新刑事诉讼法大全11篇

新刑事诉讼法篇（1）

（一）“诉讼监督”应为狭义界定

关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。

（二）诉讼监督不能等同于法律监督

法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］

（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关

检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。

通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。

二、刑事诉讼监督存在的问题

长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。

（一）诉讼监督立法层面的制约

新刑事诉讼法篇（2）

中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）08-0130-02

随着执法规范化、科技强警工作的广泛开展，刑事技术工作越来越成为公安机关侦破案件、同刑事犯罪分子做斗争的重要手段，也是刑事侦查工作的重要组成部分。学习贯彻新《刑事诉讼法》，将现代化科技手段运用到刑事案件侦破当中，使刑事技术和刑事侦查工作有效衔接。

一、学习贯彻新《刑事诉讼法》，厘清思路，增强做好刑事技术工作的责任意识

随着中国经济社会的快速发展、改革开放的进一步深化，必然引起国际国内敌对势力以及国内一些仇视社会稳定分子的不满，他们找准各种机会进行煽动、闹事和破坏，再加上城乡间贫富差距拉大，由此引发刑事犯罪案件高发，使对敌斗争变得异常复杂。新《刑事诉讼法》的颁布实施，对公安机关打击犯罪、保护人民、维护社会稳定等方面的要求越来越高、越来越艰巨。在这种严峻形势的背景下,为公安机关提供科技支撑的刑事技术工作任务更重、难度更大、要求更高。如何加快刑事科学技术建设步伐，提高刑事技术工作整体水平,是摆在公安机关面前一项重大而紧迫的任务。

（一）进一步提高工作秩序

随着各种违法犯罪活动的增多，刑事犯罪活动的技术化、动态化、暴力化、智能化、组织化、职业化趋势越来越明显，公安机关对现场勘查和检验鉴定的需求将大幅度增加,刑事技术工作承担的任务也越来越繁重。新《刑事诉讼法》对刑事技术工作提出了更高更严的要求，迫切需要进一步提高工作程序，严格规定凡发生特重大刑事案件，刑事技术部门必须到达现场勘查，拿出鉴定结果和定性结论，必要时还要出庭作证。所以，刑事技术工作的每次现场勘查和鉴定结果，对刑事侦查工作来说都将作为呈堂证供。同时，也要求刑事技术人员进一步学懂弄通新《刑事诉讼法》中，对刑事技术工作的新要求和新规定，力争为侦查破案提供尽可能多的犯罪线索和证据，充分发挥刑事科学技术在侦查破案中的支柱作用，为更加公正廉明的依法办案提供依据。

（二）迫切需要掌握犯罪规律和特点

由于刑事犯罪领域的不断扩大，犯罪手段也在不断更新，新的犯罪形式、犯罪手段、作案手法层出不穷，而且犯罪分子的反侦查能力进一步加大，手段也更加残忍。所以，刑事技术工作要做好应对各种犯罪的准备，依靠现代化的科学技术，依靠通过技术手段提取的直接证据，证明犯罪分子有罪的事实。为此，刑事技术工作要细致研究犯罪分子的规律和特点，参与各种犯罪现场的勘查工作，了解掌握犯罪分子作案手段，从现场勘查中提取有力的犯罪证据，作为刑事侦查部门打击刑事犯罪的依据，便于有针对性采取侦查措施。近年来,有些刑事案件之所以久侦未破，就是现场勘查不细，没有全面掌握犯罪分子作案手法，提取有价值的痕迹物证。

（三）迫切需要规范鉴定资质

新《刑事诉讼法》将刑事诉讼程序做出更加完整、更加严格的规范,要求公安机关既要行使侦查权,又要保护犯罪嫌疑人的合法权益;既要结果公正,又要程序合法。要求公安机关的刑事技术鉴定机构、鉴定人必须符合法定条件，依法获得经过考试考核的资格证书，经过登记才能开展检验鉴定工作。因此,在社会主义民主法制建设不断完善的新形势下,提高公安机关打击犯罪水平,迫切需要规范刑事技术人员的鉴定资质，依法实施鉴定工作。

二、学习贯彻新《刑事诉讼法》，立足本职，全面提升现场勘查和检验鉴定的能力和水平

（一）要进一步提升现场勘查能力

始终坚持具备勘查条件的现场一定要纳入勘查责任范围，始终坚持开展的勘查工作一定要保质保量，要从细微之处开始勘查，提高对犯罪现场痕迹物证的发现、提取、检验鉴定的能力，注意提取一些有价值的物证证据。特别是对盗窃案件、扒窃案件、货盗案件和路外伤亡类事件的现场勘查，必须在第一时间到达现场，要逐条逐项掌握第一手证据材料，力争为侦查破案提供尽可能多的犯罪线索和证据，做到证据未现，勘查不止。

（二）要进一步提升检验鉴定水平

学习新《刑事诉讼法》对刑事鉴定方面的要求，解决现有鉴定实践中与新《刑事诉讼法》不相适应的问题，使刑事鉴定工作与新《刑事诉讼法》迅速接轨，更加规范化、合法化、科学化，迅速适应新的法庭科学。要及时、规范可能具备检验鉴定条件的现场痕迹物证的送检程序，做到“不迟检、不漏检、不错检”。要强化刑事鉴定意见在出庭作证中的法律效力，逐步完善现有犯罪人员DNA数据库的建设与应用，扩大视听资料自动化识别系统在案件侦查中的应用，将声纹自动化识别系统引入刑事侦查破案中，建立我国自己的纸张、油墨数据库，确保检验鉴定工作的准确性、科学性和公正性。

（三）要建立严格的质量控制管理体系

要进一步加强科学管理，按照“严之又严、细之又细、实之又实”的要求，建立完善现场勘验、检验鉴定、物证管理、技术队伍、器材装备、应用系统管理、发文记录等质量管理工作体系，认真对待每起鉴定案件、每个鉴定环节、每件鉴定物证，严格按照规定提取和保存，尽最大努力提供最优质、最科学、最规范的鉴定支持，确保送检、检验、出具结论、物证保管等各个环节不出问题。

三、学习贯彻新《刑事诉讼法》，夯实基础，不断提升刑事技术工作实战能力和工作水平

（一）强化刑事技术制度建设

要进一步完善《现场勘查检验责任制》、《检验鉴定工作责任制》、《物证管理责任制》、《七率一量业务考核统计实施办法》、《人身伤情鉴定公开制度》以及各岗位职责等一系列工作制度，形成分工合理、责任明确的工作机制，明确刑事技术工作职责，标识规范，建立完善现场勘验、检验鉴定、物证、技术队伍、器材装备、应用系统和发文记录管理等工作台账，并指定专人担当技术管理员及信息研判员，负责管理相关台账，所有台账实行计算机管理，实现台帐管理规范、工作高效便捷。

（二）强化刑事技术点建设

派出所技术点主要承担本辖区初级刑事现场勘查工作，协助刑事技术部门勘查交通事故现场和其它重、特大案件现场的保护工作。尤其是铁路的技术点建设更为重要，因为铁路点多线长，案发后距离公安处较远，刑事技术部门很难在第一时间赶赴现场，所以将技术点建立在派出所，增加硬件设备，培训技术员，既能保证一般案件的初期勘查工作，又能保证重、特案件的现场保护工作。同时，刑事技术部门要加强对技术点工作的业务指导和技术监督工作，制定《刑事技术点工作考核办法》，实行季度考核，通过定期通报其工作数量、质量，不定期派员督导，提高技术点工作质量和水平。

（三）强化刑事技术信息化建设

以“勘验系统”、“指纹信息系统”建设为抓手，进一步强化信息化建设现场勘查系统、指纹信息系统和刑事技术网页建设，保证勘查现场信息全部录入到现场勘查信息系统；确保现场勘查信息的录入质量，积极开展串并案工作，分析案件的规律特点，发挥信息共享的优势。开展经常性的信息交流、经验交流、经典案例分析活动，提高信息化建设水平和刑事技术信息化进程。

四、学习贯彻新《刑事诉讼法》，提高素质，切实抓好刑事技术队伍建设

新《刑事诉讼法》对刑事技术工作提出了更高的要求，必须采取多种形式，从抓刑事技术人员配备和培训入手，强化刑事技术队伍整体素质的提高。

（一）充实壮大刑事技术队伍

要按照公安部《刑事技术等级评定办法》中规定的人员配备要求配齐配全刑事技术人员，要将公务员招考中招录公安院校刑事技术专业毕业生充实到刑事技术部门，缓解现有刑事技术民警短缺与日益繁重的现场勘查和检验鉴定任务的矛盾，建立健全长效管理机制。

（二）加大刑事技术人才培养

建立青年技术人才专项培养机制，选派35岁以下青年技术人员参加全路技术人才培养，形成人才的梯次培养状态，确保尽快造就一批年富力强、业绩突出、领导放心、同行认可的青年技术人才。建立、实行专业培训制度，选派有工作经验的技术人员参加公安部及上级公安机关的专业培训，如“微量物证提取培训班”、“足迹应用培训班”、“法医专业培训班”、“现场勘查指挥员培训班”等等。继续开展刑事技术人员刑事技术专业的学历进修、学历改造，提高刑事技术人员的自身素质，保证刑事技术事业的可持续发展。

（三）制定各层次人才培训

从学术、技术、能力培养和群体的层次、结构建设等层面，开展人才队伍建设。通过现有公安机关刑事技术专家库、人才库的建立，有计划地组织刑事技术人员培训学习，形成常态化培训机制。创造条件，组织优秀技术人员到先进省市和港澳地区考察、进修，参加专业学术会议，开拓视野，强化技术人员归属感、荣誉感，力争使刑事技术队伍有良好的的培养和建设效果。

参考文献：

[1]闵嗣强,刘海.贯彻实施新刑事诉讼法加强刑事技术工作[J].江西警察学院学报,2012(3).

[2]李娜.公安机关实施新《刑事诉讼法》面临的问题与对策[J].北京人民警察学院学报,2012(6).

新刑事诉讼法篇（3）

应当说，对刑法和刑事诉讼法的关系作内容和形式的概括，并没有错。但问题是不能仅仅停留于此，否则就很容易并且实际上已经将人们的视线引入两个误区：一是认为刑法比刑事诉讼法重要；[iii]二是仅仅从刑法和刑事诉讼法的关系上来理解刑事诉讼法的作用和地位，因而看不到刑事诉讼法除了实现刑法的功能以外，还有其自身的独立价值。[iv]正是这两个误区为重视体、轻程序的观念提供了温床；也正是这两个误区为实践中难以消除的种种漠视、违背刑事诉讼程序的错误的司法行为提供了注解；还是这两个误区束缚了刑事诉讼理论的研究，使得刑事诉讼法学者们迟迟不能树立起那份“堂堂男儿的自信”[v]

笔者认为，马克思的上述论述只能说明刑法和刑事诉讼法的关系具有内容和形式的属性，但不能将其归结为二者关系的全部内容。从论述的角度看，马克思这段话的主要目的是要透过资产阶级国家表面公正的诉讼形式揭露其阶级实质，指出这种诉讼形式是为贯彻资产阶级的法服务的，这段话的落脚点在于“自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。”从内容上来看，马克思所要论证的是一定的诉讼程序和其所实现的实体法之间本质上的一体性和不可分性。这段话中虽然一方面强调了诉讼程序不能离开实体法而存在，但另一方面，也包含了实体法对诉讼程序的依赖性。“审判程序只是法律的生命形式”恰恰说明了实体法对诉讼程序的不可选择性。因此，应当将刑事诉讼看作是实现刑法的唯一途径，舍此不应有任何别的途径。

在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本就是合体并存的。不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加洛林纳法典》都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是到了近世，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化的实践。但是不能据此在刑法和刑事诉讼法中作主从之分，二者之间的双向联系和依赖（注意：是双向而不是单向）并没有因此而切断。程序法不应被视为实体法的异己力量，刑事诉讼法也不应被看作是刑法的附庸或障碍物。对此，台湾学者陈朴生先生曾有过一段精辟的论述，他说：“刑事诉讼法乃规定国家行使刑罚权之程序的法规之谓，与刑法之规定国家刑罚权之实体的事项，其性质虽不相同；然何种行为构成犯罪，对该犯罪应科以何种刑罚，应依刑法之规定；而犯罪事件发生时，对之应如何侦查，如何起诉，如何审判及如何执行，换言之，即刑罚权应如何行使，其程序则是依刑事诉讼法之规定，故学者间并称刑法与刑事诉讼法为刑事法。”[vi]

二

在传统的思维定势中，似乎是实体的需要才产生了程序的要求，并因此认为实体法是先于程序法而存在的，然而在诉讼法学的研究领域中的确还存在着另外一种声音。

旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断：“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼法之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。”[vii]

如果说徐朝阳先生的论述过于久远，容易被人们遗忘的话，那么，日本当代的诉讼法学家谷口安平教授的“诉讼法是实体法发展之母”的命题则更加清新入耳，他指出：在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果。诉讼法决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。他甚至认为，诉讼法对实体法的这种作用不仅是人类法律发达之初的事情，而且在今天同样存在。“作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。这样的功能不但不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”[viii]

笔者深为两位大师所表现出的先知先觉所折服，因为他们的论点不仅尊重了人类法律发展的历史的实际，而且为我们正确认识程序法和实体法的关系开拓了新的视野—不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体。

无论是“刑起于兵”的观点[ix]，还是“诉讼是私力救助的代替物”的探讨[x]，都说明，诉讼在人类社会的历史上是因为产生了用较为文明的方式来解决彼此间的纠纷的需要而出现的，虽然其操作和运行以国家强制力为后盾，但明显地具有了不同于用战争消灭反抗的异族或以同态复仇摆平私人间纷争等暴力方法的独特品格。可以说用诉讼的方法来解决问题，这是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用。此时，握有权力者就作为法院发挥了作用。而且，他们又出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。

古罗马法演进的历史更能说明这一问题。在古罗马，诉讼法和实体法一样是由习惯法演变成成文法的，在古代罗马早期，往往先规定诉讼法，后规定实体法，如罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及交纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法。从第四表到第十表的内容才属于实体法。在《十二铜表法》中，还可以看到程序创造实体的具体实例：《十二铜表法》规定了搜寻被窃物的一种特殊的搜查程序（lance licioque），即让人光着身子，只遮盖住必须掩盖的部位，并且手端一个盘子。在执行此程序之后，如果找到了被窃物，盗窃者在早时曾被等同于现行窃贼（fur manifestus）。这种情况也被叫作“隐瞒盗窃”（furtum conceptum）。如果窃贼让人在别人处找到被窃物，则叫作“坦白盗窃”（furtum oblatum）；如果嫌疑者阻碍进行搜查，这叫作“拒认盗窃”（furtum prohibitum）。这三种形式开始时均被等同为现行盗窃。[xi]在这个实例中，正是搜寻被窃物的这种特殊程序，产生了隐瞒盗窃、坦白盗窃和拒认盗窃的三个实体概念。

那么，历史发展到今天，程序是否有创制实体的作用呢？回答仍然是肯定的。因为摆在我们面前的现实正是：在英美国家，诉讼过程就是一个创设法律的过程，法院的判例本身满足特定条件后即成为法律的渊源。在大陆法系国家，虽然实行成文法，诉讼本身不能直接创设法律，但诉讼却是检验立法质量好坏的一把标尺，通过诉讼总结经验，发现立法的弊端，促进现有法律的修改、变更、补充或废除，是大陆法系的立法模式之一。我国社会主义法律的制定同样也不能脱离诉讼的制约，一方面，最高司法机关对诉讼过程中运用法律所作的各种解释和批复，具有法律效力，是司法机关办案的依据之一；另一方面，动态的诉讼过程又为新的立法提供了无穷无尽的源泉。可以设想，如果没有十七年来我国刑事诉讼的活生生的实践中所反映出的原《刑法》的缺陷，如果没有这十七年的刑事诉讼中所积累起来的各种定罪量刑的经验以及所总结出的适用刑法的规律，就不可能有新的《刑法》的诞生。

三

如果我们将刑事诉讼看作是一个逻辑证明的过程，那么，在这个逻辑证明的链条上，刑法的规定就是大前提，刑事诉讼是为了探寻小前提，刑事诉讼的结果便是结论。因此刑法和刑事诉讼法的关系具有一般与个别的关系的性质。

列宁曾在哲学上对一般与个别的关系作了科学的总结，他指出：“个别一定与一般相联而存在。一般只能在个别中存在，只能通过个别而存在。任何个别（不论怎样）都是一般。任何一般都是个别的（一部分，或一方面，或本质）。任何一般只是大致地包括一切个别事物。任何个别都不能完全地包括在一般之中，如此等等。”[xii]列宁的这些论述为我们理解刑法和刑事诉讼法的关系从一个方面提供了思维方法。刑法条文总是表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。一般规范命题在每一个具体案件里表现为什么样的内容、怎样表现，在相当大的程度上依存于刑事诉讼程序与刑事诉讼法的样式。换言之，刑法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过刑事诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。只有在积累了相当数量的具体案件处理经验之后，才能说刑法的某项条文具有什么样的内容。因此，可以说刑事诉讼是将观念中的刑法、纸上的刑法，变为或者说外化为现实中的、个案中的刑法的运动过程。

由此，我想到了古希腊思想家柏拉图的一句名言：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情。”[xiii]的确，尽管立法者在立法之前要考虑现实生活中可能出现的各种情况，但也难于穷尽千变万化的现实生活。为使所立之法不因时势的变迁而频繁修改，只得以抽象、模糊，代替具体、明确。这样，在刑事诉讼的具体运作过程中，只有依靠刑事诉讼主体对刑法进行个别化的理解，才能使刑法适应处理个案的要求。静态的刑法和动态的刑事诉讼程序的良性结合，正是法治国家中法制完备的表现之一。国内已有学者从法理学的角度注意到了这一问题，他们指出：“司法权的独立，已成为当代法制现代化最基本的标志。司法权独立之所以为法治之基本，究其原委就在于人们深切地感受到没有能使良好的法律得以公正实施的司法权的独立，这样的法律充其量只是一种静态的‘良好’，而动态的良好的法律，‘乃是普遍化规范和个别化适用和实施行为的混合’，这是一种动态的法律，是融独立的司法与普遍的规范于一体的法治。”[xiv]

唯物辩证法认为，一切事物都有其发展、变化和运动的过程，对任何事物都应当将目标认识和过程认识结合起来。各种规范或者行为的一般规则总是被翻译为现实的行为。这个过程终究是被个人在特定的状况下、为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。[xv]

所以，如果我们采取逆向思维，即不从大前提开始，而从结论出发—将刑法在个案中的正确运用，作为基本目标，将刑事诉讼作为实现这个目标的具体过程，那么，依据目标认识和过程认识相结合的原理，就意味着刑事诉讼的过程其同所实现的目标（刑法在个案中的正确运用）一样重要，不存在孰轻孰重的问题。那种“重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾”[xvi]的观念和作法显然是错误的，正是程序“决定了法治和恣意的人治之间的原则界限”；[xvii]正是程序孕育着诉讼结果的公正。英国学者达夫提出的“裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在关联性”[xviii]的论断，对于正确理解刑事诉讼的目标和过程的和谐、统一具有积极意义。可是在我们的司法实践中有时情形却不是这样，一些人总是抱着“只要案子办对了，程序错了是小问题”、“动机是好的，只是方法不妥”的观点，而对那些违反刑事诉讼程序，有的甚至是严重违反诉讼程序的司法人员原谅、姑息、迁就，[xix]这是多么荒唐！没有公正的程序，何以有公正的裁决？我们一方面是新刑事诉讼法千呼万唤始出来，另一方面却有一些人适应不了新刑诉法所带来的程序革命而对其进行诋毁，说它是“超前的”、“不适合中国国情的”，这种矛盾，只能被看作是形而上学的怪胎！

四

真理和价值是一对哲学范畴。辩证唯物主义认为，真理是主观和客观相符合的认识，是客观事物及其规律在主体头脑中的正确反映。列宁说，“对真理的认识就是按照客体存在的样子，即把客体作为不掺杂主观反思的东西来认识。”[xx]价值是反映人们在改造客观世界过程中形成的主客体之间需要与满足相统一的效应关系的范畴，它表明客观事物以主体的需要所发生的效用以及主体对它的认识和评价。

如果用真理和价值这两种不同的观念来审视刑法和刑事诉讼法的关系，就可以很明显地发现：刑法追求的侧重点在真理性，因为，刑法作为一种规范性命题，总是要求一旦个案中满足了其命题中所给定的要求，就应当按其所规定的罚则来确定刑罚，这是罪刑法定原则和法律面前人人平等原则的必然要求；刑事诉讼法追求的侧重点则在价值性，因为刑事诉讼中不仅要揭示出刑法命题中所给定的要求，而且要将这一命题落实到具体的人身上，这就很自然地要涉及到公平、秩序、效率、自由等一系列的价值问题。以杀人案件为例，刑法只是规定故意杀人应当判处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑……，他以公开的方式在我国向社会宣示这样一个真理：凡杀人者，即应按刑法规定的量刑幅度判刑。而刑事诉讼则首先面临的问题就是要解决到底是谁杀人？在解决这一问题的过程中，司法机关需要时刻提醒自己：他们正在展开刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人是否真正的犯罪人。这样在处理代表国家的司法机关和代表公民的犯罪嫌疑人、被告人的关系中，各种价值观念应然而生。国内已有学者对刑事诉讼法的价值作了科学的概括，即：“所谓刑事诉讼法律价值，是指刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员的特定需要而对国家、社会及其一般成员所具有的效用和意义。刑事诉讼的基本法律价值包括秩序、公正效益诸项内容，其中每项内容又包含着非常丰富的内涵。刑事诉讼的法律价值源自刑事诉讼的内在属性和国家、社会及其一般成员对于刑事诉讼的需要。”[xxi]

刑事诉讼是一个在各种价值观念支配下发现真理的过程，而不是真理本身。实践证明，任何刑事案件都是已经发生过的过去的事情，而人的认识能力的有限性和刑事诉讼的阶段性和时间性，决定了司法人员在发现事实的过程中，只能采取实践理性的方法[xxii]，这就意味着在刑事诉讼中，即使再高明的法官也不可能完全再现刑事案件的全部事实，有时甚至根本无法再现出案件的事实。所以，美国学者霍尔（Jeromer Hall）曾指出：“刑事诉讼是发现真理的一种方法，不是证明已被接受的真理的一种方法。要充分理解诉讼程序的推理功能，就要牢记，我们不是从答案开始而从问题开始；只有在我们寻找最初未占有的答案，而且可能是最佳答案的前提下，全套诉讼机制才是可以理解的、站得住脚的。即使实体法不合理，诉讼程序仍然可能是合乎逻辑的。这就是说，诉讼程序起到的是逻辑推理的作用，其结果并非是必然如愿的。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳的工具。”[xxiii]只有在这个意义上，才能理解为什么就同一个案件而言，上级法院的判决永远要比下级法院的判决正确，最高法院的判决要比下级法院的判决正确，这决不是实体法上的真理观的结果，而是程序法上的价值观使然，因为程序法上的“权威”价值观要求将法院的判决视为真实，要求将上级法院的判决看作比下级法院的判决真实。

刑事诉讼涉及到生命和自由这两个人人关心的最为重要的问题，国家和公民个人在这里进行了最直接的“对话”。因此，发现事实真相并不是刑事诉讼的唯一目的，除此以外还应当有其它诸如保障人权、促进法治等目的，这是导致刑事诉讼价值多元化的根源。在众多刑事诉讼价值中，笔者认为比较重要的有：自由、秩序、公正、效率、权威等。

一般来讲，刑事诉讼的各种价值是协调、统一的，但由于刑事案件的纷繁复杂，价值冲突的现象时有发生，所以各国不得不在各种价值中进行选择，并因此在诉讼制度上进行了变革，证据可采性规则即为一例。德国学者贝林在阐述这一规则时就曾指出：“诉讼程序本身虽然本来是乞求发现真实，但有时也得将其放弃而为另外的利益服务。譬如，真实证据的运用，与国家利益、王室利益、诉讼关系人的人格利益、亲属关系、业务上的保密、私有财产权等发生冲突时，则证据为禁止使用的证据，不能成为判决的基础。[xxiv]

正是由于在对刑事诉讼不同价值的选择上所采取的立场不同，在外国刑事诉讼中才出现了“犯罪控制”（Crime Control）和“正当程序”（Due Process）两种不同的刑事诉讼模式。[xxv]从世界各国刑事诉讼的发展趋势来看，虽然各国都可以将其刑事诉讼贴上其中之一的模式的标签，但绝对化地采取其中一种模式的并不多见，一般都是根据其犯罪形势和人权保护状况，在这两种模式中进行转换。笔者以为，就现阶段而言，在我国这样一个犯罪率较低，而法治水平不高，程序观念淡薄的国度里，侧重吸收“正当程序”模式的合理因素更有现实意义。我国新的刑事诉讼法中所进行的诸多变革[xxvi]，已经朝这个方面迈出了可喜的一步。为了使这部法律能在我国结出“正当程序”之果，让我们重温两句富有哲理的话：其一是：“与其杀无辜，宁失不经”[xxvii]；其二是：“应当懂得，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律—好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律—好比污染了水源。”[xxviii]

五

法国启蒙思想家孟德斯鸠认为，自由只存在于权力不被滥用的国家，但是有权者都容易滥用权力却是一条万古不变的经验。“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[xxix]所以，在现代法治社会中，国家法律是这样处理权力这个怪物的，一方面将权力在国家主体间进行合理的分配；另一方面设定严密、高效的权力监督和制约机制。因此，基于法律的上述两种不同的功能，可以将法律分为授权性法律和限权性法律两种不同的类型。

如果上述观点能够成立的话，那么理解刑法和刑事诉讼法的关系又增加了一个新的视角。笔者认为，一般来讲，刑法属于授权性规范，刑事诉讼法则属于限权性规范。刑法设定了国家的刑罚权，刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确、适度行使设置规则和界限。

新刑事诉讼法篇（4）

    一、人民法院

    1、人民法院上下级之间的关系是监督关系。人民法院的监督不是通过对具体案件的指导实现的,各级人民法院依照职权独立地进行审判,上级人民法院不得对下级人民法院正在审理的案件作出处理意见,指令下级人民法院执行;下级人民法院也不得在判决之前向上级人民法院请示。

    2、人民法院审理案件的审判组织形式有独任制、合议制和审判委员会。对于疑难、重大、复杂的案件,合议庭认为难以作出决定的,应当报请审判委员会讨论决定,而且审判委员会的决定,合议庭应当执行。

    3、在中国,人民法院独立行使审判权的含义是:各个法院独立,而非法官独立,也不是合议庭独立。

    二、人民检察院

    1、人民检察院上下级之间的关系是领导与被领导的关系。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

    2、在人民检察院内部实行检察长负责制,各级人民检察院的检察长领导本院工作。检察院内部设立若干检察业务部门,在检察长的统一领导下,各个部门互相分工、互相配合,完成侦查、审查逮捕、起诉、控告申诉等检察业务。

    3、在中国,人民检察院独立行使检察权的含义是:人民检察院作为一个整体独立,检察官不独立。正是因为人民检察院上下级之间的关系是领导与被领导关系,所以:

    (1)人民检察院独立行使职权中不包涵各个检察院独立;

    (2)下级人民检察院认为未生效的一审判决确有错误而依法提起抗诉时,应将抗诉书抄送上级人民检察院;

    (3)并且当上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当时,可以向上级检察院的同级人民法院直接撤回抗诉。

    三、法院和检察院之间“一对一、从一而终”的关系

    知识点一:相关法条

    (一)对一审未生效判决抗诉的“一对一”

    《刑事诉讼法》

    第217条 地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。

    第221条 地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人。

    上级人民检察院如果认为抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。

    (二)第二审开庭审理的“一对一”

    第224条 人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。

    (三)审判监督程序抗诉的“一对一”

    第243条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。

    最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。

    最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

    人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。

    (四)审判监督程序再审的“一对一”

    第245 条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

    人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。

    (五)人民检察院审查起诉管辖与法院的“一对一”

    第172条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院

    知识点二:含义和理解

    “人民检察院和人民法院之间一对一的关系”的含义是:在刑事诉讼中特定的检察院永远对应着特定的法院,反过来也是正确的,即特定的法院永远对应着特定的检察院。这包括两层含义:

    1、级别上的“一对一”,即一定级别的检察院永远对应着相应级别的法院;

    2、地区上的“一对一”,即特定地区的检察院永远对应着特定地区的法院。

    四、公安机关

新刑事诉讼法篇（5）

    今年3月14日,十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,这是社会主义法制建设进程中具有里程碑意义的重大事件。此次修法内容很广,变动很大,强调“尊重和保障人权”,进一步彰显司法文明。检察机关是刑事诉讼的重要参与者,也是刑事诉讼法的执行主体,刑事诉讼法的修改进一步确立了检察机关法律监督者的地位,更加完善了检察机关的各项诉讼监督职能,同时对检察工作提出了新要求,赋予了新期待,给检察工作带来了前所未有的机遇与挑战。

    一、新刑事诉讼法对诉讼监督职能的完善

    此次刑事诉讼法修改的重要内容之一就是进一步完善和加强检察机关的诉讼监督职能,主要表现在以下三个方面:

    (一)赋予检察工作新的内容与要求

    新刑事诉讼法直接涉及到检察机关的条款有近80条,强化了检察机关履行诉讼监督的职责,扩充了检察机关诉讼监督的范围和内容,将刑事侦查活动、审判活动以及刑罚执行活动全面纳入法律监督的范围,规范及健全了各项监督程序、机制。例如,规定检察机关对指定居所监视居住进行监督,对死刑案件复核提出意见,对暂予监外执行、减刑、假释等提出书面意见等等;此次刑事诉讼法修改,增设了“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”,为了保证强制医疗程序的正确适用,维护被申请人的合法权益,新刑事诉讼法规定强制医疗程序中设置法律援助和法律救济程序,同时要求“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”。

    (二)突出保障各诉讼参与人的人权

    新刑事诉讼法突出了社会主义法治理念,维护公平正义,有多条条款着力保障各诉讼参与人的诉讼权、知情权、表达权以及控告申诉权。还遵循“没有救济就没有权利”这一基本诉讼规律,赋予嫌疑人、被告人方申请变更强制措施权,明确了该项权利具体的行使程序。并制定专门程序对特殊性质案件或特殊对象的刑事诉讼活动作出具体规定,具有鲜明的中国特色,如未成年人犯罪案件程序、和解程序、嫌疑人被告人逃匿死亡案件违法所得没收程序、暴力行为精神病人强制医疗程序,这些程序规定均强调了人权保障。

    (三)体现“宽严相济”刑事司法政策

    宽严相济,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义。新刑事诉讼法规定了捕后羁押必要性的审查,关于特定范围公诉案件的和解程序,增加了对未成年人专门诉讼程序的章节以及关于实施暴力的精神病人的强制医疗程序,对于判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯应依法实行社区矫正等等,均体现了“该宽则宽,当严则严,宽严相济”的精神,确保法律效果和社会效果的高度统一。

    (四)增加检察机关诉讼监督的手段及方式

    刑事诉讼法修改之前,检察机关履行诉讼监督职责,往往因缺乏监督手段或者监督手段不得力而影响监督实效。新刑事诉讼法在总结司法实践经验的基础上,结合理论研究成果,对检察机关诉讼监督活动进一步明确方式和程序,增加了诉讼监督手段。例如,为落实非法证据排除规则,法律规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”显然,发现违法行为是纠正违法行为的前提,要强化检察机关的侦查监督,首先要保证检察机关的知情权和调查权,因此授权检察机关对侦查机关非法取证行为进行调查核实是十分必要的。同时,为了改变实践中监督滞后的情况,也为了保障检察机关的知情权,立法明确有关机关在采取某种诉讼行为或者作出诉讼决定时,要将相关行为或者决定同时告知检察机关,例如,要求“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见”,还规定检察机关提出释放或者变更强制措施的建议后,“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”等等。

    二、检察机关贯彻执行新刑事诉讼法的路径

    在刑事诉讼活动中,检察权的运作承前启后,诉讼监督活动贯穿始终,因此检察机关大力推动新刑事诉讼法贯彻实施的重大意义不言而喻。为更好地贯彻执行新刑事诉讼法,检察机关需要进一步拓展工作思路,从以下几方面积极应对:

    (一)观念先行,积极转变执法理念

    新刑事诉讼法强调打击犯罪又保障人权,在第二条款即明确指出“尊重和保障人权”,并有许多具体规定加以跟进,包括监视居住、拘留、逮捕后要依法及时通知家属,不得在办案区内监视居住,拘留、逮捕以后立即移送看守所等措施,都体现了这一基本原则。在以往偏重打击与惩罚的执法形势下,人权理念的导入是顺应世界趋势、时代潮流及司法文明的一大进步,有利于指引执法人员走出执法误区,更新执法理念。转变思想,应立足于坚持惩罚犯罪与保障人权并重,统筹处理打击犯罪与保障人权的关系;立足于中国国情,解决司法实践中迫切需要解决的问题,切实推进我国刑事司法的进步。新刑事诉讼法所确立的许多条文都是近年来司法实践及改革成果的总结和提升,很多内容并不陌生,但当这些实践经验上升为法律时,其在实践中的随意性、不规范性、不统一性必然受到限制和法律的约束,如今“有法必依、执法必严”,检察人员应加强学习新刑事诉讼法,在学习与实践中把思想统一到立法的宗旨上,统一认识,严格遵守法律的规定。

    (二)创新机制,探索特色执法行为

    虽然新刑事诉讼法对诉讼监督行为作了诸多规定,但作为“小宪法”的刑事诉讼法不可能对所有执法行为、环节面面俱到,大部分只作原则性规定,而且中国地域宽广,各地经济文化发展有差异,在法律统一实施的原则下,需要结合实际情况制定更为全面具体的实施细则或者出台相关司法解释,各个检察机关亦可以结合实际情况在不违背立法宗旨的前提下积极创新机制,完善监督方式方法,开展有特色的执法行为。例如,刑事诉讼法修改扩大了检察机关法律监督范围,包括强制医疗和社区矫正活动的监督,以及对侦查机关扣押和冻结财产的纠正和监督,这些都是新内容新任务,需要检察机关在实践中进一步探索研究方式方法,并对相应程序予以细化。又如,法律规定对未成年人严格适用逮捕措施,尽可能适用取保候审措施,对没有保证人、也不能交纳保证金的,如何适用取保候审,也不可能采用一刀切的运作模式,而应因地制宜、因人而异。

    (三)模式转变,规范执法行为

    这次刑事诉讼法修改对检察机关的办案模式提出了新要求,这也是检察机关面临的新挑战。以往办案模式中,侦查以口供为中心,审查逮捕、起诉以书面材料为中心,法庭审理以公诉为中心等,现根据新刑事诉讼法,上述有弊端的旧办案模式将被改变,实践中不能依赖口供定案,更不能采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据;审查逮捕时,规定了讯问犯罪嫌疑人及询问被害人、证人的条件;提起公诉时,将案卷材料、证据材料一并移送人民法院,而非过去的证据目录、证人名单和主要证据复印件;法院审理时,规定了证人出庭的问题,由于现阶段还很难实现证人全面出庭,因此此次修订结合实际情况确立了“必要证人、鉴定人出庭制度”,规定了在几种情况下证人应当出庭作证。

    (四)内外监督,防止滥用权力

新刑事诉讼法篇（6）

【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

【引言】

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

【结语】

新刑事诉讼法篇（7）

中图分类号：D915 文献标识码：B文章编号：1009-9166（2011）008(C)-0142-02

一、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突

新《律师法》对《刑事诉讼法》的影响主要体现在其对第四章“律师的业务和权利、义务”的修改中，尤其体现对律师的会见权、阅卷权、调查取证权的规定等方面。

（一）新《律师法》第31条与《刑事诉讼法》第35条相冲突，新《律师法》第31条去掉“证明”二字，昭示刑事案件的证明责任在于控方，进一步体现了“无罪推定”思想。（图一）

（二）新《律师法》第33条与《刑事诉讼法》第96条相冲突，新《律师法》第33条规定律师随时会见犯罪嫌疑人、被告人且不需司法机关的批准、不被监听，是国际社会的通行做法。（图二）

（三）新《律师法》第34条与《刑事诉讼法》第36条相冲突，新《律师法》第34条扩大律师阅卷权的范围、阅卷起始时间提前，更好地维护被追认人的合法权益。（图三）

二、新《律师法》与《刑事诉讼法》法律冲突解决的原则是新法优于旧法

对于法律冲突的解决，2000年通过的《立法法》作出了规定。在其第五章“适用与备案”中针对法律（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，下同，不在赘述）冲突主要确立了上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则。

（一）根据我国现行《宪法》和《立法法》的规定，全国人大立法权和其常委会立法权之间不存在上下位关系

根据我国《宪法》第57、58条的规定，全国人大常委会是全国人大的常设机关。全国人大和其常委会行使国家立法权。第62条列举了全国人大的职权，前三项分别是：修改宪法；监督宪法的实施；制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。从这条规定可以看出，《宪法》将全国人大的立法权定位于制定“基本法律”上。再根据《宪法》第67条关于全国人民代表大会常委会的职权的规定，其前四项职权分别是：解释宪法，监督宪法的实施；制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触解释法律。

由此可以看出，《宪法》第62条有意将全国人大及其常委会的立法权进行区别，用“基本法律”这个称为指称全国人大通过的规范性文件。但是，这一努力却在67条归于失败。第67条用“法律”这个提法涵盖全国人大及其常委会通过的规范性文件，不再用“基本法律”作为两者的区分。

此外《宪法》和《立法法》相关规定实质上是确立了全国人大全国人大常委会之间纵横交错的关系，而并非如有些学者提出的上位与下位的关系。一方面，根据《宪法》第62条第（十一）项、《立法法》第88条的规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定、法律；有权改变或撤销全国人大常委会批准的违背《宪法》和《立法法》的自治条例和单行条例。这表明全国人大的地位高于全国人大常委会。但是另一方面，根据《宪法》第67条第（一）项、《立法法》第42、85条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，在法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，全国人大常委会最终裁决权。这实际上又确立了全国人大常委会高于全国人大的地位。

综上所述，全国人大与全国人大常委会之间并非简单的上位与下位的关系，而是相互制约的纵横交错的关系。因此，由全国人大常委会通过的新《律师法》与全国人大通过的《刑事诉讼法》之间的冲突与适用，不能用“上位法优于下位法”这个原则来解决。

（二）两法之间的冲突适用“同一机关通过的法律”的冲突解决原则

正是由于我国《宪法》、《立法法》的规定以及长期的立法实践并不区分全国人大与全国人大常委会通过的规范性文件的效力，而是将两者混为一体的做法，再加上全国人大常委会作为全国人大的常设机关，并且即便在全国人大的会议上也起重要作用的现实，可以将全国人大与全国人大常委会视为同一机关，从而适用《立法法》第83条关于同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间出现冲突时的解决原则，即特别法优于一般法、新法优于旧法。

新刑事诉讼法篇（8）

宽严相济刑事政策的官方表述为，“实行区别对待， 注重宽与严的有机统一， 该严则严， 当宽则宽， 宽严互补， 宽严有度。” 大家在区别对待和宽严协调上没有太多的争议，但对“宽”和“严”的优先次序上，大家有不同的认识。笔者以为，“宽字为先”应是可取的价值导向，这既符合刑事政策制定的底线思维和最低保障功能，又可以在构建和谐社会语境下实现对传统“重刑主义”思想的合理纠正，也是“刑事法的人道性和谦抑性的体现”。 亦宽亦严的区别对待，宽严动态协调平衡，宽字为先的谦抑原则在新刑事诉讼法中都有体现，刑事诉讼法的这次修改明显贯彻了宽严相济的刑事政策。

一、尊重和保障人权——宽严相济刑事政策的政策底线

宽严相济政策中，“宽”和“严”的标准怎样把握，该宽则宽，当严则严是需要一个“底线”标准的，我们不需要一个“利维坦”式的国家，也不需要一个“无政府”状态的社会，我们既要一个能够与犯罪作斗争的国家刑事体制，又要一个尊重和保障人权的国家法制环境。刑事司法活动直接关系人的生命、自由和财产权利， 在各种法律活动中， 刑事司法最严重、最深刻地影响公民权利， 虽然这是社会必须承受的“必要的恶”，但如没有人道主义贯彻其中， 就容易异化为缺乏节制、缺乏理性的单纯的暴力压制工具， 对社会的利益和民众的权益造成严重损害。人道主义精神应该成为宽严相济刑事政策的政策底线，刑事诉讼法第二条新增加的“尊重和保障人权”规定很好的诠释了刑事程序对宽严相济政策的工具价值，是宽严相济政策最重要的体现。

二、宽严相济政策在强制措施中的体现

刑事诉讼强制措施对宽严相济政策主要体现在程序法定和体系构建协调上。逮捕作为一项长期羁押强制措施，体现了宽严相济政策的从严要求。其他非监禁强制措施作为贯彻宽严相济刑事政策的从宽要求。强制措施如何真正体现宽严相济政策，主要在于强制措施之间的协调性。“新刑事诉讼法对强制措施制度进行了重要修改，丰富了强制措施的内容，明确和细化了各类强制措施的适用条件与程序，进一步强化了我国强制措施体系的系统性与层次性。” 其中重要的是对监视居住和取保候审制度的完善和协调。改变了以往两者在适用条件上的同质现象。监视居住的条件为，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但同时存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜之情形的可以监视居住，从而对监视居住与取保候审作出了区分。新刑事诉讼法还规定，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以监视居住。立法意图将监视居住定位为减少羁押适用的替代措施，又区别于取保候审，在严厉程度上实现了取保候审、监视居住、逮捕的依次上升，在适用上坚持了从宽与从严的政策取向。

三、宽严相济政策在证据制度中的体现

刑事诉讼中的证据制度是最能体现宽严相济政策辩证关系的，证据制度可以说是整个刑事诉讼的核心，立法对证据内涵、证据种类、证明责任和证明标准的“从严”要求，正是刑事法的宽和性和谦抑性的体现和要求，真正做到了严中有宽。新刑诉法第48 条将“证据”的概念修改为“可以用于证明案件事实的材料”，在界定方法上将原有的“证据事实说”改变为“证据材料说”。相应的，新刑诉法将证据种类也作了适度的改变与扩展，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”、“电子数据”等三种证据种类。这些改变要求司法机关对刑事证据的审查要从严把握，“证据材料说”、“鉴定意见”都要求我们做好证据的质证工作，遵循控辩式庭审模式，加大非法证据排除规则的适用。新刑诉法第49 条对证明责任的承担做了清楚的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。” 新刑诉法第53 条将“证据确实、充分”细化为三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”以及“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 上述立法规定在证明责任和证明标准上对控方的从严要求，而对于辩方而言，体现出“宽”的一面。

四、宽严相济政策在审判程序中的体现

田口守一教授称：“刑事案件形态多种多样，既有杀人这种重大案件，也有轻微的盗窃和交通违章。既有否认案件，也有自首案件。因此对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。” 多样化的刑事程序既是实现司法公正和效率的要求，又是实现宽严相济刑事政策的需要，刑事程序为宽严相济政策的实现创造了条件。在审判程序中，宽严相济政策主要体现在以下几个方面。

一是简易程序的完善。新刑事诉讼法扩大了简易程序适用范围，取消三年徒刑期限要求，死刑和无期徒刑以下的案件都可以适用简易程序。完善了简易程序适用的条件（正反两方面规定），新刑诉法第208条除了坚持原有规定即案件事实清楚、证据充分的条款之外，增加了“被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的”和“被告人对适用简易程序没有异议的”两项内容。审判组织的灵活性和程序设计的简易性。简易程序审理的案件因发现必须适用普通程序审理，以防止不当从宽时，及时转化为普通程序，这种较为灵活的程序设置，为严厉打击严重刑事犯罪创造了条件。这种变化和完善充分体现了宽严相济政策中的“宽”的一面，主要体现在范围的广度和程序的灵活性上。而同时对适用条件的严格把握，这体现了“宽中有严 ”的动态平衡。

二是普通程序的严格化。“严格性，是要求程序的展开，严格按照程序规则与证据规则的要求进行。实现严格执法的要求，以有效维护程序法制，保障严厉打击严重刑事犯罪的程序需要”。 新刑事诉讼法第182条对庭前准备程序的规定，第187条、192条对证人、鉴定人出庭作证制度的规定，第193 条规定，将“量刑”与“定罪”作为同等重要的法庭审理内容一并加以规定，提升了量刑在法庭审理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能够得到充分的维护，第54条至58条规定的非法证据排除制度，以上这些对普通程序的严格性规定体现了宽严相济政策“严”的方面。

三是未成年人案件程序的设置。长期以来，“我国对未成年人犯罪奉行的是‘教育为主、惩罚为辅’的指导思想，，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。” 新刑事诉讼法第266条至276条规定了未成年人犯罪案件诉讼程序，未成年人案件的诉讼原则、辩护权的保障、强制措施的采用、讯问和审判的程序、附条件不起诉的条件和情形以及未成年人犯罪记录的封存与保密等问题均作出了较为全面的规定。这些规定集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面。未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但伴随着未成年人犯罪出现的新特点，犯罪的暴力性、组织化、预谋性及破坏性加强，我们也要做到针对不同情形区别对待，实现“宽中有严”。

五、宽严相济政策在公诉制度中的体现

新刑事诉讼法对审查起诉阶段做了一定的完善，特别是确立刑事和解制度和附条件不起诉制度。而宽严相济刑事政策在公诉阶段的体现主要集中于酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解程序上。此次修法对酌定不起诉没有做出任何修改，“现行法律规定适用酌定不起诉的条件比较严格，检察机关起诉裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。”

附条件不起诉制度是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不起诉更符合公共利益的，暂时不予起诉，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。 新刑事诉讼法在未成年人审判程序中确立了附条件不起诉制度，对象限定于未成年人，主要条件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合起诉条件但具有悔罪表现的，考验期是六个月至一年，要求遵守相关规定。附条件不起诉制度弥补了酌定不起诉制度的缺点，通过考察期的设定，既合理实现了检察机关起诉的自由裁量权，又在起诉与不起诉之间找到了合理的契合点，附条件不起诉制度适用条件的灵活性与监督执行的严格性体现了宽严相济政策的宽严协调。当然，新刑事诉讼法关于附条件不起诉制度的规定还是存在一定问题的，具体而言，附条件不起诉的适用范围狭窄、适用条件抽象、决策机制单一等。为了更好的实现宽严相济政策，附条件不起诉制度还需要做进一步的完善。

我国新修订的《刑事诉讼法》特别程序中第二章第277-279 条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，刑事和解制度正式为我国刑事法律所承认。我国法律规定的刑事和解是指在法律规定可以和解的犯罪中，被告人真诚悔罪，通过一定合法合理方式获得被害人谅解，被告人和被害人自愿和解，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。检察机关综合考察犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对自愿和解的刑事案件可以建议从宽处罚或者作出不起诉的决定，这体现了宽严相济政策的“从宽”的一面。但同时，我们也应该看到刑事和解制度所具有的对社会公正不利的一个方面，笔者以为对刑事和解的适用条件、审查程序、保障机制上也要遵循“严”的一面，做到宽严相济互补的协调平衡。

六、结语

宽严相济政策只有通过一定的工具媒介作用才能实现其应对犯罪的价值，而刑事程序法对于宽严相济政策的工具价值相当重要。正确发挥刑事程序法的导引、实施保障、监督校正功能，我们可以通过程序设定的多元化、严格性和灵活性等以实现宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策在新刑事诉讼法中得到了根本体现，笔者以为，下一步我们应该仔细领会立法意图，做好刑事程序法的实施工作，使宽严相济政策落到实处。

注释：

最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（ 高检发研字 2 号） 第2 条.

龙宗智.宽严相济政策相关问题新探.中国刑事法杂志.2011（8）.

卞建林，张璐.刑事强制措施的完善与实施.安徽大学学报（哲学社会科学版）.2013（1）.

新刑事诉讼法篇（9）

一、 我国刑事诉讼简易程序的立法沿革

追根溯源，革命根据地时期采用的“马锡五审判方式”可以认为是我国刑事诉讼简易程序最早的雏型。“马锡五审判方式”的重要特点之一在于手续简便、不拘于形式，方便群众参与诉讼，能迅速结案解决问题。但是“马锡五审判方式”并不能被认为是现代意义上的刑事诉讼简易程序。在1979年《刑事诉讼法》颁布以前，我国还没有《刑事诉讼法》，在刑事司法过程中也没有完整的刑事诉讼程序，所以也就更没有所谓的普通程序与简易程序之分。1979年《刑事诉讼法》规定对一些简单轻微的刑事案件可以由法官独任审判，但没有设立专门的刑事诉讼简易程序。我国1996年修改《刑事诉讼法》时，首次正式确立了简易程序。《刑事诉讼法》用6个条文规定了简易程序，具体的操作性规定是在《刑事诉讼法》实施后各方通过司法解释的方法几经磨合逐步确定下来的。目前，最高人民法院《解释》、最高人民检察院《规则》和六机关的《规定》以及 2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中的相关规定，是我国简易程序的具体操作依据。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正，在此修正案中对刑事简易程序也进行了修改。

二、我国刑事诉讼简易程序的现状

（一）刑事诉讼简易程序修正的创新

最新《刑事诉讼法》的修正，是吸收近年来刑事简易程序实践经验和相关理论的研究成果，更加注重处理公正、人权与效率的关系，着力解决1996年《刑事诉讼法》修改以来，刑事诉讼简易程序在诉讼实践中的突出问题，无论是在制度理念还是立法技术上，都比之前的刑事诉讼简易程序制度有了根本的创新。

1.完善刑事诉讼简易程序的适用范围

新《刑事诉讼法》第208条规定了基层法院适用简易程序的条件：“案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的”，这就将刑事诉讼简易程序的适用范围扩展到基层法院所有的刑事案件，突破了原先仅对可能判处3年以下案件适用的限制。对于该适用条件，实践中主要对“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的”存在不同的理解，根据立法精神，“如果被告人承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议；或者对犯罪事实没有异议，仅对罪名认定提出异议的，仍然可以适用刑事诉讼简易程序，但在庭审中应针对被告人有异议的部分重点调查、辩论”。应该注意的一个问题是如果被告人犯数罪，其仅对部分犯罪自愿认罪的，一般不宜适用简易程序。这样完善了刑事诉讼简易程序的适用范围，使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高审判效率，缓解“案多人少”的矛盾，从而使人民法院可以将更多精力、更多资源投入到重大、疑难、复杂案件的审理上，实现刑事审判工作的良性发展。

2.优化审判方式及明确检察院派员出庭

使用刑事诉讼简易程序审理案件时，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。这是对审判方式的优化，避免出现大量审判员独任审判的情况，同时也保障了被告人的合法权益，而且还不会影响审判质量又节省了大量的司法成本，既符合公正的要求又提高了审判效率。明确规定检察院必须派员出庭，这弥补了以前检察院基本不出庭参加控诉的不足，为控辩双方提供了司法对抗的条件，有利于维护被告人的合法权益。

3.明确强化对于被告人的人权尊重和保护

诉讼环节的简化，就意味着对抗环节的减少，被告人的权利承担一定的风险，所以适当考虑被告人对简易程序的态度，是正当程序原则的应有之义。本次《刑事诉讼法》修正，贯彻尊重和保障人权的宪法原则，不仅明确规定被告人是盲、聋、哑人、是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的案件不适用简易程序，即使是对身体功能正常的被告人，也要求必须具备认同对犯罪的指控并且同意适用简易程序，具有浓厚的人文情怀和人性化色彩。

（二）我国刑事诉讼简易程序存在的问题

1.刑事诉讼简易程序的适用范围较窄

对于刑事诉讼简易程序适用范围的正确判断，主要是通过公诉案件来体现的。实践表明，扩大刑事诉讼简易程序适用是提高诉讼效率的必然要求，应该进一步扩大刑事诉讼简易程序的适用范围。

2.对刑事诉讼简易程序缺乏监督

在审查起诉阶段，办案人员在向被害人或者被害人家人询问情况及讯问被告人时通常不会主动告知其在诉讼阶段所应有的权利和应履行的义务，这容易导致他们不能够充分享有合法权利和及时履行法定义务。另外，在公诉机关适用刑事诉讼简易程序将案件移送法院起诉时，也不就案情造成的危害结果，以及被告人有无从重、从轻法定或酌定的情节，发表意见和建议供审判人员参考。在这过程中，并没有对办案人员或者对公诉人进行任何监督，缺乏一定的监督机制不利于维护当事人的合法权益，也不利于审判机关公正执法。

3.刑事诉讼简易程序向普通程序转换的随意性

在我国现行的《刑事诉讼法》中规定，人民法院在审理案件过程中，发现不宜适用刑事诉讼简易程序的案件可以转为普通程序重新审理。这样就赋予法院对简易程序适用拥有审查权，从而保障简易程序的正确适用。但在《刑事诉讼法》中并没有为这种程序转换的提出严格限定，也没有规定是否要求征得被告人及辩护人的同意，这就变相为法院拖延办案时间创造了一定条件。

4.被告人的辩护权被忽视

在刑事诉讼简易程序中由于程序的简化，就不能保证被告人的诉讼权利能够得到充分的运用，所以被告人为了保障自己的权利能够充分运用就需要作为专业人士的辩护律师的帮助。但是我国《刑事诉讼法》中规定，刑事诉讼简易程序中的辩护人可以不出庭，只需要在开庭审判前递交书面辩护意见，实践中刑事诉讼简易程序的被告人及家属委托辩护人的意识缺乏，即使有聘请辩护人，辩护人在得知是适用简易程序时，也极少出庭。在缺少辩护律师提供专业法律帮助的情况下，如果被告人自身文化素质不高，缺少法律知识，其合法权益就很难得到维护，也不能保障被告人的人权。

三、完善我国刑事诉讼简易程序的建议

（一）合理设置刑事诉讼简易程序的适用范围

目前，我国刑事诉讼简易程序的适用范围主要是除了可能判处无期徒刑、死刑的案件都可以。这样广的适用范围，需要进一步的合理配置。为防止出现重罪轻罚甚至放纵犯罪的情况，在刑事诉讼简易程序适用范围上应采取宣告刑和法定刑相结合的方式。还有就是应对可适用刑事诉讼简易程序的案件种类进行限制，这样在庭审前对案件进行甄别筛选时，将排除重大复杂、性质严重、影响面大但有某种可以从轻、减轻处罚情形的犯罪案件。最后，笔者认为对于盲、聋、哑人和未成年人犯罪也可以尝试适用刑事诉讼简易程序，这样不仅可以提高诉讼效率，早日结案，还减轻对他们的心理伤害。尤其是未成年人，促进他们悔过自新，有利于他们以后的发展。

（二）赋予被告人刑事诉讼简易程序选择权

在犯罪嫌疑人、被告人认罪的刑事案件中，应将刑事诉讼简易程序的启动权赋予控辩双方，从控辩双方地位平等的角度出发，无论哪一方启动程序，都应当征求对方的意见，否则就不能使用简易程序。在这时，法院只是中立者、裁决者，不能拥有启动程序的权力，但拥有法律赋予的刑事司法审查权。另外，如果在法院审理过程中，发现存在不适合刑事诉讼简易程序审理的情形时，法院自然有权选择变更，适用普通程序进行审理，同样控辩双方也应当被赋予变更权，尤其是被告人也要有一定的变更权，这样也体现了刑事诉讼的公正。

（三）给予被告一定的量刑优惠

新刑事诉讼法篇（10）

人性是指人基于情感与理性而在思想和行为方面处理自己与他人的关系方面所表现出来的必然性，是情感与理性所共同作用表现出来的属性。作为我国基本法之一的刑事诉讼法，被称为“小宪法”、“人权法”，是衡量一个国家法治文明和法治建设的标尺。因其与公民的切身利益息息相关，所以具备一个完善的刑事诉讼法是很有必要的。我国新刑诉法的颁布正是基于对人性考量的结果。本文就新法中修改的几处对其进行人性分析。

一、辩护制度与人性考量

根据我国刑事诉讼法的相关规定，我国刑事诉讼实行的是公检法分工负责、互相配合、互相制约的原则，法院并不介入包括侦查程序的审前程序。犯罪嫌疑人在侦查程序是否有调查取证权，法律没有明确禁止，但从有关规定来看，犯罪嫌疑人调查取证几乎不具有可行性，因此被告人的合法权益很难得到充分的保护。

新刑诉第33条的规定使得辩护人的介入阶段提前，提高了律师在侦查阶段的地位和作用，进而使被告人在整个案件的侦查、、审判阶段中都享有辩护权。同时可以防止刑讯逼供的发生，加强对犯罪嫌疑人的保护，保障其合理需求。

二、证据制度与人性考量

为了弥补侦查人员理性能力不足的问题及检察人员的人性弱点，我国新刑诉法中规定了“禁止强迫自证其罪规则”，“非法证据排除规则”等内容，从而进一步保护保护诉讼参与人的各项诉讼权利。

刑诉法第50条规定禁止强迫自证其罪，遏制刑讯逼供发生对司法实践中的刑讯逼供问题采取了有效的措施，对于司法工作人员在案件侦查中的违法手段予以限制，可更好的保障刑事诉讼参与人的合法权利和维护司法公正。第54条规定了非法证据排除规则。侦查机关在案件的侦查过程中为了尽快查明案情，经常采用暴力等手段获得口供，若仅以口供作为定案依据而忽视事实证据往往导致冤假错案的发生。由此对非法证据予以排除就有了很强的现实意义，能够更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的生命健康安全及各项诉讼权利。第188条规定了亲属拒证权。从我国古代的“亲亲相隐”到今天的“亲属拒证”，充分说明了中国的法律规定是基于对人性的考量制定的。亲属拒证权在刑诉法中予以确立，体现在出了法律对人性的尊重，有不可替代的积极作用。

三、强制措施与人性考量

刑事诉讼的强制性措施本质上是一种权利侵害，其正当性在于犯罪嫌疑人、被告人义务违反的可能性，但基于司法人员的人性弱点，也应当对强制性措施的适用进行规范与制约。刑诉修改前我国监视居住措施之所以虚置化，原因在于司法人员的利益计算，导致我国逮捕措施的功能发生异化。刑事强制措施直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的自由，人权保护在强制措施中可以非常直观的体现出来。

刑诉法第73条规定的监视居住与第83条规定的拘留场所，这些都是关于强制措施的规定，其中将监视居住的场所法定化，是为了进一步保障被监视居住人的合法权益，防止危害被监视居住人权益的事情发生。对被拘留人羁押场所的规定是为了防止刑讯逼供，更好的保护其合法权益，体现了对人性的保护。

四、针对未成年人的特别程序

由于未成年人心里和生理的特殊性，办理未成年人刑事案件的诉讼程序应当区别于成年人犯罪案件。我国新刑诉中规定的针对未成年人的附条件不制度，犯罪记录封存制度等等，是为更好的保障未成年人的诉讼权利。

刑诉法第271条规定了附条件不制度，该规定为未成年人在犯罪后提供一个改过自新的机会，若其犯的是法定的罪并有悔罪表现，人民检察院可以做出不的决定，该规定可以使犯罪的未成年人得到更好的教育、改进从而真正达到刑事诉讼法的目的。第275条规定了犯罪记录封存制度。这一制度源于前科消灭制度，亦称刑事污点消灭制度，是指当曾受过有罪宣告或被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪宣告或犯罪及刑罚记录的制度。它更注重对未成年人将来的保护，使其走入社会后免受歧视，更好的适应社会，防止其出狱后因为不公平待遇而产生仇视社会的心理从而防止再犯罪的发生。

五、结语

承认并且尊重人性是以人为本精神的基本要求，也是其重要内容。刑事诉讼法作为规范人们行为、调整人们关系的特殊社会规范，是否体现尊重和保护人性，在很大程度上影响着刑事诉讼法律的善良品格。在人权保障和人本精神日益受到关注的今天，刑诉法条的修改在一定程度上说明了我国越来越重视保障人权，尊重人性，开始更注重程序在诉讼中的作用，但是，刑事诉讼活动是由人进行的，基于人性的弱点，司法工作人员在诉讼过程中的不合理需求往往可能导致刑事诉讼程序的异化，因此如何使法条的规定落到实处从而更好的保障诉讼参与人的合法权益，使诉讼程序更加公正化、透明化仍需要我们继续努力。

参考文献：

新刑事诉讼法篇（11）

证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。

（二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处