比例原则论文大全11篇

比例原则论文篇（1）

论文摘要：行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。合理原则和比例原则就是两大法系各自发展起来的、实现对行政裁量权的有效控制的基本原则，它们使行政法从形式法治走向了实质法治。 论文关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则 在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。 一、合理原则（principleofreasonableness） 合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展（180—185页）。 1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使 并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”（115页）。 1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容（191—194页）。 就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。 合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”（66—67页） 二、比例原则（principleofproportionality）① 比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准（144—149）（120—122页）。 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害（87页）。 比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共 秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款（62页）。 三、合理原则和比例原则的比较分析 从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。 在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神. 在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。 而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”（357页）。 从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。 注释： ①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。 &nbs p; 参考文献： 转引自：杨伟东 行政裁量问题探讨[A].罗豪才 行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。 （英）威廉·韦德 行政法[M].徐柄，等译 北京：中国大百科全书出版社，1997。 H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。 林惠瑜 英国行政法上的合理性原则[A].城仲模 行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。 丹宁 法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译 北京：法律出版社，1999。 林惠瑜 必要性原则之研究[A].谢世宪 论公法上之比例原则[A].城仲模 行政法之一般原则[M].台北：三民书局，1994。 M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].Springer VerlagBerlinHeidelberg，1985。 王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988。 陈新民。行政法学总论[M].台北：三民书局，1995。 黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）。 [11]于安。德国行政法[M].北京：清华大学出版社，1999。

比例原则论文篇（2）

摘 要 比例原则被学者们誉为公法领域的“帝王条款”，并被视为人权保障最重要的制度之一。它的实质在于规制国家正确行使权力以维护社会秩序，保障人权。本文以一个案例作为出发点，对比例原则的内涵，地位，作用进行探讨，旨在为行政执法提供一些参考，促进行政执法的规范化，合理化。 关键词 行政比例原则 自由裁量权 公权力 案例索引 一审：诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决（2008年7月3日） 二审：绍兴市中级人民法院（2008）绍中行初字第37号行政判决（2008年11月25日） 案情 原告：郭建军 被告：诸暨市国土资源局 2001年3月开始，诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民郭建军在拆除老房的基础上，未经有批准权的人民政府批准，擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日，诸暨市人民政府向郭颁发了诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日，诸暨市人民政府以郭提供的房屋权源证明失实为由，对郭建军作出诸政行决字（2006）第1号行政决定，撤销诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日，绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。郭于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。该院于2006年8月3日作出（2006）诸行初字第22号行政判决：维持诸暨市人民政府作出的行政决定。郭建军不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出判决：驳回上诉，维持原判。 2007年3月22日，诸暨市国土资源局立案查处，于2007年9月11日，向郭送达行政处罚告知书。11月28日，诸暨市国土资源局认为郭建军的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，属非法占用土地的行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，对郭作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日，诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定的复议决定。郭建军不服，诉至法院。 绍兴市中级人民法院经审理，作出判决：（1）撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决；（2）撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定。审理认为，本案上诉人郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一间40.96平方米的住宅，并未多占其他土地面积，也未改变土地用途和性质，从庭审调查情况及双方提交的证据看，上诉人所建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求，被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看，上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见，上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。考虑上述特定的基本情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是，农村村民宅基地原拆原建，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划、村庄和集镇规划，虽未经审批，但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微处理方式，应有所区别。否则行政裁量不符合比例原则。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。 一、比例原则的应有之义 比例原则最早产生于德国，源于19世纪末期的警察国家观念。德国的行政法学鼻祖奥托•麦耶（Otto mayer）在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出比例原则，即“行政 权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”①比例原则受到越来越多国家宪法学和行政法学的借鉴和移植，目前已成为公法学界研究的热点问题之一。其作用在于规制公共权力行使的手段和方法，引导国家机关审慎地行使国家权力，协调好公益与私益之间的关系。发展至今，比例原则的基本涵义可以定义为：行政主体在职权范围内行使行政自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度，因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。 比例原则在行政法学领域中具有重要地位，我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为: “比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。②德国行政法大师奥托•麦耶称之为行政法的“皇冠原则”。 一般认为，比例原则包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。 1、适当性原则（suitability）。适当性原则又称目的性原则，或适合性原则，是指行政主体的目的与手段之间必须适当，如果采取的行政措施不能实现行政目的或无助于达到行政目的，那么就违反了适当性原则，也就违反了比例原则。可见，这一原则是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。 2、必要性原则（necessity）。又称最小损害原则。行政主体的行政行为如果要造成对公民利益的侵害，那么必须采取可供选择的各种措施中对公民权益限制或损害最小的措施。例如我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡，财产损失为原则。 3、狭义的比例原则 指行政行为所追求的公益价值应当和所侵害的公民权益之间保持一定平衡性，公益价值应大于实现公益价值所侵害的公民权益。根据这一原则，如果损害或成本巨大，而所要实现的行政目的很小，行政机关是不得采取行政措施的。对于这一原则，德国学者mayer.kopp 曾讲到：警察为驱逐树上的小鸟已无他法，只有使用大炮时，虽可达到驱鸟的目的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违反比例原则不得为之。③ 总之，行政法中的比例原则是目的与手段，权力预期的公共利益与损害的公民权利之间进行权衡，从中寻找最佳途径的一个可操作性的准则。 二、比例原则在德国的起源与发展 比例原则在德国具有悠久的历史。1882年，普鲁士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判决，国家干预公民权利需要特别的“许可”，即行政行为必须受制于司法审查，以保证警察行为不超过对实现目标有所必要的力度。当时的《行政诉讼法》规定了“必要原则”：行政机构只能“采取对维护公共秩序必要的措施。”（ALR第10接第Ⅱ部分第17段）只有在保护公共秩序必要的条件下，个人自由才能收到限制。二战以后，比例原则被发展为“比例原则”，并获得了宪法化。④联邦宪法法院曾在案例中指出：“干预对实现目的必须合适并必要。他对有关个人不得施加过分负担，且因此相对其效果必须合理。” 作为一项超越的法律规则，比例原则也开始进入到德国其他法律领域。刑法领域，这项原则表现为对刑事制裁的限制：如果某一类行为对社会并没有真正的危险，就不应该定罪；如果没有绝对必要，个人行为，不应定为重罪。只有处罚导致冒犯的行为的发生频繁，而且没有其他更有效地方法的时候，才可以施加更为严厉的刑事处罚。在私法领域里，比例原则会作为解释工具调和私人权利之间的矛盾，是不同的权利达到最优化。从这一个角度讲，比例原则作为一项首要的公法原则，已经渗透到立法的各个领域。 三、我国行政执法中比例原则的重要性 比例原则作为行政法上的“帝王条款”、“皇冠原则”已经在德国等一些国家得到了深入发展，在我国尚没有得到充分的重视。笔者认为，可以从行政执法与比例原则的关系中得出，比例原则对我国行政执法的不可或缺性。 行政执法是指在实现国家公共行政管理职能的过程中，法定的国家行政机关和得到法律、法规授权的组织依照法定承诺实施行政法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。⑤现代法治要求行政权的运作要最大限度地尊重人民的权利，行政手段与目的之间必须符合比例关系。 1、比例原则有利于行政执 法中更好的保障公民权益。行政权力的行使有一个重要特征就是容易为了公共利益而忽略公民的权益。比例原则恰好强调目的与手段的关系，它的实质在于促使国家正确行使权力以维护社会利益，保护公民权益，从而为实现行政目的与保障人权之间的均衡提供方法，最终实现公共利益和个人利益之间的平衡。 2、比例原则可以控制自由裁量权的滥用。行政自由裁量权，是行政机关的一项至关重要的权力，它普遍存在于行政执法的整个过程和各个环节中，也是行政机关面对复杂多变的具体情况的需要。但行政权具有天生的扩张性，自由裁量权也极易被滥用，这就需要对自由裁量权进行控制。，比例原则的可以对行政自由裁量权可以起到很好的制约作用，更易发现某些行为是否滥用裁量权。 当然，比例原则也不是尽善尽美的，也有它功能的局限性。但它起码为我们实现行政法治，为实现公共利益的同时保护公民的权益方面有着重要作用，在行政执法中，行政主体应该把比例原则与合法原则，合理原则，程序正当原则等结合起来，既达到实现公共秩序的目的，同时也维护好公民的权益。 注释： ①叶俊荣．论比例原则与行政裁量．宪政时代．1986（3）． ②陈新民．行政法学总论．三民书局．1997．59-62． ③陈新民. 中国行政法原理.中国政法大学出版社，2002年版． ④张千帆，赵娟，黄建军.比较行政法.法律出版社，2008年版． ⑤唐建华.行政执法实用教程.法律出版社，2009，(1):16.

比例原则论文篇（3）

Keywords：administrativelaws；administrativepower；theprincipleofproportionality；policepower

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”（亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等）。比例原则是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］

行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。

传统地讲，比例原则具有以下三层含义：

第一，适当性原则（亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等），是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离.

第二，必要性原则（亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等），是指在达成法定行政目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。

第三，狭义的比例原则（亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等），是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。

自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。

（一）德国行政法中的比例原则

德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。

在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行政法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。

1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接强制法》（第四条）即规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。

1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。

1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行政执行法》（1953年4月27日，联邦德国颁布了行政强制执行制度的基本法典，即《联邦行政执行法》）中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］

1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］

德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。

（二）美国行政法中的比例原则

在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］

在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（lessdrasticmeans），有的称为“较缓和的选项原则”（lessrestrictivealterativeprinciple）。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summaryproceeding），实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

美国的行政强制又称“行政执行”。但美国行政执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行政法的实施”。美国《联邦行政程序法》第551节把行政机关的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机关对规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序，涵盖了行政机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行政机关的行政决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行政机关对自己作出的行政决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行政机关对行政决定的强制执行，必须符合行政程序的要求。这些程序的环节有：（1）告知；（2）听证；（3）执行。但是，在法律特别授权条件下，行政机关对行政的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：（1）对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；（2）外国人的驱逐；（3）妨害卫生行为；（4）妨害安全秩序的排除。［6］

（三）法国行政法中的比例原则

法国行政法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行政法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行政法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。

在《警察法》领域，法国行政法院在坚持比例原则时，认为一般行政警察的目的，在于保证公共秩序。专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政法院撤销。在审查行政裁量行为时要考虑限制公民自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行政行为的妥当性。但仍然是审查行政行为的合法性，不是审查行政行为的妥当性。因为行政法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”

（四）日本行政法中的比例原则

日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］

日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行政法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行政机关于行政行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解（参见下表）。

表：警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量：

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则：

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的（例如：对被质问者要确认其嫌疑）。

这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。

（五）我国台湾地区行政法中的比例原则

在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。1990年的《行政程序法（草案）》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“（比例原则）行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有且于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使，特将其明文化，以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］

《行政执行法》第11条：“行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、以及警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］

参考文献：

［1］陈新民。行政法总论（修订六版）［M］。台湾：三民书局。1997，59.

［2］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［3］胡建淼。论德国的行政强制执行制度及理论［Z］。本论文从以下网址导入：/zlzx3-1.htm>

［4］朱金池。行政法比例原则之研究［J］。空大行政学报（台湾），1994，（1）：131－151

［5］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［6］浙江大学“行政强制法”课题组。美国行政强制制度［Z］。本论文从以下网址导入：/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>

比例原则论文篇（4）

【论文关键词】比例原则 行政法 运用 论文论文摘要：随着人们法治观念的增强，行政纠纷的增多，行政主体在各项行政活动中应重视比例原则这一行政法的基本原则，以促进行政行为不仅合法而且合理，这也是我国向法治社会迈进的重要一步。 1比例原则概述 行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则具有实体和程度两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则是德国人奥托·麦耶(QttoMayer)在其《德国行政法》中最先揭示出来的。有人讲，:比例原则“如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家如荷兰、葡萄牙、日本通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。 比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。 1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。 1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小， 1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。 上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。 行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。 有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积 ，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。 通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。 2试探比例原则在我国行政法中的运用 通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用: 2.1行政立法方面。 国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。 2.2行政执法方面 基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。 2.3行政司法方面 行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。 法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。 2民法解释学/梁慧星，中国政法大学出版社，199

比例原则论文篇（5）

[摘要]比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。 [关键词]行政法；比例原则；借鉴 19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。 一、渊源与内涵：比例原则概念之界定 比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。 比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。 1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。 2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。 3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目 的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。 综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。 二、必要与可能：比例原则之借鉴 比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。 （一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。 首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。 其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行政腐败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“滥用职权”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“滥用职权”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。 （二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当 以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。 三、结语 行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。 陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。 彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。 范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。 城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。 城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。 胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。 姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.41。 黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）。

比例原则论文篇（6）

首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。

1.2引入比例原则的构想

尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。

2比例原则在我国行政法上的应用

2.1行政立法上的应用虽然比例原则

在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。

比例原则论文篇（7）

目前在公法学中，比例原则的研究日趋繁荣，特别是在行政法中更是如此。比例原则逐渐从理论走向实践。虽然比例原则在西方被奉为“公法之帝王条款”，但是比例原则也并非灵丹妙药，其实施面临着诸多难题。对此必须清醒认识并坦然面对，以防陷入比例原则万能的困境。本文试图对比例原则的难题作一阐述，并提出难题之应对策略，以期更好地发挥比例原则的功用。

一、比例原则“三阶理论”之规范难题

比例原则的内容包括三个子原则：一是妥当性原则；二是必要性原则；三是法益相称原则（狭义比例原则）。 此三个原则又称为比例原则之“三阶理论”。

比例原则中的妥当性原则，又称适当性原则，一般是指采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的达成，也就是在目的与手段的关系上必须是适当的。这一原则的要求主要针对公权力行使的方向。如果按照学者以“勿以大炮打小鸟”来形容必要性原则，此原则的要求便是大炮对准的方向必须是攻击的目标，而非相反。至于大炮使用是否过度则为其他子原则所要求的内容。然而在具体适用中，情形则较复杂。其中主要难题在于何为正确的目的。只有确定了何为正确的目的，妥当性原则才具有可操作性。没有正确的目的做前提，妥当性原则将无法发挥作用。对于正确目的的把握可分为可明显觉察和不可明显觉察两种。首先须承认，对于可以明显觉察的正确目的，如违反成文法的规定或严重侵犯了公民基本权利等明显违反目的的情形可容易地予以识别。而对于不可明显觉察的目的，则较难采取统一客观的标准来判断。且不同主体在对目的进行判断时，会产生诸多不同的理解。故而并不排除两面性价值无法作出熟优熟劣的判断，或者诸多价值判断主体对于两者之权衡结果差异甚大的情形。

比例原则中的必要性原则，又称为最少侵害原则，是指公权力机关在存在多种方式可以达到同一目的的时候，应该尽可能采用损害最小的方法为之。也就是公权力在面临多种选择时，必须选择侵害最小的方式。必要性原则在诸多民主法治国家的公法中，均能找到依据，如《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”便体现了必要性原则的法治内涵。当然目前运用比例原则较成熟的国家仍然以德国等大陆法系国家为代表。必要性原则要求在同样有效的情形下，使用最小侵害的手段。因此，在适用必要性原则的过程中，必然要面对“何为同样有效”与“何为最小侵害”这两个命题。故必要性原则的规范难题便表现在：

1.何为“同样有效”？

同样有效是必要性原则中的关键要素之一。最小侵害在同样有效的前提下才会发生。因此，在运用必要性原则时，必定要首先确定所使用的手段是否可以达到“同样有效”，否则将违背必要性原则。对于何为“同样有效”不存在客观统一的判断标准，而存在诸多争议。

2.何为“最小侵害”？

必要性原则要求在有多种措施可以选择时，应该选择最小侵害的手段。“最小”是比较的产物。无比较便无所谓最小之情形。一般情形下，如果各种措施的法益相差较大，则容易予以比较。但如果法益相差不大，则便会意见不一。且法益的比较中也非完全以货币为衡量标准。如对财产与权利进行权衡等诸多情形便没有客观统一的标准。而且“最小”是一种客观事实抑或一种经验感知，“最小”目标的追求是否能够真正地实现等均是不可逃脱的难题。

比例原则中的法益相称原则，也称为狭义比例原则，是指公权力机关所实施的行为所带来的害处不得与其所追求目的所产生的法益不成比例，或是手段必须与追求之目的具有适当的比例关系。简言之，就是公权力行为所带来的害处，不可超过追求其目的所带来的好处。公权力在追求社会利益的过程中难免带来不法利益的情形，对此不可避免。但公权力必须要使其行使所带来的利益要大于其行使所造成的不可避免的损失。法益相称原则是建立在利益衡量基础上的，其并不属于精准无误的科学法则，乃是一种抽象而非具体性的概念。在可以以货币为尺度进行权衡时，其操作性较强。如消防机关要对一易燃的价值5万元的设备，安装价值10万元的灭火设备，即属违反法益衡量原则。此时衡量的标准是纯货币价值为唯一尺度的。但很多情形下的衡量并非如此简单，假设上述设备涉及居民的生命及其他权利，则考量标准将不再是纯粹的货币价值，而要考虑公民的生命权及其他基本权利。因此在运用狭义比例原则对相关法益进行权衡时，必须进行综合考量。狭义比例原则存在的难题是如何对于不同质的法益进行衡量。诸如生命、健康、环境、文化等价值如何进行价值上的权衡，将是狭义比例原则的最大难题。

二、比例原则规范难题之客观性分析

以上所分析的比例原则难题，是客观存在的。因为这些难题，国外存在着诸多反对比例原则的声音，认为比例原则只是一种虚置，而不能起到所谓“帝王条款”的功用。也有学者指出比例原则的概略性缺陷，即比例原则具有抽象性，以及比例原则的消极性缺陷，即比例原则对用于事后救济及常以否定的句型出现等等。同样对于比例原则，法院也通过一系列的案例发展了诸多内涵。因此，也可能导致比例原则带来法安定性或可预测性的侵害。[1](P114-115)笔者认为，这些批评只片面地注意到了比例原则的难题，而没有对比例原则难题的客观性有清晰地认识。比例原则对于法治国的意义是不可替代的。比例原则遵循了法治的逻辑，具备原则的规范向度，其运行有助于保障人权、控制权力、促进法治。

首先、比例原则以人权为逻辑起点，体现了权力制约的法治思想。人权是法治逻辑的起点，也是终点。法治制度的设计均应以人权为逻辑基础。历史表明，任何违反人权逻辑的制度都将被人类所抛弃。比例原则是建立在人权逻辑上的智慧产物。比例原则“三阶理论”对公权力的运作提出了三项要求，即符合目的性，最小侵害，利益均衡。此三阶理论最终目的均是最大限度地保障人权。通过比例原则的运用可以最大限度地保障人权，如就最小侵害而言，如果公权力主体对于“最小侵害”的说理未能信服当事人，而当事人论证了在同样有效的条件下相对更小的侵害手段，则可能导致公权力行为无效等情形。同时在运用比例原则的过程中，当涉及如生命等基本权利时，法院一般将采取“强烈内容审查”的方法来严格地对公权力进行审查，从而确保人权得到有效的保障。这些都表明了比例原则的人权逻辑。同样以人权为逻辑的比例原则在保护人民权利的同时，也必然体现了权力制约的思想。适合目的、最小侵害及法益均衡等均是对公权力的限制。如果公权力违反，则将承担无效等不利后果。

其次，比例原则为权力的运作留下了必要的法治空间，其操作一定程度上体现了对权力的尊重。权力虽然需要制约，但是权力也具有自身的社会功用。西方诸多社会法治国的法治进程中给予公权力留了下很大的裁量空间。社会保障、社会救济等诸多社会生活领域都离不开公权力功能的积极发挥。在法治社会，公权力既要受到制约，又需要留有必要的裁量空间，从而最大限度地增加社会福祉。比例原则在约束公权力的同时，也为公权力社会功能的积极发挥留有了必要的裁量空间。如一般只有对于明显违反手段与目的关系的，司法权此时才介入其他公权力的空间。再如，在有关经济政策、经济引导或其他复杂而难以预见之事务之法律效果的预测审查，联邦宪法法院基本上皆以“可支持性”或“明白性”作为审查准则；只有当法律涉及如生命、人身自由等具有高度价值之法益时，法院才会采取“强烈之内容审查”。[2](P31)同样在妥当性原则的审查中，多重目的联结之法律情形中的方法也可窥见权力之间的相互尊重。即如果法律同时追求数个在重要性上无分轩轾的目的，则手段只要有助于其中任何一个目的之达成，法院一般即认为其是适合的。比例原则为公权力社会功能的发挥留有了必要的法治空间，体现了公权力在一定范围内相互尊重。

最后，比例原则具备原则的规范向度。批评比例原则具有抽象性、概括性等而是一种虚置的论者，主要忽视了比例原则所具有的规范向度。比例原则理论上属于规范中原则的范畴，因此其规范向度并非如规则一般具体至可直接操作。原则的本来属性便具有一定的抽象性、模糊性等特点。原则的运用方法也不同于规则。规则具有具体的直接可操作性。原则的运用遵循着原则的规范向度，其蕴涵着一定范围内的自由裁量权。比例原则的诸多难题某种程度上符合比例原则作为原则所具有的规范向度。

因此，对于比例原则的难题，应充分认识其客观性，而非采取绝对批判的态度质疑之。比例原则的难题既是一种实然，也是一种必然。

三、比例原则难题之应对

比例原则难题是客观存在的。存在难题，必然要采取应对措施，以使比例原则所蕴涵的法治精神能得以贯彻。正如上文所述及的，比例原则的诸多难题如何为“最小侵害”等等的解决，无法采行统一的客观标准。然而各国均采取应对措施以防判断陷入主观价值的偏好。就制度方面而言，比例原则难题的应对离不开判例制度的建立。这也是各国应对之通例。所谓判例制度，即法院对于比例原则在司法实践中形成的判例对以后的裁判具有约束力。以上所分析的比例原则难题的解决，在纯理论上并没有统一的客观标准，其必须通过司法过程中所遇的具体个案中的推理论证来完成。各个个案中难题的解决方案也不尽相同。然而通过判例制度的不断积累，便可逐步形成较为成熟的技术理论来应对比例原则的难题。由此，比例原则在实践中遇到的诸多难题便可以吸收以往判例所积累的司法经验来解决。这样，通过司法经验的不断积累，比例原则的生命便得以延续。

转贴于

当然笔者认为中国司法实践中的判例制度的建立并非要完全照搬西方判例制度的模式，实行遵循先例制度。西方的模式目前在中国司法实践中尚缺乏生存的土壤，如法官素质、司法权威等问题。但目前可以通过高级或最高法院权限范围内的司法解释等途径来达到西方判例制度所具备的经验积累的效果，从而推进比例原则的适用性。不论采取何种模式，其最终目的都是使司法实践中所提炼出来的丰富司法经验能对比例原则的适用具有积极的推动作用。此点对于比例原则难题的解决至关重要。在西方法治国家，比例原则是通过司法实践的不断积累来逐步提升比例原则的技术理论的。

在国外，已有诸多应对比例原则难题的技术理论。与国外技术理论相比，笔者认为，比例原则在中国难题之解决可以考虑以下应对方法：

1.手段对于目的妥当性的确认。从国外的司法经验来看，存在着不同的标准。在德国，联邦宪法法院在有关适合性预测的审查上，并未依循一个一般化的一贯准则，它毋宁依不同强度的准则来运作。其包括：（1）“可支持性的审查”准则，即目的设定和决定适合的手段是以一个政策（包括经济政策、社会政策或法政策）的决定为前提。依照事理，立法者在作决定时，一定得由对法律公布当时之情势的可能判断出发。由于事后的发展不可能精确地预测，而且由于种种不同的理由，立法者预期之因果发展可能产生无法预见之转变，故有关经济发展过程之错误必须容忍。（2）明白性审查准则，即立法者之预测只有在“明显错误”时，联邦宪法法院才可以加以指责。（3）强烈的内容审查准则，即法院必须对立法者之预测进行具体而详细之深入审查。 一般采用所谓“完全不适合”之准则。即只要手段不要“完全”或“全然”不适合，易言之，即不违反适合性原则。从而，即使手段只有部分微小的适合性，也足以满足适合性原则。从目的确定的方法而言，妥当性原则目的的确定主要是采用主观的解释方法。从宪法的层面看，即由立法过程中一切相关的立法文献去探求历史上之立法者的意思。所谓法律目的者，在此实系立法者主观上企图达成之结果。同时联邦宪法法院在多数的判决中明白地表示：手段是否适合，并非依事后发展来判断，而是必须以“立法当时”作为审查之基准时。一般而言，法院只有在证实立法者选择之手段在立法当时也是“自始”不适合时，才能确定其违反适合性原则。[2](P24-31)

以上为德国发展的技术理论。笔者认为在中国此难题的解决应首先遵循目的合法性原则。即手段所达成的目的必须是合法的。而对于法律没有规定的，则应该以基本权利为判断标准。一般情形下，应该以侵犯公民权利者视为不能实现目的。当然不排除特殊情形下所采取的紧急措施而侵犯基本权利的情况。在具体裁判时，司法机关应该说理论证。在不明的状态下，司法权应该尊重行政权的裁量空间，此举一方面有利于司法权对行政权的约束，另一方面也有利于行政自由裁量功能的发挥。

2.对于必要性原则中何为“最小侵害”的确定。笔者认为必须使用“亚罗不可能定律” （ Arrow’s Impossible Theorem）来审视该难题。亚罗不可能定律意旨没有任何方案可以面面俱到，让各方均满意，也就是不可能有办法让所有的使用者、受益人或不利益人都感到满意。因此，所谓最小侵害不是绝对的，是相对的。“最小侵害”很大程度在各个主体的理解中不尽相同。但是这并不防碍努力去求解“最小侵害”。对此，只能寻找最佳模式，也就追求相对的最小侵害，而非绝对的、必然的最小侵害。相对的最小侵害必须使大多数人可以接受，而对于少数人或特定人不至于产生更大损害的手段。[3]对于何为“同样有效”，则指最小侵害手段必须能够有助于达成妥当性原则中的目的，而不是阻碍目的的达成。国外实践中只有对于明显地阻碍目的达成之情形方认定为违反比例原则。格英（Greene）法官说道：“……当行政机关作出的决定是如此的不合理，而使任何具有理性的机关都不会作出这样的决定时，我认为法院便可介入干预。”[4](P234)由此便可窥见对于“同样有效”的把握注重中司法权对于行政权的尊重。

在德国，耶利内克在警察法领域曾概括了与德国现行“必要性”原则相符的技术理论，其重点如下：

第一，若以标的、当事人、空间及时间上之关系，认定已超过警察意欲防御之利益时，即属权力之“过度”。

第二，若其他方法也可同时达成目的时，警察即不可行使“禁止权”，即应以负担性处分代替禁止性处分。

第三，若仅单纯行使禁令为已足时，不得再加诸人民积极行为之“要求”。

第四，若警察同时有几个方法可达成目的时，则相对人得拥有“选择权”，让人民自行选择侵害最小之措施。[5](P147-148)

而在日本，情形也大同小异。日本学者田村悦一认为，必要性应当具有如下内容：

第一，在公共利益下的必要。当可以作出下令或禁止处分时，原则上应选择禁止处分。理由是在比较二者的情况下，后者通常给公民的自由权造成的损害较小。

第二，在追求公共利益时，如果有多种等价的手段可供选择时，除有紧急情况等个别情况外，一般应当将选择权让与相对人，因为通过选择权，更能保障相对人的自由选择权，这样能够将侵害在主观面上降至最小。

第三，如果经过当事人的自由意思表示，即在实现与行政主体侵害处分相同的效果时，在这个范围内行政主体应当避免作出强制性的行政行为。[5](P144)

各国对于必要性原则均有各自不同的实践技术理论。必要性原则的运用离不开主观的解释，当然主观解释也是建立在客观经验基础之上。因此，在出现各种法益相差无几而无法直接作出判断时，则必须依靠积累的经验技术整体地予以判断。

3.对于狭义比例原则中“利益均衡”的难题，笔者认为可以分为两个步骤：首先可以运用经济学中的纯粹成本利益理论来求取。此衡量以货币为基准，即成本价格必须小于利益价格，如果大于，则违反法益衡量原则。当然，在具体案件中，诸多情形并非完全可以通过以货币为基准的成本利益理论来衡量，在涉及到价值、基本权利、潜在影响等时，则必须另辟溪径。此时的成本利益模式不再以纯粹货币为基准，而要考虑诸多因素，且要视具体个案而论。但有一点值得肯定，就是在涉及人民权利时，应以人民权利为重。这在国外的司法实践中也有体现，越是实质性干预人权的，司法审查的力度越强。[6](P603)从德国的经验看，在实务运作中，有三项重要性因素乃需考量。其一为 基于基本法第一条所揭示的“人性尊严不可侵害”。其二为公益之重要性。这是在整体衡量时必须考虑的取向，对于基本权的侵害越深，则该规范所欲维护之公益必须更重要。其三为手段之适合性程度，亦即，在什么样的程度与范围中，手段有助于目的之达成，也应一并考虑。[7](P126)

当然以上的诸多方案也只是一些应对策略，并不能将难题解决完全客观化、标准化。对于其他在实践中遇到的诸多难题，则要通过判例制度，通过司法实践的不断积累，来逐步提升解决比例原则难题所需的技术理论来完成。如有学者在论述必要性原则时所言“必要性是从‘经验的因果律’来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。”[8](P51)由此可见，比例原则难题虽然一部分已经在实践中积累了经验并有应对策略，但是诸多不可知的难题必须在司法实践中结合自然或社会环境、运用经验与知识，对相关因素进行综合考量，不断积累技术理论从而予以解决。当然这也建立在司法独立、司法权威等法治命题的基础之上。

参考文献

[1] 陈淳文.比例原则[C].行政法争议问题研究（上）.台北:五南图书出版公司，2000.

[2] 盛子龙.比例原则作为规范违宪审查之准则[D].台湾大学法律学研究所硕士论文.1989.

[3] 陈朝建.比例原则的法律政策思维[J]

[4] Associated provincial Picture House Ltd.v.Wednesbury Corporation[1948] 1 K.B.223.

[5] 张国勋.必要性原则之研究[D].城仲模.行政法之一般法律原则（一）.台北:三民书局，1999.

比例原则论文篇（8）

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

比例原则论文篇（9）

比例原则虽是德国行政法学首创的基本行政法原则，但是它的渊源可以追溯到雅典的梭伦时期。雅典的立法者梭伦早已对限度和过度的思想给予高度的重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。奥托·麦耶将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”，提出“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”，也即“比例原则”。

一、比例原则的内涵

从历史渊源来讲，传统比例原则产生于19世纪德国警察法学。最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民作出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以，比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。

从法理上分析，比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要原则或子原则：妥当性原则、必要性原则及狭义的比例原则。这就是所谓的“三分法”或“三阶理论”。

1.妥当性原则。是指行政机关行使自由裁量权所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现目的的手段必须适合行政目的。

2.必要性原则。是指在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权益损害最小的手段。

3.狭义比例原则。是指行政主体所采取的为达成行政目的所必要的手段，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害。

妥当性原则关注手段对目的的实现作用，必要性原则注重手段的最小负面影响，狭义比例原则是对采取该手段所欲实现的目的的价值进行考量，分别从“目的取向”、“法律后果”和“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。

二、各国比例原则

（一）德国行政法中的比例原则

德国是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的运用上却不如有些国家和地区广泛和深入。

从立法层面而言，1931年的《普鲁士警察行政法》中比例原则首度出现，它规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”——就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为比例原则的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。

（二）英国、美国行政法的比例原则

英国法上并无等同欧陆比例原则的理论，但法院却常运用合理原则（doctrineof reasonableness）或禁止为与案情无关的考虑（irrelevant consideration）来表达相同的思想。

在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（less drastic means），有的称为“较缓和的选项原则”（less restrictive alterative principle）。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。

美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summary proceeding），实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”——选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

（三）日本行政法的比例原则

日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。

三、比例原则对我国行政法的借鉴作用

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍。导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容，这不利于对行政相对人合法权益进行有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）根据比例原则之适当性原则， 国家机关在进行行政立法时， 必须考虑这项行政立法是否可以达到“欲求之目的”

若达不到目的， 则无需立法。而某项行政立法可以达到 “欲求之目的”， 但是否是将产生最少不良作用的方式。 可据比例原则之必要性原则， 对不符合必要性标准的加以变更， 直至达到必要性标准。法律作为调整社会关系的手段， 其作用的结果在对某些人赋予权利的同时， 对另一些人科以义务。但基于行政法律关系的特殊性， 更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

（二）根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为

比例原则论文篇（10）

一、引言

随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，网络已经成为法律意义上的“公共空间”。从应然的角度来说，网络并不是法外之地，网络谣言也确实对社会秩序以及人们的生活有着非常恶劣的影响。对于网络造谣、传谣的打击是全体国民的普遍愿望，但问题是，采取什么样的方式才会在打击网络谣言的同时充分保障公民合法的言论自由与合理的政治诉求，促使公权力更具合法性、合理性，不至于为了追求公共利益而过度侵害人民权利。

二、基本权利限制的合宪性标准——比例原则

为了处理基本权利保障与限制之间的关系，公权力对人民基本权利的限制不得不规定明确的标准。一直以来，得到国际社会广泛认可的限制条件有公共利益原则、法律保留原则和比例原则三大条件。本文主要是从比例原则切入，并依此判断国家公权力行为的合宪性，对公共利益原则和法律保留原则不加赘述。从广义上来说，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则三个层次。

（一）妥当性原则

妥当性原则是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的，也称适当性原则。如果公权力手段无法达到目的或者无助于达到目的，则违反了妥当性原则。

那么，网络谣言入罪所要达到的目标是什么？按照司法解释的规定，即适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要，为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据豎。网络谣言入罪能否达到既定目标，从根本上解决问题，必须综合考虑理论和实践上的各种因素。只有该手段能达到上述目的，才符合妥当性原则。

（二）必要性原则

必要性原则是指在妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择对于公民基本权利侵害最少的方法，也称最小侵害原则。

治理网络谣言的措施包括民事赔偿、赔礼道歉、停止侵害、行政处罚、刑罚等诸多手段，这些手段或多或少都会起到治理网络谣言的作用。但是，立法者不论选择何种手段，都应当保证该手段对公民基本权利的侵害最少。讨论是否将网络谣言相关行为纳入犯罪范畴，需要结合当下的社会背景，立足普通人的公正观念客观地考察这一行为是否具有相当的社会危害性，达到了必须用刑法加以规制的程度。

（三）狭义的比例性原则

狭义的比例性原则即保护的公共利益与侵害基本权利之间要保持适度的平衡或均衡，不得予人民过度之负担。用俗语来说，即不得采取“杀鸡取卵”的方式。

网络谣言入罪给打击网络谣言带来多少效益，又对公民网络言论自由的权利有多少损害，两者在价值上和数量上是否合乎比例？如果效果微小，对公民基本权利的限制甚多，即不符合比例原则；如果效果显著，对公民基本权利的损害少，即符合比例原则豏。正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。

三、比例原则与网络谣言入罪之合宪性思考

（一）从妥当性原则看网络谣言入罪

毋庸置疑，通过界定寻衅滋事、非法经营、诽谤等罪名的范围，能够起到划分网络言论自由边界的作用，为打击网络谣言的行为提供相对明确的标准，对指导司法和行政机关办案有重大的意义。然而，目的和手段之间的关联性不能仅凭主观想象，需要科学的验证手段。

笔者认为，如下几个方面的原因会导致网络谣言入罪无法完全达到既定目标：

1.从公众参与度来说。最高法院审判员指出司法解释出台前，两高进行了一年多的调研，收集了大量案例，对具体数量征集了相关部门意见，并进行了慎重研究和专业论证。但是，两高并未给出相关的数据支持和理论基础，更没有引入公众参与机制。在与公众密切相关的网络言论自由权上，社会组织和网民参与网络管理的积极性和主动性并未被发掘，网络谣言入罪的社会容忍度值得怀疑。

2.从制定主体（立法级别）来看，以司法解释的方式来打击网络谣言，立法级别过低，存在诸多可操作空间。言论自由是宪法规定的一项基本权利，《宪法》第三十五条明确规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。司法解释不足以展示立法者慎重的态度，不利于树立法律权威。笔者主张，对公民基本权利的限制，相比于司法解释来说，立法解释更为妥当，更有利于实现言论自由的价值。如我国《立法法》第8条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。

3.从解释出台后各方反映来说。两高司法解释出台后，不少网民担心自身言论会不小心入罪。对于拥有百万关注者的网络大V，转发未经核实的消息，更需持慎之又慎的态度。对于普通网民来说，如何准确地把握网络言论自由、网络监督权与网络诽谤之间的关系存在一定的难度。网络谣言入罪可能成为限制网民言论自由的“潜在杀手”，压制批评的声音。

4.从公民权利救济制度来说。权利救济是指公民权利受到非法侵犯时运用司法或行政复议的途径申诉以维护自己的合法权益。公民在网络上的言论表达虽然获得了官方的认可与包容，但仍缺乏法律制度的充分保障。缺乏法律的保障，公民在实现民主权利时缺乏“安全感”。在被处罚的网站或个人对处罚结果不满时，权利救济机制便成为了他们的最后一根救命稻草，而两高司法解释仍未有详细规定公民权利救济机制的法律条款。

可见，上述网络谣言入罪与立法目标之间的因果关系并不十分清楚，还仅停留在逻辑推理层面，其具体实施效果有待进一步考察。退一步说，即使网络谣言入罪的作用明显，但其无疑是以一定程度上以限制网络言论自由为代价，因而在运用该解释的过程中，不能将法律明文规定的行为做扩大解释，无限扩展犯罪的范畴。

（二）从已有网络监管体系和网络谣言的生成机理看，网络谣言入罪不符合必要性原则

根据前述必要性原则，如果能够证明网络谣言入罪是对人民权利最小侵害之方式，能有效地整治网络谣言，那么网络谣言入罪就具有合理性。对此的分析，主要从以下两方面进行。其一，立足已有的网络监管法律法规，探讨网络谣言入罪对整治网络谣言的必要性；其二，网络谣言的生成机理决定了网络谣言入罪并非最有效的手段。

1.梳理现行法律法规，重新界定有关网络言论的规定。我国网络监管的法律规范多种多样，不但有正式的法规法规，也有非正式的行政命令、决定。一方面，我国《刑法》对以造谣等方式煽动颠覆国家政权、编造并且传播影响证券交易的虚假信息、编造恐怖信息等等行为已经做出有罪规定豖。在行政责任方面，《治安管理处罚法》第二十五条也对造谣行为的处罚做出了规定。在民事责任方面，《民通意见》、《侵权责任法》等对网络谣言导致的侵权责任也有规定。根据刑法谦抑性原则，只有在动用其他的法律手段不能有效处罚和预防违法行为时，才有动用刑罚的可能性。网络谣言入罪，不管是从能力，还是从成本上来说，都是不经济的。另一方面，我国在网络审查方面，有预先过滤、强行关闭网站等强制手段。尽管一些监管方式饱受国内外批评，但网络监管是政府的职责。学者陈运生说过“对于某些基本权利，由于其具有较其他基本权利更为优越的地位，因此必须实行更为严格的保护；而对于像经济自由这类的非构成基本权利核心价值的领域，则宜以较为宽松标准来进行审查。”

2.遵循网络谣言生成机理，有效地治理网络谣言。网络谣言的核心是信息问题。以往治理谣言，往往从提高公众的鉴别能力、增加信息透明度等出发，这些按照谣言的生成原理所采取的措施，是治理谣言的必要手段豘。按照谣言生成机理采取的措施，能有效地疏导网民的不满情绪，显然是最有效的手段。况且政府采取信息透明度公开，不仅不会侵害公民的基本权利，还能增加公众对政府的信任感，推动政府职能的转变，真正建设人民的政府。类似“军车进京，北京出事了”等便不在有被疯转的土壤。从谣言生成机理采取措施，能在违法行为和犯罪行为之间留下合理的缓冲空间，使得某些违法行为不用面临承担刑事责任的风险豙。可见，网络谣言入罪不符合必要性原则。

（三）网络谣言入罪不符合比例性原则

在适用狭义的比例性原则时，判断网络谣言入罪是否符合比例，即判断网络监管与网络言论自由是否保持了适度的平衡。为保护言论自由而放弃对网络的监管，为维护公民其他权利不受侵犯而压制言论自由，这些都不是一个民主法治国家理智的选择。

近年来，随着网络的负面效应逐渐暴露出来，由于网络谣言具有多样性、隐蔽性、匿名性、控制难度大等特点，在互联网上出现了“视频白痴”、“谣言事件”、“淫秽暴力”等现象，给人民造成极大的困扰，网络侵权现象层出不穷，我们不得不对网络的安全形势产生担忧。针对这些弊端，网络谣言入罪有助于实现对网络的管理，构建和谐的网络秩序。

比例原则论文篇（11）

Key words： administrative laws； administrative power； the principle of proportionality； police power

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”（亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等）。比例原则是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］

行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。

传统地讲，比例原则具有以下三层含义：

第一，适当性原则（亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等），是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离 .

第二，必要性原则（亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等），是指在达成法定行政目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。

第三，狭义的比例原则（亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等），是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。

自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。

（一）德国行政法中的比例原则

德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。

在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行政法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。

1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接强制法》（第四条）即规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。

1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。

1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行政执行法》（1953年4月27日，联邦德国颁布了行政强制执行制度的基本法典，即《联邦行政执行法》 ）中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］

1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］

德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。

（二）美国行政法中的比例原则

在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］

在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（less drastic means），有的称为“较缓和的选项原则”（less restrictive alterative principle）。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summary proceeding），实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

美国的行政强制又称“行政执行”。但美国行政执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行政法的实施”。美国《联邦行政程序法》第551节把行政机关的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机关对规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序，涵盖了行政机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行政机关的行政决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行政机关对自己作出的行政决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行政机关对行政决定的强制执行，必须符合行政程序的要求。这些程序的环节有：（1）告知；（2）听证；（3）执行。但是，在法律特别授权条件下，行政机关对行政的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：（1）对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；（2）外国人的驱逐；（3）妨害卫生行为；（4）妨害安全秩序的排除。［6］

（三）法国行政法中的比例原则

法国行政法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行政法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行政法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。

在《警察法》领域，法国行政法院在坚持比例原则时，认为一般行政警察的目的，在于保证公共秩序。专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政法院撤销。在审查行政裁量行为时要考虑限制公民自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行政行为的妥当性。但仍然是审查行政行为的合法性，不是审查行政行为的妥当性。因为行政法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”

（四）日本行政法中的比例原则

日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］

日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行政法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行政机关于行政行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解（参见下表）。

表：警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量：

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则：

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的（例如：对被质问者要确认其嫌疑）。

这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。

（五）我国台湾地区行政法中的比例原则

在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。1990年的《行政程序法（草案）》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“（比例原则）行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有且于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使，特将其明文化，以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］

《行政执行法》第11条：“行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、以及警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］

参考文献

［1］陈新民。行政法总论（修订六版）［M］。台湾：三民书局。1997，59.

［2］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［3］胡建淼。论德国的行政强制执行制度及理论［Z］。

［4］朱金池。行政法比例原则之研究［J］。空大行政学报（台湾），1994，（1）：131－151

［5］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［6］浙江大学“行政强制法”课题组。美国行政强制制度［Z］。