新刑诉法论文大全11篇

新刑诉法论文篇（1）

非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为获得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。1914年，美国联邦最高法院在Weeksv.U.S.一案中首次确立了在各级联邦法院适用非法搜查和扣押所得的证据排除的规则。这项规则后来逐渐被逐步发展和完善，并为其他国家和联合国机构所采纳。在美国，对非法证据排除规则有两种理解：一种仅指排除违反美国联邦宪法第四修正案的非法逮捕、搜查和扣押获得的证据，主要指实物证据;另一种认为非法证据排除规则的内容不限于对物的排除，还包括非法取得的口供和其他陈述的排除，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五修正案、第六修正案和其他成文法和案例法情况下取得的证据都应加以排除。这可称之为广义的非法证据排除规则。

二、新刑诉对于非法证据排除规则的重大完善

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议审议通过了《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》。这是自1996年刑讼法修改后，为适应随着经济社会快速发展而出现的刑事犯罪方面新情况、新问题，对我国刑事诉讼制度的又一次重大改革和完善。此次修改对于惩罚犯罪，保障，深化司法体制改革，进一步实现司法公正，具有重要意义。修改后，刑诉法条文由原来的225条增加到290条，非法证据排除制度的修改与完善是其中的一大亮点，特别增加的5个条款，使这项制度取得了突破性的进步。

（一）新刑诉填补了我国法律中没有明确规定非法证据排除规则的空白，使其主要表现从司法解释上升为法典内容。

新刑诉修改前，我国刑诉法中尚无有关非法证据排除规则的完整规定，只有第43条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据这样不完整和缺乏操作性的条文。刑诉法由于种种原因没有明确规定非法证据排除规则，为了解决司法实践中经常出现的刑讯逼供现象，1998年我国最高法院在《关于执行中华人民共和国刑诉法若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。1999年，最高人民检察院在修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中也有类似的规定。此后，为了进一步系统地规范证据的收集、审查、判断运用以及非法证据的排除等制度，最高人民法院又于2010年6月13日会同有关部门联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

最高院和最高检的上述规定，标志着我国刑事证据制度正朝着民主化、法治化方向发展，一定程度上弥补了我国严格意义上的法律没有规定非法证据排除规则的空白。但是，这些规定属于司法解释的范畴，尚未上升到可以称之为法律的高度。在我国，司法解释虽具有普遍的约束力，但从法理上讲司法解释只属于法的渊源的范围，其没有拥有像刑诉法之类的法律那样的很高地位。非法证据排除规则作为刑事诉讼中的一项切实保障、防止使用刑讯逼供等侵犯非法行为获取证据的重要保障制度，十分有必要在我国的刑事诉讼法中有所反映。只有这样才能确保这项重大制度的权威，才能保证这项重要制度在实践中的有效运行。新刑诉对非法证据排除规则的完善，填补了我国法律中没有明确规定非法证据排除规则的空白，使其主要表现从司法解释上升为法典内容。

（二）新刑诉突破了我国原刑诉法只限于非法言词证据的局限，增加了有关非法实物证据排除的新规定。

由于非法言词证据大多是与刑讯逼供等严重侵犯当事行为联系在一起，相对于非法实物证据其不可靠性则更加明显，所以当今世界各国对非法言词证据都采取坚决排除的态度，特别是对于刑讯逼供获取的证据绝不能留有任何余地。

不同于非法言词证据，各国对于非法实物证据的排除采用不同的方法，一种是全部排除，例如，意大利、俄罗斯;一种是原则上排除，但是设置若干例外，例如美国;第三种是由法官自由裁量，以英国为代表。相对于其他国家，原刑诉法中的非法证据排除规则还仅限于对非法言词证据(证人证言、被害人陈述、被告人供述)的排除，对于非法实物证据的排除未涉及。

新刑诉法论文篇（2）

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。

（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。

二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题

21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。

（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。

长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。

正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。

（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。

基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：

1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。

2.刑事诉讼价值论。刑事诉讼活动具有多元价值，如自由、秩序、公正等等。价值论旨在就刑事诉讼价值进行分析，合理规制个人权利和国家权力之间的分配关系，并在将理论和实践相结合的基础上，充分地研究刑事诉讼法与刑事诉讼程序在整个法治建设中的地位和作用。

3.刑事诉讼职能论。刑事审判活动作为多方参与的活动，具有不同的职能结构，一般来说，不同的审判程序模式决定了控诉、辩护、审判三种诉讼职能的不同形态，对诉讼职能的研究有助于我们建构有中国特色的刑事审判体制。

4.刑事诉讼构造论。刑事诉讼构造论以一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾与调和为研究对象。我国刑事诉讼构造既有自己的个性，又与国外刑事诉讼构造基本类型有共性特点。应当以刑事诉讼目的为指导，继续完善我国刑事诉讼的构造。

5.刑事诉讼文化论。以刑事诉讼文化现象为基本研究对象的刑事诉讼文化论从20世纪90年代初提出以来，学科理论框架和学科内容都尚待未来的刑事诉讼法学界通过广泛开展研究进行丰富和完善。

6.刑事诉讼主体论。主要研究刑事诉讼主体的范围与职权或权利以及主体之间的相互关系等。我国刑事诉讼法学对于刑事诉讼主体、客体、行为以及法律关系的研究没有深入进行，因而刑事诉讼主体理论尚未形成完整、深刻的理论体系。

7.刑事诉讼法律关系论。它以司法机关与诉讼参与人的诉讼上的权利义务为研究对象，尤其是以刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼法律关系理论的核心。这一问题的研究还有待深化。

（三）研究和完善我国刑事诉讼制度、诉讼原则与诉讼程序。

无须讳言，刑事诉讼制度和原则理论许多都是由资产阶级法学家提出和发展起来的，受意识形态的影响，我国刑事诉讼法学界在过去很长的时期里对其中一些领域未予涉足或涉足不深，留下了令人遗憾的空白点。与此同时，长期以来被奉为圭臬的一些诉讼制度和原则理论却在我们解放思想、全面开展研究刑事诉讼理论时遇到了前所未有的挑战，例如“以事实为根据，以法律为准绳”原则，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则等等如今都面临颇多的争议。面对刑事诉讼法治迅猛发展的要求，21世纪的中国刑事诉讼法学必须着重研究我国诉讼制度与诉讼原则的重新建构，以社会主义法治建设实践为基础，破除条条框框的束缚进行理性的思考和重新审视，求真务实，创建有中国特色的社会主义刑事诉讼制度、诉讼原则和程序。

1.确立注重保障诉讼主体程序权利原则，是诉讼法的国际标准之一，也是我国刑事诉讼法治的发展方向。现代法治社会的重要标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，其对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保护。诉讼机制必须能够充分、平等地保障当事人行使自己的诉讼权利，否则不仅得不到当事人的信任，而且极易引起当事人的敌视和破坏，从而也就失去了存在的基础和意义。

综观世界各国诉讼制度在“二战”后的发展过程，可以发现，被告人权利内容的扩大及加强被告人权利保护无疑是最为重要并至今仍在持续进行的一个趋势。许多国家大幅度地修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，设定了无罪推定等大量体现保护被告人权利精神的原则和程序。另一个值得注意的发展趋势是，随着对犯罪现象认识深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低再逐渐提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可代替的；维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。这无疑已经对传统的以被告人和国家相对立为研究支点的刑事诉讼理论构成了革命性的挑战，也使据此构建的诉讼模式受到了一定冲击。因此，进一步探索兼顾国家利益与个体利益、均衡被害人权利与被告人权利的诉讼权利保障的理论已经成为跨世纪刑事诉讼法学的重大课题之一。

2.公正审判是审判制度的最高价值目标，也是刑事诉讼中的核心问题。尽管我国为实现公正审判所进行的改革和努力是多方面的，也取得了举世瞩目的成就，但是不可否认还存在许多问题和不足。具体来说主要有，没有真正做到法官独立，法院体制行政化，审判独立容易受到法院内外多种因素干扰；控辩关系不对等，造成诉讼结构严重失衡，一定程度上影响了公正裁判；彻底贯彻直接言词原则在立法和司法实践中均有很大的难度；庭审中的辩护权受到很大限制，缺乏诸如证据开示等制度的保障等等。解决公正审判这一重大课题，需要立法、司法和法学研究领域的共同努力，刑事诉讼法学应当为实现公正审判进行科学论证和总结，并不断提供强大的理论前导和理论支撑。

3.刑事诉讼对查明案件事实和保障公民合法权益的双重需求决定了强制措施制度存在的必要性，也决定了实施强制措施的过程中贯彻无罪推定原则的重要性。我国1996年修订的《刑事诉讼法》从总体上强化了被追诉者的诉讼主体地位，但是在对强制措施进行司法审查以及切实保障被追诉者的人身权利等方面仍存在不少缺陷。应当以人权保障作为适用强制措施的核心，加强这方面的理论研究。

4.反对被迫自证有罪原则是在反纠问式诉讼的过程中确立起来的一项诉讼原则，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。这一原则及沉默权的规则已被世界上绝大多数国家的刑事立法所确认并实行，具有广泛的影响。我国在诉讼立法上未规定沉默权，而规定了犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，对于采用非法手段收集的证据的效力也没有作明文的排除规定，这在客观上助长了为追求实体真实而牺牲程序公正的做法；而刑事诉讼法学理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权长期以来也有争议。我们认为，肯定反对被迫自证其罪原则、赋予被追诉人以沉默权符合刑事诉讼发展的国际潮流，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务，学界需要进一步加强对它们的研究。

5.诉讼效益的最大化是通过尽可能科学地配置司法资源、合理地设计诉讼程序来实现的。国家在既定条件下所能投入的司法资源总是有限的，因此提高诉讼效率以取得最大的案件处理量就至关重要，由此，许多国家在刑事诉讼中广泛采用了简易程序或其他速决程序。我国刑事诉讼法对简易程序的设置，符合我国司法实践的客观需要，但毕竟只是原则性的规定，在理解和适用上还存在不少问题，有待于理论上探讨和实践中摸索解决。

6.在证据理论方面，我国尚未形成覆盖采证、取证、质证、认证等证据的采纳及运用的各个环节的证据规则及违法后果的系统的证据制度，与众所周知的证据在诉讼中的灵魂作用很不相称，必须加强对适应诉讼体制转型要求的证据制度的研究。相对于介绍得较多的国外刑事诉讼的证据制度，研究在法理上能够成立而且为司法实践所普遍认可，既反映诉讼规律又符合我国实际情况的证据制度缺乏大的突破，扭转这种徘徊不前的局面应当成为刑事诉讼法学急待研究的课题。

7.关于建构新型侦检关系、上诉不加刑原则、二审程序、死刑复核程序、死刑执行程序等具体制度、原则、程序的研究日趋深入，成果颇丰，这里难以一一细述，但无疑是今后继续进行理论研究的可喜的开端。

（四）密切关注国外刑事诉讼立法、司法实践和法学理论的最新进展，加强对刑事诉讼国际标准的研究。

跟踪和研究国外刑事诉讼法学理论与司法实践经验，开拓了我国刑事诉讼法学理论的视野，扩大了诉讼法学的研究空间，也是跨世纪的刑事诉讼法学的重要使命。联合国大会及其所属组织通过了一系列有关刑事司法准则的国际公约和其他文书，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等一系列法律文件，基本上反映了刑事诉讼程序改革的大趋势，也是司法现代化的必然要求，更是人类走向文明进步的共同财富。21世纪的中国刑事诉讼法学迫切需要研究有关国际准则的内在合理性及其与我国法治状况的协调问题，并以此为契机，推动我国的司法改革进程。另一方面，国外刑事诉讼中许多先进的制度和程序往往经历了几十年甚至上百年的实践，虽不能说其不具备存在的合理性，但是有些制度不仅在发源国的发展变化很快，而且同一种制度在不同的国家明显地有着不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必须注意与法律本土资源的亲和问题。

21世纪中国刑事诉讼法学要研究的课题还有很多，任务光荣而艰巨。本文所提出的问题难免挂一漏万，但是毋庸置疑，中国刑事诉讼法学将通过研究这些课题取得扎扎实实的进展，从而不负时代的重托，创造出中国刑事诉讼法学新的辉煌。

三、21世纪中国刑事诉讼法学研究应注意的几个问题

21世纪中国刑事诉讼法学的发展充满了机遇和挑战。迎接挑战，抓住机遇，是中国刑事诉讼法学再创辉煌的关键。为了推动刑事诉讼法学研究的深入进行，保障21世纪中国刑事诉讼法学的顺利发展并取得切实的成就，应着重注意以下几个问题。

（一）树立适应新世纪法治要求的诉讼观，积极开展理论研究。21世纪是法治的世纪。刑事诉讼法学者应转变传统的刑诉观，树立崇尚法治理性和程序正义的现代刑诉观。应当进一步解放思想，大胆探索，积极拓展新的研究领域，挖掘新的范畴，不断丰富刑事诉讼法学理论体系。应具有学术自主性与超然性，鼓励理论创新、制度创新，并应保持宽松的学术空间，主张学术无。学者应结合本国实际及世界刑事程序的发展趋势，研究刑事程序法治的原理原则，并通过参与立法指导和影响实践。事实上，在1996年修改刑事诉讼法时，刑事诉讼法学家的作用已经受到重视，学者已成为影响立法的一支重要力量。在21世纪，刑事诉讼学者应发挥更为积极的作用。此外，就现状而言，中国学者对外国刑事诉讼法学理论研究的动态关注不够，受语言等因素的制约，与国外同行尚不能进行及时的信息交换。为此，应积极创造条件，加强国际间的学术交流与对话，让开放的中国刑事诉讼法学理论体系不断吸收、借鉴别国先进、合理的理论成果，从而不断走向成熟，并向外国同行展示中国刑事诉讼法学理论研究的最新成就。

（二）加强刑事诉讼法学研究主体的队伍建设，造就一大批从事刑事诉讼法学理论研究的专门人才。队伍建设是刑事诉讼法学理论研究顺利进行及取得成就的保障，必须予以高度重视。目前，重实体轻程序的观念开始转变，刑事诉讼法的程序价值日益凸显，其魅力吸引了一批学者加盟刑事诉讼法学研究队伍，而刑事诉讼法学的硕士、博士的培养体系也已形成，相当一批中青年学者成长起来，成为刑事诉讼法学研究的中坚力量。中青年学者视野新颖开阔，为刑事诉讼法学的研究带来了勃勃生机。为了扩大刑事诉讼法学的影响，仍应继续大力培养高层次、高素质的刑事诉讼法学研究人才，应注重其创新能力与综合素质的培养。刑事诉讼法学者亦应不断提高自身的素质，应注意从法哲学、法理学等部门法学以及其他社会科学甚至自然科学的研究中汲取营养，要不断扩大研究领域，做到视野开阔，而不能局限于仅在本学科内研究问题。刑事诉讼法学者之间应加强内部联系，迅速反映研究状况，传递研究信息。还应加强刑事诉讼法学研究组织机构的建设，有针对性地、经常性地组织学术研讨活动，或达成共识，或形成争鸣，以活跃研究气氛，扩大刑事诉讼法学的社会影响。

（三）逐步实现学术规范化。目前，刑事诉讼法学研究规范化不足，尚未建立起一套本学科的学术规范以规范术语、概念与范畴的使用。在实践中，人们往往各用自己的语词。如关于庭前证据公开制度的表述，就存在着诸如证据开示、证据展示、证据先泄、证据先悉等各种术语，再如对日本的“状一本主义”就有唯书主义、一张书主义、书一本状主义等多种用法，当然，这里主要是由于翻译不一致造成的。此外还有的是因学者之间缺乏沟通造成的。刑事诉讼法学作为一门科学，应当具有自身的逻辑体系以及概念与范畴系统。唯此，方能体现出本学科的科学性与严谨性。为了保证21世纪中国刑事诉讼法学研究的顺利开展，急需对现在刑事诉讼法学研究中使用的基本范畴、概念、术语进行系统的分类整理，强化使用时的规范性。刑事诉讼法学者亦应自觉规范学术研究，在相同的语境内进行对话与交流，共同推动中国刑事诉讼法学的发展。

（四）不断开创新的研究方法，坚持多元方法论的指导。结构优良的方法论体系对科学的发展至关重要。21世纪中国刑事诉讼法学欲取得重大进展，必须借助于多元方法论系统。目前，注释的方法仍居主导地位，已经在很大程度上阻碍了中国刑事诉讼法学理论层次的提升，注释的方法必不可少，但应当从主导地位退下来。阶级分析的方法在某些领域中必须坚持，但不应制约刑事诉讼法学的应有发展，应更多地看到刑事诉讼中具体程序与规则等的普遍性。人类早期的刑事诉讼理论与实践是现代刑事诉讼法学的重要研究对象，因此历史的方法不能抛弃。比较的方法对了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义，亦须坚持。理论联系实际的方法对于应用性强的刑事诉讼法学而言无疑永不过时，等等。此外，也是更为重要的，为了提升刑事诉讼法学理论的学术品位，使其真正成为一门科学，法哲学、价值分析、结构功能分析、综合研究等方法必须引入刑事诉讼法学的研究之中，并应占据重要的地位。这些方法对刑事诉讼法学的发展更为根本，不仅关系到中国刑事诉讼法学理论化、学术化水平的提高问题，而且关系到中国刑事诉讼法学未来在国际刑事诉讼法学界的地位与影响。

【参考文献】

[1]徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.

新刑诉法论文篇（3）

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的专政活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。

（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。

二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题

21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。

（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。

长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。

正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。

（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。

新刑诉法论文篇（4）

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）04-124-01

刑事诉讼目的是现代行使诉诉法首先要明确的问题。在过去很长的一段时间内，刑事诉讼双重论占据很比较权威的地位，既是有学者认为的：刑事诉讼，从本质上是国家行使刑罚权的活动，揭露、证实和打击犯罪，是现代刑事诉讼的首要目的；同时，刑事诉讼具有打击犯罪和保障人权的双重目的，两者并重，缺一不可，既所谓刑事诉讼目的双重论。但是随着中国法治社会的推进和法学研究的不断进步，越来越多的学者开始了对刑事诉讼目的研究，提出了不同于刑事诉讼双重论的观点，并对双重论提出了质疑，尤其是对打击犯罪作为刑事目的之一甚至是作出了抨击。

一、刑事诉讼目的双重论回顾及评析

首先，刑事诉讼双重目的论在上个世纪的确推动了刑事诉讼法学的研究，尤其将保障人权作为其目的之一，更是进一步完善了刑事诉讼法学。可是，刑事诉讼双重目的论却并不能准确阐释刑事诉讼目的理论的本质特征，惩罚犯罪的目的更与现代刑事法治理论相悖。但刑事诉讼目的双重论在中国一直占据着权威的地位，是有着深刻的历史原因的。在上个世纪，将惩罚犯罪，保障人权作为当时的刑事诉讼目的是符合当时的国情的，新中国成立不久，各项事业百废待兴，需要营造一个稳定的安定团结的大环境，加大力度惩罚犯罪是一个有力的措施。因此，打击犯罪，保障人权两者成为刑事诉讼目的就不足为奇。

刑事诉讼目的双重论形成有着历史的原因，但也不能否认其严重脱离了现代法的价值目标体系。打击犯罪，从严格意义上说，并不是一个真正的法概念，最多只算得上政治性的宣示口号，很好地表达了国家在对付威胁社会秩序的犯罪现象方面上所采取的鲜明立场。但仅仅想通过打击犯罪就能实现现代刑事法治的目标无异于痴人说梦，在现代文明社会，以暴制暴只能使刑事诉讼走向一个极端，也根本不利于法治国家是最终实现。因此，打击犯罪根本不能成为刑事诉诉的目的，其明显违背了法的一般性原理。

此外，打击犯罪作为刑事目的更是为有罪推定埋下了伏笔。在现代民主法治的社会，无罪推定原则必定是一项核心的原则，这样才能保证公民最基本的自由和人权。无罪推定已经被国际社会普遍确立为刑事司法领域保障人权的一项基本原则。有最推定是封建国家刑事诉讼的重要原则，也是司法专横擅断的标志，打击犯罪这种刑事诉讼目的论实在是与有罪推定一脉相承，对正义的司法实践来说，是极大的扭曲。

二、刑事诉讼目的新构建，程序正义，保障人权

随着社会的发展和进步，中国的刑事法治进程迈上了一个又一个新台阶，尤其是在去年修订后的刑事诉讼法后，尊重和保障人权的刑事诉讼目的令人欣喜地写入法条，这不得不说是我过刑事法治取得的巨大成就。但同时，仍然保留了打击犯罪这样的担忧的刑事诉讼目的。可以说，去年的刑事诉讼法的修订让人喜忧参半。那么构建一个怎样的刑事诉诉目的才是一个符合现代刑事法治的目的价值论呢？要想构建一个符合法治社会的刑事诉讼目的，必须从以下几个方面考虑问题：

（一）程序正义

刑事诉讼活动实际上是通过一些规定的程序法规去认定和判定触犯刑法的人有否刑事犯罪的过程，在这一过程当中，我们所遵循的就是刑事诉讼法规。刑事诉讼法是程序法这一现实，不得不让我们在立法过程中，在建构刑事法治理论的过程中重视程序的正义性问题。刑事诉讼法有“小宪法”之称，因为其关乎着公民的在刑事诉讼过程中一些最基本的权利和义务，因此，程序正义是这些权利能否得到很好实现的最根本的基石。在现代社会，世界各国的刑事诉讼程序已经朝着更为正当和人道的方向去发展，中国也不例外。去年的刑事诉讼法的修订，虽然说在很多方面仍有不足，但足以说明中国的刑事诉讼程序是朝着比较人性和正当的方向发展。

（二）保障人权

新刑诉法论文篇（5）

中图分类号：d915 文献标识码：a

一、刑事和解的生成研究

96年《刑事诉讼法》修改后，对抗式诉讼模式在我国刑事司法界产生了深刻影响。之后十几年，我国刑事诉讼法学者的研究重点在于如何通过完善对抗成效来进一步推进诉讼改革。而在以英美为代表的实行陪审制的国家，经过几十年的发展，纯粹的对抗模式受其固有的缺陷限制而越发显露出不能承受现代司法之重的征兆。 基于效益的目的，西方国家开始趋向于追求协商合作型司法的治理模式，如美国的辩诉较易、德国的恢复性司法等。我国刑事和解制度的改革就是在这种国际大背景下进行的，但又完全不同于西方的改革模式。我国刑事和解制度源于司法实践，具有实证先行的特点，其创始之代表是北京市朝阳区所进行的司法改革。朝阳区人民检察院在改革中制定了具有刑事和解性质内容的《轻伤害案件处理程序实施规则试行》。后来，安徽、上海、浙江等地也进行了类似实验和改革。不过，因实情迥异，各地刑事和解的适用范围和标准差异很大。因刑事和解在司法实践改革中取得了巨大成效，两高也在相关的司法制度文件中对刑事和解制度进行了确认。新法正式明确了刑事和解制度，内容方面基本上是对司法实务界改革的一种总结，只是在使用范围方面进行了限度扩张和变更。因此，刑事和解的兴起是我国实践提炼产生的，不是照抄照搬西方制度，是东方经验，而非西方经验。

二、刑事和解的价值分析

学术界对刑事和解价值功能的分析比较深入。笔者主要从法理学角度出发，对刑事和解具有正、负功能两方面的价值取进行理论方面的客观阐述。

（一）平衡理论下的正功能分析。

平衡理论（ equity theory） 主要探讨的是公民在特定情况下通过成本的，选择实现公平正义的合理期待。平衡理论其实是一种策略型的价值平衡，是经济人理论在社会学中的一种反应，其得以实现的基础是人的主体性的实现。在当事人诉讼模式下，被告人防御权已基本得到有效设置，平衡理论则主要着重于被害人保护理论，必须将被害人从客体转变为主体，才能确保实质意义上的价值平衡。在刑事和解中，被害人从刑事诉讼的旁观者变成参与者，在权益得到补偿的同时，又对诉讼结果产生了期待性影响，具有实质性的主体性地位。同时，被告人在与被害人和解状态下，对程序启动和对抗收益有一定的话语权，得以免于国家制造的犯罪标签 ，或可承受相对较轻的处罚，被告人的社会化角色重塑的几率大大提升。因此，被告人和被害人的主体性能得以展现，刑事对抗变成了刑事合作，双方当事人在合作中凸显了主体性。当事人主体性的实现也在一定程度上恢复了受损害的社会关系。同时，替代性的刑事和解措施有利于解决复杂疑难案件，削减审判中复杂的对抗程序带来的资源浪费。

（二）犯罪学国家理论下的负功能分析。

犯罪学国家理论认为犯罪是公民对统治秩序的挑战和破坏，国家取代公民对犯罪进行制裁具有必要性和可行性，其目的在于报应和威慑。在古典犯罪学派的影响下，国家追诉犯罪必须遵循罪行法定、罪行相适应等原则。有的学者认为，刑事和解则是对刑罚原则的一种违背。刑事和解是将惩罚性的权力交由公民决衡，具有主观恶意的被告人因可以预判和解下的轻缓化审判结果而无惧制裁，从而影响刑罚的威慑效果和犯罪预防功能，罪、刑、罚似乎在和解中突破了报应的理论价值和法律预期。部分学者担忧，新法下的刑事和解因弥漫于诉讼的各个阶段，不可避免地扩大警察刑事程序启动裁量权和检查机关起诉裁量权。在目前建立有限政府的大背景下，司法权力的扩大不利于将“权力关在笼子里”。更何况，目前法官审判中立性尚不能予以保证， 司法腐败已饱受社会诟病，当事人在判决前进行和解交易或成为富人规避法律制裁的“有效途径”。刑事和解带来的司法腐败的机会成本将会大大降低。再加上现行的刑事和解制度缺乏调查机制、评估机制和帮教机制，刑事和解的实施效果在理论上可能有待考量。笔者认为，刑事和解的负功能很大程度上是学者们立足于对抗型

法得出的评判结果。

三、传统对抗型司法理念

二战后，基于对人权的保护，西方国家的司法改革更加关注追诉对象在诉讼程序方面的人权保护，以罗尔斯的《正义论》为理论溯源点，纷纷建立了沉默权制度、律师有效辩护、非法证据排除等司法规则，其目的就是在在被告人拒不认罪的前提下，确保其能在中立的法官面前与国家追诉机关进行平等武装对抗，至少能从程序上保证法律真实的发现。可见，传统的刑事诉讼本质上是一种对抗型司法。

其实，对抗型司法的理念最早是由美国学者帕克在其“刑事诉讼的两种模式”中提出来的。 帕克认为刑事诉讼中存在“犯罪控制”和“正当程序”两种模式。而另外一位美国学者格里芬斯则对帕克的两分法进行了批判，他认为帕克的两分法都是对抗式诉讼模式的两个方面。从实质意义上来讲，帕克的两分法是在国家——被告人两造格局大框架下进行的研究，因而属于广义上的国家追诉主义理论。不过，对抗型司法准确地描述了传统刑事诉讼的构造格局，为刑事诉讼模式尤其是当事人诉讼模式下的改革做出了卓越贡献，现今很多增强被告人防御权利的刑事诉讼制度都是在对抗型司法理念的指导下建立的，且对后来学者们关于诉讼模式的研究提供了新的理论视角，并逐渐成为刑事诉讼研究的主流理论。

不过，对抗型司法逐渐暴漏出其潜存的缺陷和不足，如对抗型司法是建立在被告人拒不认罪的前提下来建设司法构造，若被告人认罪则无疑冲击了其理论根基；对抗型司法所遵循的罪行法定原则在确保普遍正义的同时，忽略了犯罪的具体情形，抹杀了个别正义；对抗型司法忽视了被害人的权益保护，被害人成为刑事诉讼中被遗忘的人，等等。

四、合作型司法新理念

古典学派追求普遍正义，实证法学派通过研究强调个别正义。龙勃罗梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素论”，他指出犯罪是个人体质、社会和地理环境三方综合的结果，并针对性地提出对不同犯罪人进行区别矫正的理念。德国著名刑法学家李斯特在反驳菲利“三要素论”的基础上，提出了“二元”的犯罪原因论，主张刑罚个别化，适用刑罚应根据不同种类的犯罪而定，从而创造出“行为人主义”的刑罚观念。美国的辩诉交易制度正是倡导刑罚个别化理论的实践代表。刑罚个别论强调的是对当事人中的被告人个体正义的保护。对被害人权益的保护则是从德国学者的研究开始。德国人汉斯·冯亨蒂希创立了被害人学，主张要强化被害人在犯罪学研究中的地位，以制度关怀的形式突出被害人在刑事诉讼中的主体性。被害人学理论推翻了过去国家——被告人的分析模式，转向以个人本位为视角来分析犯罪和司法构建。各国司法制度改革也逐渐过渡到追求被告人和被害人两者权益共同保护的层面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方国家花开遍地的恢复性司法。恢复性司法强调通过协商恢复犯罪者与受害人之间的关系，同时也十分强调社区通过参与解决刑事纠纷以发挥其应有作用。恢复性司法是建立在对传统司法制度批判的基础上，体现的是一种社会层面上的恢复正义，是一种后现代法治主义的流变思潮， 有的学者也称之为复合正义。

新法增设的刑事和解特别程序，体现了对个别正义的重视，因此也可利用恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等刑事谅解方面的理论来解说，可以看作是一种广义上的恢复性司法。但我国刑事和解制度理念来自于儒家和合文化崇拜和民间私立救济习惯，并不完全等同于恢复性司法。从某种意义上来说，我国的刑事和解可看作是一种刑事契约，即双方当时通过和解对罪刑关系的发生、变更和消灭达成一种共识，且这种共识可以进行预期评估判断，具有刑事实体价值。因此，刑事和解表现出民事侵权化的一些特点，具有弹劾式诉讼私人起诉的某种特性，是公权力对私权利的适度让步，体现了自然法理论色彩。不过，刑事和解并不规避公权力的干预，和解方式、内容和结果最终要交付司法机关予以监督、审查和处理，以避免因私了而导致国家司法干预的排除，从而减少犯罪黑数的大规模出现。

可以说，刑事和解是一种新型司法模式。其得以应用的前提是被告人认罪，基础是双方当事人的刑事伙伴关系， 并以双方当事人和解而非对抗的方式来合理的影响诉讼效果，是一种合作型司法。根据犯罪学理论，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。据学者统计，在中国刑事司法实践中，在侦查阶段做有罪供述的嫌疑人

在95%以上，在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80%。因此，刑事和解具有适用的实践基础和广阔的应用空间，也为刑事诉讼变革开辟一条新的道路。

五、结语

进入20世纪以来，对抗式司法虽然呈现出一些缺陷，但在刑事诉讼中的主流地位仍是不容挑战的。合作型司法作为一种新型诉讼模式，可作为对抗式司法的一种协调和补充。这也正是古典学派和实证学融合的产物，是普遍正义和个别正义、报应正义和恢复正义相融合的结果。刑事和解为我们提供了一种全新的刑事诉讼理念，必将对以后的司法改革产生十分重要的影响。

（作者：李金锋，重庆警察学院治安管理系讲师；龚政，重庆警察学院，助理工程师）

注释：

实行陪审制或当事人主义的法治国家，对抗式诉讼模式是其必然要求。参见：申世涛.刑事审前程序前言问题研究，知识产权出版社，2008年8月第1版，第105页至110页。

标签论是研究犯罪的一种理论，它是对犯罪社会危害论的一种反思。参见：王大伟.欧美警察科学原理，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第218—223页。

美国著名法学家赫伯特·帕克在其著作《刑罚的局限性》一书中提出了美国刑事司法学界影响甚广的刑事司法制度运行的两种模式：正当程序模式和犯罪控制模式。详见马跃著.美国刑事司法制度.中国政法大学出版社，2004年9月第1版，第5页—7页。

犯罪学认为，刑事被害中的被害人具有被害性、可责性、互动性和自塑性，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。参见张绍彦主编.犯罪学教科书.法律出版社，2000年12月第1版。第134—135页。

参考文献：

[1]刘伟.背景与困境： 刑事和解制度的理性考察，河北法学，2007年5月第25卷第5期.

[2][德] 汉斯·约阿希德·施奈德著，许章润译. 国际范围内的被害人. 中国人民公安大学出版社， 1992版，第419页.

[3]陈光中、葛琳.刑事和解初探，中国法学，2006年第5期.

新刑诉法论文篇（6）

论文摘要：新旧刑法均有关于刑法上追诉时效的规定，但在追诉时效延长方面规定却有不同。本文认为追诉时效延长制度应当有三种情况；同时对这一制度的可能产生歧义的地方进行了理论上的辨析。论文关键词：追诉时效延长 期限 限制追诉时效制度是刑法的一项基本制度。其特点是犯罪人犯罪后，经过一时效期限，追诉机关不得对其行使刑罚请求权。追诉时效制度存在的意义在于促使犯罪人在没有受到国家刑事责任追究的情况下，悔罪自新、重新做一个遵纪守法的人；从另一个方面来讲，对国家司法机关司法资源的合理配置与社会秩序的稳定都有重要意义，是现代国家对国家刑事追诉权的自我限制,以防止追诉权的无限扩大与延展,减少国家公权力对社会生活的过多干预,体现了刑法的谦抑性和人道性，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。我国刑法典确立的刑事追诉时效,也体现了我国刑法的目的——旨在通过对犯罪分子本人进行刑罚改造和儆诫社会上的不稳定分子,预防犯罪。新旧刑法的第四章第八节均是有关刑法上追诉时效的规定，分别详细规定了追诉时效的期限（新法第八十七条、旧法第七十六条）、追诉期限的计算方法（新法第八十九条第一款、旧法第七十八条第一款）、追诉时效的中断（新法第八十九条第二款、旧法第七十八条第二款）以及追诉时效的延长（新法第八十八条、旧法第七十七条）。在前三个方面，新旧刑法差别不大，但就有关追诉时效的延长这一问题上，新旧刑法却有着较为明显的区别：新刑法扩大了追诉期限能够延长条件的范围：第一、由原刑法的在被采取强制措施之后，如果“从看守所、拘留所或者家中逃跑的不受追诉期限的限制”变为只要“自人民检察院、公安机关、国家安全机关按照刑诉法有关管辖的规定，对发现犯罪事实或者发现犯罪嫌疑人的案件予以立案、侦查、收集、调取有关证据之日起或者人民法院依照刑诉法的有关审判管辖规定接受人民检察院或者被害人的自诉案件之日起，无论用任何方法逃避侦查或者审判的，均不受追诉期限的限制。第二，新刑法增加了被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 从现行刑法规定看来，追诉时效无限延长的法定情形主要有以下两种：1． 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判。在这种情形下，客观上对犯罪人所犯行为已立案侦查，即客观上追诉机关已启动追诉程序。从犯罪人方面说，其在追诉机关对其犯罪已立案侦查或受理案件的情况下，有逃避侦查或审判的行为。在这里关键是要正确理解立案侦查和逃避两个概念。关于“立案侦查”。立案是刑事诉讼过程中一个独立的诉讼阶段，是指公安机关、人民检察院和人民法院对刑事案件的接受、审查和最终作出受理决定的诉讼活动。侦查，是指公安机关、人民检察院为了收集证据，查明刑事案件的事实，抓获犯罪人，而依法进行的专门调查工作和有关的强制性措施。这里的“立案侦查”是仅指立案,还是指立案并侦查？笔者认为:一般讲来，立案和侦查总是连续的，将立案侦查理解为立案应当是正确的。① 值得指出的是，在刑法典的规定中我们可以看出，对追诉时效延长是因为“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”；而在刑事诉讼法中的规定除了人民检察院、公安机关、国家安全机关是法定的立案侦查机关之外，还有军队的保卫部门、监狱也是法定的立案侦查机关。这就是说刑法与刑事诉讼法关于侦查主体规定得有不一致的地方。我们没有理由在刑法中排除其他的法定的侦查主体。因此，笔者认为虽然刑法中只规定了人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查，我们仍然要认定在其他侦查主体立案侦查时与人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查效果一样。从理论上也许可以考虑，刑法对这一条的规定采用的是概括式的规定而非列举式的规定。这样理解也就能达到国家刑事法律的统一，避免出现因法律部门规定的不一致导致对法律理解和法律实施带来的影响。但出于长远计，在以后修订刑法典时可以考虑将“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查”修订为“法定的侦察机关”也许更严谨一些。 关于“逃避侦查或审判”。从犯罪人的客观方面来说，其在追诉机关立案侦查后，有逃避侦查或审判的行为。笔者认为，“逃避”应当界定为一种积极、主动、对抗司法的行为。如果犯罪分子犯罪后，正常外出，并未隐瞒姓名和住所，就不能按逃避侦查或审判论处；或者追诉机关 虽已立案侦查，但未对犯罪人进行过任何调查询问，最终时效期限超过，这种情况，犯罪人只是未主动向司法机关自首，没有采取积极的逃避行为，就不能按逃避侦查或审判论处。根据上述分析,立案侦查前就已外逃的犯罪嫌疑人,就没有追究时效的限制。也就是说,犯罪嫌疑人实施的行为,已经立案侦查,无论过多长时间,都逃避不了国家对其刑事责任的追究。有人认为，刑法典第88条第一款关于追诉时效延长的规定,与79年旧刑法相比,把追诉时效的效力局限于侦查机关未予立案的隐案,范围过于狭窄。弊端在于它把追诉期内能破的案件与不能破的案件不加区别,把追诉时效不定期延长,扩大了追诉时效的范围;把不能在追诉期内侦破的案件的犯罪分子在追诉期内重新犯罪与没有重新犯罪的情况不加区别,从而把追诉期限的中断与延长不加区别,变相取消了国家对追诉权的自我限制,使追诉时效的立法原则归于泯灭和落空,有使部分犯罪分子丧失自我改造、自我约束的希望和可能之虞,不利于社会的稳定。为此,他建议将刑法典第88条第一款更改为:“在司法机关决定采取强制措施以后,逃避侦查的,不受追诉时效的限制”,似为更加准确、完整和科学。②如果我没有理解错论者的本意的话，这样一改，似乎有否定新刑法典关于追诉时效延长而又重新肯定旧刑法典中的规定之嫌。③2．被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。 理论上一般认为，现行刑法之所以增加这一法条，从立法意图分析，主要是为了保护被害人的合法权益。因为，在被害人已及时提出控告的情况下，如由于国家追诉机关的失职造成超过追诉时效，或者因为案件复杂一时不能予以侦破，侦察机关有所谓的“不破不立”的错误思想，故意不予以立案，导致不能对犯罪人进行追诉，从被害人角度来讲既是不公平的，也不符合刑法所应当包涵的社会正义观念和报应主义的思想蕴涵。故笔者认为，不管是法律规定必须由公诉机关公诉，还是应当由自诉人自诉的案件，适用追诉时效延长制度的前提，必须有被害人的控告在先，并且控告必须在追诉期限内提出。即 (一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒期的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”其次，应当立案而未予立案，是指如果有证据证明有犯罪事实并且需要追究犯罪人刑事责任，即按刑事诉讼法规定的标准应当立案而未予立案。在这种适用条件下，不管犯罪人是否有逃跑情形，也不管过了多长期限，都不影响追诉机关对其进行追诉。但是笔者认为这样一种立法模式，从时效的价值判断来分析，却是不合理的。如果一个犯罪人在犯罪后一直没有逃避，而在原居所正常工作生活、遵纪守法，没有对抗追诉，由于追诉机关自身的原因导致法律规定的追诉期限超过，但结果却是不受追诉时效限制，犯罪人面临无限期随时可能被追诉的境地，这对犯罪人来说，是有失公允的，也不符合刑事诉讼的保护人权，禁止将他人作为实现自己目标的工具的价值理念。因此，笔者认为应当平衡被害人和犯罪人双方的权利，充分考虑时效制度的合理价值，在适当时候对该条作出妥当的修改。3、除了以上的两种追诉时效延长制度之外，刑法典第87条规定,法定最高刑为无期徒刑、死刑的,追诉时效为20年,如果20年以后认为必须追诉的,报经最高人民检察院核准。依笔者看来，这一规定在符合特定的条件时也可以认定为追诉时效的延长。理由是，第一，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，一般是指一些案情极为重大或极其严重，并且社会危害性特别严重、行为人的人身危险性特别严重的刑事犯罪。即使该案件的追诉时效经过了20年，但是从社会秩序和规范感情没有缓和的见地出发，还有给予刑事处罚的必要，则应当予以追究。因此，不管该案件过了多少年，也应当行使国家的追诉权，不受追诉时效的限制。第二，从程序上看,中国刑法所设置的追诉延长制度也有着严格的限制,并不是任何级别和任何种类的司法机关均可自行决定和自行实施的,而是必须经过极为严格的报批程序,即应当报请最高人民检察院核准。这就从程序上维持了刑法的谦抑性，不至于引起国家司法机关对这一条的滥用，符合保障人权的宗旨。第三，既然该案件经过20年以后还应当追诉，这与追诉时效延长有何不同？因此，笔者认为，这种情况只要符合特定的条件，就是追诉时效的延长。参考文献:①［有关此问题的理论争议可参见《刑罚通论》 马克昌主编武汉大学出版社1999年第二版第682页以下］②《论追述时效期满效力阻却》 陈大成 江苏公安专科学校学报 2000年第5期③我对论者关于限制国家追诉权的看法是一致的，并认为这应该是刑法谦抑性的应有之意。同时我在这里所讲的“新刑法与旧刑法”，并不是说新刑法就一定比旧刑法好或者说科学。但总的说来，新刑法较之旧刑法是要更符合当前的国情和社会发展现状与趋势。

新刑诉法论文篇（7）

依赖几代人数十年之努力，当代中国刑诉法学研究在广度和深度方面都有了长足进步。然而，站在客观角度冷静沉思，诸如理论体系建构的缜密化、基本范畴的精确化、学术规范的化等众多仍是制约刑诉理论研究进一步发展的“瓶颈”，亟待加以解决，这一切都与理论研究样式的创新和突破密切相关。本文试以当代中国（指49年以后的中国大陆）刑诉理论研究样式的嬗变为主线，在简要评述的基础上勾勒其未来发展的脉络，以求教于同仁。

一、既往

对“既往”的界定，无法从时间维度加以精确化，我们只能将其大致限定在建国后至80年代中期。按照国内通行的观点，这一范围大致涵盖了新中国刑诉法学研究的创立与初步发展时期、萧条时期、恢复发展时期。综观这一阶段的理论著述，大致呈现出两大特点：一是模仿性。建国后，由于众所周知的原因，新中国第一批刑诉法学者大多接受过前苏联专家的培训，第一部刑诉法草案系模仿前苏联的立法体例编撰而成，第一批教材也大量借鉴和吸收了前苏联相关教材的内容，因此，相当长一段时间，我国刑诉理论研究深深打上了前苏联刑诉理论的烙印。二是适应性，即与计划体制与集中化的体制相适应。直到80年代中期，尽管政治、经济体制的改革已开展起来，但国家整体经济政治结构仍然带有大一统的计划性、集中性。囿于经济基础与上层建筑相互关系的传统理论，当时的刑诉立法和理论研究都是为促进和维护既定体制服务的，从内容到形式概莫能外。与上述特点相对应，刑诉理论研究在样式上主要表现为：

（一）意识形态的研究

我国的意识形态的研究是指对的研究，其出发点和归宿都以阶级斗争论为中心。其时，意识形态构成了库恩所谓的一门学科的“硬核”。这种样式沿袭了维辛斯基等关于法的概念，其理论预设是：法是统治阶级意志的体现，是为维护统治阶级利益服务的，除此之外，法没有其他功能，即便有，最终也是为维护统治阶级利益服务的。在这一前苏联模式的法学语境中，号称“无产阶级刀把了”的刑法、刑诉法首当其冲奉阶级斗争论为圭臬，与此相对应的理论研究言必称阶级，以阶级法为主要的研究手段。50、60年代的著述自不必言，即便是文革后80年代中期编撰的统编教材也大多未能跳出这一窠臼，如许多教材一提到资产阶级刑诉法，就认为其是资产阶级统治专政的工具，与主义刑诉法有本质的区别，因此，各自的功能和作用也不相同，不能相互混淆等等。

根据演进理性观点，任何一种制度、观念得以长期且普遍的坚持，必定有其语境化的合理性，因而，阶级分析法要客观分析，它可以成为刑诉理论研究的之一，因为它在本质上是用利益集团之间的冲突与对抗理论来解释刑诉立法与司法实践，这当然有着实证社会科学上的参照物和依据。但是，阶级分析法独占统治地位十分有害，它忽略了法律分析的其他理论传统。实际上，根据马克思在《德意志意识形态》中的分析，意识形态往往是“颠倒的、虚假的”认识，（注：参见《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第20页以下。）因此，仅仅用意识形态的观点去分析，往往会导致诸多背离学术本身的后果。后果之一是容易导致学术研究的泛政治化。由于阶级分析法与政治斗争密切相关，成为当时条件下最重要的研究方法，故对阶级分析法不运用、不重视就会被扣上“右倾”、“资产阶级化”的帽子，正常的学术论争被上纲到政治斗争的高度，基本的学术自由便无法保障，学术研究的深入更无从谈起，文革前多次学术论争（如关于无罪推定、审判独立的讨论）演变为政治斗争的事实已经深刻说明了这一点。后果之二便是导致法律解释、法律建构及运作过程中一种漠视人的权利、注重权力发挥的绝对化犯罪控制观与司法模式的倡行。因为阶级分析法中的斗争与“权力本位”的思想有着天然的血缘关系和亲和性，而与“人权保障”的诉讼理念则格格不入。后果之三便是带来重实体、轻程序的“程序工具主义论”。既然刑诉法是为维护统治阶级利益服务的，是“刀把子”，那么，只要最终结果是“刀把子”砍向了敌人，敌对阶级被打倒，那么就认为大功告成，至于“刀把子”如何砍，敌人被打倒的过程则成为退而求其次的事了。这样，实体的最终结果决定一切，程序的独立价值和内在正义被忽视，程序工具论和程序虚无主义便应运而生了。这种观点在既往的论著中屡见不鲜。

（二）注释性的研究

法学中的注释学派有着悠久的历史和深远的，任何一门部门法学的研究和发展须臾也离不开运用注释的方法进行描述式的研究。它蕴涵的理论预设是：任何一种事实上可行的制度都必须首先为人们所了解，必须在智识上证明自己的正当性和可行性。通过对法条的分析、标注、诠释，旁征博引，寻微探幽，法学基本理论的研究才得以开展和深入，刑诉法学研究也不例外。建国以来，特别是随着79年刑诉法的颁行，我国刑诉学界对注释方法的运用达到一个高峰。各种论文、教材、专著使用注释的方法，对79年刑诉法展开了多角度、多层次的立体阐释；或深入浅出，对刑诉法进行全民的普及宣传；或系统全面，以刑诉法体例为基础编撰教材开展法学；或博古论今，在肯定刑诉法相关规定的基础上提出具体的操作建议，指导司法实践。这一时期注释性论著数以百计，蔚为大观，注释法因此也成为当时刑诉理论研究使用频率最高、最常见的研究样式。

应该指出，注释性的研究方法，对于我国刑诉法的宣传普及，对于早期的法学教育，以及对今后理论研究的深入开展都发挥了重要作用，在司法人员本身素质不高，需要法律知识的背景下，对于司法实践的指导作用更是功不可没。无论过去、现在还是将来，注释方法都是刑诉理论研究的基本方法之一，具有其他研究方法不可替代的作用和地位。但是，注释法学往往堕落为纯粹的概念法学，在概念的天国（耶林语）自我建构与麻醉，而不关心法律的实践。同时，因为受意识形态的影响，注释法学往往倾向于保守，丧失了法学研究的反思与批判精神。所以，运用这种方法进行的研究层次有限，注释方法“仅为其他方法的补充，而不能再保持其优先地位”，（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第64页。）因为，理论研究的目的和任务不仅在于解释与论证既存制度的意义与正当性，更重要的是进行反思和批判，以前瞻式的研究指明社会未来发展的方向。随着研究的深入，客观上要求实现研究样式上的突破和升华，唯如此，刑诉理论研究的品格才能得到提升，才能在更高层次上指导立法和司法实践。

二、现状

随着改革的深入和开放的扩大，国家民主政治日益完善，市场经济逐步建立，客观上对刑诉立法和理论研究提出了更高的要求。在这种背景下，经过学界同仁们的不懈努力，刑诉理论研究旧有的、传统的样式逐渐被打破，新的研究样式已初露端倪。自80年代中期以来，这种转型与嬗变主要表现为：

（一）改革对策式的研究

随着客观形势的发展，79年刑诉法在司法实践中暴露出一系列问题，全国人大常委会为此专门通过了一些特别法进行修正，但这种技术层面上的修修补补只能实现局部的“头疼医头、脚疼医脚”，无法从根本上满足社会发展的需要，一场大规模的立法修正势在必行。此时，刑诉法学界肩负起理论先行的重任，一场以刑诉法修正为中心的研究活动自80年代末期以来在全国范围内展开。此时的学术界，在“变法”的旗帜下开始了破旧立新的研究：他们针对司法实践中出现的种种问题，开始设计诸如完善取保候审、废除收容审查、设立简易程序等制度方案；他们对国外的立法及理论研究倍加重视，多次召开国际性学术研讨会，邀请国外专家前来讲学，翻译出版大量外国刑诉法典；他们不再拘泥于姓资姓社的唯阶级论，提出对诸如无罪推定原则、沉默权等西方具体刑诉制度应大胆借鉴、吸收，并着眼世界刑诉立法的发展趋势，提出修正我国刑诉法应在弱化强职权主义因素的基础上，大量吸收当事人主义的一系列做法等等。

这一时期研究重心、研究样式的转变虽然直接出于“变法”的功利性动机，但无疑对旧有的以“歌功颂德”为主旋律的传统研究样式是一个巨大的突破，其理论意义和实践价值不可低估。正是在这种讨论中，刑诉学界整体理论素养得到提升，研究问题的广度和深度都得到前所未有的拓展，也正是在这一时期，诞生了以《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》等一批颇具改革意味的论著，为新刑诉法的出台作出了贡献，刑诉学界的专家学者也以此而在中国刑诉立法史上写下了浓墨重彩的一笔。

（二）比较式研究

社会科学中，比较是较为常见的研究样式，有比较才能分优劣、见长短。应该说，既往的刑诉理论研究中，比较也是学者们经常提及和运用的，但那时的比较过于粗浅、表面化，范围也很狭窄，且由于论证不充分，得出的结论往往过于偏颇，无法令人信服。如许多论著将资本主义刑诉法与社会主义刑诉法相比较、将国外的无罪推定原则与我国的“以事实为依据，以法律为准绳”相比较、将沉默权与我国刑诉法中的“如实供述义务”相比较，几乎无一例外地得出否定前者、肯定后者的结论就是如此。

此处我们所说的比较式研究，是一种全方位、多侧面的观察对比，既有制度层面上的高低优劣之分，更注重观念深入的文化背景、社会心理、历史传统、民族习惯等多方面的比较透析。从广度来看，既有溯古及今的对比，更多的还是中国与外国、英美法系与大陆法系的比较；从深度来看，既有宏观的全景似的审视，也有微观的特写似对照。从理论成果来看，既有一些以教材形式出现的比较刑事诉讼法学专著，如陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》、王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》等；也有一些学者有意识地将比较方法运用于自己的专著中，如宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构——刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》等。此外，在比较研究的促动下，这一时期国外的刑诉法论著、刑诉法典也被陆续翻译出版。

应该说，比较式研究的昌盛在客观上丰富了刑诉理论研究的种类和方式方法，开阔了我们的视野，使我们在比较中能更加清楚地看到存在的差距和问题，同时又通过对外交流，引进和吸收国外的优秀成果，使我们的理论研究更具包容性，这些都极大地推动了刑诉法学的向前发展。

当然，这种比较至今还远远不够，由于我们的学者迄今都未能对国外司法制度作长时期、近距离的深入观察，对国外刑诉理论和了解也不具体，缺乏与国外一流刑诉学者的直接深入、具体细致的交流与探讨，所以我们对国外理论与制度的把握在相当程度是雾中看花。不仅如此，对支撑制度的各种背景性因素我们同样了解不多，而这种了解的缺乏对主张借鉴、引进国外制度者的危害有可能是致命的，因为这会直接导致南橘北枳的后果。

（三）实证的研究

刑诉理论研究的素材和对象来源于司法实践，对司法实践的密切关注和深刻体验能历久不衰地赋予理论研究以生机和活力。长期以来，我们的理论研究长于注释式而短于实务式，在“纸面上的法”与“行动中的法”呈现二元化的格局下，法学研究也以“纸面上的法”为主，而欠缺“实务法学”，即或有所谓的实务性研究也不是建立在对研究对象社会学、人类学意义的观察与了解之上，而大多是以片面的、局部的，因而也是感性的经验认识为前提（这当然与长期的“注释传统”有关）。由此，理论研究在解决实际问题时往往隔靴搔痒，过于苍白无力。这一现状的改变要求广大理论工作者既了解与掌握社会学、人类学的实证研究方法，又高度认知“司法二元化”的普遍性，重新调整自己的研究思路和样式，重新训练与获得这些手段与工具，用传统的话语表达即：要真正深入实践，开展广泛的调查研究，运用科学的方法收集和整理第一手素材，写出有份量的成果来。，这方面已经出现了一些可喜变化，在司法改革逐步深入的大背景下，一些学者深入基层，尝试用人类学田野调查的方法收集整理素材，并与之相伴随发表了一些有较高学术价值的论文，提出了完善基层法院审判委员会、设立庭前证据开示制度等贴近实际的改革措施。

（四）多学科研究的勃兴

伴随学科之间融合、渗透的加剧，日益精密发达的学科分工促成了理论研究中各种边缘交叉科学的出现。与这一趋势相呼应，刑诉学界许多理论工作者也开始尝试借鉴、引进其他社会科学乃至自然科学的知识谱系开展研究，如关于法律的经济学的分析就是一例。

法律的经济学分析是“将经济学的研究方法与法律制度的有关实质性知识结合起来”。（注：Posner， R. A: Law and Economics Movement， AER papers and Proceedings，May 1987，P.4.）目前，运用经济学的相关知识分析法律问题在国内正方兴未艾，俨然已独立发展成一门边缘性的“显学”。随着国外一些法律经济学名家如理查德·A·波斯纳、罗纳德·M·布坎南、弗里德里希·冯·哈耶克等的著作被大量翻译出版，国内法学界许多学者开始尝试运用经济学——这一在现代社会更适当地被看作方法论（注：Veljanovski，.C.G.:The Economics Approach to Law ，Butterworths， 1981，p.3.）的学科理论和工具进行分析和著述。经济学中的大量语汇如投入与产出、成本与效益、生产与消费、边际效益与交易成本、资源配置与资源短缺等正被广泛移植并运用于法学研究的各领域，刑诉法研究也不例外。笔者也曾指出，刑事司法活动也是一个大量消耗社会资源的过程，在社会供给有限的情况下，为了更好的完成诉讼任务，必须合理配置司法资源，高效利用现有的司法手段，追求诉讼效率的提高。（注：参见左卫民：《价值与结构－刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第56-57页。）还有学者为了突出经济效益在诉讼中的重要地位，将“诉讼经济原则”归纳为反映刑事诉讼程序一般的十大原则之一。（注：参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第199-200页。）由此，既然刑事诉讼要求提高经济效益，追求诉讼经济，就理所应当考虑运用经济学的观点、方法研究问题，提出解决办法。在这方面，已有不少学者进行了大胆尝试，在诉讼模式的选择、简易程序的完善、诉讼手段的节制等方面提出了研究成果。

多学科的研究虽然在刑诉理论研究中刚刚起步，但其影响不可低估。它突破了传统理论研究样式的束缚，深化了人们对诉讼活动的认识，必将为刑诉法学的发展作出贡献。

三、前瞻

站在现实的土壤上，勾勒和远眺未来刑诉法学研究样式及相关之学术准则、研究类型，我们期待着：未来的刑诉理论研究继续倡扬个性，鼓励多元化思维，拒绝平庸和媚俗化倾向，“百花齐放、百家争鸣”；注释式、比较式等仍将是我们从事基础理论研究必不可少的工具，但同时我们更应侧重多学科、多背景的法哲学、法社会学式分析，将多元研究进一步引向深入。具体地说，应当在以下几方面有所发展：

（一）法社会学实证的研究

随着近年来社会学在中国的复兴，我国一些学者开始运用法社会学研究诉讼。法学界（尤其是法界）逐渐对韦伯、涂尔干等一些社会学家的理论有了深入了解。受近年来人类学田野调查的影响，法学界也开始进行田野调查。

真正意义上的实证调查是一项十分艰苦细致的工作，一方面需要制度、政策、物质等客观方面的技术支撑，另一方面更需要学者们在智识上的不懈努力。过去那种浅尝则止的走马观花式调研，或者赶时髦、凑热闹的“流感式”资料收集，危害甚大。不仅不能为理论研究提供“价值无涉(value free)”的客观素材，而且还会导致对实践认识的偏差与轻率化，造成理论界与实务界的相互轻视。对“刑讯逼供”问题的研究就是一个很好的例子。近年来有不少学者对这一问题开展过所谓的实证研究，结论往往如出一辙，分析成因时大多提到由于封建社会遗毒的影响、司法人员素质不高、客观物质条件匮乏、监管不力等等，一提到对策无非就是消除封建遗毒的影响、提高司法人员素质、改善侦查的物质条件、加强内外监管等几条，而对刑讯逼供中双方当事人的心态、社会对这现象的容忍度等诸多至关重要的问题缺乏深入细致的调查研究，结果是理论与现实严重脱节：不管学者们如何大张旗鼓呼吁消除刑讯逼供，并为此出主意、想办法，司法实务中依旧屡禁不止，问题严重。再比如对“司法腐败”的研究也是如此。

因此，可以说包括人类学中的田野调查在内的实证虽然已经为业界部分学者重视并运用，但从已有的成果来看，尽如人意的不多，相关的专著更是缺乏。与此同时，在司法改革的大背景下，像朱苏力、贺卫方等一批其他专业的学者已开始大规模运用田野调查对诸如的基层司法制度等课题展开研究，并对改革现行司法体制提出了不少很有见地的观点，而这里有很多工作本应由刑诉学界来完成，这一现象应当引起刑诉理论工作者的深刻反思，看来至少在许多方面上我们是落后了。实际上，我们还未建构起关于当今中国刑事诉讼实际动作机制真实图景的深切、全面的认知体系，对其中的各种实际作用的角色，各种司法技术与技巧、运作策略都知之不详。这不能不说是一个巨大的不足与遗憾，理当花大力气去弥补。

此外，关于法学的研究还存在这样一个矛盾，即法是韦伯所谓的“形式理性”，无论是何种法学流派，都强调法的可预期性与普遍性，在民族——国家里，法律的这一特征较以往更为突出。或许是受人类学田野调查理论的，目前关注的并不是现代社会关系的集中之地——城市，而转向了农村。当然，我们并不是说农村的司法实践不值得研究，而是说，对城市司法实践的研究被忽略了，而司法制度改革的中心却在城市。另一方面，随着现代社会关系的客观化和可化，城市与农村目前在司法运作中的差别是否会继续下去是值得我们思考的。

（二）法学的研究

正如国内学者早已指出的那样，“从经济学的角度看，社会以至科学的一切领域，都是以经济学的原理为基础的”，因而，经济学“可以用来人类的一切行为或人类行为的一切领域”。（注：樊刚：《经济文论》，三联书店1995年版，第5页。）这当然是从最广义的角度理解“经济”的内涵，但也非常精辟地点出了经济学的研究与其他人文科学的日益紧密的亲缘关系。随着法律经济学日益成为用经济学的和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及其未来的学科，（注：参见波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》（中文版序言），中国大百科全书出版社1998年版，第7页。）用此进行理论研究的刑诉学者应当成为通晓经济学主要流派基本知识的“杂家”，能够使用经典的经济学理论分析刑诉领域的具体。如科斯将市场失灵(market failure)视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本(transaction act)，认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的，而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被认为是虚假的结论。这一理论对我国研讨刑诉具体制度的设计不无启示。刑诉法本质上也是政府调控社会的一种手段，它的使用同样需要支付成本，如何使这种成本降至最低，能否设计具体的标准将其量化，这都是需要我们认真研究的课题。再比如布坎南和塔洛克的公共选择理论、贝克尔将价格理论用于非市场行为的研究都可堪称对法律进行经济学分析的经典，随着研究的不断深入，我们应该在准确了解的基础上不断加以吸收借鉴。

（三）结构功能主义的研究

结构功能主义的研究在国内人文社会科学中运用的比较普遍，但在法学领域则基本属于空白。一般来说，社会学中的功能论的出发点是认为包括社会结构在内的文化体系都属于人用来满足其基本生物需要的及由生物需要派生的各种需要的手段，并在研究中采用整体论和系统论的方法。（注：参见费孝通：《学术自述与反思——费孝通文集》，三联书店1997年版，第207-208页。）功能是社会学的核心概念之一。它是与社会学相伴而生的。继孔德(Comte)、斯宾塞(Spencer)、涂尔干、马凌诺夫斯基(Malinowski)和拉德列夫——布朗后，1937年帕森斯在他的《社会行动的结构》一书中，首次将“结构”与“功能”并置，使“结构——功能”成为社会学中的一个重要方法。在法学中，功能主义也是一项重要的研究方法。在比较法领域，茨威格特和克茨教授指出：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性(Funktionalitat)原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围和比较体系的构成等等。”（注：茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56页。）

我们认为，刑事诉讼程序有其内在的复杂结构，运用整体论和系统论的方法阐释各种结构之间的内在关系，在制度和价值双重层面探讨各种刑事制度运作的内在机理，就是我们所说的结构功能主义的研究方法。应该说结构功能主义的研究在国内刑诉法学界也还尚未真正展开，尽管有论著如李心鉴的《刑事诉讼构造论》对刑事程序的模式、构造进行剖析，也有学者如龙宗智在肯定传统的三角结构基础上提出了线性结构的理论设想，但这些都还很难构成真正自觉运用法社会学意义上的结构功能主义的研究方法。

所以，有鉴于结构功能主义强调研究刑事程序各组成部分之间的关系，注意探讨刑事程序的内外功能，今后，我们应当加强对这一研究方法的使用，也就是说，我们将以问题为中心而不是以概念体系为中心进行研究。对于法律问题，我们将使用“还原”方法（这也是自然科学的常用方法），类似于胡塞尔(Husserl)的“回到事实本身”，使被法律语言、制度掩盖下的问题凸现出来。

（四）的研究

追本溯源的历史性研究在国外法学中十分发达，相关的理论成果也较为丰富，究其缘由，当然与古希腊、古罗马悠久的法律传统密切相关。国内在这方面则比较欠缺。以刑诉法来说，学者们在论及具体的理论制度时，一提到国外的沿革，往往滔滔不绝、津津乐道，但涉及到国内的历史时，则或语焉不详，一笔带过，或者干脆直接搬用国内法制史研究成果，给人的感觉是中国古代的刑诉立法或司法实践中没有多大的研究价值，或者对其研究可以不由刑诉学者来进行。这种状况应该得到改变，一方面法制史学者的研究成果固然要借鉴，但不能也不应该取代刑诉学者的研究，正好比历史学的研究不能取代法制史的研究一样。另一方面，几千年的中国古代史沉淀、积累下来的不仅有糟粕，还有精华。从先秦时期的三刺、三宥、三赦、乞鞠制度一直到明清时的朝审、热审，中国古代刑事司法制度为我国新时期法制建设提供了大量可参考的丰富土壤。对这些传统资源的梳理和把握成为摆在刑诉理论工作者面前一项艰巨的任务。建国后迄今，除了极少量的文章、专著外（如陈光中、沈国峰主编的《中国古代司法制度》），这方面的研究甚少（在此方面，国外学者对中国古代民事诉讼的精细化研究值得借鉴，如滋贺秀三等著《明清时期民事审判与民事契约》一书即值得关注）。

除此之外，对晚清、民国时期中国刑诉立法及理论研究也值得重视。中国第一部真正意义上的刑事诉讼法诞生于晚清时期，真正意义上的刑诉理论研究也发端于此时期，因此，这一时期的立法及司法理论研究对刑诉学科来说具有极大价值，因为从中国固有的纠问式诉讼到现代的职权主义方式诉讼之转变，其间差距之大，过程之复杂、具体，非常值得我们去挖掘。如民国时期夏勤对刑事诉讼法律关系、刑事诉讼条件的分析，蔡枢衡建构的刑事诉讼研究体系等时至今日，对我们仍不无启迪。这一时期翻译或创造的一些理论术语，如刑事诉讼阶段、诉讼主体、诉讼客体、诉讼行为等大多为后世所沿用，成为建立刑诉学科的基石和支点。可惜的是，建国后，由于意识形态的原因，几十年的学术积累基本上被搁置一旁。如今，我们没有理由再忽视这段学术传统，应在研究的基础上进行理性的扬弃，丰富和完善我国的刑诉法学理论研究。

（五）对诉讼过程的研究

事实上，结构是抽象的，但我们真正能够看到的实际上是一种具体的过程，是一种动态的过程。司法涉及到国家权力的一种实践的形态，或者说涉及到国家与公民关系的一种实践的形态，而不仅仅是一个结构的概念。因此，在刑诉法的研究中，我们必须脱离静止的、书面的结构，转到对过程的分析中。过程分析要求在法律的实践中，在具体的事件中，在关系或者关系的关系中对刑诉进行细致的、解剖麻雀式的分析。本土方法论社会学家加奋克尔(Gafunkel)对陪审团的分析就是一个很好的分析典范。

在传统上，以行为主体为中心的过程分析又被称为方法论的个人主义，它来源于古典经济学，立论点在于社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果，即强调以人的理性化为前提开展研究。这一理论是在对结构功能学派对个人之间的相互关系或者个人的行动缺乏关心进行批判的基础上发展起来的，它有两个基本的价值因素：主体、合意。（注：参见季卫东：《当事人在法院的地位和作用（代译序）》，见棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。）具体到诉讼理论研究，就是把诉讼程序视为有理性的个人自主参加的相互作用的过程，主体的行动、合意及交涉影响和制约着诉讼程序的进程。“因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上”，（注：冯·威尔逊语，转引自《纠纷的解决与审判制度》，参见《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第20页以下，第5页。）给予行为主体以应有的人文关怀。在此方面，国外一些学者如棚濑孝雄以及国内少数将关注视线投向民事诉讼的学者如季卫东、王亚新等，他们注意诉讼过程的研究，从社会学、学的广阔视野研讨民事诉讼，这一思路及方法值得借鉴。反观我们，长期以来，刑诉理论研究重制度分析，轻过程分析，不重视对诉讼主体及其行为的研究，司法实践中更缺乏对主体合意的尊重，这不能不说是导致程序工具主义蔓延的一个重要原因。随着对诉讼本质认识的加深，刑诉理论界应当加强对诉讼程序中主体行为、影响主体决策的各种因素、主体合意的形成等各种问题的研究，尝试重新解构刑诉程序的机理，实现研究视野的扩张和结论的多样化。

（六）理论流派的形成

这应当是研究样式发展的自然结果。人文社会科学的性质决定了它具有强烈的主体因素和不确定性，不能简单以自然科学的是非观、真理论来衡量。因此，在理论研究中，观点、方法的差异不能贸然冠之以对错，不同的思想、看法可以在共同的基础上进行平等的交涉、对话，形成不同的学术流派，借以促进学术研究的昌盛。美国经济学近百年来各种学术流派层出不穷、历久不衰的状况已充分说明了这一点。目前，经过十多年的发展，刑诉理论界大一统的格局早已打破，多元研究样式并举的局面已初露端倪，开展对话的前提已基本具备。在此基础上，学者们应当主动提升自己的理论素养，从不同角度、不同层面开展研究，对基本概念的提炼、基本命题的论证、理论体系的建构提出自己的认识、见解，并积极推陈自己的理论，借助“志同”者之间的补充和“志异”者之间的批评完善、修正自己的观点，形成相对固定的研究群体，持续不断的开展相关领域的研究，进而促成学术流派的出现和诞生。“君子和而不同，小人同而不和”（论语：子路），那种人云亦云、一味附和权威的媚俗化研究即便表面上看来轰轰烈烈，但个性化、多元化的匮乏最终会导致理论之源的枯竭。

新刑诉法论文篇（8）

中图分类号：d915 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）09-0093-02

2012年全国“两会”期间，素有“小宪法”之称的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案高票通过。新刑诉法修正案及司法解释中所体现的亮点颇多，但笔者认为值得提及的是将“尊重和保障人权”这一宪法的规定写入刑诉法提纲挈领的总则部分，并在各个分则中都有不同程度的体现，应该说这是我国法治事业不大不小的里程碑。其中“非法证据排除规则”作为一项制度在新刑诉法中的明确确立便是“尊重和保障人权”的具体体现。同时，与“非法证据排除规则”在历史和理论上具有一脉相承的“毒树之果”理论，在新刑诉法的背景下提及也凸显其现实意义。

一、“毒树之果”规则的理论内涵

“毒树之果”这一概念源于美国，简言之，就是指以非法取得的证据为线索间接获得的证据[1]。该理论在美国的正式得以确立源于联邦最高法院对王森诉合众国一案的裁决。在该案中，法庭认为，除非政府可以清楚表明第二位证据的发现独立于“被污染的”、非法的第一位证据，否则第二位证据必须作为“毒树之果”予以排除[2]。实际上，“毒树之果”这一词中的“毒树”指的是违法收集的刑事证据，“之果”指的是从毒树中线索获得的证据[3]。“毒树之果” 规则在美国的产生和确立是20世纪60年代民权运动兴起的必然结果。但是，随着公众利益的保护与少数犯罪嫌疑人人权保障的博弈、警方办案和公众对判决的接受程度的挑战，人们越发意识到一味强调对“毒树之果”的绝对排除，对惩罚犯罪、维护社会秩序必然会产生很大的冲击，必然导致过度重视个人权利的保护而违背社会价值的困境。因此，美国联邦最高法院在利益权衡之下又为“毒树之果”确定了几项重要的例外。主要有“独立来源例外”、“最终或必然发现例外”、“稀释的例外”等。

二、“毒树之果”理论与“非法证据排除规则”的关系研究

“非法证据排除规则”也源起于美国，其确立是价值权衡的结果。从内容上看，非法证据包括非法言词证据的排除、非法实物证据排除以及对“毒树之果”的排除。因此，“毒树之果”理论与“非法证据排除规则”是既有区别又紧密联系的。易言之，“毒树之果”是“非法证据排除规则”的延伸。

随着世界人权保障潮流的兴起与现代国家对法治的孜孜以求，证据领域中关于非法证据在刑事诉讼中的效力与可采性也愈来愈成为世界各国刑事司法关注的热点和证据制度的重大命题。一个国家刑事诉讼立法的价值取向和目标方向均可在非法证据排除规则中得到彰显。但是历史传统、法律观念以及诉讼文化的差异导致各国非法证据排除规则的具体内容又有较大差异。例如，美国对非法证据采取的是严格排除的基本立场，例外情况很少；英国则以审判的公正性为基础，允许法官自由裁量是否排除；法国和德国则区别自白和物证，前者无论真实与否都不予采用，而后者查证属实的予以采信[4]。世界各国国内法及国际人权公约对非法证据的采纳程度实则体现了对刑事诉讼制度价值冲突的权衡、选择的结果——追求客观真实还是追求程序主义。对前者的追求，必然导致法院大肆采纳非法取得的证据，为了案件的侦破不惜采取一切侵犯公民生命权、自由权、财产权、隐私权的行为，从而让公民的宪法权利失去依托和保障；对后者的追求，难免会出现案件的处理结果不符合客观真实，产生以保障程序的名义而放纵犯罪、危及社会安全。因此，世界各国对非法证据的态度都力求避免过度极端、尖锐，而是做出“部分取舍” 的权衡。“毒树之果”作为非法证据规则的衍生证据，即“果实”证据，对其适格性的判断，已经无法割舍其与非法证据这一“毒树”的关系。

实际上对“果实”证据的判断，便是对非法证据的进一步规范，困扰非法证据排除规则的矛盾价值也必然影响“毒树之果”理论，甚至更严重。

三、新刑诉法背景下探讨“毒树之果”理论的现实意义

近年来，随着我国法制建设水平的不断提高，如何有效杜绝类似杜培武、佘祥林、

赵作海等因刑讯逼供导致的冤案的发生，成为我国刑事程序法制改革关注的重点。因此，建立健全切实保障人权的非法证据排除规则具有重要的制度进步意义。此次刑诉法修正案明确将“非法证据排除规则”以正式法律的地位予以确立，并通过司法解释进一步明确了“非法证据”的认定标准。这对于完善我国刑事诉讼制度、落实对人权的尊重和保障、提升诉讼文明都具有重要意义。

然而，作为非法证据排除规则延伸的“毒树之果”理论，无论是在刑诉法修正案还是在司法解释中均未明确予以提及。以“尊重和保障人权”为价值基础的非法证据排除规则得以在刑诉法中正式确立后，再以此为基础更进一步讨论其衍生出来的“毒树之果”理论的可采性已经日益迫切。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大的优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的，同时有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步[5]。但是，我国目前尚未正式引入“毒树之果”理论，对公安司法人员刑讯逼供后而获得的第二位证据的合法性如何评价、是否适用均未设立统一的标准。在公安司法人员出于职业特性形成的惩罚犯罪的思维定式仍旧对查处刑事案件产生巨大影响的情况下，不适时、合理地引入“毒树之果”理论，就很难真正将人权保障的精神贯彻到底，人权保障的程度也会大打折扣。因此，在我国刑事法治价值理念已经产生保障人权倾向的大背景下，研究“毒树之果”理论是具有现实意义的。 四、“毒树之果”理论在我国新刑诉法背景下的可行性研究

（一）“毒树之果”理论契合我国目前的刑事诉讼价值

2012年初，我国完成了刑诉法的第二次大修，时隔不满一年，最高院了有史以来条文最多、篇幅最长的刑诉法司法解释。该《解释》分24 章，共548条，7万多字。如此大规模的修正与解释，凸显了我国随着法治改革的深入，对程序法律的重视程度，树立了程序公正与实体公正并重的法治精神。程序价值在我国受到高度重视的环境下，合理引入“毒树之果”理论，更能体现刑事诉讼的价值取向。

“毒树之果”理论的引入正好契合我国刑事诉讼价值向由“惩罚犯罪”向“尊重和保障人权”方向的倾斜。尽管“毒树之果”适用的过程中，会因个案而致使罪犯漏网，但这是法制建设的过程中必然要付出的代价。当前之所以中国的刑讯逼供、非法搜查屡禁不止，根本原因在于只是对非法获得的言词证据予以排除，这样至多只会让那些通过刑讯逼供的人再通过“合法”程序讯问一次罢了，而不可能从根本上铲除滋生它的根源[6]。而“毒树之果”理论在中国的合理适用，排除了非法证据的衍生证据的可采性，对公安司法人员来说非法取证不再有任何意义，这就从源头上遏制了刑讯逼供的功利因素，从而推动中国的司法改革迈向民主法治化。

（二）新刑诉法及司法解释为“毒树之果”奠定了公诉环节制度基础

关于非法证据排除规则，新刑诉法新增了第54条至第58条予以规定，这些条文分别从非法证据的范围、非法证据的处理、排除非法证据应提供的证据、检察机关对证据收集合法性的证明责任等进行了规定。新刑事诉讼法司法解释进一步明确了“非法证据”的认定标准、明确了申请排除证据的程序。规定当事人及其辩护人、诉讼人申请人民法院排除以非法方法收集证据的，应当依法提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；并规定人民法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。同时，该司法解释还明确申请排除非法证据的情形可以作为庭前会议审查的内容。我国的新刑诉法对非法证据的排除规则增加如此多的内容，足以见得对犯罪嫌疑人、被告人人权的重视程度。新刑诉法施行后，各地公安司法人员纷纷采用讯问录像的方式规范约束自身的侦查行为。因此，我们目前公诉环节的程序设计已经为引入“毒树之果” 奠定的制度基础。

（三）结合我国国情充实“毒树之果”的例外规则

在学术界，对待“毒树之果”理论存在两种背离的价值

向——“砍树弃果”、“砍树食果”。前者视犯罪嫌疑人、被告人的利益高于一切，为了保障其利益不惜牺牲个案的实体正义；后者视惩罚犯罪为刑诉法的终极目标。这两种价值取向要么肯定一切，要么否定一切，过于极端。笔者认为，首先要明确的是， “毒树之果”理论作为非法证据排除规则的衍生品，在立法上应该严格依托于非法证据排除规则的制度要求，即非法取得的证据依据非法证据排除规则不具有可采性，其衍生的证据才需要判断证据能力。而对于衍生证据的证据能力原则上应予以否定，从而保证与非法证据排除规则形成规范严谨的体系[4]。然而，具体到我国国情，我国人口众多、幅员辽阔、各地经济文化发展水平差距较大，法制建设虽然取得了可喜的成就，但距现代法制文明国家的标准还任重而道远。一成不变地将 “毒树之果”舶来还会出现严重的水土不服的现象，因此，我们在借鉴美国“毒树之果”理论的同时，不仅要结合我国国情认真研究其基本原理，还要针对这一原理的例外精神内核进行深入的转化及必要的充实。通过充实后的“毒树之果”例外情形适度赋予法官一定的自由裁量权，以确保在具体案件中实现实体正义和形式正义的统一。

五、结语

“毒树之果”理论在中国是有其独有的价值的，即使我们不能完全舶来，但是其具有的法治精神也值得我们汲取。如果这样，我们的程序正义就会不断彰显，为实体正义搭建一个稳固坚实的基础。

参考文献：

[1]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[m].北京：中国政法大学出版社，2010：190.

[2]刘晓丹.美国证据规则[m].北京：中国检察出版社，2003：189.

[3]博宽芝.违法证据的排除与防范比较研究[j].外国法译评，1997，（1）.

新刑诉法论文篇（9）

二、法制是现代文明建设的基础

(一)现代文明视野下刑事法学建设的意义

现代文明是人类在漫长的改造自然、社会活动中积累的优秀成果，引领着人类社会的发展，是人类社会进步的重要标志。从占至今，人类社会的稳定和发展离不开法，法更是现代文明的重要组成部分，是现代文明的核心要素。首先，在人类社会漫长的发展中，人治难免有偏私，法治更容易体现社会的公平、公正。依法治国，是人类社会发展的必然结果，是建立文明高度发达的和谐社会的基础。其次，人类文明的发展和积累是个漫长的曲折的过程，人类文明的发展需要相对有序、稳定的社会环境支持，法律是维护社会秩序的有效手段，是确保社会安全、稳定的基础。再次，现代文明发展中，对于人权的尊重，人类社会的公平、公正、稳定等更加重视。法律是现代文明社会维护社会安全，解决社会发展中矛盾，消灭社会不安定因素，打击社会丑恶现象的关键，是社会文明持续发展的基础，是约束公民道德规范的根本，法不明则国易乱，国乱则民生忧患。因此，在人类文明高速发展的现代社会更需要只重视刑事法学的发展，以促进立法、建法、依法等环节的发展，使其更能体现现代文明的特点，促进社会稳定、和谐的发展。

(二)我国刑事法学发展的历程概述

广义的刑事法学是关于犯罪、刑事责任及其刑罚的一般规律及其刑事立法、司法理论概括的综合科学。主要包括规范刑法学、理论刑法学、外国刑法学国际刑法学还包括刑事政策学、刑罚学、犯罪学等等。在我国历史中，最早的一部刑法解释的著作为《春秋折狱》，该书这主要以经文释义的方法判解刑事案件，在刑法发展的历史上有解释学意义。唐朝时期《唐律疏议》将我国的刑事法学的发展带入了一个新的领域。一方面，《唐律疏议》摆脱了以经文诠释刑律的方法，实现了我国法律释义学的转正，标志着我国规范刑事法学的形成。另一方面，《唐律疏议》主要体现的是官方对律文扩大或缩小的解释，并未脱离我国古代民刑混杂的法律状态，刑事法学的实体与程序还是难以区别。进入中国近代史，我国的刑事法学受到了洋学、洋法的冲击，大清国在灭亡前颁布了我国第一部法典式刑律，即《大清新刑律》，该部法典未及实施大清朝就烟消云散了，全面的、系统的刑法研究未能形成。直到我国的新民主革命成功后，较为完整、系统的中国刑事法学才逐渐形成。进入新中国以后，我国刑事法学的发展更是一波三折。

(三)建国后我国刑事法学的发展

1949年建国之始，我国对于刑事法学方面的探讨特别重视，开展了轰轰烈烈的立法运动，刑事法学的理论问题和实践问题在这一时期得到了很大的发展，刑法与刑事诉讼法的关系、刑事诉讼阶段等问题有了突破性的进展。直到四十年代末期，我国刑事法学的发展逐渐进入冰期，进入五十年代后，建国初形成的刑事法学理论、体系、立法等被统统抛弃，刑事法学全面引入前苏联刑事诉讼法学理论。这段时间刑事法学建设的重点就是归纳和总结新中国刑事司法经验及对探索刑事诉讼法学体系。进入八十年代末期，我国的改革开发政策给我国法律的发展带来了新的契机，受拨乱反正思想的影响，刑事法学发展得到了复苏，学者开始研究法律的平等、检查机关的法律监督等问题。1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》对我国刑事诉讼法确立的原则、制度程序进行了较广泛、普遍的解释。此外，还有《刑事证据理论》,《证据学》、《刑事诉讼证明论》等著作，揭开了我国刑事法学的新局面。1997年后，我国逐渐兴起了刑事法学的一些基本范畴进行专门的研究，如刑事起诉制度、刑事强制措施制度等。现代文明背景下，我国的刑事法学一方面继承了我国法律文化的传统因素，吸收了大量的传统文化能力。另一方面，批判的接受了其他国家刑事法律体制(如美英、前苏联等)，通过对其法律理论的扬弃，结合我国的实际情况进行我国刑事法学的建设和完善。现代社会快速发展，现代文明日新月异，我国刑事法学的发展要紧跟时代，才能有效的发挥其对社会发展的保护作用，维持人类社会的长治久安。

三、我国刑事法学发展的现状及未来趋势

(一)我国刑事法学发展现状

我国刑事法学发展自复苏以来取得了很大的进步，但我国依法治国方略毕竟起步较晚，目前还存在着一些不足。第一，当前，我国刑事法学研究比较偏重于公共安全的立法，刑事法学的价值取向存在较大争议，争议的核心是公共利益和个人权利保障，刑事法学立法究竟是以社会为本还是以个人为本，还是两者并重，进一步寻找两者之间的平衡有待确定。第二，当前，我国刑事法学的实践比较重视重打击犯罪，对于个人权利保障的制度相对缺乏，在具体的打击犯罪的过程中，往往会造成一定的个人权利受到侵害事件。第三，我国国情与西方国家存在较大差距，在刑事法学发展中，一些研究人员忽视这种差距的存在，一味的倡导西方国家的民主、自由不能正确的吸收和学习外来的刑事法学立法经验。例如，近期的大胆用枪的争论就较受社会关注。在美国大胆用枪是警员保护自身安全、维护社会秩序的根本，因为美国允许私人拥有枪支。在我国，枪支管理严格大胆用枪背后造成了一些列的刑事法学问题值得社会的思考和探讨。总之，当前我国刑事法学发展最为突出的问题是个人权益与社会权益之间的不协调。如何结合当前形势，在现代文明视野下发展刑事法学，一定要立足根本，从我国的国情出发，理智的、科学的吸收外来的先进经验，结合我国实际情况，科学选择、科学发展。

(二)现代文明视野下刑法学发展的思考

当前，我国刑事法学的现状存在一定的局限性，致使个人权利得不到良好的保障，特别是被告的人权会在一些特殊情况下遭受侵害得不到伸张。这也是国际社会怀疑我国民权、民主的重要方面。过于重视社会价值取向的刑事法学发展已不能满足我国社会发展的立法要求。过于偏向人权的人本主义又不适应我国国情，不利于我国社会的稳定和发展。同时，过于强调人权利的本位主义有一定的极端性，西方国家刑事法学的发展经验己证明，过分强调个人权利，可能带给社会更多的不稳定因素，有损于社会公共利益，造成社会大众利益的受损。过于强调惩治犯罪，会刑事法学缺少人性化，难以体现人在社会活动中的本质地位，即使在短期内能看到一些有利于社会公共安全、社会秩序维护的效果，但不利于人类社会的持续发展，易造成乱用职权、草率频繁侵害公民权利等不良影响，最终为社会的不稳定埋下隐患。现代文明下，人们的自我意识发展迅猛，被告者人权的思想被社会广泛认同，社会本位和人本位价值观的冲突日益明显，站在不同的立场，社会安全、公共利益和个人人权的发扬一样重要。如何保证科学立法，在协调矛盾、打击犯罪的同时又能最大程度的保障人权，是现代文明下刑事法学发展研究的重点问题。一方面，随着现代文明的发展，犯罪客体的内涵不断扩大，犯罪主体也日益多样化、国际化、法人化。刑事法学发展面临的环境更加复杂、多变。另一方面，各种自然发展种类和总量不断的增加，犯罪的手段、形式、思想等日益多样化，社会惩罚打击犯罪的成本不断的增加，而一些犯罪的成本却在人权的掩护下逐渐降低，严重影响了公共秩序的维护成效，不利于社会的和谐、稳定。

(三)现代文明视野下刑事法学发展趋向分析

新刑诉法论文篇（10）

刑事诉讼法是我国重要的法律制度，其是否科学、合理、规范、民主都关系着公民的社会责任和个人权益，并且从现代化理论来看，我国的刑事诉讼法正由传统的刑事诉讼向现代诉讼制度转化，这个转变过程应以我国的国情为基础，以社会发展为阶梯，逐步地进行刑事诉讼法的修改以满足社会的现实需求。本文从我国刑事诉讼的发展历史出发，论述了我国刑事诉讼的发展方向并详细地分析了我国刑事诉讼法的完善。

一、我国刑事诉讼的发展历史

1979年我国在第五届全国人民代表大会上通过了刑事诉讼法，并于7月7日颁布，在1980年1月1日正式施行。这是我国改革开放后的首部刑诉法，其以打击犯罪行为维护社会治安和人民生命财产安全为基础，虽然存在一定局限性，但其对今后刑事诉讼法的发展有着深远的影响。1997年我国对刑事诉讼法进行了修改，从基本原则到具体规范都有了较大的改变并增加了先进的刑诉法理念，即罪行法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等，这三原则极大地推动了刑事诉讼制度的发展。2012年我国又对刑事诉讼法进行了一次较大的修改，从防止刑讯逼供、亲属不被强制出庭出证、死刑复核、规范侦查措施、扩大法律援助范围等方面进行了较为详细的修改，极大地提高了刑法的严密性和权益性。

二、我国刑事诉讼的发展方向

1.坚持惩恶，保障人权。刑事诉讼法的主要任务是惩罚犯罪，这是保护诉讼人的人权，在法律行使过程中既不能因为违法犯罪而放过罪犯，也不能对罪犯进行过度的惩罚，这是刑法保护人权的基本责任，包括非法证据排除制、死刑复核制等。

2.解决司法实践中的问题。刑事诉讼法的发展也要与我国经济发展、公民素质、社会环境、舆论导向相适宜，创新有利于我国国情发展的刑事诉讼法规，提高法律的时效性和权威性，增加司法实践的可行性和执行力度，以满足我国社会的发展速度。

3.与国际司法原则接轨。我国刑事诉讼法的几次修改取得了丰硕的成果，但与国际水平相比还存在着一定的差距，某些准则和法规与国际条约产生了分歧，因此要不断地更新刑事诉讼法的理念，吸收国际的先进的制度和经验，以此来推动我国刑事诉讼法的发展。

三、我国刑事诉讼法的完善

我国司法制度改革逐步深入，这也极大地促进了刑事诉讼法的发展和完善，从现阶段来看我国刑事诉讼制度增加了诉讼特别程序，但笔者认为还要从以下三个方面进行发展和完善：首先，刑事诉讼法应完善刑事辩护制度，辩护制度是刑事诉讼制度的核心，在完善过程中要注意律师的权利和犯罪嫌疑人的权利，这有利于律师发现事实，并且也有利于嫌疑人向律师陈述。其次，完善刑事证据制度，调查过程中应增加相应的证据种类，如电子证据、侦查实验证据等，同时完善证人出庭制度，在确定证人强制出庭规定后，提升了相应的法律效应，以及对相关证人的保护。再次，完善刑事强制措施，笔者认为应改变取保候审制度，对特殊人群或有疾病的人群要细化规程，提升取保候审人的公民权益，并且检察院也应当听取辩护律师的意见，因为逮捕是一种强制性措施，要考虑到程序的合法性，这也有利于障犯罪嫌疑人的合法权利和人身自由。

参考文献：

[1].和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建———我国民事诉•讼模式转型的基本思路[J].法学研究，2007，(4).

新刑诉法论文篇（11）

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2012）06 — 0041 — 02

刑事诉讼活动归根结底都是围绕着定罪和量刑而展开的。只有定罪准确，量刑适当，才能实现刑法保护社会和保障人权的双重功能。然而在我国，对于定罪问题，理论界给予了较充分的论证研究，实践部门也是“偏爱有加”；可量刑问题却与之形成了鲜明的反差。由此检察院在行使公诉职能时对量刑的准确性也就有所忽略，主要表现为：检察院通常在书中只对适用法律条款提出意见，而不提出具体的量刑建议；或者仅就从重、从轻、减轻处罚提出笼统的建议，法院最后的量刑只要是在法定幅度内即可，而是否从重、从轻、减轻或者从重、从轻、减轻到什么程度等，一般不予过多干涉；对于是否适用缓刑或免予刑事处分，公诉人一般也不主动发表意见，只有在辩护人提出而公诉人不同意的情况下才发表意见。司法实践中检察院在具体量刑上的这种失语状态，近年来终于得到了关注，其中对量刑建议制度的研究与试点就是重要的表现。

目前我国三十多个省（自治区、直辖市）的检察院基本上都进行了试点，总体来看采取自下而上、由点到面的方式，条件成熟时再进行总结并单独或与其他司法机关联合相关规范性文件予以确定。2010年2月，最高人民检察院制定了《人民检察院开展量刑建议关注的指导性意见（试行）》，进一步细化了工作规范。2010年10月1日，“两高三部”联合下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，于司法解释层面达成共识。2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》，新《刑事诉讼法》第193条明确规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这一条款暗含了检察机关的量刑建议（意见）权。可见，量刑建议已经成为我国量刑程序整体改革发展的重要组成部分。但是即便看似木已成舟，围绕着量刑建议制度的理论争议和实践冲突却一直没有停歇，在学界、检察实务界和审判实务界之间的分歧仍然明显。因此，以《刑事诉讼法》为依据，基于实践探索的厚实基础，为我国构建科学合理的量刑建议制度，基本理念的梳理还是十分必要的，应该对检察院量刑建议权的必要性和可行性做进一步证明。

一、检察院量刑建议权的必要性

“量刑建议”在我国属于一个“新概念”，可是在西方国家的刑事诉讼制度中，无论是英美法系还是大陆法系，检察官的量刑建议都得到了广泛的应用。虽然由于各国法律制度与法律传统的差异，所形成的量刑建议制度也各具特色，但是检察官量刑建议权的总体特征并未改变。该种理论引入国内以后，得到了学界的普遍关注和和实务界的积极践行，直至进入立法视野，但是争议从未间断，局限性也暴露无遗。有学者认为，我国量刑程序改革的基本经验决定了量刑建议在司法实践中的性质和效力，它固然不符合部分人士的主观期待，却是客观存在的经验事实，也是我们观察和思考中国量刑建议制度的前提。〔1〕总体来看，肯定者确实众多，但否定的观点和理由也应引发思考。

肯定论中具有代表性的观点有：宋英辉教授认为，推行量刑建议的做法有利于深化审判方式改革，充分保障被告人的合法权益，防止暗箱操作，实现程序的公正性，并促进审判人员、检察人员和律师自觉地提高其法律素养和办案能力；陈卫东教授认为，量刑建议可以排除某些人为因素、尤其是领导人个人因素造成的随意抗诉现象，推动公诉权的公正行使。〔2〕还有学者从检察官、法官以及被告方三个角度分析认为，检察官的量刑建议权有利于公诉权的全面与公正行使，有利于约束法官的自由裁量权，防止量刑畸轻畸重现象的发生，有利于增强辩护方的防御能力，保障被告人的辩护权。〔3〕

而否定论学者指出，检察机关提出量刑建议的都是一些事实清楚、情节简单、能够把握量刑特点和规律的案件，而大量的重大、复杂、疑难案件并没有也不可能提出具体的量刑建议，在犯罪事实清楚、证据确凿、充分的情况下，法院宣判的刑罚幅度与检察院建议的刑罚幅度相吻合，可能给人以法院与检察院事先沟通或者检察院代替法院确定刑罚的印象；量刑建议和意见对于审判人员并无实质的约束力，只有道义上的约束力；让检察官就量刑问题作出精确的建议和准确的预测是有一定难度的，将增加检察官负担从而影响公诉效率；量刑建议模糊了与审判的界限，会使检察机关处于尴尬境地，在目前的法律机制下量刑建议的积极作用无法实现；〔4〕量刑建议在某些情况下是“画蛇添足”，因为“量刑建议对于某些案件来说也没有必要。例如对于涉毒案件来说，超过一定的数量将被判处死刑，检察官只要在诉讼中证明被告人犯罪涉及的达到了某一数量，量刑建议可以不言自明，再提出判处死刑实属蛇足。”〔5〕当然，也有人并不否定量刑建议有利于提高诉讼效率以及对自由裁量、司法腐败的抑制作用，只是我国现今实践与探讨的量刑建议与国外相比，“一开始就是在不同的目标指引下前进的”。我国的量刑建议制度改革，“相当程度上是作为抑制法官的自由裁量权和抵制司法腐败的手段存在的，除此之外，也被作为一种衡量检察官工作质量以及法官工作水平的工具。”故此，量刑建议制度在我国应当缓行。〔6〕

我们认为，对待一个事物从不同的角度或不同的时期，都会形成不同的甚至是截然相反的观点，尤其是人类认识能力在逐步提高的过程中，这都是正常的现象。正如贝卡里亚所言：“我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。”〔7〕我们所做的一切行为，包括制度的建构，其实都是在利弊衡量的前提下一种显性或者潜意识的选取结果。所以，对量刑建议这种“新事物”所发生的争议也就不足为奇，只是在此我们也应有自己的选择。根据对否定论和肯定论各种观点的剖析，笔者总体而言赞成肯定论，认为量刑建议制度的构建在我国是必要的。对于否定论者的理由，我们在反思的同时，也可以与之商榷。其一，不管是简单明了的案件，还是复杂疑难案件，理论上都可以提出量刑建议。这不仅是统一性的要求，也是对案件认真负责的必要所为，是公诉职能中应有的义务主张。一项制度的建立总是存在一个适应和完善的过程，不能要求其马上能够覆盖所有情况，所以即使目前实践中往往仅对简单案件提出量刑建议，也不能将此作为否定量刑建议的理由。其二，检察院和法院对案件得出的刑罚幅度吻合时，未必就会产生双方事先沟通或者检察院代替法院定刑的印象，也可能形成被告人更加伏法的心理，只要量刑建议是严格依法作出，符合司法公正的理念，自然问心无愧。其三，关于量刑建议只有道义上的约束，这是它本身的特性所决定的，否则也就否定了法院存在的必要性。与此同理，即使检察院不进行量刑建议，在提起公诉时无论是罪名还是其它的相关要求都不具有实质的约束力，难道我们就可以对这些也予以否定，若如此亦否定了检察院存在的必要性。故以量刑建议没有实质性的约束力为理由而予以否定是站不住脚的。其四，量刑建议会增加检察官在提起公诉时的负担，这是不言而喻的，但是未必就影响公诉效率。因为我们所追求的效率不是也不应该是个案的效率，而是整个司法乃至整个社会的效率。其五，担心量刑建议不被法院采纳，从而“使检察机关处于尴尬境地”，这种不从案件事实出发的“过于担心”，不能不说透发着官本位的遗迹，也是对诉讼结构中三角关系的否定。因此与否定论相比，肯定论者所阐述的理由相对来说更为合理。当然这并不排除量刑建议也会带来一定的负面效益，但是瑕不掩瑜，整体而言在我国建构检察院的量刑建议制度是利大于弊，对我国实现司法现代化是十分必要的，因此也为立法者所认同。

二、检察院量刑建议权的可行性

检察院的量刑建议权不仅是必要的，而且是可行的。我们从诉讼理论和现实法制环境两个方面来分析：

首先，基于诉讼理论角度而言，我国刑事诉讼法规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。检察院行使公诉权的目的，就是为了向法院揭露证实犯罪并要求法院追究被告人的刑事责任，进而实现国家的刑罚权。刑罚权是公诉权产生的前提条件，而刑罚权的内容主要由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成。在通常情况下，它们分别由立法机关、检察机关、审判机关和监狱等执行机关行使。于是检察院的求刑权既是其产生公诉权的基础，又是其行使公诉权的目标。求刑权包括定罪请求权和量刑请求权两项权能，由此作为一种司法权力的量刑建议权就归属于公诉权的一个方面。有学者将检察院提起公诉类比于民事诉讼、行政诉讼的原告，“而作为诉讼中的原告，除了要求法院依法对被告人追究刑事责任外，还应当就被告人具体的刑罚内容提出自己的主张，表明自己的态度，这样的诉才是一个完整的诉。所以作为公诉权享有者的检察机关在诉讼过程中提出具体的量刑请求，不但是其应有的权力，而且也是为诉讼原理所包含的其应尽的职责和义务。”〔8〕因此，在我国建立量刑建议制度，赋予检察院量刑建议权，在诉讼理论上是有一定根据的。

其次，从现实的法制环境来看，我国现行的宪法和法律也为检察院量刑建议权的运作提供了制度空间。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”法律监督机关是对检察院性质及职能的明确定位，是检察院的立身之本，其中赋予检察院进行刑事审判监督和提起公诉的重要职能，而量刑建议权作为审判监督的新途径，也是这一性质的集中反映。〔9〕 因此，检察院量刑建议权的可行性是有其根本法依托的。而刑事诉讼立法的诸多层面也都为检察院的此项职能奠定了基础。比如《人民检察院刑事诉讼规则》第281条规定：书应当包括“的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第160条规定：“合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”而最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的第7条也提出：“控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”这些规定中虽然没有明确的“量刑建议”规定，但间接的涵盖了检察院在进行公诉的过程中可以就量刑问题向法院提出建议，比如可以对案件情况发表意见，就即包括了定罪的意见，又包括了量刑的意见；而对适用法律问题进行法庭辩论，当然也包括定罪与量刑两个方面。如今《量刑程序意见》和新《刑事诉讼法》第193条的规定又为量刑建议制度提供了更明确的法律依据。可见，检察院量刑建议权在我国目前的法制环境下进行实践，是具有一定的制度空间和法律依据的。除此之外，量刑建议制度也与我国当今宽严相济的刑事政策相契合，正如有学者所言：“从根本上说，量刑建议也是为了实现国家刑事法律和刑事政策服务的，宽严相济政策的重要外在表现就是量刑的轻重。可见，量刑建议是实现宽严相济刑事政策的重要途径之一。”〔10〕

目前有关量刑建议的制度构建存在诸多的版本，学说纷呈，比如量刑建议适用的案件范围到底是仅限于简易程序，还是可以扩大到普通程序简化审还是适用于全部刑事案件；量刑建议内容是相对性建议还是绝对性建议，还是相对为主绝对为辅；量刑建议是在书中一并提出，还是等法庭调查之后，还是不同案件不同对待；量刑程序是完全独立于定罪而单独设立，还是相对独立，还是仍然维持定罪量刑一体。这些理论构想必须通过进一步研究，逐步达成一致，并实现较为完善的立法或制度规范，才能更好的指导实践，充分发挥量刑建议权的功效。

检察院作为我国的法律监督机关，通过检察权中各种具体职权的行使，来监督司法权力的运行，从而保证司法公正的实现。但是我国具有重实体轻程序的“顽固”传统，制约了检察权效率的发挥，理论的滞后也使得检察权的行使更加谨小慎微。为了解决现实的困惑和提升理论的运作，在我国建立跨越实体与程序的量刑建议制度，使检察院享有法定的量刑建议权，既是必要的也是可行的，《刑事诉讼法》的修改正应了这一发展趋势。虽然我们会面临一些现实的困难和障碍，但这是每一项新制度创立初期的正常现象。我们不能忽视这些不同声音的存在，它将成为我们对相关制度进行完善的重大动力，同时必须注重观念的更新和培育，这本身就是一个系统的工程。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 陈瑞华.论量刑建议〔J〕.政法论坛，2011，（02）.

〔2〕〔4〕 李和仁.量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述〔J〕.人民检察，2001，（11）.

〔3〕 李奋飞.量刑建议制度之初步研究〔J〕.检察实践，2005，（03）.

〔5〕 张建伟.怎样看待量刑建议〔N〕.检察日报，2001-09-07.

〔6〕 曹振海，宋敏.量刑建议制度应当缓行〔J〕.国家检察官学院学报，2002，（04）.

〔7〕 〔意〕贝卡里亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：13.