规模经济和范围经济的概念大全11篇

规模经济和范围经济的概念篇（1）

（一）会计模式与会计制度。在国际会计与比较会计研究中，有一对往往为人们交替使用的概念，那就是会计制度和会计模式。两种概念的混用不可避免地会成为研究工作的障碍，也会引起研究成果使用者的种种误解。应当承认，会计制度、会计模式有同一的一面，但也存在差异，那就是会计模式比会计制度更为抽象一些。所谓会计制度，指的是进行领土工作的章法或组织和从事会计工作时必须遵循的规范和准则。会计模式则不同，它并不直接等于某一国家或者更大的空间范围实际存在的会计制度本身，而是从实际存在的会计制度中，排除了具体的细节，而获到的理论的抽象。这里面包含着对于某一种具体会计制度的基本规定性的概括，它的基本框架，以及它的主要工作原则的总和。会计模式反映了一种会计制度里面的最主要最根本的东西。它是对不同的会计制度进行抽象、概括以后形成的概念。

（二）设想的会计模式和现实的会计模式。会计模式有“设想的”和“现实的”之分。设想的会计模式，是对计划采纳的会计规范和准则或人们认为应当采纳的会计规范和准则进行抽象概括的产物；现实的会计模式，则是对现存会计规范和准则进行抽象概括的产物。两者是一对迥然不同的概念。国际会计和比较会计研究涉及的主要是现实的会计模式。在预计一种会计模式的发展前景时，在准备提出修正或改善某种会计模式的意见时，人们总会自觉地去利用“设想的”会计规范和准则，利用“设想的”会计模式。然而，在确定一国的会计制度属于什么模式的，在说明这些模式的区别与联系时，我们务必将“现实的”会计模式作为对象。

（三）国际会计模式和世界会计模式的概念。在会计模式研究文献，尤其是英文的会计模式研究文献中，“国际会计模式”（International Accounting model）是最常见的概念之一。笔者认为，此概念是不确切的。因为按字面解释的话，“国际会计模式”系指“国与国之间的”或“世界各国之间的”会计模式，而现实世界中这样的会计模式并不存在，“世界会计模式”是“世界范围内的会计模式”的简称。这一概念是正确的，不过经常被人们错误地运用。比如，有些名为“世界会计模式研究”或“世界会计模式的划分”，但实际研究范围并没那么大，有时仅限于西方各国的范围之内，有时则囿于经联组织成员国的范围之内。为避免出现名不符实的现象，我们应尽可能使用“社会主义国家的会计模式”、“发展中国家的会计模式”、“欧洲各国的会计模式”之类比较明确的概念。当然，在必要时仍可使用“世界范围内的会计模式”这一概念。

二、划分会计模式的意义和规则

（一）划分会计模式的意义 会计模式我们可依据一定的标准对其加以划分。划分会计模式有助于描述和比较不同的会计制度，有助于刻划一国的会计制度从这一模式向另一模式转化时的发展前景。还可用以推动国际会计、比较会计乃至全部会计分支的研究，例如，我们可以通过划分会计模式，来解释国际会计协调的原因，预测协调工作中可能面临的问题。随着商业活动的国际化，会计、审计人员的活动范围也逐渐超越国界。会计模式的研究也有助于培训在多国从事业务的会计人员和审计人员。对会计队伍比较薄弱、会计研究比较后进的国家来说，通过对不同会计模式的研究，也许能加深理解各国会计制度，各种会计模式的演进和利弊，并明智地选择适合于本国国情的会计制度或会计模式，选择符合本国需要的会计研究课题。对于属同一模式的其它国家会计的深入考察，也有助于预测本国会计未来可能面临的问题，并迅速寻获解决问题的方法和途径。

（二）划分会计模式的规则 1977年，美国会计学会提出了四条在划分会计模式中必须遵循的规则，这些规则和逻辑教科书中的提法颇为相似。首先，划分的子项应当互斥。其次，每次划分应当按同一标准或根据进行。划分会计模式的标准可以是一个或一些属性，我们是根据某一空间范围的会计制度具有或不具有这个或这些属性，来将它们分成各种会计模式的。再次，子项之和应当穷尽母项。子项之和不能穷尽母项意味着存在子项遗漏现象。名为“世界会计模式的划分”，实际上划分对象仅限于部分国家，这种划分所犯的就是子项不穷尽的错误。最后，划分应当层次分明。有时，我们将世界范围内现存的主要会计制度划分为资本主义模式和社会主义模式两大类，然后又对这两种模式作进一步的细分，这称连续划分。连续划分时层次应当分明，以准确反映各种会计模式间的区别与联系，以及这种区别和联系的程度。

三、划分会计模式的方法在世界范围内，会计模式的种类繁多，划分这些模式的方法也多种多样，倘若详尽考察一下国际会计和比较会计研究的旧籍，我们不难发现，已提出的会计模式划分法中主要者计有如下四种：

（一）以商业经营环境为依据的划分法 从某种角度去观察，会计是企业经营的语言。会计作用之大小决定于它能否适应企业经营环境的需要。一国的企业经营环境决定着该国会计制度的最基本最主要的方面。通过区划企业经营环境，我们即可大致确定一国会计制度属于哪种会计模式。这种划分会计模式的方法称为“以企业经营环境为依据的划分法”。

规模经济和范围经济的概念篇（2）

目前，我国司法实践中出现了不少与经营者概念界定相关的案例，不同的法院及司法裁判者往往会出于对经营者内涵的差异化理解而采用不同的评判标准，来界定某一案件当事人是否为经济法意义上的经营者。这在一定程度上导致诸多相似案件出现不同甚至是相反的判决结果。例如，2000年发生在湖北省的宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案［1］与2003年发生在江苏省的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案［2］中法院对于经营者的界定呈现出了差异性的态度。在2000年的“宜昌案例”中，宜昌市妇幼保健院因在药品购销过程中收受来自多家药品经销企业的款、物而被该市工商局认定为实施了不正当竞争行为，但原告（宜昌市妇幼保健院）以其为全民所有制公益性事业单位进行抗辩，认为其并非属于《反不正当竞争法》中的经营者。一审法院认为《反不正当竞争法》“并未对经营者的经济性质进行区分……原告……所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的，因此其购销药品是商品经营行为……从事此项活动时的保健院，是反不正当竞争法所称的经营者”。二审法院保持了与一审法院相同的态度，并进一步指出，《反不正当竞争法》的调整对象不仅包括具有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。显然，在该案的两次判决中，法院对于何为经营者采用了以行为为标准的界定方法，即经营者应当是从事了与市场竞争有关活动的主体，而并不是以主体的机构属性来进行界定的。然而，在2003年的“江苏案例”中，一审南京市鼓楼区人民法院与二审南京市中级人民法院对何谓“经营者”则采用了与前述标准有着本质区别的界定方式。鼓楼区人民法院认为，“人民医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者……故本案不应适用消费者权益保护法”，南京市中级人民法院维持了一审法院的判决。显然，在此案中法院将机构属性纳入了经营者概念的考量范围，以是否以盈利为目的来判定涉案主体是否属于《消费者权益保护法》上的经营者，换言之，法院是采用主体标准来对经营者概念进行界定的。值得思考的是，缘何同为公立医院的两家单位在两起案件中会面临差别化对待？行为标准与主体标准何者才是更为合法、合理的经济法意义上经营者的界定标准？是否由于《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》对经营者有着不同的界定才导致了两起案件不同的判决结果？

事实上，即使是同样在《消费者权益保护法》视角下相似案件中仍存在着对经营者概念的分歧性看法。例如，在2010年发生在河南省的王艳云与汤阴县人民医院医疗服务合同纠纷案［3］中，一审法院对原告要求被告依照《消费者权益保护法》的规定双倍赔偿其接骨板价款之主张予以了支持。虽然被告在二审答辩中提出其为非营利性医院，不具有企业经营的性质，不应适用《消费者权益保护法》，但二审法院并未认可此种说法，而保持了与一审法院一致的态度。显然，不同于2003年的“江苏案例”，该案中的法院并不认为在《消费者权益保护法》中经营者必须具有营利性质。从以上三起案件中可窥见我国司法实践领域关于经济法意义上的经营者概念的界定，呈现出多元化。引发争议的经营者类型不仅仅局限于公立医院，行业协会、高等教育机构等亦是学者争论的焦点。此外，随着我国经济体制改革的深入和对外开放程度的扩大，不少行业的经营模式出现了革新，经营者的类型也随之有了更为丰富的表现，例如电子商务中各种形态的经营者的兴起。这些变化给经营者的界定带来了新的挑战。以团购网站为例，近年来发生的美团网DQ事件［4］、大众点评与麦当劳乌龙事件［5］等，引发了对于团购网站是否属于经济法意义上的经营者的探讨。有观点认为，团购网站可类比于《消费者权益保护法》第43条所规定的“展销会的举办者、柜台的出租者”，团购网站为商户提供网络界面相当于将网络中的“场地”出租给商户并收取一定的费用［6］。然而，在一般的场地租赁中，消费者与展销会举办者或柜台出租者通常不存在合同关系，出租方只在消费行为产生后对商品或服务的瑕疵承担补充责任。而团购网站交易模式则不然，消费者在实施消费行为之前已通过明示或默示的方式与团购网站订立了电子合同，在此种情况下，团购网站是否仅承担补充责任是一个值得商榷的问题。除了“出租者说”外，对团购网站的界定还存在“居间人说”“合营者说”等，而种种学说对于经营者认定的不一致也为司法实践中经营者的界定带来了困难。面对理论界与实务界关于经营者界定的多元化现象，确认经营者的法律地位以保障交易安全与公平竞争秩序，显得十分重要。在经济法总论层面应当有统一的经营者概念，而在经济法下的各个部门法可以在统一的经营者概念基础上，根据各自的立法目的和立法价值对经营者作出特征性的界定，但这些特征性界定只能涵摄于经济法总论的经营者一般性界定之中，不能与之相抵触，正如一切法律统摄于宪法一样。

二、经营者概念的比较与分析

1．我国经济法视野下各法律规范之间的经营者概念比较在经济法领域（本文将经济法的范围限定为与市场秩序调控有关的经济法律规范和宏观调控法律规范，因而在讨论经营者这一概念时主要限于此两类法律规范中，而不包括民商法、环境法、劳动与社会保障法等法律规范），经营者的概念大多出现在与市场秩序调控有关的经济法律规范中，而宏观调控法律规范大多涉及产业政策、计划、税收、金融价格等领域，其主体类型主要包括政府（或者国家机关）、纳税人、金融机构等，经营者概念使用得较少，但传统上归属于宏观调控法律规范的《价格法》中对经营者有所定义。故本文对于经营者概念的讨论主要限于有关市场秩序规制的经济法律规范，对《价格法》中的经营者概念也有所涉及。在我国经济法视野之下，各子部门法律规范中经营者概念的相关表述见表1。由表1可知，在立法时间相对较早的经济法律规范中，如《产品质量法》，未直接使用经营者这一概念，而是以商品生产者、销售者、从事服务经营者作为相对应的主体；《广告法》中虽使用了广告经营者、商品经营者等概念，但未给出此类概念的定义。《反不正当竞争法》《价格法》均对经营者作出定义，皆采用了“经营内容＋主体”的界定模式，但是，《反不正当竞争法》将主体外延界定为法人、其他经济组织和个人，而《价格法》则将其界定为法人、其他组织和个人，即未将组织体的性质限定为“经济组织”。《反垄断法》第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或者其他组织。”2013年修订的《消费者权益保护法》虽用大量篇幅规定了经营者的义务，对经营者的概念却未作定义性解释，但从其第3条可推断经营者应当是生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织。可见，这两部法律规范亦采用“经营内容＋主体”的界定模式，但与《反不正当竞争法》《价格法》强调经营者从事商品或服务经营的营利性或有偿性呈现出明显区别的是，《反垄断法》和《消费者权益保护法》并未出现营利性、有偿性或者近似意义的词汇。由此可见，在经营内容方面，我国立法的总体趋势是从强调营利性、有偿性意义的经营者，逐步转向一般意义上的经营者，对经营者性质的考量逐渐被对其所从事的行为的考量所取代。此外，从构成经营者的主体来看，在上述几部法律中，除《反不正当竞争法》外，其他法律规范都采用了一致性的主体外延，即并未将组织类型限定于经济组织。若仅以文理解释角度观察《反不正当竞争法》，则会发现其经营者的范围较其他几个部门法而言更为狭窄一些，即此法中的“其他经济组织”仅包括不具有法人资格的经济组织，而不包括除经济组织外的其他社会组织。但随着我国市场经济体制的日趋完善，非经济组织实施不正当竞争行为影响市场竞争秩序的案例已不再是个案，此种狭义性的法律其适用性已无法与目前我国的具体实践相适应，于是越来越多的专家学者主张将《反不正当竞争法》中经营者的外延进行合理拓展，例如李友根［8］认为，对于经营者内涵与外延问题的认识，应当跳出《反不正当竞争法》的局限，从法律主体的理论和部门法的不同视野加以把握。

2．有关经营者概念界定的研究现状目前我国关于经营者概念的界定，研究的主要焦点在于界定标准的多元化，以及与之相关的经营活动是否须具有营利性的问题。持主体标准的学者主要以《反不正当竞争法》为依据，主张在界定经营者概念时应强调法律主体本身的性质，“没有合法主体资格的‘经营者’不能适用《反不正当竞争法》等经济法律规范，不属于该法的调整范围”。但是，随着我国经济社会的发展，单纯以主体性质界定经营者已无法与丰富多样的经济生活实践相适应，由此一些学者认为在突出经营者的营利目的的同时应将行为标准一同纳入概念内涵中，提出：经营者是指以营利为主要目的，从事商品生产、销售或者服务提供等经营性活动，并承担一定的社会责任，对消费者负有诚信交易义务，对管理者负有接受调控、监管和规制的义务，对其他经营者负有公平竞争义务，并因此能够享受法律赋予的经营权的经济法主体。然而，将行为标准与主体标准相结合的界定方式常常使得对经营者概念的界定显得冗长且较为模糊，并且随着法律实践中非营利性组织从事经营活动案例的不断增多，该界定方式开始引发一部分学者的探讨与商榷。持行为标准的学者一般认为经济法视野下的经营者不必强调其营利或有偿的性质，而应从法律主体所从事的行为着手进行分析和界定。例如，有学者提出，“如果某些行为影响了市场秩序或者国家宏观经济，那么这种行为就将纳入到经济法调整的范围。……对经营者的判断不再着眼于商法意义上的营利性特征，而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响”。从当下的研究状况来看，学者们对于经营者概念的界定，或是未能完全厘清经济法主体与传统民商法主体的关系和界限，或是虽尝试从经济法的立法目的、立法本位来阐释经营者，但未能形成较为系统的、能够适应我国经济社会发展的界定方法，这在一定程度上导致不同司法案例对经营者概念的解释不一致，从而使得经济法视野下的经营者理论不能较好地指导司法实践。

3．不同法域中类似概念的比较我国台湾地区与大陆有着基本相同的法律历史背景，其经济发展特点也较为相似，因此，台湾地区的经济法律规范是值得研究与借鉴的。台湾2010年修订的《公平交易法》中的“事业”与我国经济法中的经营者概念类似。该法第2条以“事业”作为其规制主体，其指代的范围为：公司、独资或合伙之工商行号、同业公会，以及其他提供商品或服务、从事交易之人或团体。可见，该法所称的“事业”，可理解为提供商品或服务、从事交易的人或团体。另外，该法以列举的形式将相当于行业协会的同业公会明确纳入了竞争法的规制范围。台湾《消费者保护法》第2条第2款将企业经营者界定为以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务的营业者。而台湾《消费者保护法施行细则》指明该第2条第2款所称的“营业”并不以营利为目的。总的来说，在台湾地区，无论是《公平交易法》还是《消费者保护法》，其规制范围内的经营活动都不要求具有营利性，法律规范中的界定方式采用的是行为标准，即以主体从事的活动作为判断依据。美国作为经济法的摇篮，在经济立法方面有着较为完备的法律制度体系。在经济立法的规制主体方面，美国通过一次次判决逐步明确了规制主体的范围。《谢尔曼法》对市场主体的资格要求是参与市场活动的任何人。通过对美国近年来判例的审视可知，在界定某一主体是否属于《谢尔曼法》的规制对象时，美国法院倾向于采用较为宽泛的定义。例如，Goldfarb诉Virginiastatebar一案明确了在专业领域可以适用《谢尔曼法》。美国最高法院在判决中直言国会并不意图将任何影响广泛的“专业职业”排除在《谢尔曼法》的规制范围之外，律师协会为了获利而买卖其服务是通常所说的“商业”，即能够成为《谢尔曼法》的规制对象。而在著名的常青藤盟校案中，法院在判决中确认，《谢尔曼法》第1条规制本质上具有商业性质的行为，是否构成营利性主体并不影响该法的适用与否。最终，常青藤盟校被认定从事商业行为，从而构成了美国《反托拉斯法》的适用对象。由此，《谢尔曼法》适用的主体范围扩展到了高等教育机构。在比较上述法域中与经营者相似的概念之后，可以得出结论：美国和中国台湾地区在市场秩序调控法律规范中并不强调规制对象经营活动的营利性，倾向于从行为模式的角度论证主体的适格性，而非以主体本身的属性为由将某一类型的主体排除出经济法的适用范围。

三、经营者概念的试界定

就法律体系的统一性和法律语言的明确性而言，同一个概念在经济法项下的不同法律文件中应具有整体意义上的共同构成要件。对中国大陆地区与台湾地区实体法中经营者定义的考察，以及对我国及美国的相关案例的分析，将有助于寻找准确界定我国经济法意义上的经营者概念的方法。笔者试图以两个构成要件、一个社会成本分析方法和一种动静结合的视角对经营者概念作出界定，以供参考。形成上述界定模式的理由有以下几点。首先，两个构成要件是经济法中经营者概念形成的基础，为描述经营者提供了一个具体的语词环境。其次，在满足两个构成要件的基础上，通过对某个主体纳入经营者范围与否的社会成本进行比较分析，以决定是否应当将此主体认定为经营者，可促进经济法学效率的提高。最后，动静结合的视角能够保证经营者概念的界定与社会发展同步，不至于造成概念的僵化与固步自封。

1．两个构成要件“从事商品生产、销售或者提供服务的活动”是某一法律主体构成经营者所必须具备的行为要件。经济法主体的特殊性不在于范围的广泛性或行为的特定性，因为主体范围的广泛性、行为的特定性等特性是经济法项下所有部门法主体共同具备的，它们并不能准确地将经济法主体与民法、商法、行政法主体区别开来。立足于民法领域时，无论是王侯将相抑或是平民百姓，无论是政府机关抑或是小微企业，均以平等主体视之，他们之间的行为皆须奉行诚实信用、平等、自愿等民法基本原则。而在行政法视野中，行政主体和行政相对人之间的地位关系明显不同于民法领域。同样，在经济法领域考虑经济法主体的特殊性时，应当立足于经济运行实际，以各个市场主体的力量强弱为依据，借助于法律的抽象归纳技术予以设定。与其他法律部门的主体相比，经济法主体有着更为具体的、与其经济职能密切相关的构成要件，“往往是对自然人或组织体在参与不同的经济活动中所扮演角色的进一步具体规定”。例如，民商法视野下的企业法人只是在从事商品或服务经营活动的过程时才成了经济法主体。此外，就我国大陆的经济立法趋势而言，其界定经营者时已逐步由突出其本质上的营利性转向一般意义上的经营者。而我国台湾地区和美国的法例、判例也不约而同地呈现出以行为标准界定经营者的现象。出现此种现象的法理在于，作为重要的经济法主体之一，经营者承载着一部分经济法的价值追求。正如王保树所指出的，“市场主体行为的公共性影响越来越突出……社会公共性决定着并表现在经济法主体上”。在界定经营者概念时需要将经营者放入经济法律关系中进行审视，并考虑到其经济法的价值所在。保护商事利益、促进商事交易的商法价值追求反映在它的主体上即为商法主体的营利性。而在经济法追求全社会的实质性正义的价值取向下，界定经营者这一经济法主体时不应再突出其主体上的营利性。“可能对交易安全或市场竞争秩序产生影响”是经营者的影响效果要件。交易安全和市场竞争秩序是影响社会公共利益的两大方面：一方面，基于现代交易的特点，经营者往往掌握着市场交易中的优势信息，因而有能力借助其优势地位对交易安全产生影响；另一方面，经营者为了追求其利益的最大化，可能会实施一些行为以打压其竞争对手，其行为可能在传统民法上不具有违法性，但该行为会对相关市场的竞争秩序产生负面影响，致使其竞争者或消费者的合法权益受到损害。正是由于经营者具有产生此类影响的能力，经济法才需要对其行为加以规制。以公立医院为例，在其与患者的关系层面，不因其事业单位的性质而否认二者之间存在医疗服务交易关系。在此种交易关系之下，公立医院有可能对患者的知情权、医疗服务的质量等产生影响。相比一般的私立医院，公立医院掌握着大量的优质医疗资源，且在运营资金方面能够获得财政补贴，往往在市场竞争中更具优势，因而更易于利用其优势对医疗市场的竞争秩序施加影响。

2．社会成本分析方法在经济法追求“效率优先、兼顾公平”的背景下，评判经济法主体适格与否时应当考虑其社会成本因素。在具体的司法实践中，尤其是面对某一新型主体是否属于经济法意义上的经营者时，可以将社会成本分析方法作为参考因素，将某主体纳入经营者之后所可能产生的司法成本、交易成本等，与不将其纳入经营者所可能造成的相应成本相对比，做出使其社会成本相对较低的决策。在适用此方法时，其成本的分析应尽量周全，应考虑其显性成本和隐性成本，以及相关社会群体的各自成本。例如，将公立医院纳入经营者范围，虽然其自身的运营成本可能有所升高，但医疗服务的消费者将节约诉讼成本，借助《消费者权益保护法》获得更为全面的赔偿，私立医院也将因此节约与公立医院竞争的成本，从而促进竞争实现公平化、良性化发展。

3．动静结合的视角在我国市场经济体制不断深化和经济全球化的大背景下，新兴经营者类型的出现必将伴随着一部分经营者行为模式的转变，因此，在界定经营者的过程中需要基于动静结合的视角，在某一主体的行为方式或影响效果发生变化时需对其是否属于经营者范畴作重新审视，而不应固守原有的认定结果。以公立医院为例，如果说在2003年不将其纳入经营者范围主要是考虑到其事业单位性质，那么随着完善社会主义市场经济体制的举措日益落实和新医疗改革方案在2009年转入施行阶段，公立医院在经济法中所发挥的作用已完全与一般的私立医院相当，便不能再让事业单位性质成为医院推托、否认责任的“保护伞”。

4．经营者试界定的实际运用为检验上述经营者的试界定是否正确，将其运用于新兴团购网站的判定。首先，团购网站对于商品（服务）供应者而言所提供的服务是运营网站这一交易平台并为之招揽消费者，而对于消费者而言则是为其提供一大批相对优质而实惠的商品或服务以备选择。团购网站一般通过给商品（服务）供应者提供服务来赚取利润，因而可以确定它所从事的是提供服务的活动。其次，团购网站不仅拥有对其所提供的服务制定合理价格的权利，还享有在与商品（服务）供应者协议的最低折扣范围内确定具体折扣额度的权利。这两个层面的价格制定权使得团购网站拥有了对市场竞争秩序产生影响的可能性。再次，随着团购网站的新一轮洗牌，目前存活下来并继续发展的团购网站一般都会有一系列保障交易安全的措施，如美团网在与DQ产生纠纷时及时作出了先行赔付的决定。类似的措施还包括推出“随时退”“过期自动退”“不满意免单”等服务和其他交易管理制度，这一方面是团购网站为了吸引消费者，从而在与其他团购网站的竞争中脱颖而出所使用的手段，另一方面也是团购网站保障团购交易安全的手段。此外，团购网站经营者代为收取交易款项并依据实际订单消费量与商品（服务）供应者结算的运作模式，不仅保护了交易款项的安全，也更好地促进了买卖合同的实际履行，因为预付了交易款的消费者倾向于尽快获得其所购买的商品或服务。由此可见，团购网站正在对以团购形式出现的交易活动的安全产生越来越显著的影响。因此，团购网站属于提供网络交易平台服务的经营者。由以上分析可知，团购网站符合经营者的两个基本构成要件。从社会成本分析方法来说，将团购网站纳入经营者的范围是符合当前的司法实践的。一方面，消费者在面临网上团购消费纠纷时可以直接以《消费者权益保护法》为依据至法院，以节约其在维护自身权益时的成本；另一方面，对于团购网站而言，经营者地位的确认有助于其对自身的权利及义务进行准确的定位，及时采取措施规范自身的经营行为。从整体而言，将团购网站界定为经济法意义上的经营者，有利于降低社会整体交易成本，符合效率优先原则。最后，以动静结合的视角观察团购网站，信息化的加快推进、线上交易与线下交易的趋于融合，以及团购这一消费方式的普遍化、日常化，都将成为我们将团购网站纳入经营者范围的理据。

规模经济和范围经济的概念篇（3）

第一，早期产业集聚理论研究。亚当?斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》中，根据绝对利益理论、，从分工协作的角度，通过产业聚集对聚集经济做了一定的描述，他认为产业聚集是由一 产业聚集理论群具有分工性质的企业为了完成某种产品的生产联合而组成的群体；大卫?李嘉图根据比较利益学说，研究了生产特定产品的区位问题，也指出了产业聚集所形成的聚集经济问题。韦伯指出产业集聚是源于各种因素的集中和彼此相互作用带来的经济收益、成本节约动机下的产业集中。Krugman（1991）认为产业集聚就是大量的产业集中。

第二，现代产业集聚理论早期研究。波特在《论国家竞争优势》中将企业集 群与一个地区、一个国家的竞争力联系起来,创立了产业集聚的新竞争经济理论，指的是属于某种特定产业及其相关支撑产业、或属于不同类型的产业在一定地域范围内的地理集中。与此相对应的英文是 cluster，也有叫产业集聚的，具体表现是在一个适当的区域范围内，生 产某种产品的若干个同类企业、为这些企业配套的上下游企业、以及相关的中间服务业，高 密度地聚集在一起，从而显著地降低生产和交易成本要研究产业集聚，

二、基于核心概念的产业集聚理论综述

对产业集聚的研究，各学派所取得的一致意见是外部性是产业集聚的源动力，而外部性又是规模经济所致，交通运输费用在解释产业集聚时非常重要的。因此，对上述重要概念和范畴的研究和辨析也构成了产业集聚研究的重要部分

第一，外部性。Marshal将外部性分为三个层次：一是劳动力市场共享；二是专业化中间产品和服务；三是公司创新导致的技术外溢。前两种称为金钱外部性，其特征是在降低本企业成本的同时并没有减少其它企业的效率；最后一种称为技术外部性,特征是每个公司都不能排他地完全拥有自己生产的技术和知识。Marshal的外部性概念是后来研究产业集聚难以绕开的核心概念。

第二，规模经济。规模经济由马歇尔最早提出，他将规模经济分为两类：内部规模经济和外部规模经济。前者是指随着企业自身内部规模的扩大，企业成本减少，效率提高；后者又分两种情况：区域化经济和城市化经济。区域化经济是行业层面的规模经济，指在企业投入没有任何变化的情况下，行业规模的扩大导致单个企业生产效率的提高；而城市化经济是行业间的规模经济，指在企业投入没有任何变化的情况下，由于城市整体规模的扩大使得企业生产效率的提高。城市化经济和区域化经济被认为是集聚效应的两种形式。

此外，Henderson还指出，专业化城市产业更依赖于区域化经济，因为这种专业化城市可能就以生产某种标准化工业产品为主，更依赖于行业内的集聚；而大都市的产业集聚更依赖于城市化经济，因为大都市中的产业，如高新技术产业、处于产品生命中期的成长阶段的、未标准化的产业需要的是差异化的市场环境、丰富的人力资本、巨大的市场容量等。专业化城市和大都市集聚对规模经济的要求是不一样的。

规模经济和范围经济的概念篇（4）

1 多元化经营与规模经济

1.1 多元化经营的涵义

多元化经营，又称多样化经营，是指个别企业供给市场不同的产品和劳务的增大，也就是企业生产多种产品或提供多种劳务。一般认为多元化与专业化是相对而言的，专业化是市场经济社会化大生产的客观要求，是企业成长的必然选择，高度的专业化可以带来单位产品成本的下降而获得规模经济；而多元化是企业发展到一定阶段继续成长必然面临的现实选择。

1.2 规模经济的内涵及扩展

（1）规模经济的内涵。规模是指生产系统的大小，它一般由固定资产、职工人数与生产能力的大小或多少来衡量。规模经济则指企业或工厂扩大到一定规模，由于固定成本可以分摊到较大的生产量而成本下降，其存在基础是一些产品或设备的整体性以及生产活动的不可分割性。一般认为规模经济是现代化大生产的客观要求，是与专业化经营联系到一起的，且企业实现规模经济有一个前提，即市场容量足够大，产品价值的实现不存在困难。

（2）规模经济的扩展———范围经济的提出。随着企业多元化的发展，对规模经济的认识也有了深化，有人提出范围经济的概念，并提出要将范围经济纳入规模经济的范畴。范围是指生产系统的集合分散程度，范围经济来源于生产活动的多样化，企业内部生产多样化或数个企业完成不同的生产又相互协作。存在的基础是某些生产活动的可分割性。范围经济的本质上是对企业剩余资源的利用和共享。范围经济的存在似乎为多元化经营提供了理论基础，但显然范围经济的存在也不是普遍和任意的，许多企业滥用范围经济盲目多元化其实是逆逻辑而行，结果导致范围损失。

2 多元化经营面临的风险

（1）非关联产业的多元化经营。新进入的产业存在明显的规模经济性，则对企业存在较高的进入壁垒，此种情况下一般不能通过直接投资来进入，通过对该产业内现有厂商的兼并或收购是较为现实的选择。即使如此，也存在较大的风险。首先，可能因为收购兼并的成本太高、投入太大，对企业原产业的规模经济提出了更高的要求，原产业必需能提供足够的现金支持；其次，收购或兼并后的整合可能时日较长，难以收到满意的效果，企业容易陷入两难困境。正因为这样，非关联产业的多元化经营因进入、退出都存在较高的壁垒，企业都不愿轻易涉入。

（2）某些“游牧民族式”的企业对收益较高的行业的逐利行为。除了要考虑到许多企业相继进入后，新行业收益率的变化可能会使之成为食之无味、弃之可惜的“鸡肋”，同时还要考虑进入壁垒虽低，但退出壁垒却高的后果（典型的多元化陷阱），而且更为重要的是不能盲动，要考虑到各“元”在技术、生产、销售、管理等要素上的相关性，也就是力求获得内部的范围经济效益。

（3）建立在企业现有资源基础上的多元化也必须考虑规模经济问题。虽然企业拥有剩余资源是多元化经营的前提或必要条件，但不是充分条件。其剩余资源的量不足以转移到其他产业领域利用。就是对大企业来说，剩余资源也有一个度量和合理利用的问题。

（4）建立在核心能力理论上的多元化。它体现在两方面：一是企业已经拥有核心能力，进行多元化是把核心能力在多个行业领域内重复使用，对目标行业的选择要考虑核心能力的适应条件，以及核心能力在新行业内的重要程度，即延伸的领域与原领域能否产生协同的范围经济性；二是企业尚未建立核心能力，基于对核心能力的认识，通过多元化来构筑核心能力，这时往往要对其他行业进行收购、兼并，并进行剥离、清理、整合，往往还须伴随着业务的对换和战略联盟的建立。此时多元化目的是长远的，而不是急功近利。

3 多元化与规模经济相容

（1）纯粹的规模经济是在专业化经营之上。它对产品实现即市场规模存在较高的要求，但在现代经济社会，需求的多样化、个性化迫使企业进行多品种小批量甚至是定制化的经营和组织生产，因而出现了多元化与范围经济的概念。这其实是对范围经济、多元化经营概念的延伸。规模经济主要是指量的规模，如资产、职工人数和外在需求的规模，而范围经济是指质的规模，是核心能力、核心技术、战略性资产的规模，是对现有核心能力的规模利用，是对抽象的能力利用的规模，多元化则是对核心能力的多方面扩张和利用。多元化如果逆规模经济而行，则风险太大、困难重重。

（2）相关多元化是多元化与规模经济相协调的体现。理论界推崇相关多元化，实践证明相关多元化成功率较高，这是因为相关多元化与规模经济相协调而存在以下潜在优势：多元化的各个“元”———战略业务单位之间可以共享同一战略性资产，从而可以获得规模经济优势；利用建立和维持某一战略业务单位现有战略性资产的过程中积累起来的核心能力，可以提高另一战略业务单位的现有战略性资产的质量，使现有战略性资产的规模进一步增长；利用在建立现有业务的战略性资产的过程中开发的核心竞争力，可能会更迅速地或以更低的成本去创立一项关于新业务的战略性资产，这显然是对现有核心能力的规模利用；相关多元化可能会增强现有的核心竞争力，因为在建立新业务的战略性资产过程中，公司会学到新的技能，这反过来又会提高现有业务的战略性资产的质量，这是核心能力的聚合效应。

规模经济和范围经济的概念篇（5）

近年来，不断兴起的“城镇周边游”、“一日游”、“自驾游”、“短程自助游”等近距离旅游形式，受到广大旅游者的青睐，简直就是旅游业发展中的“返祖事件”。旅游者的注意力由“核心景点”、“著名景区”、“中心大城市”、“人造景观”等焦点资源逐渐转向“民俗古风”、“乡村农家”、“生态自然”等散点资源，旅游者并不满足于单调的一点一景，一地一游，而是希望遍地是景，沿途观光。这就使得两点一线的旧的旅游规划模式难以满足游客的需求，这也对于近距离旅游资源和近距离旅游规划提出了更高的要求，在这样一种需求和背景下，从沿海城市圈到内陆市县纷纷提出要界定和打造自己的“一小时旅游经济圈”，但“一小时旅游经济圈”的概念及其价值一直没有引起旅游业界的相应重视。本文就将对此现象和概念进行一个理性的梳理。

一.“一小时旅游经济圈”概念的来源

（一）小时旅游圈

所谓“小时旅游圈”，就是以一个城市为中心，结合周边的一两个城市组合成一个旅游产品，而且互相之间的车程只需1小时到3小时不等，让游客在一个周末就可进行一次完整的旅游[1]。

（二）一小时经济圈

一小时经济圈是重庆市2006—2007提出的重要的城市经济发展理念和政策，具体含义是以重庆市主城为核心、1小时车程为半径的范围内，打造一个具有明显聚集效应、规模经济和竞争优势的城市群。

（三）一小时都市圈

一小时都市圈是沿海经济发达、城市分布比较密集的地区为了实现圈内各种资源的共享，而以某一个城市为中心，一小时车程所能到达的区域。

以上几个相近概念的提出，散见于一般的新闻报道和报刊杂志中，从对概念用语及逻辑结构的分析可以发现这几个定义都缺乏精密性，或者说缺乏理论意义的探究，但是却给我们提出和界定一小时旅游经济圈的概念提供了参考。

二.一小时旅游经济圈概念的多角度考察

（一）一小时旅游经济圈概念之“旅游圈”

旅游圈是为了获得最佳经济、社会和环境效益，以旅游资源为核心组成的具有一定地理范围的协作区域，是一定区域内各种旅游经济要素间相互联系、相互作用而形成的区域空间组织形式[2]。根据这种即成的旅游圈概念，旅游圈是一种非常复杂的区域，有着相对复杂的经济、社会功能，被赋予了超越了旅游学价值的意义。

旅游圈是一个旅游地区位概念，也可以称作旅游区，是旅游者对居住地外的旅游和休闲活动进行的空间选择，它是通过与客源地和周边旅游目的地的空间联系以及交通的可达性来体现。一个旅游区的选择和区划就是要通过对资源区位、客源区位和交通区位三个方面的考察，来确定一个旅游区是否有存在的价值，其根本目的是，通过地域定位、定性、定量、定界等一系列手段，来协调旅游者、旅游地、旅游企事业三者对旅游地域范围的不同要求之间的矛盾，为旅游系统的健康运行划定一个合理的地域范围或地域系统。同理，一小时旅游经济圈就是用时间来界定旅游者对居住地外的旅游和休闲活动进行空间选择范围。

（二）一小时旅游经济圈概念之“一小时”

要确定一小时旅游经济圈的真正内涵，最最核心的问题是如何给“一小时”以适当的定位，这是一小时旅游经济圈概念生成的理论关节点，下面我们将从三个方面来进行界定。

首先，作为以时间来定量的一小时旅游经济圈我们必须先从交通区位方面进行考察和界定，才能认识到它存在的时空范畴和形象定位。所谓交通区位既旅游地的可进入性问题，指各种交通方式在空间上的组合关系[3]。交通区位的质量在提升现代旅游地竞争力的过程中起着越来越重要的作用，在当前的旅游大环境下，“酒香不怕巷子深”的时代已经过去了。快节奏、高效率、短假期、重压力之下的现代人，并不想在旅游的路途中浪费太多的时间，这也是全国各大景区争相提升自己的交通区位质量的重要原因，也是一小时旅游经济圈受到游客青睐的重要原因之一。

一小时是一个时间概念，它在一小时旅游或是在一小时旅游经济圈中起着定位空间的作用，不同的旅行方式和交通方式都会有不同的空间区域。但一小时更重要的作用是一种心理概念，每个旅游者都希望自己的旅途花费的时间是短暂的，交通是快捷的，尽量缩短交通距离，而一小时正是给予旅游者这样一种强烈的心理暗示，只需要一个小时你就到达的目的地，剩余的时间都是你尽情享受的时间了。当然，如果用飞机一小时的飞行里程来定量一小时旅游经济圈，那是没有现实意义的。根据现在人们最常使用的交通工具和当前旅游者进行近距离旅游普遍采用的方式来看，最合理的定量方式应该是以旅行者居住地的城镇中心区为圆点，私家汽车的一小时行驶里程（世界各国对此类汽车限速标准在88—130公里之间）为半径上限，这样一个环形旅游区域，才是我们一小时旅游经济圈的概念生成的空间范畴和形象定位。

其次，从客源区位方面来考察，我们会进一步认识到“一小时旅游经济圈”存在的经济价值。所谓客源区位是指旅游目的地相对其他地区居民出游能力的空间关系[4]。出游能力受多种因素的影响，自然、历史、文化、经济等都在某种程度上影响特定区域出游人数的比例及出游距离、时间和消费水平。一般而言，现实的出游能力有两个方面构成：一是居民的出游意愿；二是居民的支付能力。而后者是出游能力的决定性因素，近年来我国东部沿海地区出游人数明显高于中西部地区，大城市出游人数明显高于中小城市，就是明证。此外，旅游业的一个显著特点就是具有随距离衰减的规律，特定旅游地所吸引的客源有一定的范围界限。有研究成果表明，中国城市居民出游和休闲活动有80%集中在距城市500公里的范围内[5]。这就是为什么我们很多的大中型城市不仅在规划发展自己的“一小时经济圈”，还在编制自己的“一小时旅游经济圈”规划的原因吧。

再次，从资源区位方面考察，我们会认识到一小时旅游经济圈存在的旅游资源依托和优势所在。所谓资源区位指特定区域内某旅游地的旅游资源在空间位置上与该区域其他旅游资源的组合关系，亦即旅游资源在各自竞争中的比较优势[6]。旅游资源的区位优势是建立在“吃、住、行、游、购、娱”这旅游六要素的基础之上的，而无论是从这六要素的顺序关联，还是主次关联上讲，吃、住、行的作用都是举足轻重的，游是旅游的核心内容，购的地位则并不显得那么不可或缺，娱的作用现在有了很大的提升。游的目的很多，旅游者一般把观光作为它最原始的目的，但旅游者也可以是只为了吃，为了购，为了娱，甚至为了住，为了行而去游。如果说传统的长距离旅游以观光、购物为目的居多，如长途跋涉到风景名胜地览胜，带足现金到购物天堂购物等等，那么近距离旅游就是以吃、娱、行为目的居多，从市中心到郊区去吃一餐绿色、美味又廉价的农家饭；到山青水秀、空气清新、景色怡人的乡村住上两天换换环境和心情；骑车或步行向郊区进发锻炼锻炼身体，体验体验行走的快乐等等。

（三）一小时旅游经济圈概念之一小时旅游

根据一小时旅游经济圈在交通区位中的定量分析，即在一般的城镇核心区周边100公里的范围内，它有没有旅游资源？有多少旅游资源？旅游资源的竞争力在哪里呢？所有的旅游资源是否都能成为旅游目的地呢？在这里首先我们要明确旅游和旅游资源的含义，国际通行的旅游定义是“以消遣、公务、朝觐等为目的到惯常环境之外的地方旅行，时间在十二个月之内的游客的活动”。甘枝茂、马耀峰则把旅游资源定义为“凡能够吸引旅游者产生旅游动机，并可能被利用来开展旅游活动的自然、人文客体或其他因素，都可称为旅游资源”。在国际通行的旅游定义认为只要是“惯常环境之外的地方”都可以成为游客的旅游目的地；甘枝茂、马耀峰的宏观而又开放的旅游资源定义这两者都对我们发掘一小时旅游经济圈中的资源区位优势提供了广阔的理论外延。因为“惯常环境之外的地方”和“能够吸引旅游者产生旅游动机”的地方都是无处不在的，假以大中型城市核心区为起点，以100公里为半径向外扩展，我们可以发现多少“惯常环境之外的地方”和“能够吸引旅游者产生旅游动机”的地方呢？在一小时旅游经济圈内，旅游资源可能是丰富的，旅游资源的区位优势也是相当明显的。

众所周知，旅游的定义必须包含三个方面的因素：出游的目的；旅行的距离和逗留的时间。传统旅游的概念是建立在旅游出行目的的基础上的，如李天元关于旅游的定义“是非定居者出于和平目的旅行和逗留而引起的现象和关系的总和。而国际通行的旅游定义是“以消遣、公务、朝觐等为目的到惯常环境之外的地方旅行，时间在十二个月之内的游客的活动”。根据这两种旅游概念，我们可以一小时旅游首先是一种旅游现象，而且是有着很大的存在和延伸空间的旅游现象，但核心的界定是可进入的时间和过程只需要小于或等于一个小时。所以无论是那种旅游者，都可能是一小时旅游的实施者和享受者，一小时旅游更多的是强调交通耗时而不是旅游时间的限制。

三.一小时旅游经济圈概念的内涵与外延

综上所述，一小时旅游经济圈的概念就比较明确了，是旅游者对居住地外的旅游和休闲活动进行空间选择的范围是乘座或使用一般交通工具一小时之内就能达到的环状区域，一般不超过周边100—150公里的范围。

作为旅游形象定位它是一种常态旅游，讲究日常性、高频性，还要能够保持一定的规模，控制经济型的消费。

作为旅游形式，它还是一种相对比较随机的、无序的、散漫的旅游，不需要太强的计划性的旅游形式；它是旅游者可以用的最灵活的方式，即以最放松的心情，最节省的花费得到和其他任何旅游形式同样的享受和满足。

作为旅游区域规划，它是圈层布局、网状通达、遍地是景点、点点可游憩。它不需要特别科学严谨的模式，往往是既有资源的随机组合，又有产品在一般意义上的推介。它可以有着相同的规划特色，也可以出奇制胜。

作为旅游目的地，它是一种区域性的、旅游资源较为密集的、近距离的旅游目的地。它还是日常旅游、周末游、自驾游等常态旅游模式的首选目的地，旅游者只要高兴哪里都可能是旅游者的目的地。它的口号是“白天在城里上班，傍晚在农家吃饭”，“生活因一小时而改变”等。

此外，特别要强调的是这个概念中有几方面的不确定性，一是旅游者的范畴没有明确的界限，可能超过24小时也可能不超过24小时；二是居住地的界定也有变化，不一定是家庭居住地，也可能是住宾馆、借宿、野营等方式的居住地；三是交通工具的不确定，在现阶段是除去飞机之外的其他交通工具，也可以步行；四是目的地区域的不确定，除了地域上的布局，还有心理上的期许。

参考文献：

[1]刘永刚：《充分利用旅游资源“小时旅游圈”圈进城间游》，记者中国消费者报，2004年/08月/27日/第A08版/。

规模经济和范围经济的概念篇（6）

关键词：商主体 企业 资合

提 纲

一、各国商法对商主体概念的界定

(一)法国

(二)德国

(三)日本

(四)美国

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

(一)公司

(二)独资企业

(三)合伙企业

(四)股份合作制企业

四、不具备企业形态的商主体表现形式

(一)个体工商户

(二)农村承包经营户

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。

一、各国商法对商主体概念的界定

各国由于立法理念的不同，对商主体概念的界定也不同，没有形成统一的标准。

（一）法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了通常所说的规制商主体的客观主义原则。

（二）德国。德国旧商法仍以商行为来界定商人，1900年的德国新商法典则确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。同一行为，商人为之适用商法，其他人为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。

（三）日本。日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。这种做法融合了客观主义原则和主观主义原则，因而被称之为折衷主义原则。

（四）美国。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介人的人。”

上述界定标准中，以日本商法典为代表的折衷主义原则将概括主义与限制列举主义有机结合，对商主体概念的界定较为合理，为世界上多数国家采用。我国在制定商法典时也应以折衷主义为界定商主体概念的原则。此外，随着商品经济的发展，“商人”的提法已不适合现实需要，因此我国在立法时应统一使用“商主体”这一概念。

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

商主体如采用不同的标准，其表现形式的划分也有不同，传统上对商主体划分的理论有：依商主体是自然人还是组织体以及组织形态为标准，可以将众多的商主体分为商个人、商法人和商合伙；依据商主体是否以注册登记为其条件，可以将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人；依商主体的规模为标准，商主体可以分为大商人和小商人等等。这些分类标准在现代社会发展中受到了不同程度的挑战。

将商主体分为商法人、商个人和商事合伙与现实经济的发展产生了冲突。比如独资企业属于商个人的一种，又因其以组织体形态出现而成为企业类型之一，这就使该种划分与企业在外延上形成一种交叉关系，不尽合理。

将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人的典型是德国商法典，由于采取主观主义原则，德国商法对上述三类商人具体从事的行业作了规定，这使法律具有了保守性，难以涵盖新兴行业，也增大了规范的复杂性。而且按经营范围来划分商主体也使得某些企业和经济领域受到了不公正的待遇。德国也已着手修改商法，试图增加商主体表现形式划分的简明性和可操作性。

将商主体分为大商人和小商人是以商主体规模为标准，姑且不论单纯以资本金额来判别商主体的规模是否合理，这一划分也很难跟上时展，因为资本金额的实际价值会随着通货膨胀等经济因素变动。况且所谓“大商人”这个概念的提出只是为了与小商人相对而言，并不具有法律意义。这显然不符合建立商主体表现形式体系的要求。

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予以科学的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

企业是出自经济学、经营学上的概念，是指“经营性的从事生产、流通或服务的某种主体，作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体”。 企业这个概念被引入法律是为了弥补传统商主体概念的不足，“商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织”， 于是企业便与商法联体，增添了商法的活力。

随着社会的进步，经济的发展，以自然人个人名义或以“家庭”、“户”的名义所进行的商事活动，无论是在商事交易的数量上，或是总的数额中所占的比例都很小。在大量涌现的商事交易中，以主体身份参与其中的主要是企业，企业已成为商主体的主要表现形式。因此，按企业的组织形式，以是否具备企业形式来划分商主体是现代划分的趋势。由于典型意义上的企业的本质与商主体的本质，其存在价值是一致的，所以在划分我国商主体的表现形式时，应该以企业为中心。

20世纪以来，企业在不同社会制度、不同生产力发展水平的国家，显现出不同的发展变化轨迹。在资本主义国家，企业主要以公司、合伙、独资的形式存在，且随着生产力的发展，公司逐渐成为占据主导地位的企业组织形式。在我国，过去由于受所有制观念的束缚，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业，这种划分在现代市场经济条件下是不符合时代要求的。要按照市场经济的要求划分企业类型，首先应当明确现代企业制度的目标模式是资本结合，而非人合或劳合。企业设立时的出资数额是企业对外交往信用度的衡量标准，并最终成为企业承担责任的基石；企业于经营中所积累的财产亦是企业财产的重要组成部分，是企业作为独立主体的重要基础。资合一方面有利于企业减少投资风险，吸纳资金，增强竞争力，更大程度地提高资本利用率；另一方面，资合能使企业吸收的资本在一定程度上摆脱地域、血缘的限制，符合现代市场经济活动所要求的稳定性特征。

以资合为目标模式的现代企业制度，就是公司制度。当然企业采取一个目标模式，总体上朝资合这一目标发展，并不是说企业只能有一种类型。相反，在经济发展的不同时期，应当允许存在、也必然会存在其他的企业类型。我国正处于建设社会主义市场经济体系的时期，更是需要不同类型的企业共生共存，以促进我国经济的发展。目前，我国的企业可以分为公司、独资企业、合伙企业及股份合作制企业。

（一）公司。公司的概念在现实生活中的应用有泛化的现象，甚至成为了企业的同义语，产生了负面作用。本文所称公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。在我国，公司分有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司是有限责任公司的特殊形式。公司是独立的法人，公司的股东以其出资额或所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司已成为现代企业的主要形态，我国建立现代企业制度的方向就是对国有企业进行公司制改革。

（二）独资企业。独资企业是商个人进行经营的企业形式，依我国法律规定，独资企业指企业资产属于私人个人所有、雇工8人以上的营利性经济组织。独资企业在管理上有较大自由，适合于小规模经营，在各国企业中占有一定比重，构成商主体不可忽视的一部分。但是，独资企业资金来源有限，难以扩大生产经营。同时，出资者对企业要负无限责任，风险很大，所以在市场经济条件下，独资企业的发展会受到限制。

（三）合伙企业。合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙实现了对商个人的超越，使资金来源更多，生产规模得以扩大，经营负担和经营风险也得到了分散，推动了生产力的发展。合伙企业经营较灵活，成员结构较稳定，人合性质很强。我国的传统文化中一直有“重义轻利”的思想，讲究人情关系，适合合伙企业的存在和发展。

（四）股份合作制企业。股份合作制企业是我国特有的一种企业形式，是在国有企业改革的过程中逐步探索出来的，在股份制和合作制的基础上产生的新的企业制度形式。股份合作制企业大多数是职工出资参股，共担风险。在坚持国有大中型企业的公有制的同时，有步骤、有选择地放开国有小型企业和集体企业的所有制结构，是符合我国当前实际的。

以上是以企业的组织形态为前提所进行的划分。在国内还有一种分类方法是把企业分成三资企业、国有企业和集体企业，这与上述类型并不是一种意义上的提法。中外合资企业是有限责任公司；中外合作企业中，法人型合作经营企业为有限责任公司，非法人型的实质上是合伙企业；外资企业是有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。因此，三资企业也属于我国商主体的范围，但并不是独立于上述类型之外的企业。

我国很早就提出了改革国有企业，建立现代企业制度的目标。已经进行了公司制改组，或采取了股份合作制模式的国有企业和集体企业，无疑都属于商主体的范围。那些在短期内不能改组的、没有条件改组的国有企业和集体企业，只要它们在市场交易中以经营体的身份出现，都应纳入商主体的范围，并在条件或时机成熟时使其真正商主体化。

四、不具备企业形态的商主体表现形式

商主体的主要表现形式是企业，除此之外，还有部分不具备企业形态的个体经营者也应纳入商主体的范围。在我国，主要是个体工商户和农村承包经营户。

（一）个体工商户。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。” 个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。

（二）农村承包经营户。农村承包经营户指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户”。 农村承包经营户是我国改革开放的一个创举，对于增加农民收入，繁荣农村经济起到了巨大作用。更为重要的是，我国有几千年“以农为本”的社会理念，商业发展在农村一直阻碍重重。而农村承包经营制度将商业文明的种种观念引入农村，加速了农村的现代化进程，也从客观上开阔了广大农民的眼界，提高了农民素质。

另外，我国还存在着一些从事小商品买卖活动的人，如摊商、流动商以及手艺匠人等，有时无需经过工商登记也可进行买卖活动，对于他们是否属于商主体还有争论。笔者认为，只要他们具备了最起码的经营形态，或相对固定的经营场所，或一定的字号，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行管理时应当尽量宽松，管理手段、管理内容等也可根据各地实际情况由各地管理机关自主决定。

参考文献：

① 范健： 《商法》，第2版，北京，高等教育出版社，北京大学出版社，2002年，29页。

② 赵中孚： 《商法总论》，第1版，北京，中国人民大学出版社，1999年，78—79页。

规模经济和范围经济的概念篇（7）

遗产，从字面意义上来讲，就是遗留的财产，其包含两个方面的界限。首先，在时间上是自然人死亡后遗留的财产，因此是在被继承人生前就已经存在了的；其次，它是一种财产，不具有财产性的东西不能作为遗产。因此，在身份具有财产性的时代，身份也是一种遗产。罗马法中关于“法律地位”的继承实际上就包含了身份的继承。[1]各国对于遗产的界定均是在此两个限制的基础上进行的。《德国民法典》第1922条规定:“自一人死亡之时起，其财产全部转移给另外一人或数人。”这一规定虽未直接规定遗产概念，但“死亡之时起”和“财产全部转移”的限定已间接给出了遗产的含义。《瑞士民法典》第560条有关“继承人因被继承人死亡取得全部遗产”的规定，则是概括性地直接规定了遗产的含义。我国现行《继承法》关于遗产的界定采取的也是概括式的方式。我国《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。wWw.133229.COm”这一定义为遗产概念的确定设置了四个限制性条件，即时间限制、性质限制、主体限制、来源限制。据此，确定某项客体是否属于遗产，就应从这四个限制性条件入手。

其一，时间限制，即能够作为遗产的财产必须是在被继承人死亡前就已存在。以公民死亡为时点，死亡时已经存在的财产才可能成为遗产，死亡后产生的财产不能作为遗产。比如认为死亡赔偿金应属于遗产的观点，[2]实际上是忽视了遗产概念的时间限制。

其二，性质限制，即能够作为遗产的客体必须具有财产性。继承的对象就是财产，一些人身性的客体不能作为遗产，比如荣誉。荣誉是社会对人的某种特定事项的评价，与荣誉获得者的人身密不可分，人存荣誉存，人亡荣誉灭，因而对于荣誉无继承之说。传统民法把权利分为财产权和人身权，前者以财产为客体，后者以人身为客体，两者构成民事权利的两大基础性权利。然而随着社会的发展，财产权与人身权的分界逐渐出现融合之势，财产权中蕴含人身权的内容，人身权中也含有财产权的内容。因此，一些通过财产而取得的身份属于可以继承的客体，比如通过金钱购买而获得的各种会员资格，以及通过投资而取得的股东地位等。对于这类客体，须分辨出其中的财产性而作为遗产继承，不能简单地因其表象的身份性而否定其可遗产性。

其三，主体限制，即能够作为遗产的财产必须具有个体性。在确定遗产范围时，只能以被继承人的个人财产为限，不能将共同财产全部当成遗产。

其四，来源限制，即能够作为遗产的个人财产必须是来源合法的。《继承法》第3条规定的合法性限制针对的是财产的合法性。依此规定，非法的财产是不能作为遗产的。

在上述遗产含义的界定要素中，时间性、财产性和个体性的限定几乎成为世界各国或地区继承法的共同规定，而对于财产的合法性限定则仅见于我国继承法。我国继承法之所以这样规定可能是基于以下两个方面的原因:一是受当初继承法制定时社会背景的影响。在继承法制定时，人们的法律观念还很淡薄，规定财产的“合法性”有助于人们对遗产的正确认识。二是符合我国民众的思维习惯，即法律保护的应该是合法的财产，如果将非法的财产规定为遗产，则会误导人们追求非法财产的不法习惯。然而经过考察可以发现，用合法性来判断财产是否属于遗产是不科学的，应将“合法性”表述从遗产概念中排除。因为对于财产的合法性判断，需要由第三方机构进行，而不能由继承人自己进行，继承人自己判断作为遗产的财产是否合法没有任何实际意义。财产的合法性实际上指的是财产来源的合法性，与之对应的“非法财产”无非是通过非法手段获得的。如果是被继承人侵占他人财产而获得财产，基于我国民法中的侵权责任或物权保护制度，权利人均可通过返还原物或损害赔偿的方式获得救济，而国外立法往往通过规定共同继承人对遗产的权利瑕疵担保责任予以救济；[3]而真正的权利人如果不主张救济，根据私法领域实行的“不告不理”原则，法律无须主动对其进行干预。如果是被继承人通过犯罪行为而获得财产，则继承人没有义务为国家负责，自有国家司法机关进行追究。因此，在遗产继承中，对继承开始时死者遗留的财产往往采取的是推定合法，而没有必要通过司法机关确定财产的合法性。对于非法的财产，一般是在对其非法性进行追究的过程中启动非法性认定程序的，在没有追究财产的非法性时，非法性认定程序就没有启动的必要。因此，在对遗产概念进行界定时，应将合法性的限制要求予以排除，只规定“遗产是公民死亡时遗留的个人财产”即可。

二、规定遗产范围时应明确其包括债务

遗产的性质是指构成遗产的财产是积极财产还是消极财产，不同立法例所规定的遗产的性质也不尽相同。在罗马法时期，遗产继承采取的是概括继承模式，继承人不仅要继承被继承人的积极财产，对于被继承人的消极财产即债务也要一并继承。正如盖尤斯所说:“遗产继承不是别的，而是对已故者的权利之概括承受。”[4]这里的权利既包括积极的权利，也包括消极的权利。此后的理论发展导致形成了大体两类的遗产概念，一类是英美法系所采用的狭义遗产概念，仅指积极财产，即仅包括被继承人的合法收人、房屋、储蓄、生活用品、牲畜等。另一类为大陆法系采用的广义的遗产概念，其不仅包括积极财产还包括消极财产，即主要是指被继承人的个人债务等财产义务。[5]从我国《继承法》第3条规定来看，其所列举的七类财产都是积极财产，并不包括消极财产。有学者就此认为，我国继承法中的遗产仅指积极财产，而不包括债务，所以得出我国《继承法》采用的是狭义遗产概念的结论，[6]这样的认识是片面的。

关于我国继承法对于遗产概念的界定到底是采狭义说还是广义说，除了重点考察我国《继承法》第3条的规定外，还要结合其他规定来考察。《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”这一规定并不像采狭义遗产概念的英美法系国家那样来对待被继承人的债务。在英美法系国家，继承开始后，由遗产人负责清偿遗产债务后再将剩余遗产分配给受遗赠人（包括继承人）。[7]如果还有可供继承的遗产，这些遗产就只可能是积极财产了。而我国《继承法》第33条规定的债务偿还并不是先偿还债务再继承遗产，而是同时进行。这就意味着继承遗产就要偿还债务，实际上也是对债务的继承。可见，我国继承法中的遗产范围包括了财产权利和财产义务，只不过是立法没有明确对其加以规定而已。

法律在规定遗产范围时若不包括被继承人的债务，对于债权人权利的保护是不公平的。因为被继承人死亡事实的公示性是有限的，如果债权人不知道被继承人死亡的事实，就无法进行诸如债权申报之类的权利主张，一旦继承已经完成，其主张自己的权利要面对的就是众多的继承人。在没有遗产管理制度的情况下，没有明确的遗产管理义务人，就没有人去主动清偿债务了。

按照我国现行《继承法》的规定，遗产范围和债务清偿分别规定在不同的条文，而且不在一个条文逻辑的层面上，从条文设计的位置排列上看是两个不同的制度，即遗产范围制度和债务清偿制度，这种分立对于债务清偿和继承进行都是不利的。继承进行时如果债权人不主张自己的权利，继承人就不会主动清偿债务；在债权人主张自己的权利时，继承人也缺乏继承的积极性从而影响债权的实现。因此，建议在《继承法》修改时应对遗产范围加以明确，使之包括被继承人的债务，并将现行《继承法》第3条和第33条予以合并规定。

三、遗产范围的立法模式选择

确定遗产的范围，首先要找出确定遗产范围的依据。而哪些条件可以成为遗产范围确定的依据，取决于遗产范围立法模式的选择。在世界各国的立法中，遗产范围的立法模式可以归结为概括式、列举式和结合式这三种，但纯粹的概括式或列举式立法模式均不多见，多为结合式立法模式。而结合式立法模式根据其列举的方式不同，又可分为排除性的结合与直陈式的结合两种。排除性的结合是指正面概括性地规定什么是遗产，再从反面排除哪些不是遗产。对于反面的排除规定，又有概括式的反面排除和列举式的反面排除两种。典型者要属《俄罗斯民法典》，该法典一方面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产构成”，另一方面又从反面规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利义务不构成遗产”，其采取的是排除性的结合式立法模式，排除性规定采概括式的排除。直陈式的结合是指正面概括性地规定什么是遗产，再以正面陈述的方式列举哪些是遗产。我国现行《继承法》有关遗产范围的规定适为其例。

遗产范围的立法模式选择是一国在立法时根据本国的具体国情来进行的，世界上并无一个普适性的立法模式，凡是符合该国国情的立法模式就是应予选择的模式。我国现行法上的遗产范围制度主要体现在《继承法》之上，该法第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:（一）公民的收人；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的树木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”第4条规定:“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”

由此可见，我国现行继承法有关遗产范围的规定采取的是结合式的立法模式。它首先概括性地规定了“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，接着又直陈式地列举了具体的七项遗产范围，这样的规定是与立法当时的社会背景相适应的。在《继承法》制定之时，我国还处在计划经济时期，公民个人能够拥有的财产还很少，遗产所涉的范围自然也很小。同时，在计划经济时期国家允许公民拥有的财产范围也受到极大的限制，公民个人对于哪些财产可以拥有、对于哪些财产不能拥有均不明确。《继承法》第3条通过列举哪些财产可以作为遗产，可以帮助公民确定自己的遗产范围，有利于引导公民树立明确的财产追求目标。尽管在现代社会中，国家对私有财产保护的观念发生了根本变化，除了一些特别的财产如国家专有的资源等之外，几乎所有的对人具有效用的物都可属于私有财产的范围，而且这个范围还在不断地向国家专有的财产领域延伸和扩大。此外，对人有效用的物的范围也大大扩充，特别是无体物的财产属性越来越普遍，私有财产涵盖的范围已经不能与《继承法》制定时的情形同日而语了。但是（（继承法》第3条采取的列举式立法模式形成了很难磨灭的法律传统，在《继承法》的修订过程中不应轻易抛弃，而是要对其进行合理的改造。

当然，列举式立法模式的缺陷也是显而易见的，因为任何的列举都是有限的，而社会生活是无限的，以有限的方式去描述和规定无限的社会生活，显然总是滞后的。因此，纯粹的列举式立法模式在《继承法》的修订中是不宜采取的。尽管列举式立法模式具有明显的缺陷，但在很多国家的立法中又都被普遍采用，发挥了不可替代的作用，即明确的导向性作用。就遗产范围而言，在根据其他法规范很难确定某一财产的性质时，如果明确将其列入遗产的范围，就可省却许多无谓的争论。比如宅基地使用权，虽然已被我国《物权法》明确规定为一种用益物权，但对其是否可以继承仍是争论不休，而如果将之列人遗产范围，则这些争论自然就可平息。

由于概括式和列举式立法模式均是直陈式的正面规定，并不足以解决遗产的范围问题，因此还须从反面限制的角度规定哪些财产不属于遗产的范围。所以，在修订我国《继承法》时，应在采取概括式方式规定遗产的概念、以正面列举的方式规定遗产具体范围的同时，以排除式方式明确哪些财产不是遗产。

根据以上分析，笔者对有关遗产概念和遗产范围的立法条文作如下设计:“遗产是自然人死亡时遗留的个人财产，包括:（一）自然人的储蓄等动产；（二）自然人的房屋、宅基地等不动产；（三）自然人的股权等财产权利；（四）自然人的著作权、专利权等知识产权中的财产权；（五）自然人所欠的税款、债务；（六）法律规定的自然人的其他财产利益。与自然人的人身密不可分的权利、义务，不属于遗产。遗产继承应是对全部遗产的继承，不得选择其中的某一部分单独继承。”

四、特殊财产的可遗产性分析

在明确遗产范围的限定条件之后，我们就可运用这些限定性条件来分析某项财产是否可以作为遗产。从客体的角度来说，这就是财产的可遗产性；从主体即继承人的角度来说，这就是财产的可继承性。在我国现行继承法实施的过程中，新出现的一些财产形式能否作为遗产来继承，这也是在修改继承法时必须要解决的问题。

（一）土地承包经营权和宅基地使用权的继承问题

我国现行《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”但是对土地承包经营权流转的方式是否包括继承，《物权法》并未予以明确。笔者认为，土地承包经营权作为一种用益物权，是典型的财产权的一种表现，应是可以继承的财产权利，这是由土地承包经营权的用益物权性质决定的。但土地承包经营权具有强烈的身份属性，在继承时应符合身份特征。如果继承人不是本集体经济组织的成员，则只能通过流转的形式继承土地承包经营权所具有的经济价值。

宅基地使用权作为《物权法》所明确规定的一种用益物权，[8]应该也是可以继承的，只是应对其加以一定的限制，即继承人如果非属本集体经济组织的成员，则不能自由使用，而只能通过转让继承宅基地使用权所具有的经济价值。

（二）股权以及知识产权中的财产权继承问题

我国《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。”至此，股权继承制度在我国公司法上得以正式确立。但是有限责任公司具有人合、资合两合性，资本的联合和股东间的信任是公司成立的基础，因此，股权的继承应兼顾有限责任公司的人合性特征，而不是当然的股东资格继承。

著作权、发明权、技术革新、合理化建议等，这些权利本身包括人身权内容和财产权内容。人身权利不仅由自然人生前享有、不得转让、赠与等，而且在自然人死后也不得由其继承人继承。但是自然人基于著书立说、发明、发现、技术革新、合理化建议等所获得的财产权利，除允许本人生前享有外，还应当允许在其死亡后由合法继承人继承。

（三）虚拟财产之数字遗产的继承问题

作为信息社会下一种全新的文化传承遗产，数字遗产在我国当今的社会中显得相当陌生和新鲜。假如将每个人的数字遗产汇总起来的话，那么互联网所承载的文字、图片、影音就形成了一种人类文化传承的共同遗产，即形成更广义的数字遗产概念，通俗地讲就是互联网上的数字文化遗产。不同种类的数字遗产具有不同的财产性。纵观当前网络运营商提供的数字产品服务协议，不管是免费还是付费的网络服务账号，若使用者在一定时间内未使用或服务期届满，qq，msn等即时通讯工具是不会被注销的，但可能会被网络运营商收回其网络服务账号，而电子邮箱则只要3 -6个月未经登陆就会被冻结继而被注销。如果是游戏账号，因为涉及数字财产的问题，情况会更加复杂一些。

从性质上讲，数字遗产大多是虚拟的，没有太多的现实财产属性。第一，数字财产是基于互联网存在的，不同于现实生活中的实物财产，其民事行为也是在互联网这个虚拟的空间来完成的，很难得到记录交易过程的信息，这是立法工作中一道不可逾越的沟壑。第二，数字遗产的民事主体具有不确定性。第三，qq，msn，e-mail、微博、游戏账号等数字遗产大多具有很强的人身专属性，如果其所有人离开了人世，这些数字遗产的价值大多会随之消亡，其财产价值无法得到反映。

数字遗产往往涉及个人隐私，用户在网络运营商的网站进行注册的时候，后者都会显示一个服务协议供其阅读，只有在同意了对方的服务协议后才可以继续注册。也就是说网络运营商负有保护用户个人在注册时填写的信息和隐私的义务。另外，数字遗产中不排除有死者不愿意让别人知道的隐私。如果数字遗产被继承，也就意味着连同其中的所有联系人的名单被一同继承，这样就违反了公民的通讯自由、通讯秘密以及隐私受法律保护的规定。因此，数字遗产的继承应考虑到这些特点。

（四）遗体和死亡赔偿金的继承问题

随着医学技术的发展，遗体及其器官已经被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能治病救人，而且能促进科学技术的发展，并带来巨大的利用效益。但是由于遗体不具备财产性，因此不属于遗产范围。

由于某笔财产能否作为遗产关键取决于是否属于被继承人死亡时遗留的个人财产，死亡赔偿金虽然在死者被伤害致死的那一瞬间就产生了，但它毕竟是死者死后发生的财产，故也不应属于遗产。

五、结语

基于以上分析，关于遗产范围的立法规定，可以得出以下四个方面的结论:（1）关于遗产概念的界定，可以对现行《继承法》第3条规定进行修正，不设置“合法性”限定；（2）在遗产范围中，应明确规定遗产包括消极财产即债务；（3）在立法模式上，综合采取概括式、列举式和排除式方式进行规定；（4）在对遗产范围具体问题的研究中，有些具有身份性的财产也是可以继承的，但应将其转换为没有身份要求的财产。比如，关于土地承包经营权，非本集体经济组织成员的继承人，可以将该权利进行处分后继承其经济价值；虚拟财产可在去除其身份性后予以继承等。

注释:

[1] 参见[意]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第425页。

[2] 参见张静:《浅谈遗产范围认定中的几个问题》，《太原城市职业技术学院学报》2008年第7期。

[3] 参见陈苇主编:《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第257页。

[4] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编:《婚姻•家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第235页。

[5] 同前注[2]，张静文。

规模经济和范围经济的概念篇（8）

随着科学技术的发展，社会的经济结构和增长方式发生了很大的变化，旅游业也不例外。众多的高新技术被应用于旅游业中，使旅游业呈现出了前所未有的新面孔。但是，旅游业究竟发生了什么样的变化？这些变化有无规律可言？旅游业又会朝着哪一个方向发展？有没有一种理论来解释并指导旅游业的发展？目前学界的研究多从旅游业表面的变化或细节的改变来进行，而较少触及促进并支撑其发展的内在动因这一层面。我们认为，如今覆盖整个经济系统的“新经济”，其实质是新的技术经济范式带来了整个经济结构和系统的变革，从而由表及里地促使旅游业从应用新技术、技能提升到结构重组，社会支持甚至基础理论都出现了新的变化。

一、技术经济范式

（一）技术经济范式的含义

范式这个概念最早是由著名科学学专家托马斯·库恩在其代表作《科学革命的结构》一书中提出来的，本义是指科学理论研究的内在规律及其演进方式。1982年技术创新经济学家G.多西将这个概念引入技术创新研究中，提出了技术范式的概念，并将其定义为选择技术问题的一种模型或模式，而根据这种技术范式解决问题的常规活动模式就是技术轨道，它是由技术范式中所隐含的对技术变化方向作出明确取舍的规定所决定的。此后，C.佩雷兹在1983年发表于《未来》的论文《社会经济系统中的结构变迁与新技术吸收》中又提出了技术经济范式这一概念，从而将技术范式与经济增长直接联系了起来。1988年，另一位著名技术创新经济学家弗里曼与佩雷斯又在合作发表的《结构调整危机：经济周期与投资行为》一文中进一步丰富和发展了技术经济范式这一概念，认为其重要特征是“具有在整个经济中的渗透效应，即它不仅导致产品服务系统和产业依据自己的权利产生新的范围，它也直接或间接地影响经济的几乎每个其他领域，即它所研究的变革就特殊产品或工艺技术而论超出了技术轨迹，并且影响全系统的投入成本结构、生产条件和分布”。

技术经济范式意味着常规，而技术经济范式变迁的过程就是打破常规和建立新范式的过程，技术创新是技术经济范式发生变化的主要原因，技术经济范式即一定社会发展阶段的主导技术结构以及由此决定的经济生产的范围、规模和水平。整个社会经济的发展就是不断打破原有范式、建立新范式的动态调整的过程。

（二）技术经济范式的特征

1.关键生产要素。弗里曼率先提出，在技术经济范式变迁的过程中，关键生产要素起到至关重要的作用。关键生产要素具有以下几个特征：低成本；无限的供应能力；可使用性和广泛的应用前景。在新经济这一新的技术—经济范式条件下，关键生产要素集中体现为信息技术。

2.新技术经济范式的特征。从生产者角度，在厂商和工厂水平上，逐渐出现一种新的“最切实可行的”组织形式。同时出现更多地利用新关键要素的产品，此外，劳动力的技能状况也正在发生改变。企业组织形态上，新发明家—企业家型的小厂商进入到新的迅速扩张的经济部门，并且在某些情况下开创全新的生产部门。大厂商则通过迅速发展或经营多样化，集中于最充分利用关键生产要素的经济行业。从消费者角度，人们的商品和服务消费模式正在发生改变。从社会环境和支持角度，出现了新的投资模式和投资市场，同时，新的基础设施投资和建设的高潮正在进行中，新的发展观———可持续发展观已经被越来越多的人接受。

二、基于新技术—经济范式的旅游业发展趋势解析

众所周知，信息技术成为当今社会发展的主要推动力，那么，信息技术在旅游业中究竟扮演了什么样的角色呢？本文拟从新的技术—经济范式特征的角度对旅游业发展的趋势作一分析。由于旅游业涉及范围太广，为使分析更有针对性，故侧重于旅行社、酒店等旅游企业类型。

（一）新的组织形式：现在被广泛倡导的组织扁平化、流程再造同样体现在旅游业中

国外旅行社的垂直分工体系为我国旅行社业的改革提供了思路，即旅游经营商（旅游批发商）———旅游零售商（旅游商），我国的旅行社组织结构以及分类体系存在着很大的问题，难以实现规模效益，充斥着价格战的阴影，行业整体利润低下，急需改革。饭店业亦在进行着组织扁平化的改革，压缩管理层次，增加信息流畅的程度，在很大程度上提高了组织效率。其他相关的旅游业组织结构，如旅游管理部门、景区景点亦不同程度地进行了组织形式的变革。

（二）充分利用新的关键要素的产品：即虚拟旅游

被广泛接受的旅游的定义为：旅游是非定居者的旅行和暂时居留引起的现象和关系的总和（艾斯特定义），其重要特征便是异地性和生产消费的同时性。但如今，在信息技术的支持下，这一模式发生了重大转变，旅游景区通过信息技术实现其资源的网络化，旅游者可通过互联网欣赏美景，配以文字、声像解说，可以获得身临其境的体验；传统的旅游产品消费模式发生了彻底转变。

（三）新的劳动技能

经济人—社会人—复杂理性人—全面发展的人的人性假设，证明了我们对人的认识的逐步加深。“人”已经成为知识经济时代的重要资源，知识的主要承载体，各行各业都由人事部转向了人力资源管理，加强员工培训，制定员工发展计划；专业研究方面也在人力资源的问题上广泛开展。旅游业中亦是如此。因为旅游业素来存在就业门槛相对较低的状况，因此应更加注重员工素质的提高和人力资源的管理，旅行社、酒店、管理部门等都在进行这一方面的改善和进步。

（四）充分利用新关键要素的根本性、渐进性创新

这一特征强调利用信息技术产生的应用性科技成果。这里仅举几例以作说明。DMS（旅游目的地营销系统），一种旅游信息化应用系统，它以互联网为平台，结合数据库技术、多媒体技术和网络营销技术，把基于互联网的高效旅游宣传营销和本地的旅游服务有机地结合在一起，为游客提供全程的周到服务，可以极大地提升目的地城市的形象和旅游业的整体服务水平。GPS（全球定位系统）和PDI实现旅游过程中服务的自动化，如地理位置的确定、解说服务等。CRM（客户关系管理）为旅游企业的定制化服务提供了条件，便于对顾客实现全面管理和完全的个性化服务。

（五）小企业大量出现并构成一个新的产业部门

这里的小企业并非指其本质特征，而是指其在成立之初的状态，一般情况下，这种企业有着强大的生命力，会在经济浪潮中争得一席之地，并最终可能成为中流砥柱，如微软等。在旅游业中则重点体现在旅行社的分工体系上，旅游商或旅游零售商发挥着这样的作用。即众多的小旅行社“通过内部改造或增设的方式，在全国范围内实现网络化，成为旅行社业面向旅游者的窗口。旅行社的网络化实际上是由旅游需求的特点决定的”，因为随着社会经济的发展和人们受教育水平的提高，旅游需求在我国已经普及，其结果是旅游需求可能在任何一个地方产生，为了便于消费者的需求和购买，旅游社营业的场所必须设立于消费者便于购买的所有地方，即所谓的网络化布局，这必然需要众多的小旅社进行或零售的改造。当然，这只是一种可能的有效的发展模式，其实现还将需要一个长期的过程。

（六）大企业通过迅速扩张或经营多样化集中于生产和应用关键要素密集的部门

体现在旅游业中即是大型旅游集团即旅游经营商的形成。旅游经营商是指在旅游业中购买交通、住宿以及独立的服务要素并将其组合成套，然后直接或间接向顾客销售的企业。旅游经营商要解决的中心问题是规模经济，在成为真正意义上的经营商之后，其基本业务包括产品开发、市场开拓和旅游接待，而销售业务则主要由数量众多的中小旅行社或零售，这期间需要强大的网络技术支持。大型的旅游经营商把全部资源集中于相互联系的旅游业务中，势必会提高自身和整个行业产品开发和市场开拓的力度，提高总体接待质量，旅行社行业也因此避免了很多分散的重复劳动和相应的不规模竞争而减少资源耗费。体现在酒店业中即是酒店的集团化经营。伴随着国际酒店业竞争的激烈，我国日益参与到国际竞争中，这对我国酒店的传统发展模式提出了挑战，要求我们以国际上成功的酒店运作模式———酒店集团化为指导，进行相关的符合我国实际情况的改革，以适应形势的变化和提高效益。

（七）形成新的商品和服务的消费模式：网上消费

规模经济和范围经济的概念篇（9）

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护主义市场的健康有序起到了积极作用。但是由于我国还没有制定的商法典，没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的。商主体法定是各国普遍采取的做法，我国并未对此作出规定。在市场经济中，绝大多数主体以的形式出现，传统商法所表述的商主体体系已意义不大，我国应建立以企业为中心的商主体体系。

关键词：商主体 企业 资合

提 纲

一、各国商法对商主体概念的界定

(一)法国

(二)德国

(三)日本

(四)美国

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

(一)公司

(二)独资企业

(三)合伙企业

(四)股份合作制企业

四、不具备企业形态的商主体表现形式

(一)个体工商户

(二)承包经营户

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。

一、各国商法对商主体概念的界定

各国由于立法理念的不同，对商主体概念的界定也不同，没有形成统一的标准。

（一）法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了通常所说的规制商主体的客观主义原则。

（二）德国。德国旧商法仍以商行为来界定商人，1900年的德国新商法典则确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。同一行为，商人为之适用商法，其他人为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。

（三）日本。日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。这种做法融合了客观主义原则和主观主义原则，因而被称之为折衷主义原则。

（四）美国。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介人的人。”

上述界定标准中，以日本商法典为代表的折衷主义原则将概括主义与限制列举主义有机结合，对商主体概念的界定较为合理，为世界上多数国家采用。我国在制定商法典时也应以折衷主义为界定商主体概念的原则。此外，随着商品经济的发展，“商人”的提法已不适合现实需要，因此我国在立法时应统一使用“商主体”这一概念。

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

商主体如采用不同的标准，其表现形式的划分也有不同，传统上对商主体划分的理论有：依商主体是人还是组织体以及组织形态为标准，可以将众多的商主体分为商个人、商法人和商合伙；依据商主体是否以注册登记为其条件，可以将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人；依商主体的规模为标准，商主体可以分为大商人和小商人等等。这些分类标准在现代社会发展中受到了不同程度的挑战。

将商主体分为商法人、商个人和商事合伙与现实经济的发展产生了冲突。比如独资企业属于商个人的一种，又因其以组织体形态出现而成为企业类型之一，这就使该种划分与企业在外延上形成一种交叉关系，不尽合理。

将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人的典型是德国商法典，由于采取主观主义原则，德国商法对上述三类商人具体从事的行业作了规定，这使法律具有了保守性，难以涵盖新兴行业，也增大了规范的复杂性。而且按经营范围来划分商主体也使得某些企业和经济领域受到了不公正的待遇。德国也已着手修改商法，试图增加商主体表现形式划分的简明性和可操作性。

将商主体分为大商人和小商人是以商主体规模为标准，姑且不论单纯以资本金额来判别商主体的规模是否合理，这一划分也很难跟上发展，因为资本金额的实际价值会随着通货膨胀等经济因素变动。况且所谓“大商人”这个概念的提出只是为了与小商人相对而言，并不具有法律意义。这显然不符合建立商主体表现形式体系的要求。

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予以的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。

三、我国的商主体表现形式体系应以为核心

企业是出自学、经营学上的概念，是指“经营性的从事生产、流通或服务的某种主体，作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体”。 企业这个概念被引入是为了弥补传统商主体概念的不足，“商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织”， 于是企业便与商法联体，增添了商法的活力。

随着的进步，经济的，以人个人名义或以“家庭”、“户”的名义所进行的商事活动，无论是在商事交易的数量上，或是总的数额中所占的比例都很小。在大量涌现的商事交易中，以主体身份参与其中的主要是企业，企业已成为商主体的主要表现形式。因此，按企业的组织形式，以是否具备企业形式来划分商主体是划分的趋势。由于典型意义上的企业的本质与商主体的本质，其存在价值是一致的，所以在划分我国商主体的表现形式时，应该以企业为中心。

20世纪以来，企业在不同社会制度、不同生产力发展水平的国家，显现出不同的发展变化轨迹。在资本主义国家，企业主要以公司、合伙、独资的形式存在，且随着生产力的发展，公司逐渐成为占据主导地位的企业组织形式。在我国，过去由于受所有制观念的束缚，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业，这种划分在现代市场经济条件下是不符合要求的。要按照市场经济的要求划分企业类型，首先应当明确现代企业制度的目标模式是资本结合，而非人合或劳合。企业设立时的出资数额是企业对外交往信用度的衡量标准，并最终成为企业承担责任的基石；企业于经营中所积累的财产亦是企业财产的重要组成部分，是企业作为独立主体的重要基础。资合一方面有利于企业减少投资风险，吸纳资金，增强竞争力，更大程度地提高资本利用率；另一方面，资合能使企业吸收的资本在一定程度上摆脱地域、血缘的限制，符合现代市场经济活动所要求的稳定性特征。

以资合为目标模式的现代企业制度，就是公司制度。当然企业采取一个目标模式，总体上朝资合这一目标发展，并不是说企业只能有一种类型。相反，在经济发展的不同时期，应当允许存在、也必然会存在其他的企业类型。我国正处于建设社会主义市场经济体系的时期，更是需要不同类型的企业共生共存，以促进我国经济的发展。，我国的企业可以分为公司、独资企业、合伙企业及股份合作制企业。

（一）公司。公司的概念在现实生活中的有泛化的现象，甚至成为了企业的同义语，产生了负面作用。本文所称公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。在我国，公司分有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司是有限责任公司的特殊形式。公司是独立的法人，公司的股东以其出资额或所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司已成为现代企业的主要形态，我国建立现代企业制度的方向就是对国有企业进行公司制改革。

（二）独资企业。独资企业是商个人进行经营的企业形式，依我国法律规定，独资企业指企业资产属于私人个人所有、雇工8人以上的营利性经济组织。独资企业在管理上有较大自由，适合于小规模经营，在各国企业中占有一定比重，构成商主体不可忽视的一部分。但是，独资企业资金来源有限，难以扩大生产经营。同时，出资者对企业要负无限责任，风险很大，所以在市场经济条件下，独资企业的发展会受到限制。

（三）合伙企业。合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙实现了对商个人的超越，使资金来源更多，生产规模得以扩大，经营负担和经营风险也得到了分散，推动了生产力的发展。合伙企业经营较灵活，成员结构较稳定，人合性质很强。我国的传统文化中一直有“重义轻利”的思想，讲究人情关系，适合合伙企业的存在和发展。

（四）股份合作制企业。股份合作制企业是我国特有的一种企业形式，是在国有企业改革的过程中逐步探索出来的，在股份制和合作制的基础上产生的新的企业制度形式。股份合作制企业大多数是职工出资参股，共担风险。在坚持国有大中型企业的公有制的同时，有步骤、有选择地放开国有小型企业和集体企业的所有制结构，是符合我国当前实际的。

以上是以企业的组织形态为前提所进行的划分。在国内还有一种分类是把企业分成三资企业、国有企业和集体企业，这与上述类型并不是一种意义上的提法。中外合资企业是有限责任公司；中外合作企业中，法人型合作经营企业为有限责任公司，非法人型的实质上是合伙企业；外资企业是有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。因此，三资企业也属于我国商主体的范围，但并不是独立于上述类型之外的企业。

我国很早就提出了改革国有企业，建立现代企业制度的目标。已经进行了公司制改组，或采取了股份合作制模式的国有企业和集体企业，无疑都属于商主体的范围。那些在短期内不能改组的、没有条件改组的国有企业和集体企业，只要它们在市场交易中以经营体的身份出现，都应纳入商主体的范围，并在条件或时机成熟时使其真正商主体化。

四、不具备企业形态的商主体表现形式

商主体的主要表现形式是企业，除此之外，还有部分不具备企业形态的个体经营者也应纳入商主体的范围。在我国，主要是个体工商户和承包经营户。

（一）个体工商户。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。” 个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。

（二）农村承包经营户。农村承包经营户指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户”。 农村承包经营户是我国改革开放的一个创举，对于增加农民收入，繁荣农村经济起到了巨大作用。更为重要的是，我国有几千年“以农为本”的社会理念，商业发展在农村一直阻碍重重。而农村承包经营制度将商业文明的种种观念引入农村，加速了农村的现代化进程，也从客观上开阔了广大农民的眼界，提高了农民素质。

另外，我国还存在着一些从事小商品买卖活动的人，如摊商、流动商以及手艺匠人等，有时无需经过工商登记也可进行买卖活动，对于他们是否属于商主体还有争论。笔者认为，只要他们具备了最起码的经营形态，或相对固定的经营场所，或一定的字号，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行管理时应当尽量宽松，管理手段、管理等也可根据各地实际情况由各地管理机关自主决定。

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① 范健： 《商法》，第2版，北京，高等出版社，北京大学出版社，2002年，29页。

② 赵中孚： 《商法总论》，第1版，北京，人民大学出版社，1999年，78—79页。

规模经济和范围经济的概念篇（10）

过去经济法学理论研究，关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为“调整对象说”。这一学说有多种观点①，其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提，将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门，然后确立经济法的独立地位②。这一理论，看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分，但深入考察便不难发现：它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系，也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是：经济法的调整对象是什么？至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准，就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言，经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。

本文无意于批判或非难某种理论，且笔者也是调整对象说的赞成者。但是，这种研究方法作为一种既定模式，在一定程度上束缚了研究的深入，阻碍了纵深思维。因此，有必要跳出既定模式的简单框架。

笔者认为，现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时，至少存在如下难题：

1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么？是经济关系还是社会关系？这些关系的特点是什么？

2、经济关系能否分割？经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整？如果是共同调整，不同的法律部门划分以什么为标准？如果是分别调整，不同的法律部门又以什么为划分标准？

3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念？以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念？

这些问题，都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。

规模经济和范围经济的概念篇（11）

一、范式和研究方法

实证主义源起于笛卡尔和牛顿，经过孔德的发展，实证主义开始被作为一种理解现实社会的方法；实证主义强调整个世界的运转是有一定的科学规律可循的，这足以解释各种现象行为间的因果联系。

扎根理论（Grounded Theory）最早由巴尼・格拉泽和安瑟伦・斯特劳斯提出；其包含了一系列灵活而系统的准则，在搜集和分析质性数据的基础上构建理论。扎根理论是通过实际观察，从原始资料中归纳出概念与范畴，然后上升到理论，是一种从下往上建立实质理论的方法 。施特劳斯将扎根理论对资料的分析称为编码 。本文遵循扎根理论的原始版本，即格莱瑟和斯特劳斯的版本。

二、研究过程

（一）资料搜集：深度访谈与样本选择

深度访谈是一种有效的定性研究数据收集方法。理论上讲，抽取样本应到新抽取的样本不再提供新的信息为止；但从扎根理论的成熟经验来看，样本在20-30之间为宜。笔者选定了24名访谈对象，进行深度访谈获得数据。受访者分布如下：6位旅游学者；6位旅游专业学生（研究生）；6位旅游从业者（偏管理）；3位旅游行政管理组织工作人员；3位旅游行业组织工作人员。

（二）开放编码

开放编码是指将资料记录逐步进行概念化和范畴化，也就是根据一定原则将大量的资料记录加以逐级缩编，用概念和范畴来正确反映资料内容，程序为：定义现象（概念化）――挖掘范畴――为范畴命名――发掘范畴的性质和性质的维度。所得结果包括14个范畴，以及相对应的若干概念。详细如下：（1）范畴：“不好的”描述，包括概念：依赖性，难独立，弱势产业，夕阳产业，敏感性，脆弱性（2）范畴：“中性的”描述，包括概念：综合性，错综复杂，混合的，高关联的，被利用的（3）范畴：“好的”描述，包括概念：包括绿色环保，无烟工业，朝阳产业，带动辐射效应，综合效应高，软实力（4）范畴：特色经济，包括概念：信息经济，体验经济，声誉经济，服务经济，眼球经济（5）范畴：大旅游，包括概念：区域经济，营销一个省（城），产业融合，融社会经济文化一体（6）范畴：市场性，包括概念：资源导向，重在消费（7）范畴：三分天下，包括概念：游前，游中，游后（8）范畴：产业体，包括概念：产业群体，无“业”（9）范畴：有核旅游，包括概念：核心、辅助、相关三部分，核心清晰、边缘模糊（10）范畴：高层次，包括概念：不是经济，是人学，人本的追求（11）范畴：突出文化，包括概念：以文化为依托，是一种文化现象，文化搭台、经济唱戏（12）范畴：城市的旅游，包括概念：城市化，国际化（13）范畴：娱乐，包括概念：娱乐和休闲（14）范畴：高品质生活，包括概念：高品质生活，休闲，为生产，第二种生存空间。

（三）主轴编码

主轴编码是指在不同范畴之间建立关联的过程，将众多范畴区分为主范畴与次、副范畴，并用来表明资料中各部分之间存在的逻辑关联。所得结果5个主要范畴及相应的次范畴。详细如下：（1）主范畴：旅游认知，包括次范畴：“不好的”描述，“中性的”描述，“好的”描述（2）主范畴：大旅游观，包括次范畴：大旅游，有核旅游，城市的旅游（3）主范畴：高层次导向，包括次范畴：高层次，突出文化，高品质生活（4）主范畴：产业形态，包括次范畴：三分天下，产业体（5）主范畴：其他，包括次范畴：特色经济，市场性，娱乐。

（四）选择性译码

选择编码是把核心范畴与其他的范畴系统地联结起来，搜集新的资料验证其间的关系，建立起概念密实、充分发展的扎根理论。通过逻辑梳理，以“旅游认知”和“高层次导向”两个范畴为基础，结合“其他”范畴，以“产业形态”范畴为抓手，围绕“大旅游观”这一核心。

三、文献参考与构建理论

（一）文献参考

尼尔・利珀提出旅游者在旅游期间的任何消费行为都是旅游业的收入。申葆嘉提出，旅游产业包括旅游业及社会非营利因素。罗明义把旅游产业划分为核心产业、辅助产业、相关产业。黄常锋等研究发现中国旅游产业链表现出“网状”结构。卡麦兹将旅游产业集群定义为在所有经济产业中，空间上相互接近的，在商品和服务联系上比国家经济部门联系强的产业。杰克逊和墨菲进行了旅游的区域化集聚研究。

（二）理论构建

人作为智慧生灵，旅游是人类最原始的冲动，是以“游”和“娱”为核心导向的人类第二种生活方式，是人类区别于生活空间、工作空间的第三种生活空间（不否认重叠）。旅游不是生活必需品，是高质量生活必需品。综上，在物质文明，精神文明日益发展的今天，旅游业包含的范围无疑是广泛的，且随着经济技术水平的进步，社会的发展，人类观念的改变，旅游业的涵盖范围应该是灵活的，可变的。甚至可以说旅游业未来的涵盖范围是无限的。旅游业核心清晰，边缘模糊。重庆旅游应是一个产业体，而不是一个产业或产业集群。