授予、运用、控制、使命、责任及发展趋势等一系列重要环节，从而为建立科学的行政法学理论体系创造了基本条件。

（三）政府法治论的实证基础

我们之所以坚持要以政府法治论作为我国行政法的理论基础，其中的一个主要原因就是这一观点贴近于中国的现实生活，比较符合当下中国的国情，能够对中国行政法的制度建设起到应有的指导作用。

1.我国加入世界贸易组织已逾两年，对外开放进入了一个全新的阶段，中国已经在更大的范围和更深的程度上参与国际合作与竞争。当下中国社会的普遍共识是：世界贸易组织规则的主要约束对象是中国各级政府，规范政府行为将是中国入世后必须坚持的最大持久战。两年来，按照WTO规则的要求，中国政府进行了大幅度的行政改革，诸如清理中央政府的法规、地方政府及各部委的规章以及各类行政规范性文件，削减行政审批项目，实行行政公共信息公开，等等。凡此种种，无不表明：将政府的权力纳入法治的轨道，过去是、现在是、将来仍然是我国行政法的根本旨趣所在。而入世将促使中国政府更快地转变为高度民主的法治政府。因此，政府法治论能够适应入世的需要。

2.从中国的历史及现实国情来看，行政权高度膨胀、行败日趋严重一直都是世人关注的焦点，严格控制行政权的行使、严厉打击行败已经成为社会的强势话语。然而，对于处在社会急速转型时期的中国而言，任何情绪化甚至极度非理性化的言行都是不适当的。道理很简单，中国的市场经济体制和法治建设道路都有赖于政府的推动，尽管政府本身就是首当其冲的改革对象。也许这正是中国走向现代化之路所面临的两难。可见，中国社会所急迫需要的绝不是一个消极无能的政府，相反地，一个框架下的有能的政府、积极有为的政府则是社会所更加期待的。政府法治论通过对政府权力来源及运行的合法性、正当性追问，突出了政府在法律之下的根本政治理念，从而为“政府再造”奠定了良好的基础。

3.政府法治论与时下居国家意识形态主导地位的“三个代表”重要思想是相吻合的。我们的政府既然是由民意代表机关产生并由纳税人所贡献的财富供养的，那么作为人民的政府理所当然应忠实地代表人民的利益、为人民服务，自觉地做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。这种要求体现在行政法上就是政府应当不断地转变职能，弱化强权力手段的使用，尽量多采取一些柔性的管理方式。而政府法治论通过对形式法治与实质法治、消极法治与积极法治的灵活阐释保持了其内在的固有张力，因而能够顺应行政合同、行政指导、行政救助等新型行政方式大量涌现的需要。

（四）政府法治论的努力方向

毋庸置疑，作为一种学术观点，政府法治论尚处在提出和初步论证阶段，与比较成熟的平衡论、控权论、公共利益本位论相比还有很大距离。很显然，要想使政府法治论发展成为一种有更大影响力的学说，还需要不断地进行补充、修正和更新。在这一过程中，充足的时间和人力都是不可或缺的。我们认为，在今后的研究中，政府法治论者需要着重在以下几个方面进行努力：（1）深入研究并吸收其他学说的思想精华，进一步提炼自身的理论内涵和方法论，营造自身的理论特色；（2）全面建构政府法治论的思想体系，并以此为视角对行政法的一系列问题做出明确回答；（3）努力走向实证，夯实政府法治论的实证基础。如果这些问题都能够得到比较圆满地解决，那么我们就有理由相信，政府法治论也将成为一种较为成熟的学说。

（作者单位：苏州大学法学院）

章志远，苏州大学法学院讲师、法学博士。

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[1]该文载《中国法学》1993年第1期。

[2]参见郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社科版）1999年第6期。

[3]参见詹福满：《当代中国行政法问题研究》，中国方正出版社2001年版，第25页以下。

[4]杨解君教授早在1996年就曾尖锐地指出了行政法理论基础研究中的诸多欠缺，如有浅述而无深论、观点虽多却少争辩与反驳、理论思考过于简单和绝对化等。参见其著：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第3期。现在看来，这些问题都还不同程度地存在于学者们的研究之中。

[5]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第9页。

[6]罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，“关于现代行政法理论基础的研究”（代序），第1页。

[7]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第1页。

[8]参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，“目录”。

[9]参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第46—47页；罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第48—50页。

[10]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第22页。

[11]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第46、149页。

[12]叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第80页以下。

[13]罗豪才教授为宋功德《行政法哲学》一书所做的序言，第3页。

[14]参见周佑勇：《关于行政法的哲学思考》，载《现代法学》2000年第3期。

[15]该书由北京大学出版社于1999年出版。

[16]该书由法律出版社于2000年出版。

[17]该书由中国政法大学出版社于2002年出版。

[18]前引孙笑侠书，第35页。

[19]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”。

讨论法论文篇（4）

一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。

1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。

笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴

笔者认为主要包括：

1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

讨论法论文篇（5）

小组化学术讨论教学法是指将教学对象划分为学术小组（人数可根据教学班的大小确定，一般为6～10人），就所学知识涉及的社会热点和学术热点问题进行介绍与讨论，以扩大学生的学习视野，激发其深入学习和继续学习的潜力的一种开放式教学方法。

一、国家预算管理课程特点及其教学现状分析

（一）国家预算管理课程的特点及培养目标

1.课程特点

归纳起来国家预算管理课程具有以下突出特点：

一是具有很强的实务性。国家预算管理作为管理导向的课程，强调制度安排和程控机制，具有突出实务的特点。比如在预算管理过程中涉及到预算编制、预算执行、决算编制三大主要环节，而每一环节又包括繁多小环节。这些环节每一个环节都是一个实践活动，都需要在课程教学中向学生说明，并使其理解，且有一定的动手操作能力。

二是具有很强的综合学科性。国家预算是国家年度财政收支计划，涉及面广，具有很强的综合性，人们要以从不同的角度来认识它。国家预算的含义在很大程度上要依视角而定，如法官认为预算是一系列的法律程序，经济学家、政治家、公共管理者对预算又有不同的看法，每个人是根据自己所受教育及职业的视角来定义和理解国家预算的。由于国家预算管理课程是要教会学生全方位、正确理解国家预算的内涵及管理过程，因此，在教学过程中必须使用政治学、经济学、会计学、行为学、管理学、财务学和其他学科中建立的概念，即国家预算管理教学应该建立在一个广阔的多学科背景下，以便更有效向学生传达相关知识。

三是具有很强的广泛性。国家预算具体反映了各级政府的收入和支出情况，它的一收一支都直接影响社会各阶层、各部门、各企事业单位和个人的利益，可以说涉及到整个社会的方方面面。

2.培养目标

中国目前只要跟政府管理相关的专业都开设了国家预算管理课程（有的学校课程名称为政府预算管理），尽管每个学校的具体目标会有所不同，但该课程的基本目标是一致的：即通过学习本课程使学生重点理解和掌握预算管理的相关理和制度，理解和掌握预算管理的基本方法和基本技能，尽可能达到理论与实践的统一。

（二）目前国家预算管理教学中存在的问题

1.学生感到教学内容枯燥乏味

在国家预算管理教学中，充满了各种“概念”、“意义”、“作用”、“程序”、“方法”、“规则”等较为抽象的内容，而这些内容又是学习、理解国家预算管理课程必不可少的部分，也是预算管理实践必要的理论基础。目前的教学方式基本上是老师传授，学生记忆。如此庞杂的内容使得学生无所适从，也使得学生感到乏味。

2.缺乏实践基础，学生不能透彻理解原理

国家预算管理的实务性特点决定了教学内容中所包含的原理性知识与实践联系紧密，这就使得对这些原理的理解与掌握，应以一定的实践操作为基础。因此，如果没有一定的实践基础，光靠抽象的书本传授方法来教学，学生是很难理解和掌握的。

3.难以实现从理论学习向实践操作的跨越

实践教学在国家预算管理课程的教学中应占有重要地位，而且实践教学的基本出发点应是立足理论、强化操作，突出应用。但是传统的教学方式，却只注重理论教学，使学生通过理解理论来主观想象处理实际问题。

二、在国家预算管理教学中引入小组化学术讨论教学法的方案设计

（一）分组

主要包括人数和成员组成。一是人数。根据教学班总人数及本课程教学安排确定，一般为6～10人。二是成员组成。成员的安排首先以便于学生分工、沟通、合作为标准；其次还应优化组合不同层次的学生；第三充分考虑学生意见。

（二）讨论内容设计

1.国家预算管理过程中的典型案例。包括预算编制方面的案例，比如部门预算编制；预算执行方面的案例，比如国库集支付、政府采购、非税收入的“收支两条线”等；决算方面的案例，比如对决算数据的分析、审计案例等。

2.国家预算管理与改革中的热点问题。包括国内外理论界与实践部门讨论的各种热点、难点问题。

3.国家新出台或新修订的各相关制度与政策。重点关注其背后的理论依据。

（三）讨论方式设计

指根据不同的讨论内容选择不同的讨论方式。具体为：

1.小组内讨论。这种方式主要是小组各成员根据确定的主题，进行分工合作，并在小组内进行讨论，反复协商调整，最后达成小组共识，形成书面结果。这种方式适用于对当前国家预算管理与改革中出现的重大热点问题，需要在全班确定同一主题进行讨论的情形。该讨论在课堂外进行。

2.先小组内讨论，再课堂展示。这种方式是先进行小组内讨论形成小组结果，然后由小组代表在课堂发言，以展示本小组结果，由全班共享各小组成果。这种方式适用于教师根据整个课程的教学安排，结合实际，拟订若干讨论主题或案例分析，分派到各小组分散讨论的情形。该讨论在课堂外、课堂内进行。

3.先小组内讨论，再小组间辩论。这种方式是先进行小组内讨论形成小组结果，再以辩论会的形式，各小组间进行辩论。这种方式适用于争论比较大或适合辩论的主题的讨论。该讨论在课堂外、课堂内进行。

（四）方案实施安排

可将上述讨论内容和讨论方式设计为基本模块，根据不同的教学对象和不同的教学内容进行选择，可单独适用，也可组合适用，可在课堂前进行，也可在课堂进行的过程中实施，还可利用专门的课堂时间开展。

三、引入小组化学术讨论教学法应注意的几个问题

（一）教学时间的安排

小组化学术讨论教学不是一个独立的教学活动，它是整个国家预算管理课程教学体系的一个组成环节。因此，必须正确处理小组化学术讨论教学环节与其他各教学环节的关系，合理安排其教学时间。具体步骤为：第一，根据课程教学内容及教学大纲的安排，确定小组化学术讨论教学的比重；第二，根据课程教学时间总数，确定小组化学术讨论教学的课堂时间总数；第三，根据小组化学术讨论教学的具体方案，确定每次教学的时间长度；第四，根据课程教学的进度及内容安排，确定每次小组化学术讨论教学的时间点。

（二）教师的角色定位

小组化学术讨论教学法是一个复杂的系统工程，要把这个工程做好，一方面，要求教师能够把握和全盘驾驭整个教学过程，另一方面，要求以学生为主体，真正让学生自主地分析、研究、讨论。这就要求教师应定位好自己的角色，即充当一个优秀的组织者，创造一个有利于学习、讨论的氛围，激发学生讨论的兴趣以及深入思考。在讨论过程中，教师应认真听取学生的发言，控制引导讨论范围不偏离主题；特别注意避免直接提出教师自己的观点或解决问题的方法，否则，会影响学生的自由发挥，影响教学效果。教师应不断诱导学生形成自己对问题的看法，让针锋相对的观点都能够表达出来，给学生创造一个广阔的思维空间；对一些性格内向、对讨论望而却步的学生，教师应做好其思想工作，帮助其克服自己的弱点，鼓励其大胆参与讨论。

（三）讨论内容及方式的确定

小组化学术讨论教学不是短期、偶然性教学，而是一个长期、系统性教学。因此，应对讨论内容及相应讨论方式制定一个长期规划方案。最好的方式将讨论内容是建立一个资料库进行管理，该资料库可根据讨论内容的类型设几个子库。具体对国家预算管理课程而言，可设三个主要子库：一是典型案例子库；二是热点、难点问题子库；三是新出台的制度、政策子库。资料库的资料应根据适时更新，做到与时俱进。

（四）讨论结果的评价

每次讨论后，教师要及时给予总结和评价，且评价不能过于简单。教师的评价内容主要包括：一是对学生的表现进行评价，并进行打分，记入平时成绩。二是对于讨论中涌现出来的新思想、新观点和带有启发性的意见，给予肯定和认可，以鼓励学生大胆思考，发挥想象，从而提高思考能力。三是对每次讨论所运用的理论知识、难点、重点进行概括，总结完善和调整学生的知识结构，以提高学生的专业水平。四是提出本次讨论的不足之处与成功之处，建议学生取长补短，以提高其综合能力。

另外，还应注意优秀成果的展示。首先对每次讨论的书面成果进行合理公正的评价，并评选出优秀成果；然后对于优秀成果在课堂上给予公开表扬，并在适当范围内进行展示。这样既可以鼓励学生多出优秀成果，又可对其他学生起到示范作用。

四、结语

小组化学术讨论教学法是一种开放式教学方法，对培养学生综合能力具有明显的功效，但它是一种系统性的教学活动，其功能的发挥是一个循序渐进、不断深化的过程。因此，小组化学术讨论教学法的运用，是一个长期的建设过程，并需要教师精心设计，合理运用。

参考文献：

[1]DavidA.Garvin（2003）.MakingtheCase[J].HarvardMagazine，September-October:56-65.

[2]梅金平.“案例教学法”在政治经济学教学中的运用．改革创新发展——中南财经政法大学教育思想观念大讨论论文荟萃:第

三辑[M].北京:北京大学出版社，2007.

[3]陈雪.“开放式”教学法在历史教学中的应用探究[J].中国科教创新导刊，2008，（10）.

讨论法论文篇（6）

笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特征，也为了了解今后如何在中国重建，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过分析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建主义体制的可能性。

一、中国宪法修改的历史回顾

1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。

但是，这一宪法颁布还不到一年，就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。

后期，根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判断，中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“宪法”特别强调阶级斗争、无产阶级下的继续革命以及党的一元化领导，明确规定生产资料的所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面，该宪法的规定则多有遗缺，例如，它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则（第85条）、国家赔偿请求权（第97条）、继承权（第12条）、居住和迁徙的自由（第90条第2款）；与此同时，“宪法”追加了不少1954年宪法所没有的条款，如公民有义务拥护共产党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是，即使把的“成果”入宪了，也无法让“万岁”。“宪法”通过后不到两年，以遗孀和为首的过激的“派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第一次无产阶级”的终结，接着再次修改了宪法。

1978年修改的宪法于3月5日颁布，宪法中引人注目的变化是，四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序言，在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中，恢复了1954年宪法的部分内容，例如，重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外，在1978年宪法中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以及计划生育的义务。但是，当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的影响，法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款，仍未得到宪法性承认和保障。因此，中共不得不接连在1979年和1980年两次局部性地修改这个宪法，除对国家权力机构作了合理化调整之外，还规定了县级人民代表大会代表的直接选举制度，取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”。

鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性，为了彻底消除的影响、适应经济制度变革和对外开放的新形势，第五届全国人大第三次会议在1980年9月10日决定全面修改宪法，并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议以及四个月的“全民”讨论，终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后的宪法在篇章结构上有一个显著的变化，即把关于公民权利和义务的内容置于国家机构之前，并增加了有关条文，以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等的原则（第33条第2款）、国家赔偿请求权（第41条第3款）、继承权（第13条第2款）、纳税义务（第56条）等内容，并将1978年宪法所规定的参加国家管理的权利和计划生育的义务进一步具体化，而且还增加了以往三个宪法版本中所没有的新条文（例如，关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面，1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7条、第8条第3款），但同时又确认，城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督（第11条）。这时，雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。

在1982年的宪法中，按照邓小平的指示在序言中规定了四项基本原则，并使之成为整个法制的不可动摇的指导思想。据此，已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是，“坚持四项基本原则的核心是坚持党的领导”[6]。他还指出，“任何反对党的领导的言论和行为都是错误的，也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导，而是怎么正确地加强和改善党的领导”。[7]然而，宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于人民（第2条第1款）、全国人民代表大会是国家的最高权力机关（第57条）。1982年宪法还增加了一个新条款，即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特权（第5条第4款），这里所说的“任何组织”，当然应该包括中国共产党。其实，联系到当时修改时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实，即可发现，1982年宪法的上述新条款主要是要限制那样的超凡型领袖的个人专擅。但是，从1982年宪法的条款来看，这一宪法一方面规定共产党不能有超越于宪法和法律的特权，另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告共产党的领导不可动摇，这就在法理上暴露出明显的矛盾。

在这样的宪法和政治制度框架中，中国实行了经济改革，逐步引入了市场机制，并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中，出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。

第一个宪法修正案是1988年4月12日通过的，主要是作了两项修改。第一，在现行宪法第11条中增加第3款，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。第二，修改了第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着，国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性，并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。

第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的，除了改进了概念表述之外，其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段；在政治方面增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容，把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3年延长为5年；在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”，承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后，价格机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义，而国家则越来越明显地呈现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。

关于第三个宪法修正案的建议，是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30日通过新华通讯社公开发表的。[8]3月15日，该宪法修正案在第九届全国人大第二次会议上正式通过。其主要内容是，把邓小平理论作为国家意识形态的一部分写进宪法序言，在根本规范中确认法治主义，废除反革命罪的概念，为私有财产权提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进行较大幅度的改造，但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架，因此未能获得执政党高层的支持。显然，现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。

若冷静地分析中国的现实条件，就会发现，小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代初那样以制宪的方式全面修改现行宪法；或者在社会压力之下、像五十年代初那样重新起草一部面向二十一世纪的宪法；或者是在急剧的社会动荡之中、像九十年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式，财产权的宪法规定都很可能成为立法中的一个焦点。

二、围绕财产权的理论争议和法制实践

二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点，经历了商业自由化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由于意识形态和执政党正统性等障碍，私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果，私人财产“从权力中来、到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。

为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。然而，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外，在长期实行公有制的国家里，要承认私有化的合法性，就难以回避应该如何切割分配那些在名义上属于全体人民的财产的问题。[9]而且，在对原属于农民集体所有的土地等财产作出制度性的重新安排时，究竟这些财产的最终处分权是分配到个人、还是归还给集体，也是个非常复杂的政策选择问题。[10]考虑到二十世纪中资本主义国家的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势，所以，中国政府试图维持其对私人财产所有权的控制能力的做法，也并不是完全没有道理的。但是，这种情形使得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。

九十年代中期以来，中国关心财产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点，大致上可以分为两派，一派是自由主义，另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经济学家，从法律的视角来看，其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产权方面，张维迎的理论最有代表性。[11]按照这一理论，在市场竞争中为了提高企业的效率，有必要在行为监督和利润分配这两方面，使得制度安排有利于对风险的态度适当或经营能力较强的企业家。然而，因为经营能力是私人信息，所以对它的评估非常复杂，信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照对风险的态度来进行制度安排，则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事风险经营，结果反而可能会导致大量的坏账，从而增大金融风险；而那种为了减少这一风险而实行的担保制度，实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取平均主义的做法，则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应，即经营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场，结果形成和强化行政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现，只能通过适当的制度设计，使经营能力与个人财产密切联系在一起，在现实中，这种设计应当是让先富起来的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。

在张维迎看来，如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力，所支付的信息代价是较低的；在一个有效率的市场中，社会分工应该以财产分布状态为重要标准；不应当出现劳动雇佣资本的状态，而应该是资本雇佣劳动。显然，这一主张的含义是，财产权是培养企业家的温床，也是企业及市场效率的充分必要条件；所有制改革既可以解决激励机制问题，又可以解决经营者选择机制问题，因此是中国经济改革的关键所在。光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出，在从渐进改革转向深层改革的过程中，首先要解决的问题是“宪法改革，确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]

尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述，但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望，有人甚至公开在文章中表示过不满。目前，国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁，他认为，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身”[13]；因此，“财产权是一切政治权利的先导，民主的基石”。[14]与汪丁丁相同，刘军宁也主张“修改现行宪法，承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利，并以此作为构建政治体制的出发点”[15]，从而达到一石二鸟的目标，一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持，另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。

新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点，而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例，讨论新左翼学者的有关见解。[16]崔之元认为，大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章，并不能保证经济效率的提高，至多只是制造一个新生资产阶级；为了在各个领域中全面落实人民的原则，也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的，必须在企业内部贯彻民主管理。因此，中国经济体制改革的指导思想应该是，还公有制以“经济民主”的本来面目，而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题，崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特（N.M.Butter）曾高度评价企业的有限责任制，认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度，针对经营能力评估机制的问题，他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例，来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充分性。

在关于美国企业制度变革的论文中[17]，崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为，八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式，要求经营者不仅为股东（stockholders）、而且还要为利益相关者（stakeholders）服务的做法，突破了私有制的逻辑，是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出，由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面，后者的本质是剩余的索取权（风险利益）和控制权（行为责任）；公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的；所以，美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权，归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]

在自由主义与新左翼的对立之间，还潜伏着第三种思想倾向，这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看，这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒（HermannHeller）所主张的“社会性法治国家”的设想。但是，这种思路还缺乏明晰的表述，更谈不上体系化，只是因为它比较容易成为重建共识的基础，所以在这里提出来以便引起充分的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础，近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。

从中国财产权制度变迁的历史现实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一占有者手中合法获得的，如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；所有权的内部结构也具有弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19]在最近二十年的经济改革中，传统财产权的上述特征得到了恢复并发挥了积极作用。

正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20]，当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充分实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村工作条例”修正案规定，农村土地的所有权属于包括（乡）、生产大队（行政村）、生产队（自然村）在内的三级经济组织，以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末，家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中，为了坚持不改变土地集体所有制的原则，农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素，通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部分权利。[21]其结果是，形成了一种不同于制度的农村土地财产权结构，即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处分权，乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权，而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性，这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用，所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]

另外，为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后，许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策，并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案，在1988年修宪法后付诸实施。[25]1990年5月19日，国务院了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”，为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。

从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26]若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要参考的是施行于香港的英国法的经验，因为该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入，还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27]因此，立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度（landtenuresystem）的原理及自由土地保有权（freeholdestate）和定期不动产权（leaseholdestate）的分类法的影响。

与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在“财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。

采用企业经营权这一术语的目的是，在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部分学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29]其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──理论的分析框架，在制度层面把财产所有权（propertyrights）和企业所有权（ownershipofthefirm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。

综上所述，在近二十年的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。

经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。

三、1999年宪法修正案之后的宪法结构

“中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部分，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。

1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；相应地，把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”，即强调这一历史阶段“将长期”存在；还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改造；而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。

讨论法论文篇（7）

深圳市第八届检察理论研讨会共收到法学理论方面的研讨论文32篇，内容涉及检察制度、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策法学等十分广泛的领域，现将研讨情况综述如下：

除规则、口供补强规则、反对诱导性讯问规则，对司法活动有直接的参考意义。

讨论法论文篇（8）

犯罪构成是刑法学的核心,历来为学术界关注。经过学者和实际工作者的辛勤耕耘,这一问题的研究取得了丰硕的成果,为刑法学的繁荣和指导司法实践起到了积极作用。但当我们静下来理智思考这一问题时就会发现有关犯罪构成问题的研究说法或观点固然很多,甚至有许多已被普遍承认和接受,成为我们去评价一种行为是否构成犯罪的模式。但也不能忽视有些问题用这一模式去衡量又有些牵强,或不尽人意,争论很大。任何一种理论或科学当它不能圆满解决相关的问题时,修正或完善就在所难免。持此态度,本文欲从什么是构成要件,衡量构成要件的标准,研究犯罪构成所应坚持的态度以及犯罪构成与犯罪形态的关系发表一己之见,以求同仁指正。

一、犯罪构成要件

“构成要件"一词对我国刑法学界来说是舶来品1。在资产阶级刑法学里,犯罪构成的理论是把构成要件分为一般构成要件与特别构成要件两部分。前者是指总则要件,也称犯罪的成立要件,后者是指各种犯罪所具有的特别构成要件,亦即各具体构成要件,一般称为构成要件2。因此,构成要件一词有其特定的含义,即用以表示刑法分则上各个抽象构成犯罪事实(即法定构成事实)。某种行为符合构成要件是犯罪成立的首要的和基本的条件,但并不是唯一条件,即行为符合构成要件与犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪还必须具有违法性和有责性。正如我国刑法学界对资产阶级的犯罪构成学说评论的一样,其在认定犯罪和适用刑罚等问题上都犯有以行为或行为人为中心的主客观相分离的倾向1。但有一点是特别肯定的,构成要件仅指刑法分则条文上规定的各种犯罪的特别构成要件。

前苏联十月革命胜利后建立起世界上第一个社会主义国家,学者们力图以马克思主义为指导思想建立社会主义的犯罪构成体系,其中最具有代表性又为此作出实质性贡献的首推A.H.特拉伊宁,在其名著《犯罪构成的一般学说》中首次明确提出了犯罪构成是负刑事责任的唯一基础,犯罪构成是主客观要件的有机统一等观点。他将犯罪构成的因素分为四类:(1)表明犯罪客体的构成因素;(2)表明犯罪客观方面的构成因素;(3)表明犯罪主体的构成因素;(4)表明犯罪主观方面的构成因素2。犯罪构成的因素能不能像我们今天简称为犯罪客体、客观方面、主体及主观方面是值得推敲的,特拉伊宁对此有过明确的论述。客体、客观方面,主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素,其实构成并没有这些因素,因此他们不能“组成"构成;事实上可以而且应当在犯罪中划分客体、客观方面,主体、主观方面,不过这是在犯罪中而不是在构成中划分,犯罪构成的使用是揭示犯罪的具体内容,因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及客观方面,犯罪的主体及主观方面的因素3。显然特拉伊宁在这里区分了犯罪要件与构成要件,但遗憾的是在诸如表示犯罪构成因素的时候,如犯罪客体与犯罪客体的构成因素,仍把部分和整体等同起来,使其先前的立论并没有贯彻下去,这也已是被学术界同仁们忽视的一个重要问题;再者,特拉伊宁的论述中对构成要件是有所限制的,认为罪状规定犯罪构成,即刑法典中的罪状可以说是每个构成的住所,4构成永远是具体的,永远是现实的5。由于特拉伊宁的观点有些内容存在矛盾,随后一些学者们将刑法总则规定的要件与刑法分则规定的要件统一纳入到犯罪构成要件之中去6。因此,在前苏联的犯罪构成研究过程中构成要件有一个变化过程,从具体的刑法分则规定到包括刑法总则的规定,将犯罪构成的四个方面的因素简称为四个方面的要件,这一说法广泛地流传下来,直至今天。

如果从学术研究角度去评价资产阶级犯罪构成与刑事责任的关系和前苏联学者对此问题的探讨就会发现它们没有实质意义上的差别,都是通过探讨犯罪构成来论证与刑事责任的关系。没有犯罪构成在资产阶级刑法学里要让行为人负刑事责任恐怕也难讲通。如果认为在资产阶级刑法学研究过程中定罪不讲犯罪构成,那么犯罪构成的提出针对封建司法擅断的说法也就失去了进步意义的内容。笔者看来,资产阶级犯罪构成理论与前苏联的犯罪构成理论二者最大的不同是对构成要件含义的理解不同,构成要件的符合在犯罪构成中的地位不同,前者的构成要件通常意义上仅指刑法分则里的具体规定。缺少了分则规定的事实特征就无犯罪构成,具备了分则的具体规定即构成要件的该当性符合,就有了犯罪构成,但是否成立犯罪还需看其他条件,而后者构成要件既包括刑法分则里具体规定,也包括刑法总则里的具体规定,缺少了任何一个要件犯罪就不能成立,构成要件的符合即有了犯罪构成,犯罪就应成立。

我国的犯罪构成问题的研究是在批判资产阶级和借鉴前苏联的犯罪构成基础上开展起来的,总的说来在许多问题上与前苏联对此问题的探讨结果有雷同之处,如对构成要件理解为总则规定的要件和分则规定的要件。犯罪构成分类上将犯罪构成分为基本的犯罪与修正的犯罪构成或截断的犯罪构成,将正当防卫、紧急避险视为排除社会危害性的行为等。我们不否认这些说法有合理的一面,但确实也存在着问题。如故意犯罪未完成形态的犯罪构成及其他的犯罪构成,我们的研究过程中都承认有完整的犯罪构成,是构成要件的有机统一,但在具体论述上又称为修正的犯罪构成或截断了的犯罪构成,认为犯罪构成要件齐备与否是区分犯罪既遂与未遂的标准。我认为在这些说法上与资产阶级的犯罪构成关于未完成形态下的故意犯罪及共同犯罪的犯罪构成已形成了概念上的混乱。造成这一结果的发生正是我们没有把握住构成要件这一概念的内涵变化,这正是前苏联学者和我国刑法学者研究过程中矛盾症结所在。因此构成要件一词作为犯罪构成的内容,有必要给予重视。

二、构成要件的标准

既然按照刑法学通常的标准,认为构成要件的有机统一就是犯罪构成,那么确定哪些因素能成为这些要件,有没有标准呢?

刑法学界普遍认为能成为构成要件的是对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪必需的那些事实特征1。怎样评价这种说法,我认为能否成为构成要件可从两方面去考察:一是立法上要将哪些事实特征纳入某种具体犯罪的成立要件,确实存在着一个取舍的问题。只有那些能体现出行为的社会危害性并且这种危害性达到应受惩罚的程度才能规定在刑法分则里,在这个意义上讲构成要件的标准通行的说法是成立的。此标准应对立法者在具体的立法过程中有约束。但从另一方面即司法角度去考察,行为的社会危害性及其危害程度还能否成为衡量构成要件的标准就是一个值得思考的问题。因为构成要件是由刑法的条文明确规定的,只要立法上表述出来就说明此种行为的本身已达到惩罚的程度或者已具备犯罪成立的不可缺少的要件,这不是我们怎样取舍的问题,而是我们应用法律的问题。在衡量构成要件的标准上我们应坚持的是后者,唯其如此,才能使我们的学术研究有针对性。如小偷小摸行为,不能认为形式上符合犯罪构成,因为盗窃罪的构成要件里有一个数额问题,数额较大是盗窃罪的构成要件,如不具备此要件犯罪根本不成立,这个事实特征确实是对行为社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的;但是这种评价并不是来自法律的外部,而是法律条文本身就具备的,不以司法人员及他人的意志为转移,只要严格按罪刑法定原则办事就解决了。因此,评价某个因素是否能成为构成要件,不能从法律规定之外去考察,必须依据法律本身。构成要件的标准只能是成为某种犯罪的法律规定的那些事实特征,法律没有明确规定的就不能认为是构成要件。

依据本文的标准,犯罪客体,危害行为与危害结果之间的因果关系能否认定为构成要件就值得思考。因为犯罪客体从刑法规定上看有许多不明确,甚至根本没有规定,需学者们抽象概括。如果说构成要件是法律明文规定的,不允许任意曲解,那么犯罪客体的认定是与此不相符的。如的侵犯客体是什么,恐怕任何不同版本的刑法学教材都有自己的说法。这与构成要件的法律性不符。实际上司法解释并没有受犯罪客体是构成要件通常模式的限制,如以盗窃方式破坏通讯设备,如果盗窃数额特别巨大,司法解释规定不能按破坏通讯设备罪处罚,而是按盗窃罪认定1,那么同一行为侵犯的客体又怎样认定呢?犯罪客体不是构成要件,但并不妨碍追究犯罪人的刑事责任。我们完全可以把这些放在构成之外作为一个其它问题去探讨。同样因果关系问题也不宜作为构成要件去研究,因为一般法条规定可能为某种行为模式或结果或其它方面,但决不会将因果关系并列出来。需要探明的是我们依据一定原则实事求是找出行为与结果之间存在着的关系,但是因果关系在这里不是犯罪成立与否的要件。

三、犯罪构成与犯罪形态

我们已往对犯罪形态的研究往往是与故意犯罪联系一起的,包括犯罪预备、犯罪未遂和中止。本文认为犯罪形态应理解为犯罪的不同表现形式,体现在刑事立法上有犯罪的预备、未遂和中止,共同犯罪的主犯、从犯、胁从犯及教唆犯,防卫过当、避险过当、累犯以及危害较大或情节较重的犯罪等。这些具体形态的犯罪是在其基本行为已构成犯罪的前提下的不同表现形式,当然它们也都具有犯罪构成,这些形态的犯罪构成与犯罪既遂形态下的犯罪构成有何区别,尤其是故意犯罪未完成形态与共同犯罪的犯罪构成历来是争论的焦点。我国刑法学的研究与前苏联的研究有相似之处,即都认为具备犯罪构成,但在表述上又有自相矛盾之处,如认为犯罪未遂就是犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件2。只要稍加分析,这种说法就很难站得住。既然犯罪构成是一系列要件的有机统一,缺少任何一个要件,其它要件也就失去了存在的意义,犯罪也就不能成立,犯罪未遂等犯罪形态缺少刑法分则规定的某一犯罪行为的要件,那么缺少的这个要件是犯罪成立的要件还是某种犯罪形态所应满足的条件呢?不言而喻,只能是后者。实际上在犯罪构成研究过程中有一种误解,认为各种形态犯罪之区别是犯罪构成的不同,这种认识的方法与我们研究构成的意义是不相符的,犯罪构成的意义一般认为有三点,一是为追究行为人的刑事责任提供合法的依据,二是为划清罪与非罪,此罪与彼罪界限提供标准,三是保障无罪的人不受非法追究3。从这些意义中我们可以肯定地说犯罪构成只是为我们研究犯罪的成立确立了一个规格或标准,有了这个规格,至于怎样去认定属于何种形态下的犯罪,怎样去量刑,这不是规格或标准本身要解决的问题。如某人拦路抢劫,却被别人制服,押送到公安机关,对这一行为我们首先需认定的是行为人的行为是否具备了抢劫罪成立的要件,至于未遂还是既遂仅是作为量刑的情节去考虑,对抢劫罪的犯罪构成没有影响。因此犯罪既遂状态下的犯罪成立要件与其他未处于既遂状态下的犯罪成立要件应是一致的,如果说有区别的仅是同一种性质下的犯罪不同表现形式,区别它们不应该从犯罪构成上着手。基于上述想法,理论上将犯罪构成分为基本构成、减轻或加重构成是不妥的。因为减轻或加重的事实特征不是构成因素,不能用哲学意义上量变与质变的道理去理解这个问题。量变的因素在立法时已被这一具体质的内容所包含,量变的因素仅对量刑有一些影响。

再者,从另外一个角度看,我国的刑事立法在对待犯罪未遂这类犯罪形态采取的是从刑法分则中单列出来安排在总则里。我们在探讨这些形态的犯罪构成过程中不应忽视这一立法现象,即这些带有共性的内容是从刑法分则所规定的具体犯罪中概括总结出来的,在立法上为了表达的简洁,把它们统一规定在总则里,既然如此,也可以把它们放到分则中去。司法实践中就是把这些总则中规定的内容要具体地还原回分则中去才能正确地定罪量刑,没有什么一般的共同要件和具体的犯罪要件。在此前提下,又可能表现为各种形态,它们的区别不是构成的区别,那是在具备了构成前提下若干非构成要件的不同。

四、研究犯罪构成应坚持的原则

1.历史唯物主义是我们研究犯罪构成必须遵循的原则。

犯罪构成这一概念源于资产阶级国家,尤其是大陆法系的德国、日本等国,其从诉讼意义引入到刑法实体中对罪刑法定无疑是有进步意义的。时至今日,资产阶级学者研究犯罪构成形成的几大流派,如德国贝林格和麦耶尔的构成要件论,梅兹格为代表的新构成要件论,日本小野清一郎的构成要件理论1。不否认这些刑法学者的出发点和归宿都是为资产阶级服务的,我们应从本质上予以批判,但在具体的研究方法上以及犯罪构成体系上可供我们参考借鉴的东西很多,不能一概否定。如资产阶级犯罪构成研究在逻辑上具有同一性。犯罪成立与构成要件的符合的有别性,以及构成要件为核心建立犯罪构成大厦等具体的方法在今天看来不失为有意义的探讨。相比较前苏联学者虽然提出过建立社会主义国家犯罪构成体系的一系列有价值的观点,但其内容并没有严密的逻辑同一性,许多方面存在着混乱,在批判资产阶级犯罪构成过程中具体问题上又有不自觉陷入被批判的东西中去之嫌。因此前苏联的犯罪构成研究从总体上并没有真正资产阶级的这一理论体系,自己建立起来的体系有些地方又不能贯彻到底。我国对这一问题的研究根据当时的背景在很大程度上雷同于前苏联,尽管这些年刑法学者力求完善,但因包袱沉重,步履维艰。如何建立符合我国立法体系的犯罪构成,还需广大刑法学工作者以历史唯物主义的立场,实事求是科学评价资产阶级的以及前苏联的有关理论。2.犯罪构成的研究对象对犯罪构成的研究应有必要的制约。犯罪构成的研究对象包括哪些内容,在人们已经形成的观念里,既然犯罪构成是刑法学的核心,那么所有的犯罪问题都应与犯罪构成有关,理所当然成为其研究对象。但是当我们从犯罪构成意义上考察,我们会发现这种认识未必科学。首先,犯罪构成是为追究犯罪人的刑事责任提供合法依据的,行为人负刑事责任的前提是其行为构成犯罪,即有了某种行为成立犯罪所应具备的一切要件。在此问题上行为人的主观方面要件和主体要件只有符合与不符合之分,并没有量上的差别,客观方面要件,行为本身能否成为要件则有量上的差别。如盗窃行为只有达到数额较大的起点,这种行为是盗窃罪的要件行为,至于数额巨大、特别巨大这些事实特征仅是一个量刑情节,对定罪不影响。其次,犯罪构成为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准,这一意义的本身也说明犯罪构成就是一个规格,或者通俗讲就是一个分界线,一侧为犯罪或此种犯罪,另一侧为非罪或其他种犯罪,一旦越过这条线,其差别就是质的差别。再次,从保障无罪的人不受非法追究的角度看,也是从有无犯罪构成的角度去制约其研究对象的,如果我们的研究不顾及于此,就会发生种了别人地荒了自己田的不正常现象。

3.应摆正犯罪构成在刑法学中的地位。

首先应肯定构成的内容是刑法明文规定的,决不是我们可以随意取舍的。在此前提下我们探讨有关构成要件,构成要件具有法律性,但至于这些要件的有机统一,作为成立犯罪的标准或规格叫什么,法律本身并没有直接规定,就像刑法对故意犯罪的规定并没有明确直接故意和间接故意一样,二者的区分只是刑法理论上的事情。但理论上的研究其内容仍是围绕刑法,只有这样才能正确理解犯罪构成与犯罪成立的规格或标准的关系。既能把握住犯罪构成只讲规格这一确切的法律内涵,又能站在作为一门学科去审视刑法学所应持的态度,以比较超脱的心态去看待理论与实践的关系。

1甘雨沛、何鹏编:《外国刑法学》(上册),北京大学出版社1984年版,第269页。2参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社1991年版,第1页。126参见[前苏联]H.A.别利亚耶夫、M.N.科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广兴译,第83?85页。345[前苏联]A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社1958年版,第100、99、218页。陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第549页。1高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1982年版,第77页。123高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1982年版,第175、81?82页。见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》。1参见樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第372?382页。

[摘要]构成要件是我国刑法学中犯罪构成理论研究过程的基本词汇。该词源于资产阶级刑法学,曾被前苏联和我国学者深刻批判过,但在构筑社会主义国家犯罪构成体系上又被广泛使用,以致于批驳与立论相当混乱。本文对怎样正确理解构成要件,作为犯罪构成要件的标准,构成要件与犯罪形态的关系等问题,作了探讨。

[关键词]构成要件标准犯罪形态

犯罪构成是刑法学的核心,历来为学术界关注。经过学者和实际工作者的辛勤耕耘,这一问题的研究取得了丰硕的成果,为刑法学的繁荣和指导司法实践起到了积极作用。但当我们静下来理智思考这一问题时就会发现有关犯罪构成问题的研究说法或观点固然很多,甚至有许多已被普遍承认和接受,成为我们去评价一种行为是否构成犯罪的模式。但也不能忽视有些问题用这一模式去衡量又有些牵强,或不尽人意,争论很大。任何一种理论或科学当它不能圆满解决相关的问题时,修正或完善就在所难免。持此态度,本文欲从什么是构成要件,衡量构成要件的标准,研究犯罪构成所应坚持的态度以及犯罪构成与犯罪形态的关系发表一己之见,以求同仁指正。

一、犯罪构成要件

“构成要件"一词对我国刑法学界来说是舶来品1。在资产阶级刑法学里,犯罪构成的理论是把构成要件分为一般构成要件与特别构成要件两部分。前者是指总则要件,也称犯罪的成立要件,后者是指各种犯罪所具有的特别构成要件,亦即各具体构成要件,一般称为构成要件2。因此,构成要件一词有其特定的含义,即用以表示刑法分则上各个抽象构成犯罪事实(即法定构成事实)。某种行为符合构成要件是犯罪成立的首要的和基本的条件,但并不是唯一条件,即行为符合构成要件与犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪还必须具有违法性和有责性。正如我国刑法学界对资产阶级的犯罪构成学说评论的一样,其在认定犯罪和适用刑罚等问题上都犯有以行为或行为人为中心的主客观相分离的倾向1。但有一点是特别肯定的,构成要件仅指刑法分则条文上规定的各种犯罪的特别构成要件。

前苏联十月革命胜利后建立起世界上第一个社会主义国家,学者们力图以马克思主义为指导思想建立社会主义的犯罪构成体系,其中最具有代表性又为此作出实质性贡献的首推A.H.特拉伊宁,在其名著《犯罪构成的一般学说》中首次明确提出了犯罪构成是负刑事责任的唯一基础,犯罪构成是主客观要件的有机统一等观点。他将犯罪构成的因素分为四类:(1)表明犯罪客体的构成因素;(2)表明犯罪客观方面的构成因素;(3)表明犯罪主体的构成因素;(4)表明犯罪主观方面的构成因素2。犯罪构成的因素能不能像我们今天简称为犯罪客体、客观方面、主体及主观方面是值得推敲的,特拉伊宁对此有过明确的论述。客体、客观方面,主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素,其实构成并没有这些因素,因此他们不能“组成"构成;事实上可以而且应当在犯罪中划分客体、客观方面,主体、主观方面,不过这是在犯罪中而不是在构成中划分,犯罪构成的使用是揭示犯罪的具体内容,因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及客观方面,犯罪的主体及主观方面的因素3。显然特拉伊宁在这里区分了犯罪要件与构成要件,但遗憾的是在诸如表示犯罪构成因素的时候,如犯罪客体与犯罪客体的构成因素,仍把部分和整体等同起来,使其先前的立论并没有贯彻下去,这也已是被学术界同仁们忽视的一个重要问题;再者,特拉伊宁的论述中对构成要件是有所限制的,认为罪状规定犯罪构成,即刑法典中的罪状可以说是每个构成的住所,4构成永远是具体的,永远是现实的5。由于特拉伊宁的观点有些内容存在矛盾,随后一些学者们将刑法总则规定的要件与刑法分则规定的要件统一纳入到犯罪构成要件之中去6。因此,在前苏联的犯罪构成研究过程中构成要件有一个变化过程,从具体的刑法分则规定到包括刑法总则的规定,将犯罪构成的四个方面的因素简称为四个方面的要件,这一说法广泛地流传下来,直至今天。

如果从学术研究角度去评价资产阶级犯罪构成与刑事责任的关系和前苏联学者对此问题的探讨就会发现它们没有实质意义上的差别,都是通过探讨犯罪构成来论证与刑事责任的关系。没有犯罪构成在资产阶级刑法学里要让行为人负刑事责任恐怕也难讲通。如果认为在资产阶级刑法学研究过程中定罪不讲犯罪构成,那么犯罪构成的提出针对封建司法擅断的说法也就失去了进步意义的内容。笔者看来,资产阶级犯罪构成理论与前苏联的犯罪构成理论二者最大的不同是对构成要件含义的理解不同,构成要件的符合在犯罪构成中的地位不同,前者的构成要件通常意义上仅指刑法分则里的具体规定。缺少了分则规定的事实特征就无犯罪构成,具备了分则的具体规定即构成要件的该当性符合,就有了犯罪构成,但是否成立犯罪还需看其他条件,而后者构成要件既包括刑法分则里具体规定,也包括刑法总则里的具体规定,缺少了任何一个要件犯罪就不能成立,构成要件的符合即有了犯罪构成,犯罪就应成立。

我国的犯罪构成问题的研究是在批判资产阶级和借鉴前苏联的犯罪构成基础上开展起来的,总的说来在许多问题上与前苏联对此问题的探讨结果有雷同之处,如对构成要件理解为总则规定的要件和分则规定的要件。犯罪构成分类上将犯罪构成分为基本的犯罪与修正的犯罪构成或截断的犯罪构成,将正当防卫、紧急避险视为排除社会危害性的行为等。我们不否认这些说法有合理的一面,但确实也存在着问题。如故意犯罪未完成形态的犯罪构成及其他的犯罪构成,我们的研究过程中都承认有完整的犯罪构成,是构成要件的有机统一,但在具体论述上又称为修正的犯罪构成或截断了的犯罪构成,认为犯罪构成要件齐备与否是区分犯罪既遂与未遂的标准。我认为在这些说法上与资产阶级的犯罪构成关于未完成形态下的故意犯罪及共同犯罪的犯罪构成已形成了概念上的混乱。造成这一结果的发生正是我们没有把握住构成要件这一概念的内涵变化,这正是前苏联学者和我国刑法学者研究过程中矛盾症结所在。因此构成要件一词作为犯罪构成的内容,有必要给予重视。

讨论法论文篇（9）

1953年1月，中央人民政府委员会第20次会议决定，成立以为主席、由、宋庆龄等33人组成的宪法起草委员会，启动制宪工作。1954年1月至3月，中共中央宪法起草小组由主持，在杭州西湖草拟宪法初稿，这个稿子经北京五百多名高级干部和全国八千多人讨论，易稿二十来次，于3月23日提交宪法起草委员会作为起草工作的基础。经过81天的辛勤工作，开了七次宪法起草委员会全体会议，形成了宪法草案，并于6月14日由中央人民政府委员会向全民公布。宪法草案的全民讨论进行了3个月，共征得意见118万条。据此，又开了两次宪法起草委员会全

体会议及一次中央人民政府委员会临时会议进行反复讨论修改，于9月15日向首届全国人民代表大会第一次会议提出。草案经会议全体代表热烈讨论，最后于9月20日用无记名方式投票通过了中华人民共和国宪法。

五四宪法的产生过程为我国后来的修宪工作提供了经验。这主要是：坚持党的领导，坚持群众路线，充分发扬民主，包括同各派和党外人士的协商与合作。由全国人大发挥制宪会议的职能，也反映了中国政制的特色。当然，首届人大第一次会议并非单纯是制宪会议。这次会议除制宪外，还完成了诸如通过预算、组织政府并进行了一般性立法等多项工作。

五四宪法的基本内容

关于宪法的指导原则，在1954年6月14日《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中指出：“原则基本上是两个：民主原则和社会主义原则。”9月15日，他于全国人大第一次会议的开幕词中，在宣布“制定宪法”是此次会议任务的同时说：“领导我们事业的核心力量是中国共产党。指导我们思想的理论基础是马克思列宁主义。”那个时候，虽然在理论上还没有系统地总结出“坚持四项基本原则”，可是从的上述言论来看，社会主义、人民民主（即人民民主）、中国共产党的

领导、马克思列宁主义作为五四宪法的四项指导原则，乃是十分明显的事情。

五四宪法的基本内容：（一）序言确定“从中华人民共和国成立到社会主义建成，这是一个过渡时期”，宣布：“国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。”序言还规定实现总任务的三个条件是：统一战线、民族团结和同全世界人民的联合。（二）总纲规定国体是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”，政体是民主集中制的人民代表大会制度；规定各民族一律平等；规定我国主要有国家所有制、合作社所有制、个体劳动者所有制、资本家所有制，并规定国营经济是领导力量，保证其优先发展；规定保护公民的各种生活资料的所有权和私有财产的继承权等。（三）第二章国家机构，分别规定全国人民代表大会及其常委会、中华人民共和国主席、国务院、地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院等国家机关的性质、地位、组成、职权和工作程序。（四）第三章公民的基本权利和义务，规定公民在法律上一律平等；规定公民享有选举权和被选举权，享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；自由；人身自由、居住和迁徙自由、住宅不受侵犯，通信秘密受保护；享有劳动权，休息权，物质帮助权，受教育权，进行科研、文艺创作等文化活动的自由，享有监督控告权；规定对于妇女、青年、儿童及国外华侨等的权利保护。还规定了公民必须履行的若干项基本义务。（五）宪法第四章规定中华人民共和国的国旗、国徽、首都。

五四宪法除序言外，共有106个条文，内容丰富，符合国情。它即总结了近一百多年来以及建国5年来的历史经验，又为我国走向社会主义指明了道路，规定了切实可行的重大措施，所以是一部好宪法。

五四宪法的深远影响

五四宪法的诞生，标志着我国政治文明的发展进入了新的历史阶段。过去，中华民族长期处在帝国主义和封建主义的

黑暗统治之下，广大人民过着非常痛苦的日子。虽然曾有许多先进人物为了救中国，努力寻找真理，但他们学习的是西方资产阶级的模式。例如，19世纪末康梁变法，企图在保持封建主义的前提下，实行君主立宪制度。又如，20世纪初的辛亥革命，虽然推倒了清王朝，但孙中山建立的是西方式的民主共和国，其政治理想是“五权宪法”。事实证明，资产阶级民主在中国根本行不通。因此他们的努力，很快就失败了。至于北洋军阀和之流以制宪为幌子，行专制统治之实，更使中国人民陷于水深火热之中。中国人民只有在中国共产党领导下，掌握了政权、成为国家主人之后，才有可能制定真正的人民自己的宪法。五四宪法的诞生，正是实现了中国人民百年来的心愿。

讨论法论文篇（10）

简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：

1．法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2．行政审判机构的弱势地位比较突出

中国目前没有如西方国家，特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构，在各级人民法院体制内设立的行政审判庭，相对于刑事审判庭和民事审判庭来说，其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件，行政审判庭在审判人员的配备和使用上，往往捉襟见肘，难以大幅度提高办案速度和质量。

3．难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预，特别是行政干预。

由于人民法院缺乏独立性，法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下；法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下，高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导，晓以利害，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。

4．包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重

由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响，在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级，与行政级别的定位与定级并无二致，甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损，最终使行政司法监督受到削弱。

5．在缺乏明确法律所引导的情况下，诉求到法院的行政案件往往以“于法无据，予以驳回”为由，而拒绝受理，这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一；也是近些年来不断增加的和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来，法院在审理行政案件和其他案件中，为摆脱上述的尴尬境地，加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护，特别是在一些基层人民法院，常常援引宪法条文作为判案的法律依据，据不完全统计，在判决书上明确援引宪法条文的案例，在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现，引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。

正如前面所言，法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局，犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样，是势所使然，势所必然。重要的是，中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务，是如何使行政司法监督走出目前的困局，使之不断地完善和健全起来。

（二）中国行政司法监督困局形成的原因

我们认为，形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的，最基本的有如下一些：

1．国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说，遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的，但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中，设立一个最高的国家权力机关，即全国人民代表大会，通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中，没有单独设立国家的立法机关，立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时，全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的，而是合一的。在最高国家权力机关的体制内，基于“行动”的需要，设立了作为国家最高权力机关的执行机关，即国务院或称中央人民政府。除此之外，国务院或中央人民政府还是国家的行政机关，总领国家的行政事务。因此，它也是一个机关分担两个职能，即执行和行政。但在实际运作中，这两个职能也是统合进行的，无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看，作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权，在地位上大体相当，正是这种并无实质意义但形式上的差别，提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当，两机关首先是职级平等，即通称的“部级”。这种权力结构上的设计的结果之一，就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看，受西方传统司法独立的潜在影响，以及对西方三权分立体制的警觉，在司法权和司法机关的设计上，采取了两大构想，一是把司法机关纳人全民代表大会体制内，使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事，从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关，同时规定司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下，这种结构上的安排，即司法机关不独立，而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况，是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二，即把司法权分解为审判权和检察权，与此相适应，分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权，中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上，宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中，势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级，而相差国务院整整一个职级，就是这种“弱司法”的外在反映。

传统文化上的“尊上卑下”的心理影响，以及权力结构设计、法律规定上的局限，使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为，也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。

2．在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中，司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面，人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权，以者的名义掌握司法权之后，这种社会心理也难以在短时期内消除；再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况，由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖，相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外，司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重，对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容，也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾，瞻前顾后，也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。

一个科学配置的权力结构体系，配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权，一向被西方法学界视为的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中，重要地位和价值，{2}还远远没有被认识，一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案，如果认为不妥，采取措施加以纠正就是了，大可不必作出过度的反应。

3．对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初，中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入，特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施，在中国法学界，包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用，宪法监督机制的完善与建制等问题，一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初，围绕着宪法能否和怎样司法适用问题，又进一步掀起了一场研究热潮，争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说，这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机，在中国的法学和宪法学研究史上，必将留下浓重的一笔。

然而，就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上，却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”，也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为，宪法也是法，是法就应当和能够司法适用。在中国，无论宪法上的规定、各种法律规范，以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话，都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据；而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见，从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法，其基本性是政治法，因而不适用做法院审判案件的依据，又因为宪法“太抽象”，也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律，有了相应法律的依据，就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是，在“反适用派”中有一种颇为极端的见解，认为查遍整部宪法，都没有“司法”一词。事实上，“当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由，倡导所谓”宪法司法化“，草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断，应依实际情况进行具体、深入地分析。

学术见解往往能够成为政治决策的先导，由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向，故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英，也形成了较大的学术影响。

4．行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中，如果不算行政法，至少行政诉讼法的教育在整体法学教育，特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中，通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程，而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学，所安排的学时有限，很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象；而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式，使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官，而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。

二、走出行政司法监督困局的探索

目前在行政司法监督方面依然存在的困局，引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出，其中有些是有益的，而另一些则应进一步深入地进行探讨。

（一）法院和法官在行政审判中探索

近十几、二十年来，随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高，提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增，而且“胆子”也越来越大，许多行政诉讼直指国务院的部、委、局；涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济，而是要求法院对抽象的行政行为，特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。

面对沉重的办案压力，以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况，一些法院和法官特别是基层法院和法官，进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措，就是在行政诉讼案件的判决书（也包括一些民商方面的诉讼案件）直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况，一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张；二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性；三是直接适用在判决部分，即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定，判决如下云云。前已说明，有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。

如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文，只是对该案件作出更有说服力的判决的话，那么，这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的，是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查，这种审查一经在判决书中出现，就实际上对该抽象行政行为，特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力，甚至存废，都产生了影响。

1998年，中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律，即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案，这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上，是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为，即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查，但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应，以至甘肃省人大常委会立即介入干预，甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案，原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省，1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件，也同样引起了轰动性的社会效应，其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后，这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。

（二）法学理论上的探讨

在改革开放三十年期间，特别是在最近一、二十年期间，行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结，有如下三个领域。

1．关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中，曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度，实现司法机关和法官独立，而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想，由于无法逾越宪法体制上的障碍，而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论，基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”，另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证：“这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面：职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。论者认为：“历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}

以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语，某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。

对以上两派意见的进一步分析和评价不是本文的任务，但就行政司法审查的学术意义上来说，职业化的司法改革方向肯定地说，是更有利于建立和完善行政司法审查的机制。从宏观背景上看，现代化的根本特征之一，就是社会化的分工合作，在现代化的工业生产和信息产业化中如此，在国家政权的科学配置和职业分工中也不例外。在世界性现代化的司法机制中，从法官职业化的教育、培养、选拔和法院机构的配置，职业化的发展方向坚定和明确，中国自不应当例外。我们认为，只有制备符合职业化要求的相关法律、设置职业化的专门法院，培养和选拔具有很强的职业素养的法官，中国的行政司法审查的机制才能得到完善和健全，行政司法审查的法律功能和效力才能得到最大程度的发挥。

2．行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界，并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上，而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上，更难能可贵的是，还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。

关于行政裁量的标准，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而，按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验，在行政诉讼案件中，对具体行政行为的合理性审查不仅可能，而且必要，在西方一些法治发达的国家，司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中，也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见：

一是合理性原则应当包括以下内容：（1）符合客观规律性。（2）符合法律目的。（3）决定的依据要充分、客观。（4）符合国家和人民的根本利益。（5）符合正义。正义具有多义性，但这里主要指占统治地位的社会道德。

二是合理原则的具体要求包括以下几个方面：

（1）行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。（2）行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。（3）行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理，具有可行性。（4）违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}

三是有的学者认为，行政合理性，是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正，不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容：（1）行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）举行听证、（3）没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的，而且这种合理性是真实存在的。包括：（1）合理的动机。（2）不应考虑不相关的考虑。（3）合乎正常人的一般判断。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}

关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择，有论者认为：“可以分为两个维度，一是行政行为的要素，可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程，可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。

3．在建立更有效的行政司法审判的机构方面，提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院，即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院，即部级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中，分别设立了行政审判庭，专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政案件管辖权的配置是：基层人民法院管辖一般第一审行政案件；中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件，海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是：一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为，应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验，增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性；提高行政法官的素质和职务保障，撤销基层人民法院的行政审判庭，由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为，为了有效地行使行政司法审查权，强化行政司法监督，建议在中国建立专门的行政法院。{11}

以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议，具有很大的参考价值，值得认真地总结经验，择其善者而行之。

三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径

应当说，中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索，本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的，在全球一体化的当代，法治的现代化和国际化，已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题，是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件，特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法，结合中国自己的国情，以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。

（一）中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。

众所周知，中国是联合国的创始国之一，是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国》和《联合国人权宣言》的规定和要求，为国际的和平和发展事业作出了重要贡献，受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约，即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（后者待国家权力机关批准）。两个公约都要求“各国根据联合国有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说，在国际人权诸文件中，都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利，在遵行“国际条约必须信守原则”时，对公民的各项行政权利应当予以特别的关注，切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑，肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义，或许就在于：中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度，就必须结合中国自己的国情，对包括行政司法审查在内的法治建设，与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事，因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。

（二）中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺

2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，明确在“司法审查”一节作出承诺，中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正，并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭（tribunal）、联络点和程序，来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺，必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。

（三）研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法

他山之石，可以攻玉，包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径，就包含应加深对西方行政法治发达国家，特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家，其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究，取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究，吸取它们的经验和教训，择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。

注释：

[1]被系统整理出来的案例有33个。

[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官，因他经常深入田间地头审案，为普通民众排难解纷，因此受到民众称赞，也被抗日根据地的政权所肯定和推广，称为“马锡五审判方式”。

参考文献：

{1}王禹．中国宪法司法化：案例评析[M]．北京：北京大学出版社，2005.

{2}陈云生．宪法监督司法化[M]．北京：北京大学出版社，2004.418-436.

{3}王振民．中国违宪审查制度[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．第三章，第二节．

{4}许崇德．“关于’宪法司法化’这个提法”[N]．北京日报2006-7-10（17）.

{5}何兵文．南方都市报［N］.2007-11-3；转引自贺卫方．“司法改革的难题与出路”[N]．南方周末，2008-9-18（E31）.

{6}贺卫方．司法改革的难题与出路[N].南方周末，2008-9-18（E31）.

{7}罗豪才．行政法论[M].北京：光明日报出版社，1988.32.

{8}马怀德．行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.24-25.

{9}叶必丰．行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.39-42.

{10}王学辉．行政诉讼制度比较研究[M]．北京：中国检察出版社，2004.392-393.

讨论法论文篇（11）

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。