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实用法律论文大全11篇

时间:2023-03-17 18:01:50

实用法律论文

实用法律论文篇(1)

内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题,寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收到的20位执行法官对该问题的调查问卷中笔者调查发现,实务中对于执行依据是公证债权文书还是执行证书存在不同的认识,认为执行依据是公证债权文书与认为执行依据是执行证书的执行法官在数量上基本持平,分别占35%和30%,还有35%的执行法官认为这类案件的执行依据应当是二者必须同时具备,缺一不可。 持执行证书观点的人认为依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第七条规定,债权人须凭原公证债权文书及执行证书才能向有管辖权的人民法院申请执行,而实践中经公证赋予强制执行效力的债权文书仅规定了债务成立时的数额和履行期限等内容,无法确定债务履行期限届满后的债务情况,人民法院在执行中难以依据;而公证机构通过审查债权人的申请,以签发执行证书的形式明确了执行标的,人民法院才有据执行。可见,执行依据只能是执行证书。 持公证债权文书观点的人认为,虽然《联合通知》提出“执行证书”在明确当事人之间已经发生的履行合同事实和作为一种类似于一些国家或者地区的执行命令一样,作为对人民法院可以对该债权文书有权强制执行的 命令等方面有一定的意义,但是执行证书的地位与公证债权文书是永远不能相比的。因为一是从现行规定上看,《联合通知》本身并没有明确执行证书可以作为执行依据或者可以作为执行依据的一部分;而依据民诉法和公证法,执行应当依据的是赋予强制执行效力的公证债权文书;二是从法理上看,强制执行效力是源于公证债权文书本身,执行证书是依据公证债权文书产生的,并且在实践中要求公证机构在签发执行证书征求债务人意见不太可能,大多数执行证书是公证机关依债权人单方申请签发的,这显然不是真正意义上的公证文书。因此执行证书不能作为执行依据。 持二者兼备观点的人认为,《联合通知》属于有权解释,其第一条、第五条、第六条、第七条均明确了向法院申请执行的依据是原公证书及执行证书;另外,从立法本意来看,依公证债权文书及执行证书的执行实际是一种未经过诉讼程序的非诉执行,其严格程度低于仲裁裁决,作为法院要用国家强制力来强制债务人履行债务,是需要满足很多条件的。因此,公证书在申请执行前必须办理执行证书,以此进一步来征求债务人的意见,也就是将执行证书作为公证债权文书的必要补充是有道理的。 笔者认为公证书的强制执行效力并不完全等同与司法裁判文书,司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的,非预置性的,当事人应即刻执行;而公证书的强制执行效力通常是预置的,仅具备赋予强制执行效力的债权文书公证书,是不能直接进入司法执行程序的。这种预置性通常表现为当事人在债权文书中往往协商了一个履行期限,只有在履行期限届满,且债务人不履行义务或不完全履行义务的前提下,债权人才有权申请进入司法执行程序。这就必然要设计出一个配套程序——公证执行证书程序,将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性,同时也是公证机关对债务履行上权利义务确认的新的认知过程。因此笔者赞成“二者兼备”的观点。 二、强制执行效力与诉权的冲突 对于这个问题,虽然最高法院有案例肯定了就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行不排斥当事人另行诉讼,但是在实务和理论界,仍然存在多种对立的观点。 第一种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行应当排斥当事人另行诉讼。其主要理由是如果不排斥诉讼,就可能在同一个案件中同时出现两种具有强制执行力的法律文书,即人民法院的裁判文书和公证机构赋予强制执行效力的债权文书,法院在选择执行依据上就会出现矛盾。 第二种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只能排斥债权人另行诉讼,对于债务人,则可以有权选择另行诉讼。理由在于执行证书可能是公证机关单方面听取债权人意见后作出的,从诉讼的平等角度出发,应该为债务人提供一个救济的途径,至于债务人是在执行过程中进行救济,还是另外通过诉讼救济,是债务人自行选择的权利。 第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼,不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择,债务人一般均会在公证后又选择诉讼,导致公证债权 文书这一制度失去意义;同时还可能出现对于同一个债权债务关系,在一个法院通过诉讼程序审理,而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况;另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃,债权人在主张诉权时,并没有损害债务人本身的利益,一般而言,另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此,从保护债权的角度,在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下,应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时,还提出如果赋予当事人有选择权,不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况,也不排除债权人选择了诉讼,对诉讼结果不满意,转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利,为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。 第四观点赞同最高法院判决的观点,认为不能排除当事人任何一方的诉权,理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力,但不具有既判力。只要当事人提起诉讼,就不能再依据公证债权文书向法院申请执行,反之亦然。 笔者认为,具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程,体现了债权人与债务人之间的契约,即债权人申请赋予债权文书强制执行效力,而债务人自愿接受强制执行。从诉讼契约的理论出发,债权人和债务人可以通过约定,放弃诉讼的权利。另外,从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,诉权属于一项诉讼权利,当事人可以在不违反法律规定的情况下,自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重,并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。 三、强制执行的条件和范围 《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围,但在实践中,公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定,超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中,债权文书为借款合同的有57件,占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中,有54件设定有担保,其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保,其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围: 1.关于双务合同能否赋予强制执行效力的问题。笔者认为双务合同法律关系很复杂,债权债务关系不易确定,债务人往往享有多种履行抗辩权,若赋予强制执行效力,就会与《民事诉讼法》、《公证法》和《联合通知》等法律规定的公证债权文书赋予强制执行效力的条件相违背,因此如果债务人在债权人申请执行的过程中提出对方当事人未履行在先的义务,并要求履行或者解除合同的,人民法院应当以“债权债务关系不明确”裁定不予执行。但是笔者同时认为,对于双务合同中具有单向给付性质的债权,只要能够与其他债权债务关系相分离,是可以通过公证赋予强制执行效力的,如一些“二次协议”(还款协议,归还赊欠货物协议)。 2.关于有担保合同能否赋予强制执行效力的问题。一种观点认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质,而是通过其他方式来实现债权,不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件;并且担保合同,如一般责任保证,保证人还享有先诉抗辩权,直接进入执行程序,就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系,不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。另一种观点则从保护债权的角度,认为很多公证机构往往将主、从合同一并写入公证债权文书,一并赋予了强制执行效力,另外在实践中,担保人对强制执行效力的异议不大,另行诉讼又会给债权人带来新的负担,因此从法律效果上主张同时赋予主从合同强制执行效力。笔者赞同后一种观点。 3.关于合同的违约责任能否与债权一并赋予强制执行的效力的问题。在被调查的68件案件中,有47件案件,占被调查案件的69.12%的执行证书将违约金、利息、滞纳金列入了执行标的的范围,另外100%的执行证书将律师费、实现债权的费用列入了执行标的,均未明确其数额。这给执行带来很多的麻烦,也是债务人异议最多的。笔者认为对合同的违约责任可以与债权一并赋予强制执行的效力。违约责任具有从属性,若违约责任不能赋予强制执行效力,那么就可能出现就违约责任部分另行诉讼的情况,增加当事人的讼累。笔者同时认为公证机构在制作执行证书时,应当将违约责任的金额予以明确,从而为法院的执行提供直接的依据。 四、申请执行期限的起 算点 在被调查的68件案件的执行证书中,仅有2件案件注明了申请执行的期限,但就是这2件案件也没有注明该期限的起算日。《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》(司复[2005]18号 2005年10月14日)规定了申请执行证书的期限以及期限起算的时间,但对申请执行人向法院申请执行的起算时间仍然没有确定。在实务中,对如何确定公证债权文书申请执行期限的起算点,争议较大。 一种观点认为应当从公证债权文书确认的实际履行期满的最后一日起计算。同时将当事人向公证机构申请执行证书视为申请执行期限的中断事由。另一种观点则认为应当从申请人取得执行证书的时间起算。还有一种观点认为应当从保护债权人角度,应当对公证机构办理公证事务的期限进行合理限制,并给予债权人在取得执行证书后一定期限向法院申请执行,以保证债权人能够有足够的时间向法院申请司法救济。笔者赞同第一种观点。 总之,公证债权文书的强制执行是多渠道解决争议的方式之一,值得提倡,但是该制度同时涉及对审判权的部分限制,公证权不能无限制扩张,因此在处理这类案件的执行问题时,应当充分考虑我国目前公证制度理论和诉讼构建模式,并力求两者在不冲突状态下的磨合,使赋予债权文书强制执行效力的公证制度充分得到司法执行力的保障。 注释: 周策:《解析赋予强制执行效力的债权文书公证》,载http://www.qssfxz.com/sflt-11.htm,2006年5月10日访问。 参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/study/civil/200303050027.htm,2006年5月10日访问。 董少谋:《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》,载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1067,2006年5月1日访问。 张文章主编《公证制度新论》,厦门:厦门大学出版社,2005年,第449页。 蒋惠岭:《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》,载《强制执行指导与参考》,北京:法律出版社,2003年第1辑。 蒋惠岭:《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》,载《强制执行指导与参考》,北京:法律出版社,2003年第1辑。 张文章主编《公证制度新论》,厦门:厦门大学出版社,2005年,第449页。

实用法律论文篇(2)

中图分类号:G642文献标志码:A文章编号:1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素质教育的模式下,作为法学核心课程中唯一的理论法学,《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用,是学好其他法学专业课程的前提,也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲,《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见,法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而,由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因,客观上增加了其教、学的难度,因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下,有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言,法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念,其中包括对法律的信仰,是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的,没有显现为具体条文的隐性的法,但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义,例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说,一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效,与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义,是表面现象,潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活;而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律,具有相当的普适性,能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上,把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此,要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要,但不能仅限于法律条文本身,而是要探究条文之后的法理,追溯法理背后的法律精神。其次,法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度;法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则,这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的,是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律,才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯,才能忠诚法律,并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时,对其进行法律观念的熏陶,为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能,法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念,培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是,德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念,法官“除非有严重的法律不法之情形,其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维,我国学者的研究起步较晚,目前应该说还没有一个通行的概念,但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论,法律思维包括三层含义:一是人们对法律的认识态度,即人们对法律现象的看法、评价,这是它形而中的一般功能;二是人们思考和认识社会的方式,即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式,这是它形而上的抽象功能;三是人们运用法律解决问题的具体方法,即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施,这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动,同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维,即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神,而且训练学生根据法律的实践思维,即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点,但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念,其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律,在以实在法规定为大前提的情况下,通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题,它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用,因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念,如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念,就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲,方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论,“是指对法律研究方法的研究,法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究,而后者又包括:法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为,法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视,目前相对通行的观点是,法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法,其中法学理论研究的方法又称法学方法,诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等,而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用,法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法,它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理,前者是从一般到特殊,优点是由定义根本规律等出发一步步递推,逻辑严密结论可靠,且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围,使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般,优点是能体现众多事物的根本规律,且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾,可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来,尤其要证明法律推理所得结论的正确性,这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善,更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能,关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”,由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识,循序渐进地推进教学,控制课堂教学进度,保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新,被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为,对于本科生的法理学教学,坚持这种传统的授课方式仍然是必要的,它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识,建立扎实的法学理论基础,并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端,则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新,使教学方式方法尽可能地多样化,法理学教学才能更好地实现其功效。为此,可以着重在以下方面进行改进:

第一,教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究,按学时需要决定取舍,要了解学生的学习状态,对学生的学习难点作到心中有数,这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

实用法律论文篇(3)

一、法律论证的一般原理

法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。

法律论证具有一下两个最为显着的特征:

第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。

第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。

当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。

二、判决文书中运用法律论证的必要性

法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。

(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性

“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。

(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径

法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。

(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障

在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。

(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权

“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。

三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议

(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题

第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。

第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。

第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一

。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。

第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。

(二)判决书中完善法律论证的建议

判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。

1.论证要以事实认定和法律适用为基点

司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。

2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一

判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。

3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性

实用法律论文篇(4)

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:

首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:

(一)主观解释论

主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

(二)客观解释论

客观解释论,又被称为法

律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

(三)折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。

当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

(四)合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

(一)主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[!]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。

实用法律论文篇(5)

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

(一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

(二)从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

(一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

(二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

(一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

(二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

(三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献:

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

实用法律论文篇(6)

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        (一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

实用法律论文篇(7)

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

(一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

(二)从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

(一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

(二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

(一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

(二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

(三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献

[1]孙国华.法的形成与运作原理[M].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[J].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[J].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

实用法律论文篇(8)

在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后,笔者发现,目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。

1.代表性法律经济学著作的翻译引进

自20世纪90年代初期至今,已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版,如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特?考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入,一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助,另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时,这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。

2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用

与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构,但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便,而且其中也有一些不乏理论价值。

3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究

比较而言,国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上,斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献?他们究竟是如何对法律进行经济分析的?跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言,他们各自对法律的经济分析又有何异同?他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗?如果有,这些关系又具体体现在哪些方面?等等。有关这些问题,国内学者研究得比较少。

二、中国的法律经济学的研究现状分析

1.从国内法律经济学的论文来看,理论性的文章居多,真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。

据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计:(1)就学术著作而言:中国大陆已出版的法律经济学译著和专著,由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部,而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。(2)就学术论文而言:据对中国学术期刊网1994-2005年(搜索的关键词或篇名是法律经济学;搜索的栏目是法律政治类)论文统计,关于法律经济学基本理论的论文有265篇,关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究,远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。

2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。

在中国,法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段,法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例,但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较,我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现,同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。

3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的独立呼声。

相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用,我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声,即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比,也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲,台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析,而大陆学者往往甚少。

三、中国法律经济学实务研究缺失的原因

1.从法律经济学知识供给的角度来看

(1)注释法学传统的影响。一方面,就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言,其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧,改革开放之初的中国法律教学与研究,大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性,特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此,法律经济学作为一门颠覆法学自足性,试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试,虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍,但要将其引入部门法实务问题的研究,对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体,特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说,“是可忍孰不可忍”。另一方面,虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”,但是在法学研究中,因为受注释法学传统束缚,国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释,而忽视法外之法(如各种法律的“潜规则”)的研究,而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是,侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究,被视为一种与实务关系不大的法理学研究,其虽然有学术价值,但不能直接解决实务问题。而且,受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性,使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中,往往是侧重规范性、理论建构的文献,对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

(2)法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论,法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文(主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写)过于看重理论化的经济学模型,过于重视经济学自身的逻辑性,在对法律现实的提炼上走得有些过头,显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化,人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究,而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外,现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究,导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时,却“偏离了所要分析的基本目标,无助于对法律制度进行精确解释,其结果无非是将语言的模糊(传统法学最为人诟病的地方),转换成了数学公式中的‘变量’。”(参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》,载《现代法学》2005年第3期。)当然,更为具体现实的一个原因是,绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景,是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识,但一个流行的观点是,专家型法官不等于专家,所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识,主要应依靠经济学专家,而不应依靠掌握法学专业知识的法官,否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。

再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型,但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外,如郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成,而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此,可以想象的是,以经济学家的立场出发,他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”,关注的问题自然也是经济学味道很重,缺乏法学语境,难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖,由于语言的限制,我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献,不能从法学家的视角去选取自己需要的资料,从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论,轻法律实务研究”的特点。

2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看

法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是,在我国,这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛,所以,对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。

实用法律论文篇(9)

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

(一)作为依据的法律渊源?

(二)作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

(一)成文法源

(二)不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义,我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件,也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解,它将包括:宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例等特别法规,行政规章,法律解释文件,其它规范性文件,国际条约和公约。不成文渊源,包括行政法一般法律原则,民间习惯、行政惯例和司法先例,法律学说,公共道德,行政政策以及比较法。

(一)行政法的成文法源

与不成文法源比较,成文法源常常是法律适用时最优先考虑,也更具权威性。在成文法源中,简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题,以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外,还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国,宪法作为法律渊源有一个未解之结:法院是否能够援引宪法判案?一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心,如果任何人都可以解释宪法,那岂不乱套?其实,要害不在于谁援引了宪法,而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据,将使刑法丧失可预测性,有悖罪刑法定原则;法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效,也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下,应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义,在具体的法律议论中常常不得要领,在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本,毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源,但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织(WTO)和一系列国际人权公约,这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32],有主张间接适用的[33].也有学者建议,视国际条约和公约内容区别对待:对属于国际经贸性质的多边条约,不妨“直接适用”;而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约,则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释,似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何,条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准,理应在国内适用,不管是“直接适用”还是“转化适用”,都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国,法律解释具有特定含义,即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角,法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文,虽然被说成是法律文本本身所包含的意义,但只要它确实能够消灭或者减少争论,它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏,司法机关大量从事立法性质的抽象解释;在相当长的时间内,它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看,它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用,而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外,地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中,“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类:一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件;二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上,“其他规范性文件”包括两种:一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件,与相对人没有利害关系的;另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定,主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外,但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是,法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会;任何法律规范性文件,尤其是层次较低的行政规定,其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法(尤其是法律)的含义不清楚时,与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有:关于法律草案的说明,审议结果的报告和审议意见的汇报,人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见,起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明,它只陈述一种“历史原意”,不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩;[37]出于其它重大价值的考虑,立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料,来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”,又有多大说服力呢?[38]

(二)行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比,本文对不成文法源的列举,增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然,在法律论据的视角中,不成文法源是开放的,本文的列举不能穷尽其种类,也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39],因为过于抽象或无所依附,无法被实证,不能独立作为一种法律论据,本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位,把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论,交错着不同的视角和话语,对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化,有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40],辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念,即直接规范行政行为(尤其是具体行政行为),内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立,形诸法条。这种情况下,它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款,它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据,只存在于一些著述、判决,乃至社会公众的意识之中,常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发,并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则,它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明,“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定,而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量,来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是,法律原则并不局限于有数的几个,相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突,因为它来自从不同视角的提炼或引申,来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域,综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要,我国正在形成的法律原则主要有:诚意原则,比例原则,平等原则,正当程序原则,信赖保护原则,应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政,不得滥用职权,假公济私。

比例原则,有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则,是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性,在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人,考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔,但它的要义始终如一:同类情况同样处理,没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述,正当程序原则包含如下子原则:公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由,等等。

信赖保护原则通常指,行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为,此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则,是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下,出于保护公共秩序或者公民权利的的需要,它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时,并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯,它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据,是出于法治的一个内在要求:同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性,先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源,并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据,不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果,所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比,行政管理由于情势复杂,政策性考虑较多,无法严格遵守先例,个别先例通常不具有强烈的论辩效果,更不能作为以后处理的依据。[45]但是,出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值,先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复,屡试不爽,形成行政惯例,行政机关没有正当理由,就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中,不但个别先例不具有说服力,惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如,我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”,《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”,《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。又如,不同民族结婚后所生子女应属何族,有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”,在子女长大后,则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案,到清代的私家注释[48],中外历史上都有把某些学者著述奉为法律,或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼,都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题,在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中,法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力,学说的影响仍是显而易见的。例如,当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据,法官在庭上或者庭后查阅教科书,甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中,当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证,并将该“法律意见”提交法庭,向法官施加影响;甚至,法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景,即使不常出现,也暗示了学说的力量。当然,学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力,该领域的权威学者、曾经参与立法的人,比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家(萨维尼语),把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局,把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体,那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里,道德本身是分化的,尤其是处于社会转型时期的中国,往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中,公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”,则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则,证明其正当性,争辩法律条文应有的含义,甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如,控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如,早在1980年代,我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡,政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力,今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然,由于政策往往只表达一个目标和基本纲领,欠缺可以具体操作的明晰规则,因此,政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言,比较法对他国的影响是通过立法而实现,与司法似乎没有任何关系。在人们眼中,互不相属的各国,自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51],也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下,不同国家可能面临相同的问题,或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此,法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源,而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法(尤其是商法)领域特别明显,在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异,通常也不具压倒性的效果[52],但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量,而不是无稽之谈,就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此,我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是,各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”?我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”?

在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的,例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的,《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源,各种渊源之间互相交错,是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例,有学者认为,有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法,例如,牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述,而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在,在什么意义上存在。

在探索优先性时,制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么,我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么?” 在这个主要是制定法统治的时代,无论是当事人还是法官,在考虑一个案件应当适用的法律时,总是首先把目光投向制定法文本,去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结,也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言,文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以,这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑,在通常情况下,它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上,法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文,常常一锤定音,结束争论。对于司法判决和行政决定,它提供了充足的正当性,以致通常不必再去寻求其它论据的支持,甚至可以不理会其它意见,只要异议的声音不是很大,不构成有力的挑战。

但是,通过法律条文得出法律规范的路途,常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时,法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服,也可能无法结束争论。然而,它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心,一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线,“无论依何种解释方法,原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”;作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重,但恰恰是例外的存在,使得法律问题具有可争议性,也使得底线变得模糊。

实用法律论文篇(10)

法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。从法学家的愿望以及研究所展现的成果来看,一般都认为法律方法论的专业性很强,似乎描述的都是职业法律人才能看懂的东西。但实际上因为法律的运用和人们的日常生活联系太紧了,从而使法律方法论成了人人都可能做出贡献的学科。不管对该学科有没有研究,都可以凭着感觉说这一学科存在这样那样的问题,似乎对法律方法的评说无须论证。论说许多的批评是学科发展的动力,但零星的说狠话式的批评多少伤害了研究者的“自尊心”。一些愤青怒吼的无用论、废话论肯定是建立在没有仔细研究的基础上的。因为,如果仔细研究的话,会指出法律方法论的研究存在着什么样的问题,而不会是没有任何铺垫的全面否定。在很多法律方法的研究者看来,这一学科也许是法学各学科中最细腻的学科,如果没有经过专门系统细致的研究,很难对学科是否完善评头论足,虽然这并不影响在诸多判断上发表“高见”。长期以来,其他学科的发展似乎很少能干扰法律方法论学科的孤寂性,学者们基本都是在围绕着法律规则展开自己的言说。然而最近有一些学者看到,近百年来法学的发展已经冲出传统法学的封闭状态,进入了和其他学科相互交融发展的时代。

在交叉学科的研究中,有些人特别是一些所谓的专业法律人士更愿意把法律应用技术化,这就走向了极端;还有一些学者更愿意把相当狭窄且技术性的法律问题当成广泛社会问题的缩影。如从反垄断案件中提出政治自由问题;在合同法中提出人的自主性问题,即在技术性的法律方法中融进了很多的政治理论和社会学理论。有些人甚至提出“形式服从效果”的口号,搞所谓的结果决定论。实际上,这种观察问题的方法属于本质决定论,有违法治的基本原则。如果处理不当,就会形成专断的理论基础。对此实用主义法学者波斯纳说:“这种广义理解反映出兴趣的拓展,而这恰恰是法律学术的特点。”[1]我们注意到法律方法论有两个方面的进路:一是根据规范的逻辑分析;二是在逻辑分析中的修辞论证。法律的逻辑运用一直支撑着法治在部分领域的实现,起码使人们的理解活动逐步接近法治。但由于西方近代的法治实践,出现过度依赖逻辑的问题,误导很多人的思想,他们把法律直接当成逻辑,因而霍姆斯提出法律的生命不是逻辑的命题。自此以后,法学之术在于论辩的主张甚嚣尘上。传统的修学理论虽然没有得到发展,但实践和理论中却出现了修辞的滥用。人们注意到论辩少不了修辞,但修辞却具有两面性。对同一个行为既可以说成是谦虚,也可以说成是虚伪(还有鲁莽与勇敢、老实与窝囊、粗鲁与豪爽、傲慢与自信、聪明与狡猾、慷慨与挥霍等等) 。修辞的不确定性及其变幻使得修辞方法声名狼藉,因而借用修辞进行论证的法律方法论在其不成熟的时候就呈现出危机。人们讨厌法律人的善辩,认为没有他们世界可能更太平一些。这就提醒我们必须防止过度修辞。修辞论证实际上应该有道德因素、政治因素、审美因素,但更应该看到它并不是随心所欲的工具。法律中的修辞应该与法律方法论的使用结合起来,过多的修辞可能会使人无所适从。我们必须注意到,法律论证的方法如果离开逻辑的约束就可能是随心所欲的。在坚持逻辑规则及其相应法律规范的同时,修辞学中强调的“修辞修其诚”还是值得提倡的,虽然在完全的意义上这是做不到的,因为情绪与价值、利益与情景、前见与当下都会影响我们的思考。方法论在很多情况下只是人们思维的路径,而不是思维的全部(对修辞的一些认识得益于高万云教授在山东大学威海分校法学院玛珈山法律方法论坛(第64期)上的演讲。高万云教授认为,人们不可能完全诚实修辞,但我认为这恰恰是倡导“修辞立其诚”的原因之所在。如果都诚实地进行修辞,讲究这一原则的意义就会失去。)。法律方法论与逻辑学是血缘关系,而与修辞学(语言学)之间的关系是一种亲缘关系。虽然法律方法论离不开这两个方面,但是这两个方面对法律方法论的影响却都不是系统的,只是以一些零散的观点影响法律方法论的研究。法律方法的研习不仅要修炼善于言辞,更主要的是要长于逻辑,提升简化复杂事物与行为的思维能力。除此之外,我们还应该注意如下问题:

一、法律方法论研究成果的“市场”问题

人文社会科学的研究者似乎不用关注市场需求的问题。这倒不是因为人文社会科学的研究成果属于畅销品,而是说这些研究成果从来没有真正进入过“市场”。一部分学者除了迎合政党、政府的宣传要求外,还关心研究成果是否被政府采纳。当然还有一些学者的研究似乎是为学术而学术,把研究成果当成小圈子里自我欣赏、陶醉和完善自我的过程。人文社会科学研究成果“买家”的单一性,以及研究方式的自言自语使得研究者很少关心市场需求以及读者的忍受力问题。现在,多数的研究者也许最为关心的是发表刊物的级别,转载率、引用率,以及在评职称评奖项的时候能否用得上。而这些东西有都与个人的待遇、学校和研究机构的评价紧密联系,思想的创新与文化的发展被丢到了一边。于是,社会科学的所谓科研成果竟成了自我完善、同行欣赏或批判的对象。人文学科如果是这种情况还是有情可原的,毕竟他们担负的是文化积淀与传承的任务。但是像法学这样的实用性学科也都成了这个样子,就不能不让人感觉到悲哀。法学研究尤其是法律方法论的研究,不能为迎合某种宣传的需要或者把宝押在被领导采纳上,如果是那样的话研究的成功概率太小。我们不能仅仅把研究的定位放到领导关心的视野,而应该与司法实践的需求结合起来,在司法实践中发现问题,用理论解决问题。法学研究的课题,从开始到结项都应该考虑市场的需求问题。看对什么样问题的研究是有出路的,什么样的表述能赢得读者,最好是能够使成果研有所用,对实践有启发意义上的指导或至少是有某些参考价值。美国学者埃里克森说:“尽管法学研究成果的市场很难完美,但是我认为它可以运行优良,至少比Edwards法官和其他一些批评家们所想象的更好。这个市场的分析人士们不能仅仅将眼光局限在供给方,而供给方确实包括难以尽述的情愿自我沉迷的教授。在需求方来说,这些供给者所面临的有经验的人并不乐意遭到欺骗。尽管一些法学院的教职人员可能偶尔屈从于一些无价值的潮流,但是市场的趋势最终会惩罚他们。从长远来看,最为可靠的学术成果的监控方法是那些消费法律服务的顾客们的需求,以及大学对于那些赢得同行赞誉的教职人员的需求。”[2]用市场的观点来看我国的法律方法论研究,我们会发现大家都在忙着引进西方成果,这一方面凸显了西方法学研究的“前卫性”;另一方面也为我国法律方法论的研究赶上西方提供知识储备。这可以说赢得了中国的学术进步的需求,但是问题在于,这种研究缺乏对中国现实问题的关注,从较为普遍的角度看司法界对此不甚领情。原本西方的法学研究就不是针对中国司法实践的,缺乏中国问题的针对性和对策性研究。我们把它拿过来除了增加知识量以外,对中国实践的影响似乎微不足道。

法律方法论的研究应该是围绕着法律文本的应用而展开的,理论研究成果一方面要接受司法实践的检验,看司法实践中是不是真的有市场需求。另一方面还要接受理论的检验,看研究成果是否经得起逻辑的检验。任何想从法律文本中获取意义的都应该经过方法的拷问。这种拷问是一种理性的、运用逻辑的反思。“法学只有在具备了反思意识与反思能力以后,才会产生法学方法论。”[3]可以说,法律方法论文章的影响力并不完全取决于同行的引证率,而是对司法决策者思维的影响程度;它的水平还取决于法学家对法律解释结果与过程的反思能力与水平。当学术都是在用引证率、转载率等来说明自身价值的时候,我们需要考虑还要做点别的什么?布莱恩·辛普森的话对法学研究者也许是有震撼意义的。他说:“文学往往是鼓励法律进行改革的推动力,公众对法律秩序的不满,往往只反映在当时的文学作品中才能上达当局。当狄更斯着力描绘当时司法部的不公和拖拉作风时,他的声音简直使当局不得不听。他对司法界、诉讼程序、衡平法庭、债权法和监狱所做的尖锐批判,有助于形成公众的改革呼声。”[4]司法部之所以不敢不听,是因为他的作品已经在社会上产生了巨大的冲击力。法学研究要想获得更大的影响力,需要学习文学的表述方式,应该打动听众,在逻辑基础上做好修辞,给读者提供简明扼要的、有问题意识的对策性研究成果。辛普森的话是在告诉我们,研究成果应该面向读者,作品一旦有了较大的读者面,就会产生社会影响,甚至会影响决策者。在历史的紧要关头,文学作品中的简单修辞也许比长篇大论的理论文章更能影响社会。这提示我们的研究者,我们不仅需要逻辑严密、层次分明、详细论证的成果,也需要简明的修辞来表明我们的立场,有时还得需要借助文学的手法来表达我们的思想。也许对法律方法的论证应该是细腻的,但结论一定是简单的。法谚早云:“简洁乃法律之友。”[5]简洁而明快的法律结论很可能形成法律人的信条,影响法律思维和决断。

除了研究表述方法的改进外,我们还需要有一种学术独立与自由的立场。我们看到,由于法学家没有政治上的权力,因而只能尽力用其学问对当权者施加影响。这就使得法学家们很容易心甘情愿地为当权者服务,成为当权者的奴仆和工具。当然,有时也会出现相反的情况,有很多学者忠于自己的良心,执著于对学术的追求,正是因为他们的努力才使得学术传承没有断流。我们需要把市场看得宽泛一些,不能走极端。这种极端包括,要么把心思全用在迎合权力者的想法,要么完全割裂与社会的联系,孤立地搞纯粹的学术研究等等。我们要看到“法学家虽然有时候不可或缺,但并不真正地受宠于统治者,因为没有人知道他们是在卖弄学问、艰涩难懂以及钻牛角尖的书卷中,将做出什么样的结论。他们一般也不受公众的欢迎,因为他们的言谈高高在上,并喜欢把简单的事情弄复杂”[6]。这个警告虽然不一定是现实状况,但具有警示意义。在许多场景中我们可以看到法学家被鄙视,一些材料显示英国人特别不喜欢法学专家,认为有些“喜欢卖弄学识的法律博士们,他们只懂得把那些被奉为名言警句的东西引来引去,这些引言或者来自千年历史之久的书籍,或是来自其他同样把法律知识埋葬在沉重坟墓中的博士们,他们的理论充满了矛盾,并只会把普通人引向歧途”[7]。一位历史学家曾说过:法律人士最主要的特征之一,就是在任何法律问题上,他们总会站成意见相左的两队[8],总是喜欢把简单问题复杂化。

在法律方法论的研究中,我们需要用行动和全新的成果改变对法学家的这些看法。一要面向读者,找好市场(消费市场在哪里)之所在、社会的需求之何在,读者群在哪里。二要找市场需求的问题在哪里,对那些纯粹理论没有使用价值的命题,要在研究中予以淘汰,而对那些有现实意义的对策性研究应下大功夫进行。三是我们需要用什么手法予以表述,不要把理论总搞成灰色的,理在事中,我们完全可以在对事实的描述中展开理论,而没有必要都搞成是从思想到思想的印证。“问题和方法是任何一项研究的两个基本元素。没有真问题便没有文章,没有适合一定问题的科学方法便没有好文章。而问题和方法又可以从各种角度进行划分,形成各种可能的‘问题———方法’组合。”[9]法学的研究方法可以分为实证主义的分析方法和价值分析方法。“法律实证分析的方法元素可以归结为经验的研究方法,与这种研究方法有关,法律实证主义的元素又必然以一定本土实际为选题资源,当然,关注实际并非尾随实际、复制实际、更不是粉饰实际,而是用科学的方法去发现、描述和解读实际。”[10]由于在国外法律实证主义的研究是一种风尚,所以用这种方法研究中国的实际问题,实际上是用世界的方法研究中国的问题。一般来说,并不是所有的问题都可以用实证主义的方法进行研究。这取决于两个方面,一是与研究的目的有关系;二是与研究的案件是否具有共性有关系。

二、法律方法论研究的学术背景

在中国进行法律方法论的研究,应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看,主要包括三个方面:一是传统中国文化沉淀到今天的影响;二是西方文化不断地在中国的传播,并且还将继续扩大范围和深度的趋势;三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下,西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统,但近百年来已经在形式上丢失了,活着的只是一些片言只语。在西方文化传入中国以后,中国文化的形式发生了重大变化,起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化,只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说,中国人骨子里还是流淌着龙的血液,中国文化的精髓并没有发生根本的改变,但是,我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响,虽然我们不能把什么问题都集中在文化上,让其承担社会进步缓慢的挡箭牌,但是也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。

(一)中国传统文化的背景

近年,我们开始意识到了国学的重要性。于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用,试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味,是对近一百多年文化断裂的愤满。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊,认为传统已经逝去了意义,但是传统自有进入当今的途径。现在,我们已经不再阅读四书五经,但这并不意味着传统完全消失。即使我们研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化,但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题,这很可能是没有历史地总结经验,只注意眼前的问题与资料造成的。我们不能忘记历史,否则会招致历史的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意万万不可粗心大意。一般来说,问题意识的观念是基于哲学角度的考虑,但在不同的学科和文化背景中,问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题,窃电是不是盗窃的问题,在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类,就不会对过于细致的问题提出质疑。所以,我们很容易接受硫酸就是武器,盗电就是盗窃的逻辑。还有在美国被广泛探讨的爱默尔继承案,在中国也不是问题,这不仅是因为我国继承法对被继承人有谋财害命行为丧失继承权的规定,而且在我国的道德中对此早都有明确的要求。这都是由于文化背景不同对问题的不同筛选。问题虽然是共同的,但对问题的理解是有文化背景的。我们不仅要注意我们的现在,还要熟悉自己的过去。比如,我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思就会使一些正确理论发挥不出效用。当我们引进了很多现论以后,如果不注意与传统的衔接就会使它的作用大打折扣。传统对现代的消解使得我们很难搞成像样的法制建设,不顾及传统使得现论成了纯粹的呼喊。我们不能排斥各种优良的价值,但应该为价值的实现提供理性的工具。这种思维工具并不像有的人说的是普遍性的。思维规律虽然具有一定的普遍性,但也具有相当的地方性和时代性。在传统思维中,对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整,在本体论、认识论之外缺乏方法论。方法论的缺失使得我们的科学研究长期停滞不前,特别使得我们的研究深入不下去。这既是历史传统铸成的,也是我们今天必须注意克服的。我们注意到,近年从西方引进的自然科学以及思维方式,多少打破了中国人不讲逻辑的思维,但在人文社会科学领域以及对大的问题的看法上,或者说在意识的深层里对方法论的漠视仍没有得到根本的改观。中国传统文化的背景并没有在现代化的呼声中消失,在法律方法论研究中我们时刻应该注意到它的存在。这对建设适合中国人思维方式的法律方法有积极意义。

(二)新的文化传统的影响

这种所谓新文化传统主要包括两个方面:一是近百年来基于革命思想传播所形成的新传统;二是对西方法学的盲目追捧。关于革命的思想对中国现代的影响是深刻的,对我们今天研究法律方法论也是不容忽视的,甚至在一定程度上看就是当代法治建设的阻力。法治实际上是对现有秩序的守护,是对现存社会的点滴改良,但我们不时能够发现,很多学者在谈论法治的时候依然坚持的是革命思想。革命思想与法律思维很不合拍。满怀革命热情很难搞好法律方法的研究和法治建设。法治要求我们应该在理性的基础上注意要以克制、保守、权衡、宽容与冷静的态度对法律的意义以及法律方法论的研究,但革命要求我们对秩序进行彻底的改变。这是我们必须注意的新的传统。哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为,在激进的革命思潮结束以后,现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气,而是与现代法治社会对人的要求相关:讲究理性控制,每个人都很职业,不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束,接下来是诡辩家(包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的,满足于获取而非获胜,满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲,立足于算计收益,当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱,很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺,充满男子汉的气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义,已经被智慧与理性所代替,我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情。这正是法治建设所需要的研究环境,也是实施法治所带来的人格变化。法学研究与法治建设需要这种背景。法治的实现需要多种因素促成,制度的完善、对法律的信赖、市场经济的需求、权力分离的政治体系,独立的职业法律群体以及法律方法论的支撑等都是条件。然而就法律方法来说,“颇有意味的是, 20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法,他们相信,以法学的基本要求为准,他们确信的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。尤其是古罗马的法学家们,他们从不谈论‘方法’问题,因为他们明白,如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题,那么必定出了什么问题”[11]。到了20世纪初年,法学家们开始在反思法律的疑难问题中对所谓概念法学的弊端,开始为法学的健康考虑,开始系统考虑法律方法论问题。德国法学家拉德布鲁赫在早期的时候就把关注方法问题称之为病态。我国的很多学者竞相引用,信其为真。但我们认为,对这种修辞性比喻的盲目追捧是有问题的。因为方法论的问题并不是所谓与学科“健康”必然相联系的问题,而是一个与各个学科相伴而生的元问题。在方法论较为单一的时候,关于方法论的争论较少,人们似乎感觉不到各种方法论之间的争宠。但这并不意味着学科的发展就是健康的,法学不是生物学,法律也不是生物有机体,拉德布鲁赫的比喻并不恰当。当法治本身没有出现难题时,人们感受不到方法论的重要性,或者换句话说对方法论的需求不是很高。就像现代中国的简陋法治,不需要精深法律方法理论。精深的法律方法论研究对初级阶段的法制来说是一种奢侈品。但未雨绸缪,我们的理论必须为未来的细腻法治做好准备。

谢晖在其《法律哲学》一书中谈到了我国法学研究中方法长期缺席的问题,认为这表现在两个方面:一是法律没有自身独立的方法,都是借用其他学科的方法;二是能够代表独特法律方法的规范分析方法的缺席[12]。其实,法律方法有没有独立的方法问题,似乎不是一个重要的实践问题,而仅仅是一个逻辑性的理论问题。在人文社会科学中,几乎很少有所谓符合学科专业属性的独立的方法,在很多领域人文社会科学是互相联系的。“法学思考的公式化可能是个陷阱,它在特定的情形下会表现为可怕的司法擅断甚至司法专制。”[13]当今社会虽然有各种各样的学科及其方法渗入其中,并没有改变社会思维的混沌状态。各种学科的划分仅仅使人们的思维逻辑更清楚了。因为各种学科及其方法都是根据不同的逻辑标准所进行的人为的划分。这其中虽然有发现的成分,但基本都带有人工秩序的成分。几乎没有一个学科不是交叉研究的结果,孤立的学科是不存在的。或者说除了满足认识论划分的需求外,社会中原本就不存在独立的学科与方法,能够存在的也许只有独特的方法或者相对独立的方法。虽然历史上存在过所谓封闭的法学与法律体系,但那多少也有些夸张的成分,毕竟封闭的法律也必须向社会开放,否则它就不能调整发生在立法之后的案件;即使封闭的法律也必须向解释者开放,否则就不能获得与时俱进的生命。所谓封闭也仅仅是一种姿态而已,什么样的学科都不可能实现真正的封闭。当今的法律方法论不属于传统的规范法学,而是一种以规范法学为主的综合性学科,因为它不仅要把规范性的法律作为判案的依据或者说法律思维的根据,而且要把应然的价值变为具体的判断标准,把现实生活的事物的本质、规律以及人们思维的理性融入对法律判断的思维中去。在以规范分析为主的法律思维中不能割裂与人类价值追求的联系,也不能把社会独立于法律之外,法律是调整社会关系的法律。在我国,不是规范法学的缺席问题,最主要的是缺少守望规则法律职业群体。谢晖说:“规范实证,其本质是权利与义务分析方法,所要解决的问题就是法律中的权利义务问题,可以视为规范分析方法中的技术之维。”[14]这种方法实际上是法理学和民法学里面的通说。几乎所有的法科学生都要受这种学说的训练。我们存在的问题是这种观念贯彻不到对实际问题的分析中,反而出现了权力、权利绝对化趋势,即有些人只讲权利不讲义务、只讲权力不讲职责。这是规范法学引进中国值得分析和研究的问题。这个问题解决不了,法治不可能健康发展。

(三)西方法律文化继续渗透的现实

当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候,各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准,这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突,另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念,但自从法律社会学出现以后,理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述,分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到:法律人像医生一样,是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到,现代的法学家也像科学家一样用理性的方式,冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后,对事实的关注与研究,扩展了法律研究的视野,成了法学研究的主流,有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在,西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的,法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机,几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法,如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方,这种理论上的危机多少会波及法治建设,但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国,由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇,这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步,法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟,法律人还不能熟练地运用法律方法,基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下,我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念,尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则,几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由,如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下,我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代,开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于:他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律,以至于使法律的运用出现了僵化;而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法,而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具,在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。

法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴,通过对法律规范的分析与解释来解决案件时,部门法学更像法律解释学,无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的,但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究,因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法,但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化,这一学科的基本教义都不发生大的变化,研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的,知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫,规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响,而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣,一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂,也没有什么用,无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法,强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论,而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品,但也不都是这样,所以我们没有必要一概否定,况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学,只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中,理论法学与部门法学的分裂还表现在,法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少,政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况? 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础,弄不好在部门法学者面前会说外行话,被扣上法盲的帽子,而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎,他们可以尽情地不顾现行法律的规定,而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学,只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者,方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视,也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律,懂法律的不懂语言学,结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题,难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样,理论法学越来越哲学化,部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位,部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来,不仅是外部交叉,即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉,而不能一味地偏向哲学和逻辑学。

三、技术与经验层面的研究

魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到,本世纪法学和法学者的历史表明:纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人,才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律,此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题,他说:“自苏格拉底以来,一直就有些有影响的思想家怀疑,法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了,律师们》,在这本书中作者提出,所有从事法律的人都应该定罪,应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的,都主张细致区分和界定,要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致,就要把深藏的假定提到表层,要把问题分解成容易驾驭的许多小问题,要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为,分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地,太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点;与此相联系,分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是,能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]

我们相信魏德士所讲的是有道理的,因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中,不能将纯粹的技术,而应该把技术,文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素,全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状,我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的,也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述:“有的人因不满意识形态而摒弃理论,把自己限定在纯经验与技术性的研究,但是我们相信,理论是任何研究不可或缺的部分,世界上没有能够垄断真理的理论,追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢? 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的,纯粹的技术性研究也是坚持不下去的,关键是我们该如何在研究中处理这一问题。

第一,研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显,法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投,冰火两重天。”[18]理论联系实际,实践联系理论,基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动,至少是从立法的视角观察问题,对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能,也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离,导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展,但也阻碍了法律向公众意识的渗透,导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术,但是我们必须看到,法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制,所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定,对规则和程序既不能死板地遵守,但也绝不能丢弃,而应该在尊重其权威的前提下积极使用,使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下,把科学的任务界定成透过现象看本质,本质似乎成了最重要的,形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看,这种观点是有问题的。我们必须看到,法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法,就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ,事实(小前提) ,法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ~19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言,这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实,却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张,维护了公民的权利,具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下,围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论,不是法律的现实,但很多人忽视这一点,因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治,造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实,实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论,而没有理解者对经验的把握,就会被理性主义的方法所蒙蔽,就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料,更多地观察司法行为,积累了大量的数据,还迷信这些观点,理由就不充分了。看似为了守护法治理念,实际是拒绝现实地理解司法和法官,拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此,我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来,对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律,但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律,法官应该奉行法条主义,但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中,他们也不可能我行我素,职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维,而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。

第二,研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说,如果没有自身的研究方法,就不可能哪怕是相对独立的存在;如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到,我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态,现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野,这是件好事情但也存在着一定风险,因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位,这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍,对法律的运作方法研究很少,以至于出现了虽然学习掌握很多知识,但实践动手能力不行的情况,或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到,离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者,无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事,法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的,还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注,转向到对人及其经验的关注,以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑,法律是社会生活中的法律,是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中,我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样,应该是以服务司法实践为中心的理论体系,所以不能仅仅关注理论体系的完善,更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验,但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问:“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践,只讲正确的原则甚至是法律常识,完全不理解法院和法官的问题,或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗?”[24]

第三,对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验,而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合,不利于社会的进步与发展。波斯纳说:“实用主义者们希望法律更具经验性,更现实,更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论,说法律科学者都应该抛弃理论,那也是一个错误。事实和理论并不相互对立;科学,包括好的社会科学,都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的,法学研究者应该抛弃糟糕的理论,也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢? 近百年来,我们不断引进西方的文化,包括法律文化,但这些都是基于西方的文化土壤而产生的,比如,在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合,习得技艺与生活经验相得益彰,普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而,如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验,就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架,只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的,然而法律甚或是法学都是地方性知识,只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向,把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。

第四,对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力,但动手能力的提升则需要经验成分的加入,这里的所谓经验主要是指法律人的经验,通过对判例的研究可以获得更多的司法经验;通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验,而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验,而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面,使之成为具有指导意义的中国司法经验,进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野,求实的态度,更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法, 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法,实际上在运用的时候始终存在着选择问题,怎样才能进行恰当地选择?这不是理论所能决定的,很多法律人遵循的是经验法则。我们看到,法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力,从而在追求正义中服务公众。但是,“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论,却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题,却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来,出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开,这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验,但其中的经验一般性太多,而个性太少。所以,为提高理解法律的水平,法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。

注释:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社,2001. (原文序) 1, 2, 10, 23.

[2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社, 2008. 246.

[3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社, 2008. (译者序言) 1.

[4][英]布莱恩辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社, 2008. 219.

[5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社,2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社, 2006. 153, 148, 151.

[9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社, 2008. (导论) 14, 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论导论[M]. 北京:北京大学出版社, 2009. 2.

[12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社,2009. 2 - 4.

[13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社,2009. 19.

[17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横, 2009. (4) : 74, 74, 76.

[20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社, 2009. (译序) 1, 3, 14.

[22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

实用法律论文篇(11)

    “法律原则如何适用?”是一个非常好的题目,也是一个复杂的论题。任何一个参与讨论的人都应当思考或回答如下四个问题:

    一、法律原则是否属于法律规范?

    所有的概念都可能在不同的语境中使用,法律原则(Principle of Law)自然也不例外。长期以来,法学者们并未认真地使用法律原则的概念,以至于造成理解上的模糊,减损了其在法学上和法律实践上的应用价值。我想,要准确地使用此概念,应当首先澄清它的语义。而要做到这一点就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。

    在用语上,法律原则与法律原理(Doctrines of Law,或简称“法理”)是有一定区别的:前者是被确认为法律规范内容一部分的准则;后者是对法律上之事理(拉丁文naturalis ratio,德文Natur der Sache)所作的具有说服力的、权威性阐述,是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理可以构成法的非正式渊源,但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理,才属于法律原则。例如,“法律面前人人平等”,在没有被国法正式确认之前,它被看作是法律原理(事实上,这个口号最早就是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主张),而法律确认之后则为法律原则(“人权原则”的形成方式亦大体相同)。这里,实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的判准。

    法律原则与法律规则之间的不同早已为法学者们所关注。其中,学者们最有价值的研究,是对两者适用范围和适用方式之差异的发现。学者们看到:在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”(all-or-nothing fashion)应用于个案当中的:如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的,在这种情况下,该规则对裁决不起任何作用[1].而法律原则的适用则却有所不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”(weight,分量)的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

    正是由于法律原则具有上面的特性,它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性,在他们看来,规则穷尽了规范的内涵和外延,法律规范(legal norm)体系就是法律规则(legal rule)体系,两个概念通用,而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反,持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解,更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则,法律规范就完全变成了刚性的规则体系了,这种理解在实践上缺乏证明力和解释力(“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”),而且可能产生消极的法律适用后果(例如,坚持严格规则主义,很可能牺牲“个案正义”)。

    如果我们暂时采取后一种立场,也许可以把要讨论的主题进一步推展下去,否则只好中断争论。所以,我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念,将国家通过制定或认可形成的一般行为规范,统称为法律规范。其不仅包含法律规则,也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然,这样简化的结论肯定不太令人满意,但它并非是最难以论证的问题。

    其实,公共政策或国家政策与法律原则之间的关系,才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则,如我国宪法中规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的原则,“国家实行社会主义市场经济”的原则,婚姻法中“实行计划生育”的原则,等等。它们与所谓“公理性原则”(如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等)相提并论。然而,政策到底能否视作原则,这关系到我们如何看待法律原则。无疑,任何公共政策或国家政策都包含一定的价值,其中甚至隐含着某些公理性价值,但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理(法理)构成的,是由法律上之事理推导出来的,那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以,严格地说,原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则,那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上,两者作为推论的条件还是应当加以区分的。

    二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则?

    过去谈法律原则,人们很少注意到其表现形式,也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”,“谁表述了法律原则”,这些不纯粹是一个学术问题,同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说,在历史上,法律原则的表达形式是多种多样的。

    这里,我们首先遇到了一个哲学问题:法律原则是一种客观精神,还是一种主观精神,抑或两者兼有?假如我们站在黑格尔哲学的角度,把法律原则看作是客观精神与主观精神的统一,那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程,其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲,法律原则首先是一种客观精神,人类的整体或个体如何分有这些客观精神,转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。换言之,人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言,总先有某些学者提出对法律原则的观点、理论或学说,这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理,进而成为法律惯例。在实行成文法的国家,将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文,形成成文的法律原则,最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是往返互动的、复杂的。该过程的具体细节不是此处讨论的主题,但需要明确以下几点:(1)法律原则是客观存在着的,总是需要人们去不断地认识和把握。(2)由于法律原则有一定的认识依赖性(从实践论上看,法律原则需要通过认识作为实现的中介),那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以,在不同的人类群体和人类历史的不同时代,人们对什么是真正的法律原则会存在理论争议,也就是说法律原则至少是可以论辩的。(3)即使那些被人类普遍接受的法律原则,在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同,有些时代的法律实践在无限接近这些原则,有些时代则克减其实现的责任,有些时代的实践甚至在完全背离这些法律原则。在此意义上,法律原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律原则之意义(其中包括不断揭示各原则的内涵,修正以往法律原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义)。(4)法律原则的表达和存在形式不同,有的原则潜在于人们的意识之中,尚未形成系统的理论认识;有些已形成观念、学说或思想,尚未被实在法上升为正式的法定原则;有些原则被习惯法、判例法所承认,尚未得到成文法或制定法的明文规定;有些原则被成文法或制定法所规定,尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等,不一而足。这里如果我们省略其他的形式分类,则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”[2].所谓“非实定的原则”[3],是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则,由于其处在自我存在的状态,也可以称为“自存的法律原则”,例如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。与此相对应,那些通过现行法律明文规定下来的法律原则就被称为“实定的法律原则”。

    “非实定的法律原则”和“实定的法律原则”的区别和联系才是职业法律家或法学家们应当倾心关注并认真讨论的话题。从本质上看,非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同,实定原则就是非实定原则的法律化,是上升为法律规定的法律原则(法定原则)。但由于它们的表现方式不同,其效力也就有了一定的差异。也可以这样说,实定的法律原则属于实在法(法律规范)本身的一部分内容,非实定的法律原则属于“超法律(超实在法)的”原则或“实在法之外的”原则。两者的效力孰高孰低,不能简单言之。通常情况下,两者本身不存在矛盾,实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。有问题的是,当实定的法律原则并未完全在实在法规定中达到意义饱和的要求,或者实在法律规范需要接受实质的价值评价来确立其“法性”(Rechtscharakter)时,人们应当怎么办?是通过法律之内的解释或论证来寻求实在法之合法性、正确性(Richtigkeit)的根据,还是把非实定的法律原则作为“高级法”(higher law)来检验法律之合法性、正确性?应当说,过去的法律实践在处理这个问题上都有不尽如人意的地方。固守实在法之安定性优先的实践,很可能把实在法的效力绝对化,排拒来自法律外的价值评价,其结果将法律变成了法律家专权的工具,甚或成为政治家行使专制暴政的“合法律性”基础。而持正义原则(自然法原则)优先的实践,可能解决了某些“疑难案件”(hard cases)中实质不正确、不公正问题,但同样可能导致负面的后果:法律的安定性受到破坏。

    如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢?要回答这个问题,就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性,以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持现行法律秩序结构无实质的改变,那么其安定性就得到维护,法律的正义性和法律的安定性冲突就能够得到缓解。

    在对待这个问题上,人们工作的平台到底在哪里?是将非实定的法律原则作为评价的基地,还是把实定的法律原则和法律规则当做分析论证的出发点?专业的法律家和非法律专业的专家(道德学家或哲学家)可能有截然相反的选择。不论人们的选择有何不同,下面一点是必须要看到的:从法源的角度看,各种各样的法源(法律渊源)具有不同的效力等级和效力范围。在理论上,学者们通常区分所谓“正式的法源”(formal sources of law)与“非正式的法源”(nonformal sources of law)。前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,如制定法、判例法、国际条约和惯例;后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源(资料或材料),如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等[4].这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。一般而言,当发生法源选择的难题时,现代国家的法律明文规定处理的原则,即:先正式法源,后非正式法源。这不仅符合人类的认识论规律,且可以简化法源选择的复杂性,避免法律适用无谓的论证之累。例如,1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定,民事事件适用法规之顺序为:有法律依法律;法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或不喜欢,无论是否抵牾自己的天性,都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度,即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评,实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断,甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效,那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象,按照“法律共同体”之专业技术的要求,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨(Karl Larenz, 1903-1993)所指出的:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道。”[5]

    若简化上面的论述,“先正式法源,后非正式法源”实际上是说,不管法律的内容实质上正确与否,法律家均须优先适用实在法上的规则和原则;而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据(法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向)。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性,那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时,其基本使命是最大限度地实现实在法的规范,不做添加或删减,以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”,甚至出现了实定法律原则的缺位(即当某个案件发生时,不仅没有相应的法律规则,而且也无明文的法律原则予以适用)时,法律家才可以在现行法律秩序(实在法)之外寻求适用的依据,这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里,非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用,作为法律解释的资料或材料,弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力;非实定的法律原则若要发生普遍效力,则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。

    在特定时期,需要对实在法之实质正确性进行评价,此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准,那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律,就完全丧失了“法性”,不仅不能视为“非正确法”,它们本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法”[6].但需要切记:对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态,宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用,毕竟其自身在功能上是有缺陷的,而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。

    通过上述分析,我们看到:谈法律原则的适用,区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准,但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价(或“体系内的评价”),“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价(或“体系外的评价”)。即使如此,假如不是彻底否定实在法的法性,“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源,经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。

    三、法律原则是否具有可诉性?

    “可诉性”(justiciability)是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼。坎特洛维奇(Hermann Kantorowicz, 1877-1940)于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为,法律必须是“被视为可诉的”(considered justiciable),它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和[7].按照这种理解,判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”,关键在于考察这些法律是否具有“被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性”[8].如我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸,那么它事实上包括两个方面:(1)可争讼性。即:任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。(2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此,缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律,其即使不是完全无用的法律或“死的法律”(dead law),至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。