期货交易的法律特征大全11篇

期货交易的法律特征篇（1）

中图分类号：F832

一、我国衍生市场发展目前面临的主要问题

目前，我国衍生市场发展面临的主要问题有以下两个方面。

（一）场内期货市场一直受大宗商品中远期市场变相期货交易的困扰

我国大宗商品交易市场发展始终受到“变相期货”问题的困扰。十五经济发展规划明确提出要大力发展大宗商品交易后，以广西白糖、海南橡胶、吉林淀粉批发市场为代表的全国性、网络化、规范化的大宗商品电子交易市场相继成立，国家质检总局在2002年制定了国家标准GB/T18769-2002《大宗电子商品交易规范》。《大宗商品电子交易规范》采用当日无负债的结算、保证金等期货交易市场采用的制度。由于其“准期货痕迹”受到抨击。2003年出台了GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》明确了大宗商品电子交易现货交易的性质，并删除了某些交易制度的表述，尽可能划清与期货交易的界限。但由于缺乏有效监管，实践中，大宗商品电子交易中许多中远期合约交易实际上都演变成了变相或变相期货交易，市场操纵和欺诈恶性案件频繁发生。

自2006年开始，打击变相期货交易就成为我国整顿规范市场秩序的一个重要内容。2006年国务院办公厅《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》中就提出（国办法（2006）21号）（十五）就提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场”。我国2007年《期货交易管理条例》（以下简称条例）提出了一个“变相期货交易”的概念。《条例》第89条对变相期货交易作了如下定义，即变相期货交易是指采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的交易：（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。鉴于2007年《期货交易管理条例》关于变相期货交易认定标准存在的严重缺陷， 2011年的清理整顿实际上是中止了相关规定的实施，采用了38号文及配套文件规定的政策标准而非法律标准作为认定变相期货交易依据，负责清理整顿领导工作也由证监会牵头、各部委参加的联席会议取代了法律上规定的监管机构，联席会议一个重要职能就是对违法证券期货交易活动性质进行认定。2007年4月13日商务部《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，规定凡未经证监会批准，而采用集中交易方式进行标准化交易的机构或市场，应当对照《期货交易管理条例》第89条规定进行检查。商务部在对大宗商品交易市场进行整顿同时，也试图为该市场发展制定出明确行业规范，在2008年3月27日了《大宗商品电子交易规范》（征求意见稿）草案，征求公众意见。2009年中央开始对大宗商品电子交易市场进行清理整顿，效果并不理想。2010年2月，商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会和证监会六部委下发了《中远期交易市场整顿规范意见》，六部委试图联合监管执法，协调处理变相期货交易的问题，但其实效仍然不理想，未能有效遏制变相期货交易泛滥。

《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）则笼统地列举了认定各种变相金融交易的标准，如买入或卖出时间价格（买卖同一交易品种间隔不少于5个交易日）、集中竞价等。

很显然，国务院认为，要解决变相期货交易认定的问题，首先就必须解决期货交易的定义问题，必须对什么是期货交易作出了明确规定，才能够为变相期货交易的认定建立一套适当标准。鉴于此，2012年修订后的《条例》删除了有关“变相期货交易”的规定，而在续订后《条例》第2条增加了关于期货交易的定义。它规定：期货交易“是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。《条例》紧接着将期货合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。《条例》将期权合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。修订后的《条例》第6条第2款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”结合上述规定，可以推导出，尽管取消了“变相期货交易”的规定，但修订后《条例》实际上是扩大了“变相期货交易”的外延，即所有在未经国务院批准或者国务院监督管理机构批准的期货交易所场所以任何形式组织的期货交易及相关活动都属于“变相期货交易”。

（二）金融衍生市场及监管碎片化阻碍了金融创新

从我国场外衍生品市场发展现状来说具有以下几个特点：①场外金融衍生品市场包括银行间柜台市场和证券公司金融衍生柜台市场，主要集中在银行间市场，证券公司金融衍生柜台市场目前还处于建设初期；②从上市品种和规模看，银行间柜台市场还处在发育阶段，交易产品品种少和规模相对较小；③银行间场外衍生品市场的规范主要依靠人民银行和银监会部委规章，处于无法可依的状态；④人民银行、银监会、证监会、银行间交易商协会、证券业协会对于银行间柜台衍生市场、证券公司金融衍生柜台市场监管职能分工及其协调关系上还不清晰。

总的说来，我国柜台衍生品市场和监管都处于市场分割、多头监管的碎片化的状态。这给我国衍生市场发展及监管带来以下几个问题：①场内与场外衍生品缺乏明晰区分和认定标准的情况下，就为变相期货交易在场外滋生和泛滥提供了便利；②在证券合约、期货合约、远期合约的区分与认定标准不明晰的情况下，市场分割和多头监管很容易引发监管上的冲突或监管上重叠，同时也很容易产生监管缝隙和漏洞，这就为非法的衍生交易活动和非法证券交易活动滋生和泛滥创造了条件；③金融创新会不断削弱场内与场外、证券合约与期货合约之间的界限，在市场分割和多头监管的条件下，如果缺乏有效的协调机制，任何具有跨产品、跨市场特征的产品创新都可能遭遇到多头监管的障碍，并引起多头监管机构间管辖冲突。

二、现行期货交易认定及法律规范存在的主要问题

现行立法关于期货交易认定标准的规定、监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准中存在如下问题。

（一）现行立法关于期货交易认定标准的规定

现行采纳形式意义上定义无法为监管执法过程中对期货交易认定或变相期货交易（非法期货交易）的认定提供一个准确的标准。

（二）监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准

从表4可以看出，监管执法和司法实践丰富和发展了立法上关于期货交易的认定标准，尤其是法院提出目的测试、整个情形分析的认定标准。但其缺陷仍然十分明显：

第一，标准化的定义及认定标准含糊不清。

第二，作为目的测试一个重要要件，对冲平仓与实物交收认定标准没有阐释清楚，缺乏明确区分的认定标准。

第三，集中化交易方式没有加以定义，但现行立法没有对“集中交易方式”、“国务院期货监管机构规定其他交易方式”做出解释，监管执法和司法实践也没有对此作出明确阐释或认定的标准。

第四，交易场所。交易场所是区分期货交易与其他非期货交易，如远期交易、证券交易、柜台衍生交易的一个重要因素。2012年《期货交易管理条例》关于期货交易的定义中，规定了集中交易或规定，期货交易必须在期货交易所和期货监管机构批准的交易场所进行交易，但它并没有交易所和其他交易场所加以定义或做出解释，没有一个明确的认定交易所或其他交易场所的判断标准。这就无法为区分合法交易所或交易场所交易期货交易、合法柜台衍生交易与非法变相期货交易之间提供一个明确判断标准。

第五，从当前发展趋势来看，远期、期货、证券、场内与场外市场立法和监管的碎片化现象随着我国金融市场的发展在不断恶化，新近推出的证券公司金融衍生柜台市场和2011年开展的各种交易所的清理整顿都是最好的例证。

三、政策建议

基于上文的分析，政策建议如下。

（一）期货交易的定义

立法上关于期货交易的定义实际上是两个概念的定义，一是期货合约的定义，二是期货市场的定义；三是关于商品的定义。期货交易的定义可以通过这三个概念的定义加以明确，无需单独对期货交易下定义。

我国将来期货立法可以对这三个概念加以定义,不再单独对期货交易下定义。期货合约的定义除应期货将来债务、价值性的特征、合约标准化和合约与期货市场关系阐述清楚，更重要的应该将区分期货合约与远期合约之间最重要的一个特征，通常也是认定交易目的（是投机或避险），还是真实进行商品买卖的特征，即是否可以对冲平仓作为期货合约构成要件。目前《期货交易管理暂行条例》的定义遗漏了这一重要特征，可以将其修改为：“期货合约，是指根据期货交易所或期货交易市场统一规定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量商品并允许在合约到期时按照期货市场交易规则或惯例通过对冲平仓和结算差价方式取代实际交付的标准化合约。”

对于期货市场的定义，则可借鉴新加坡的立法 ，②将期货市场定义为：“期货市场是指能够接受多边买卖期货合约的报价并按照事先确定的程序和交易规则自动对报价进行撮合和匹配的场所或设施（包括电子交易设施）。但不包括下列设施或场所：（1）只为一个人使用的进行买卖报价或接受买卖报价；（2）当事方能够对合约重要条款（除价格外）进行谈判，合约重要条款（除价格外）不是由该场所或设施事先根据交易规则或惯例拟定好的。”

对于“商品”，则可定义为，“是指任何可以作为期货合约标的物的资产、比率（包括利率和汇率）、权利与权益。”

（二）立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分的解决方案

立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分有如下解决方案。

1.对于期货交易与远期交易、场外期货交易及变相期货交易的认定

立法上可以授权期货监管机构可以将某些商品合约交易纳入到期货交易的范畴或排除在外。如可以在期货合约的定义后紧接着规定加一个限定条款，规定：“期货监管机构可以通过规定解释性的规定，将符合上一款规定的合约排除，或将不在上款规定范畴内的合约认定为本法意义上的期货合约。”

这样就可以为实际监管执法中，期货监管机构可以在期货交易的认定上，重实质，轻形式，在期货交易与远期交易区分与变相期货交易识别的认定标准上，采取功能意义上与形式意义上的相结合的认定标准。即除审查合约是否具备标准化和场内交易外在特征外，还可以结合当事人的身份、地位分析当事人交易目的，以此作出更为准确的认定。

就目的认定而言，可借鉴国外普遍采用以下的目的测试标准：①当事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有实际需要对冲的风险；③合约约定是否具有交付或接受交付的意图。

2.证券与期货交易的区分

在证券与期货的区分上，可以有两种选择：一是如果是将来允许证券交易所与期货交易所交叉上市证券期货产品，则可以《证券法》第2条第3款后增加一款，即在“证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法原则的规定”增加一款，规定：“不包括在期货市场上市的期货合约”。二是如果仍然沿袭目前市场分开、立法分开与分别监管的体制，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款规定：“上款规定的证券衍生品，不包括期货合约”。

3.监管协调机制的建立与健全

在监管执法协调机制建立健全上，可在2011年清理整顿基础上让期货监管机构作为牵头方，建立健全协调机制，建立和完善明晰期货交易、远期交易、证券交易、场内交易与场外交易的认定标准，建立健全协调监管机制。

（三）期货交易的法律规范

期货交易与远期交易、证券交易、场内与场外的区分本质上要解决它们之间法律适用与监管协调的问题，在这方面，应坚持一个基本原则，即功能相同的产品也应该在法律适用和监管上采取统一标准，这样才能消除监管套利。

1.明确期货交易或场内交易优先原则

在现有体制下，在法律适用与监管上，明确期货交易或场内交易优先原则。①期货交易、远期交易与证券交易发生重叠与交叉时期货交易优先。所谓期货交易优先，就是该交易应优先作为期货交易来监管。②场内与场外发生交叉和重叠时，场内交易优先。场内交易优先是指凡适合场内交易的适格衍生品，应要求必须进场交易，不能在场外进行。在场外与场内衍生品区分及管辖划分上，可以采取凡是适合场内交易的足够标准化和具有足够流动性（主要依据交易量、价格发现功能）的适格衍生品（无论是期货，还是互换等柜台衍生产品）都必须在组织化交易平台，所有组织化交易平台都应纳入统一立法和统一监管的体制下。

2.明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延

明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延，逐步实现组织化交易平台法律与监管上协调统一，开放组织化交易平台在产品上交叉上市，活跃市场竞争，推动金融创新。

3. 建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管

从长远来看，建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管，确保其协调统一才是最有效解决期货交易、远期交易、证券交易、场内与场外交易之间因监管差异所导致各种监管套利问题，无论我国今后是选择美国模式，还是选择新加坡或澳大利亚模式，期货立法、金融衍生立法、商品交易立法、证券立法都必须有整体构思、整体设计，在监管执法上应该完善的运转高效的协调机制。

注释：

①笔者找到上海一个法院2010年审结有关非法黄金期货交易的案件。在这个案件中，法院适用了2007年《期货交易管理条例》89条关于变相期货交易的规定，认定被告从事变相期货交易，构成非法经营罪。本案历时两年，在2009年经过两审后，发挥重审，重审经理两审终结。在认定变相期货交易商，法院不仅审查交易法律与技术特征，而且审查交易的目的，是为了从市场价格波动中获得风险利润，还是为了获得黄金实物所有权。在本案审理过程中，也有人认为，《期货交易管理条例》89条规定变相期货的认定权属于监管机构，而上海法院认为，《宪法》第126条固定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，案件定性是一个法律适用的过程，是审判权的重要内容，要求行政主管部门对个别案件的定性意见作为定案前提的做法违背了上述宪法原则。案件的主审法院还提出，认定变相交易不但要审查交易行为特征是否符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的行为特征，还要综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。如果交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人不能擅自变更或解除，并且交易不具备变相期货交易的特征或特征不明显的，则是现货交易。（于书生：“非法境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定”，《人民司法》2011年8期，19页。）不过值得注意的是，上述案件只是个案，并不能反映大多数法院的立场。实际上，一些法院在适用2007年《期货交易管理条例》有关变相期货交易的规定时，就坚持认为，对于是否属于变相期货交易的认定，只有证监会才有此权力，法院无权或也无能力作出认定。2006年，浙江嘉兴市大江南丝绸有限公司作为原告中国茧丝绸交易市场和嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司，指控其非法组织蚕丝变相期货交易，并通过串通交易、操纵交易价格等行为侵占客户保证金。在相关争议中，法院拒绝涉案交易是否是变相期货交易作出司法认定，理由是“认定变相期货须经中国证监会调查”。大江南公司提出，2005年2月期间，原告持有2005年3月干茧合约420手，经结算公司撮合，与某会员协议平仓200手，之后原告实际交割了241手，但被告――交易市场按其自行制定的有关规则，在原告未违约情况下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了违约罚金796.5万元和11.9万元。2005年11月，被告串通个别会员无交易保证金下达成交指令并成交合约，被告突然多次违规变更交易规则，将交易保证金比例从5%提高到20%至40%，并据此将原告的在手合约全部强行平仓，将原告的交易保证金全部扣收，导致原告巨额经济损失。原告经调查后发现，被告结算公司只有对企业间现货交易进行结算和担保的经营资格，没有期货交易结算资格。被告违反了我国《期货交易管理条例》的禁止性规定和现行的《大宗商品电子交易规范》，已造成对原告的民事侵权。

②新加坡《证券与期货法》将期货交易所定义为“期货交易所”“是指实质获得批准的从事期货市场运营的交易所。”期货市场，附表第一部分的定义：“在本法中，‘期货市场’是指一个地方或设施（无论是电子或其他）通过它采取集中化方式经常性的发出要约或邀请出售、购买或交易期货合约， 该要约邀请是故意或可合理预见到，无论是直接或间接，被接受，或会收到受邀请方出售或购买期货合约的要约（无论是否通过该场所或设施或其他渠道）。本法意义上的“期货市场”不包括：（a）只为一个人使用的（i）经常性发出买卖或交易期货合约的要约或邀请的；或（ii）经常性接受买卖或交易期货合约的要约的。（b）能够让人们对实质性谈判条款（除价格外）进行谈判，并达成交易的场所或设施，期货合约重大条款（除价格外）是任意性，不是由该场所或设施事先根据规则或惯例拟定好的。

参考文献:

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[5]CFTC v. Co Petro Marketing Group, Inc., 680 F.2d 573 (9th Cir.1982).

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[7]William L. Stein，The Exchange-Trading Requirement of the Commodity Exchange Act, 41 Vand. L. Rev. 492.

期货交易的法律特征篇（2）

（一）虚拟货币的定义与产权不明晰到目前为止，我国虚拟货币的定义与产权都不明晰，这直接导致难以对虚拟货币征收个人所得税。按照惯例，虚拟货币大致可以分为两种：一种是由网络游戏商发行的各类各式的游戏币；另一类是大型门户网站发行的专用货币。虚拟货币是否定义为这两类，直接关系到了个人所得税的征税对象。同样，虚拟货币的产权也不明确。按照网络惯例，网络用户无论通过何种方式取得的虚拟财产，均只有使用权，所有权归属运营商。而818号文意味着国家已经认可了虚拟财产是个人财产，网民享有所有权。在现实与国家政策的矛盾冲突中，虚拟货币的产权至今仍不明确。

（二）交易者身份及凭证监管缺失在现行互联网金融环境下，虚拟货币交易市场尚不成熟，缺乏对交易者身份和交易凭证的有效监管。网络实名制尚未普及，交易者通常以虚拟身份进行交易，难以确定网络虚拟货币交易个人所得税的纳税人。阿里巴巴集团以及其他网络游戏运营商打造了支付宝交易平台等第三方交易平台，可以留存交易相关的记录，但大多是虚拟货币交易都是私下完成，无从查证的。这些交易无据可查，缺乏交易凭证，虚拟财产的原值也难以核定。依靠现有技术手段，对虚拟货币交易者身份和交易凭证缺乏真实有效的监管，这使得虚拟货币交易的财产原价值难以核定，进而无法确定虚拟货币交易的应税所得额，导致实际无法对虚拟货币交易征收相应的个人所得税。

二、虚拟货币交易个人所得税制度的必要性分析

建立并完善虚拟货币交易个人所得税制度，对虚拟货币的交易也征收个人所得税是税收法定主义原则的客观要求，是税收公平主义原则的必然要求，也是宏观调控与产业发展的现实选择。

（一）税收法定主义原则的必然要求税收法定主义原则主要包括了课税要素法定、课税要素明确和课税程序合法三项具体内容。《个人所得税法》明确规定，个人所得税的纳税人是指取得个人应税所得并负有相应纳税义务的个人。在互联网金融背景下，交易者的真实财富在虚拟货币交易中获得了增加，属于个人应税所得。符合征税条件而不征税，会造成税源大量流失，更有悖于税收法定主义原则，对网络虚拟交易征收个人所得税是税收法定主义原则的必然要求。

（二）税收公平原则的客观要求税收公平原则指在税负的分配方面，国家分配给各纳税主体的税负公平合理，总体而言，各纳税人之间的税收负担水平应保持相对均衡。基于税收公平原则，现实交易要征税，虚拟市场交易同样应征税。若虚拟货币交易不征或者免征个人所得税，就造成了税负在事实上的不公平，这严重违背了税收公平原则的基本要求。因而，对网络虚拟交易征收个人所得税是税收公平原则的客观要求。

（三）宏观调控与产业发展的现实选择当前虚拟货币交易市场存在着诸如产权不明晰、不规范交易大规模存在等问题。对于一个新兴产业，市场失灵极有可能会发生，政府必须采取相应的宏观调控措施，以“有形的手”来规范、引导产业发展，促进产业的长期持续稳健发展。对虚拟货币交易征收个人所得税将保证政府可以对虚拟货币交易进行宏观调控和合理的产业规划，以实现互联网金融的长期繁荣与发展。

三、完善虚拟货币交易个人所得税制度设计的建议

我国的虚拟交易个人所得税税收政策面临着诸多等现实困境，必须进一步完善虚拟货币交易个人所得税的制度设计，促进互联网金融的稳健发展。

（一）明确虚拟货币的法律属性虚拟货币交易个人所得税制度涉及的虚拟货币的法律属性问题，直接关系到整个虚拟货币是否作为个人合法财产受到我国法律保护，直接影响了虚拟货币交易个人所得税的征纳。鉴于此，首先应在立法层面，通过立法明确界定虚拟货币的法律属性，明确虚拟货币的概念、产权以及所有权的问题。我国尚无针对虚拟财产的立法，但是，国家税务部门通过行政法规、规章规定虚拟财产需纳税，这相当于在一定程度上承认了虚拟货币具有财产的属性，并且相当于间接地承认了虚拟货币交易的合法性。鉴于此，应尽快对新兴的虚拟货币及其交易进行立法规范，明确其产权与法律地位。

（二）完善虚拟货币交易税收法律法规我国现行法律只有818号文以及《虚拟货币交易税征收细则》规定了对虚拟货币交易征税。并且这一政策仅仅是行政规章，不是国家立法机关制定的税收法律，其法律等级和效力较低，且所涉及地域范围有限。据此，应在全国范围内，通过立法程序，由国家立法机关将虚拟货币个人所得税政策进行立法，将其纳入我国税法体系。这样，既可以确保对虚拟货币征税有法可依，同样也实现了税收法定主义原则、税收公平原则的要求。

期货交易的法律特征篇（3）

股指期货被称为是金融领域里面的巨大的创新，它是一种最成功的金融衍生品工具。交易价格低、流动性强等都是它所具有的特征，使其成为规避风险的非常有利的途径。但是，它不可以消灭风险，只可以使得风险转移到别处。与此同时，因为它有杠杆性的特点，这就会使投资者在收益成倍放大的同时，也同样放大了风险，并且，这些风险通常会转移到现货交易市场。如果不能成功股指期货的风险，就会使得投资者遭受巨大的损失，严重的还有可能会波及国家经济的整体的发展和运行。所以，怎样成功做到防范和规避以及管理股指期货的风险，这是非常值得我们去研究的。

1国内外关于股指期货的研究情况

股指期货，它在国外市场上是很成熟的，每个国家的的法律法规和政府相关制度也十分完备，他们对股指期货的风险管控有各自的着重点。国外很多国家，都有一个明确的市场准入的相关制度。它们针对股指期货合同约定设计上的风险，各个国家是通过在分析市场交投状况、投资者构成、交易习惯和监督机构相关规定等等的情况下进行处理的，它们在每天的价格价格变化的限制设计、持仓量限制设计以及保证金水平设计等上面各有差别。

5年前的2010年，中国的股指期货正式在中金所上市交易，机构以及个人投资者开始逐步深入进行研究，之前虽然也有大量的结论但都是在总结国外经验的基础上得来的，中国那时候的股指期货研究仅仅是停留在理论阶段，然而，伴随着股指期货的到来，政府的决策也就越来越明示了中国在这个方面的研究也在逐渐成熟起来，但是，对期货市场及其市场风险的相关研究急待完善。从股指期货的风险管理方面角度看来，中国理论界学者与市场人士同样只是在理论上进行了简单的阐述，建模研究也缺乏对股票指数期货风险管理机制的系统论述。

2股指期货风险的具体分析

2.1股指期货的一般风险

通过划分金融衍生工具的总体风险，我们一般有两种方法。第一种，是根据产生风险的范围，把它划分为系统性风险与非系统性风险；第二种，是根据诱发风险的成因将其分为市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险以及法律风险等五类来进行分类。

2.2股指期货的特定的风险

股指期货不但有金融衍生产品的总体风险，而且还因为它的其标的物或是合约设计或交易制度以及结算方式等等特定性而产生种种特定的风险。比如，基差方面的风险，往往是指即期价格与远期价格的价格之差，有的是现货市场与期货市场的价格之差，这里的价差是指去除从即期到远期的利率因素，也就是持有成本以后的价格之差。保值率的风险，又叫做转换风险，它是指期货资产跟现货资产的价值相比不同而导致的风险。股指期货的套期者的保值效率，大多由交易合约的数量决定。它包括流动性差异化的风险，它产生大多数是由于现货市场跟期货市场流动性的不相同。

2.3股指期货风险的来源

股指期货的风险来源是它的交易机制和交易主体，它的详细表现是股指期货的交易机制风险和交易主体风险。股指期货的交易机制风险主要是由它的交易机制的设计所决定的，它们对股指期货市场所产生的风险大多表现在以下三方面。第一方面，保证金交易机制使股指期货交易具有“以小博大”的杠杆效应。第二方面，止损交易机制使股指期货价格具有“自我强化波动”的效应的特点。第三方面，股指期货合约到期日的设计使它具有“到期日”效应。股指期货的交易主体风险，往往是在股指期货市场方面的，市场主要包括有三种交易主体，也就是套利者、套期保值者与投机者，这三种交易主体的交易行为经常会为市场带来两种风险，它们分别指的是指数套利传递卖压风险和倒挤风险，这样会影响到期货市场避险功能不能正常显现，情况严重的甚至会导致金融危机的发生。

2.4股指期货风险的特征

股指期货投资的标的，它是无实物的，所以它自身就有一定程度的投机性质。另外，股指期货合约具有到期期限，不可能像股票投资那样能够长时间持有，因此投资者也不能得到股息与红利，所以它最后就是一种“零和”交易。股指期货风险的特点是风险的本质以及发生规律的表现。跟其他市场比较而言，股指期货交易风险具有以下特征，风险来源的广泛性、风险的客观性、风险的放大性与连锁性、风险的不可测性等。

3我国股指期货风险管理机制的设

3.1股指期货风险宏观管理机制

从全球范围看来，股指期货市场的风险管理，它可以看做是一个系统工程，它的管理已形成了固定的模式，已经产生了比较完备的管理体系。也就是以英国股指期货市场为标杆的政府对股指期货的宏观管理、行业协会自我约束及交易所对股指期货市场的风险监管的三级风险监管模式及一元三级监管模式。政府管理通过借助立法手段，交易所管理是对自身行为的规范要求，行业协会就是从行业规则与职业道德准则两方面来帮助政府抓好市场方面的管理。三个层次的互相配合，互为补充，一起来保障股指期货市场正常运行、维持交易的公正、公平和公开的正常进行，促进股指期货市场朝健康方向发展下去。一元三级监管模式经过长时间验证，它是卓有成效并且采取多方一起协同的管理方式。中国的期货市场，历经数年发展，参考学习了国际期货市场的优点，还有根据我国经济体制来发展的特征，目前为止，已经初步形成了我国期货市场发展的风险控制和管理监督体系。当前阶段，中国的期货市场监管模式是由中国证监会和中国期货业协会以及各期货交易所来组成的。而且并构成了完备的法律、法规体系，它为中国股指期货风险管理机制的建设做了铺垫。我国目前阶段的国内期货市场整个运营构造运看来，大多是由欧美期货市场移植改造而成的，就股指期货的风险控制模式来说，自然也是采用国际公认的一元三级监管模式为最佳。

中国现行的宏观监管体系包括政府监管，期货行业协会监管还有期货交易所监管。但是因为法律体系造成的缺失，政府色彩很浓厚，中国当前对股指期货的监管有很明显的问题。所以，建立健全股指期货的宏观监管体系要做到以下几点，首先是要健全法律法规，清除相关法律障碍，为股指期货的顺利开展提供法律保障。其次是实现行政主导的监管机制向市场化监管机制的转化。再次是加速期货业协会发展，进一步发挥期货业的桥梁作用。

3.2股指期货风险微观管理机制

投资者与期货经纪公司，这两个市场中的微观主体，它们是做好风险控制的最首当其冲的受益者的，所以，股指期货交易里，微观层面的风险控制是不可忽视的。

对投资者而言，第一方面，在充分交流和了解的基础上，选择经营规范的经纪公司，并及时认真检查自己每笔交易的具体情况和自己交易资金的情况；第二方面，加深对各种市场因素的研究，全方位掌握各个期货交易的知识与技能，提高判断分析预测方面的素养，通过制定恰当的投资策略，借助适当的交易方式来减小交易带来的风险，把风险控制在自身可以可承担的能力范围以内；第三方面，通过规范好自己的交易行为，把握好资金使用率与持仓的比例，规避被强制平仓的风险，增加风险意识与心理承受方面的能力，要有一个冷静的头脑；最后值得一提的是，当投资者的利益被不公平、不公正侵害的时候，可以通过中国证监会和其他有关机进行仲裁或申诉处理，并有权要求对相关人员对有关事件和问题进行调查。

而期货经纪公司则要从以下四个方面对股指期货市场的风险进行管理：第一方面，在对客户的管理方面，要审核客户资格的条件、资金来源与资信状况，严格执行保证金管理制度，并且还要增强客户风险意识方面和法律法规方面的教育，增加客户的期货知识与交易技能；第二方面，提升员工的期货知识水平与执业技能，加大内部的监督，对员工的职业道德加强教育；第三方面，经纪公司一定要按照交易所和证监会的规定建立和完善内部结算与风险管理制度，严格控制好客户的风险；最后方面，经纪公司不但要接受证监会和交易所的监督管理检查，还要通过插入内部稽核人员，构成严密的内部控制体系，及时发现问题的端倪，规避恶性重大风险事件的产生。

3.3股指期货市场风险的预警方法选择

预警方法，它是预警系统的核心构成部件，是建立预警系统的指导思想和出发点，同样也可以看作是预警系统中的一个无形的构成部分，抉择或者创新预警方法是建立预警系统最重要的一步。以下列举三种主流且较适应国内市场的预警方法以供参考。

（1）先行指标法

先行指标法即根据先行指标比预警对象超前的这种特征，然后根据先行指标和预警对象的内部关联，对事物的发展进行预警。

（2）KLR信号法

KLR信号法的关键思想是：通过选取一系列指标，并且通过分析预警对象的历史数据，进而来确定它的临界数值，一旦某一个指标的临界值在某个时间区间内被突破，这就表明着该指标发射出了一种危险预警信号；危险预警信号发出的越多，这就表明发生危机的几率越大。

（3）多准则突变归一评价方法

多准则突变归一评价方法，它也就是针对突变现象的一种研究方法，它的最明显的特征，是能够把系统内各因素（控制变量）的不同质态化为（归一）同一个质态（以状态变量表示），这样适应于对外生风险指标的评价。

4结论

中国尚不成熟的金融市场本身具有着较高系统性风险的特点，并且当前阶段，中国的证券市场仍有很大的系统性风险发生的可能，保障具有避险功能的股指期货交易顺利稳定运行是十分有必要的。但如何使其发挥正常套期保值和价格发现功能的同时，又避免其市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险和法律风险等一系列风险的发生，不仅要建立健全宏观、微观两方面的管理机制，还需选择好相适应的预警方法建立好风险预警系统，才能利用好股指期货这一金融衍生工具，趋利避害的为金融市场服务。参考文献：

[1]胡继之.金融衍生产品及其风险管理，北京：中国金融出版社，2010（7）：51-52.

期货交易的法律特征篇（4）

期货经纪商是各国期货法规范的重点之一。各国期货立法对“期货经纪商”的规定因政治经济环境的不同而各异。美国的期货经纪商包括期货佣金商（FuturesCommissionMerchant，简称FCM）和场内经纪人（FloorBrokers，简称FB）。《美国期货交易法》第2条a（定义）（12）款规定：“期货佣金商是指根据合同市场规则招揽或收受商品的期货买卖订单；根据该招揽和收受的订单，接受作为交易或合同的或由于交易和合同所需的保证金、担保和保证的资金、证券或财产（或能替代资金、证券和财产的信誉）的个人、社团、合伙企业、公司或信托行。”依此规定，美国期货佣金商的特征是：（1）承接期货交易订单；（2）接受作为担保的现金或其他资产。同时，《美国期货交易法》第2条a（8）款还规定：“场内经纪人，是指在同行人能面议的交易池、交易厅、交易站或在合同市场提供的地方或其周围，依据合同市场的规则为其他人买卖期货合同的人”。场内经纪人有两种：一种是会员期货经纪商的职员；另一种是享有期货交易所会员资格的个人，他不受雇于任何组织而独立营业。由此可见，当美国的场内经纪人是独立的个人时，他实际上就是期货经纪商。因此，美国的期货经纪商既有法人期货经纪商，也有个人期货经纪商。

《新加坡期货交易所法》则将期货经纪商称为期货经纪人，该法的第2条规定：“期货经纪人（FuturesBrokers）：指委托或，从事征购或接受任何交易所或期货市场的期货合同买卖订单的人，接受金钱、有价证券或财产（或为替代它给予信贷）以为由订单产生的或可能产生的交易或合同作保证或担保。”该法关于期货经纪商的规定与美国期货交易法的规定有着相似之处。但根据该法第12条（3）（a）款规定：期货经纪人执照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成为期货经纪商。

我国《期货交易管理暂行条例》第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”由此可见，我国期货经纪商具有如下特点：（1）必须是公司法人，自然人不能成为期货经纪商；（2）以自己的名义为客户进行期货交易；（3）交易结果由客户承担。

我国台湾《国外期货交易法》第4条规定，期货经纪商是指“受期货交易人委托向境外期货交易所为期货交易的行纪或居间者。”由此可见，台湾的期货经纪商具有如下特点：（1）必须是受期货交易人的委托；（2）必须向境外期货交易所为期货交易，这是因为台湾岛内尚未成立期货交易所；（3）必须是从事行纪或居间活动。

综上所述，可见期货经纪商具有如下特征：（1）期货经纪商须依法设立；（2）期货经纪商须以自己的名义为委托人从事期货交易；（3）期货经纪商必须在期货交易所内从事期货交易。这里的期货交易所是境内期货交易所，也有的是境外期货交易所；（4）期货经纪商是企业（公司）法人，也有的是个人。

二、英美法系与大陆法系的期货经纪商法律性质比较分析

关于期货经纪商的性质在国外，也有不同规定，而不同规定源于两大法系制度的差异。英美法系制度构筑于“等同说”的基础上，即将通过他人所为的行为视为自己所为的行为[1].英美法系关心的并非人究竟以的身份还是以本人的名义与第三人为民事法律行为这一表面形式，它所关心的是最终由谁来承担人与第三人所为民事法律行为之后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法系的有三种：（1）人在交易中既公开本人的存在，又公开其姓名的显名；（2）人在交易中公开本人的存在，但不公开其姓名的隐名；（3）不公开本人身份的，人在交易中不公开本人的存在，以自己名义为民事法律行为。因此，英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均为。故英美法系国家的居间人、行纪人都具有人地位。

而大陆法系的制度则构筑于“区别论”的基础上，即严格区分委任与授权[2].委任是指本人与人之间的合同，调整本人与人之间的关系。授权则指人代表本人与第三人为法律行为之权利，调整本人和人与第三人之间的外部关系。本人对人在其授权范围内所为民事法律行为的后果负责。因此人以本人的名义为民事法律行为是大大陆法系制度的本质特征。此种与英美法系的显名相类似。故大陆法系国家，采用狭义概念。其所称仅指人以被人的名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如，《日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”，“人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。”我国《民法通则》承袭大陆法系传统，采用狭义说。至于英美法系的后两种，大陆法系则设行纪制度调整，如《德国民法典》第383条规定：“行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。”《日本商法》第551条规定：“所称行纪人，指以自己的名义为他人出卖或买入物品为业的人。”

比较两大法系制度可知，英美法系制度包括直接和间接。而大陆法系制度规定的只有直接，又称显名，而不包括间接，对此，大陆法系设行纪制度调整。而行纪制度具有与制度不同的特点[3]：（1）行为名义不同。行纪是行纪人以自己名义，在委托人指示的权限范围内，从事活动。的受托人是以委托人的名义，从事民事活动。（2）行纪人与人的身份不同。行纪人为特定行为能力的经济组织。如，证券公司，均须具有特定商号身份。人为一般民事主体，无须特定身份。（3）行纪行为系有偿法律行为，行纪人为委托人经办行纪业务，需收取一定佣金或报酬。可有偿，也可无偿。（4）行纪行为的法律范围不同。行纪人基于法律授权或者限制，从事法律允许经营的业务。如，德国法的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。范围无具体法律限制。（5）行纪与的法律行为结果，转移给委托人的方式不同。行纪人为委托人利益为法律行为，其行为结果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。人的行为结果直接归属于本人。此为行纪与的根本区别。

据此推论，期货经纪商接受投资者委托，以其名义入市交易，在英美法系国家，其法律性质是商，而在大陆法系国家，其法律性质则是行纪商。

三、我国期货经纪商的法律性质分析

“经纪”一词，在我国现有法律、法规中尚找不出一个明确的定义。关于期货经纪商的法律性质，我国期货界、法学界因受英美国家的影响，普遍认为是关系。江平著《西方国家民商法概要》中认为：“经纪商与顾客之间的法律关系是人和委托人的关系。”[4]我国期货界、政府的政策、行政法规中大多采用说，如“经纪公司就是指专门从事接受非期货交易所会员（客户）的委托进行期货交易并收取佣金的居间公司。……经纪公司……通过它的经纪活动广大客户参加期货交易。”[5]“经纪公司就是专门非交易所会员进行期货交易并收取佣金的公司。”[6]“经纪行是买卖双方的机构。”[7]《上海期货市场管理规定》第31条规定：“会员可以从事期货交易业务。”第38条规定：“非会员的期货经纪机构……办妥有关手续后方可从事期货交易业务。”第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”《广东联交所交易规则》第49条规定：“交易是指会员单位经证监会和交易所的批准，受理其他单位（客户）的委托并指派其出市代表在场内进行交易的行为。”《郑州商品交易所交易交易规则》第7章7.1规定：“经纪业务是交易所会员在交易所指定的交易场所为客户交易活动。”《上海金属交易所管理规定》《苏州商品交易所交易规则》等均采用了说。《期货经纪公司登记管理暂行办法》和《国债期货交易管理暂行办法》未对期货经纪商的性质予以规定。

我国的期货经纪商的法律性质是否为商？我国《期货交易管理暂行条例》第22条规定：“设立期货经纪公司，必须经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。”第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”从以上规定可见：（1）我国期货经纪公司的设立，需中国证监会批准，其身份为特定行为能力的经济组织。（2）期货经纪公司代客交易的事务属特定事务，仅限于买卖期货的活动，不包括事实行为。（3）经纪公司是以自己的名义而不是以客户的名义代为交易的，在期货交易所记录中反映出的买者和卖者，是经纪公司而不是客户，交易所和第三人并不知道客户的姓名或名称。（4）经纪公司代客交易的法律后果首先是由经纪公司承担，然后经纪公司再按与客户订立的“委托买卖协议书”的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利。（5）经纪公司代客交易，收取佣金，不存在无偿的情况。从以上分析可以看出，我国期货经纪商不符合的一般条件，因而其法律性质不是。可是如果我们将其法律特征与行纪相比较，就可以发现期货经纪商与行纪十分相似。另外，《中华人民共和国合同法》第414条也规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”据此，在我国期货立法中应将期货经纪商的法律性质定性为行纪，而非。

将我国期货经纪商定性为行纪的重要意义在于：一是期货交易委托人只能与期货经纪商发生直接关系，不涉及该交易之对方（第三人），即使发生交易纠纷或交易事故，其本人无权超越期货经纪商，直接向第三人求偿，也即纠纷发生时，本人不能将第三人列为被告；反之亦然。二是在期货交易中，被委托人低于委托人指定的价格卖出或高于指定的价格买入时，如果将期货经纪商定性为行纪人，则“行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”[8]如果将期货经纪商定性为人，如发生上述情况，按我国《民法通则》规定，这属于超越权的无效，委托人可以向被委托人请求赔偿损失。同一事实因行纪制度与制度的不同，则会产生不同法律效果。

四、我国期货经纪商的法律规制

国内关于期货经纪商，因政出多门，导致称谓不一、定义各异。1993年4月，国家工商行政管理局（1993）第11号令《期货经纪公司登记管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设定的接受客户委托，用自己的名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。除已经取得期货交易所会员资格的公司，可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务”。由此规定可见，期货经纪公司的特点是：（1）依法设立。该《办法》对期货经纪公司的设立采准则制，即期货经纪公司只要符合该《办法》第3条关于期货经纪公司应当具备的基本条件，即可设立期货经纪公司；（2）接受客户的委托，用自己的名义进行期货买卖并收取佣金；（3）期货经纪商为公司法人。1993年6月，国家外汇管理局下发的《外汇期货业务管理试行办法》第3条规定：“办理外汇期货交易的机构必须是经国家外汇管理局核准的具有经营代客外汇买卖业务的金融机构，或由金融机构合资设立的外汇期货经纪公司。”由此规定可见，外汇期货经纪商的特点是：（1）依法设立。该《办法》对外汇期货经纪商的设立采许可制，核准机关为国家外汇管理局；（2）代客经营外汇期货买卖业务；（3）外汇期货经纪公司必须为金融机构或与金融机构合资设立。1994年4月河南省人大常委会通过《河南省期货市场管理条例（试行）》第37条规定：“期货经纪机构是指依法成立的期货经纪公司及经过批准可以从事期货经纪业务的会员。”由此规定可见，期货经纪商的特点是：（1）期货经纪商的成立须依法设立；（2）期货经纪商可以是期货经纪公司（该《条例》对此类期货经纪商的设立采准则制，也可以是能从事期货经纪业务的交易所会员（该《条例》对此类期货经纪商的设立采许可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期货市场管理规定》第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”该《规定》的期货经纪商具有以下特点：（1）期货经纪商是企业法人，其设立采准则制；（2）期货经纪商是以营利为目的；（3）期货经纪商是从事客户委托的期货交易业务。1995年2月，中国证监会和财政部联合《国债期货交易管理暂行办法》第12条规定：“国债期货经纪机构是指经中国证监会批准的，主要接受客户委托进行国债期货交易并提供相关服务的期货经纪公司和有证券经营权的金融机构。未经中国证券监督管理委员会批准，任何机构不得从事国债期货经纪业务。”该《办法》的期货经纪商具有以下特点：（1）国债期货经纪商须由中国证券监督管理委员会批准，由此可见，该《办法》对国债期货经纪商的设立采许可制；（2）期货经纪商的主要业务是接受客户委托进行国债期货交易，并提供与期货交易相关的服务；（3）国债期货经纪商可以是期货经纪公司，也可以是有证券经营权的金融机构。

由上述我国几个规范性文件对期货经纪商的规定可以看出，他们对期货经纪商的规定不仅定义各异而且存在相互矛盾的问题。如国家工商行政管理局的《期货经纪公司管理暂行办法》中明确规定：“除已取得期货交易所会员资格的公司可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务。”但是国家外汇管理局下达的《外汇期货管理试行办法》第2条规定：“外汇期货交易作为一项外汇金融业务，只能由经中国人民银行批准设立、经国家外汇管理局核准可以经营代客外汇买卖业务的金融机构或经批准由金融机构合资设立的外汇期货公司才可申请开办该项业务，其他机构一律不得办理。”该规定在这一点上很明确，那就是经营代客外汇买卖业务的金融机构不需是会员，只要依法被核准，也可以兼营外汇期货业务。又如，《国债期货管理暂行办法》第12条规定（见上）中我们也可以看出，有证券经营权的金融机构，只要经中国证监会批准，不必是期货交易所会员，也可以兼营期货业务。因此，在我国的期货立法过程中，应重视对期货经纪商的法律规制。

首先，关于期货经纪商的名称，依我国《合同法》的规定，应为行纪商，立法时应称为“期货行纪公司”。称“期货经纪公司”、“期货经纪机构”、“期货经营机构”既无法律依据，又不能完全反映期货行纪商的性质。另外，期货行纪商的名称中，应冠有“行纪”字样，以示区别期货交易的其他机构。如以前成立的“中国期货有限公司”、“广东万通期货公司”、“上海润丰商品期货有限公司”等，其实都是期货行纪公司，但因未冠“行纪”字样，实难辩出它是期货行纪公司。

其次，关于期货行纪商的设立，应统一采用许可制，即期货行纪公司的设立，必须由期货监管机构审查批准，其他任何机构不得批准设立期货行纪公司。不宜因期货品种的不同而采用不同的设立体制。

第三，关于我国兼营期货行纪商。我国兼营期货行纪商包括如下几类：（1）既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司；（2）取得期货交易所会员资格的生产、加工和贸易公司，依法取得兼营期货行纪业务后，也属于兼营期货经纪商的范围；（3）有证券经营权的金融机构，经批准，既可以从事（国债）期货交易，又可以从事证券交易。今后的立法是否肯定这种现状，目前存在不同的观点。对第一类既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司，有观点认为，“不应允许期货经纪商从事自营业务。”[9]但笔者认为，以前我国期货行纪商从事自营业务出现的弊端，主要是因为法规不健全、管理不规范造成的。只要我们在今后的立法中，健全法规，规范管理，如实行自营帐户与客户帐户分设制度，是能够有效的解决好这些问题的。因此，没有必要严禁期货行纪公司从事自营业务。对于第二类和第三类兼营期货行纪商，存在两种不同观点：一种观点认为，对此两类期货行纪商应控制在现有的规模内，且通过更高的条件方式，逐步将其淘汰；另一种观点认为，没有理由，也没有必要淘汰此两类期货行纪商，因为从国际上看，很多期货行纪商都属于这一类，它们运作良好、管理规范。而且从中国的现实情况来看，限制这些期货行纪商，将使交易量萎缩。笔者认为，对后两类期货行纪商应具体分析。主营现货商品的生产、加工、贸易业务的公司依法取得期货交易所的会员资格后，可以依法继续让其兼营期货行纪业务，这样规定，既有利于生产商、加工商、贸易商利用期货市场套期保值，又可避免交易量的萎缩。而对金融机构兼营期货行纪业务，特别是有证券经营权的金融机构兼营期货行纪业务的情形，以前考虑到监管的难度，予以禁止。但从长远看，特别是美国在1999年11月4日通过《金融服务现代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格尔法》（Glass-SteagallAct），意味着世界金融业将迈向一个混业经营的新时代，我国已成为WTO的一员，金融业即将与国际接轨，禁止金融机构兼营期货行纪业务决非良策。

五、结论与讨论

期货行纪商制度对于期货市场的重要性不言而喻，中国期货行纪商制度是在借鉴和移植西方发达国家的经验基础上建立起来的。但是，根据制度经济学的观点，即制度创新是由正式规则、非正式约束和实施机制共同决定的。我们可以在很短时间通过学习西方创立崭新的法律制度，但这并不意味着我们已成功实现了制度的创新。事实上，我国期货行纪商赖以存在的经济基础远未达到西方发达国家的程度，要建立和完善中国期货行纪商制度，还需要我们付出长期和艰辛的努力。在司法实践中，期货行经商与投资人之间的纠纷，是适用我国《民法通则》关于的法律规定，还是适用《合同法》关于行纪的法律规定，仍存在歧议，值得学界作进一步研究。

参考文献：

[1、2]　施米托夫著。国际贸易比较研究[J].载于《国际贸易法文选》[M]（中国大百科全书出版社，1993年12月第1版）。第371，381页。

[3]　杨志华。证券法律制度研究[M].中国政法大学出版社，1995年1月第1版。第186页。

[4]　江平著。西方国家民商法概要[M].法律出版社。第222页。

[5]　田源等主编。期货交易全书[M].中国大百科全书出版社，1993年第1版。第26页。

[6]　张帮辉主编。期货交易大辞典[M].中国物价出版社，1994年第1版。第72页。

期货交易的法律特征篇（5）

国家税务总局针对北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》，明确规定，个人通过网络买卖虚拟货币取得的收入将征收个人所得税。批复的内容有如下三条：“个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照‘财产转让所得’项目计算缴纳个人所得税。个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值”。这一批复的下达在学术界，互联网企业，网络游戏玩家以及媒体间引起了强烈反响。米晓彬（2008）、吕本富（2008）、陈永东（2008）等学者和业界人士对该批复从合理性和合法性等方面进行了讨论。而本文将从对虚拟货币征税的理论依据、操作性和相关法律制定情况三个方面，对该批复提出质疑。

虚拟货币交易征税问题的理论依据

虚拟货币是否是货币？初级虚拟货币是指由非金融机构发行，借助计算机网络在发行者与持有者或发行者和少数商家与持有者之间的流通，能购买现实商品、虚拟财产或电子化服务的充当等价物的近似货币（苏宁，2008）。货币具有价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段、世界货币五项职能。wwW.lw881.com从这一角度来看，虚拟货币显然不具备货币的所有基本职能，因此，笔者认为，它并不能称之为一种货币，只能是在特定的虚拟环境里具有一定类似于现实货币职能的特殊商品。

现阶段，官方对虚拟货币的合法性尚无明确定论。2007年2月15日国家《关于进一步加强网吧及网络游戏管理的通知》，首次在政府文件提及了“虚拟货币”的相关事宜，并对“虚拟货币”的发行、使用、流通等做出了相应规定：“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范虚拟货币冲击现实经济金融秩序。要严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额；严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易，网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额；严禁倒卖虚拟货币”。通知中明令禁止了虚拟货币兑换成法币，以及倒卖虚拟货币的操作。这也就明确表示：虚拟货币不是货币。然而，时隔一年多时间，国家税务总局就下达了对虚拟货币交易征税的批复。政府层面截然不同的态度，将虚拟货币推向了一个尴尬的位置。

对虚拟货币的本质学术界尚在研究之中，虚拟货币的合法性尚待探讨，虚拟货币交易也未整章建制，在许多先行问题尚未解决之际，贸然出台虚拟货币交易征税的规定，一方面等于间接承认了虚拟货币及其相关交易的合法性，否定了先前相关部门的认定，另一方面也给虚拟货币相关实践带来了难题。

虚拟货币交易征税问题的可操作性

就可操作性而言，此项批复并没有给出切实可行的操作方法。例如应采用何种方式征收、财产原值凭证如何确定、纳税人的界定是出让方还是购买方、主体如何确定等，模糊不清的规定在具体操作时会发生很多难以处理的问题。

（一）逃税现象

虚拟货币交易一般在网络上进行，具有虚拟性和即时性。卖方和买方都以虚拟身份出现，交易金额少、速度快，双方容易产生逃税心理。举例来说，以淘宝网为第三方交易平台的q币交易，往往交易金额只有几元到几十元钱，交易时间只需要几分钟，双方都处于匿名状态，一旦交易完成，很少有人会主动缴纳几角或几元的个人所得税。事实上从这一法规出台开始至今，笔者亲历的几笔虚拟货币小额交易完全没有涉及到纳税这一环节，对于小额虚拟交易，纳税是一个容易被忽略的问题。

（二）财产原值凭证问题

根据规定，对于个人不能提供资产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值凭证。这一规定在实际操作上将面临极大的困难。虚拟货币本身是虚拟存在的，交易双方也以虚拟身份出现，并且可以同时拥有数个不同的虚拟账号，网络世界充斥了庞大冗杂的虚拟数据，如何核定其财产原值？而且，虚拟货币的贬值是难以控制的，价值变动快也给相关部门核定其原值带来了很大困难。面对我国日益壮大的虚拟货币交易市场，如果想实行全方位的监控，实时有效的界定每笔交易的原值，将是一项极大的工程，需要耗费大量人力物力。

（三）纳税主体的认定

虚拟货币交易具有无国界性。随着网络的不断发展，虚拟货币交易也将逐步扩展到世界各国。世界各国对虚拟货币交易的法律法规不同，目前尚没有统一的国际法出台。虚拟货币交易的纳税主体究竟应该是出让方还是购买方？当涉及到跨国界交易时应如何处理？举例来说，如果是美国卖家和中国买家的交易，应该如何征税？相关纳税主体的认定还存在着问题，让这一法规的推广实施更加显得困难。

虚拟货币交易征税问题的相关法律

（一）相关配套性法律法规缺失

国家税务总局在此项批复时并没有给出相应的细则，也未出台相关配套性法律法规，使得具体征税过程缺乏实质性的指导，征税涉及到的相关方面问题处理起来无所依据。仅凭借简单的批复难以有效科学的进行征税操作。笔者认为，在对虚拟货币交易征税之前，应该出台对于虚拟货币本质的明确认定，虚拟货币交易的相关制度规定，以及其他相关方面的配套措施。在虚拟货币交易相关认定和问题尚未得到有效解决时，贸然推出征税的规定，相当于给出了大量法律空白。

（二）与前期法律相冲突

此项法规与前期法规存在一定的冲突。2007年2月15日国家十四部委《关于进一步加强网吧及网络游戏管理的通知》中明确规定：“……严禁倒卖虚拟货币……”。而日前国家税务总局下达的批复则间接承认了虚拟货币交易的合法性。在相关法律法规存在冲突的情况下，虚拟货币交易的管理可能会显得更加混乱和难以控制。

（三）相关部门的监控可能会触犯隐私权

批复中规定了：“……对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值。”如果相关部门严格遵守规定，严格监控，则需要对交易过程进行严格的审查，虚拟货币交易本身的虚拟性使得监控必须比一般情况更为严格。而虚拟交易的一个重要特点就是其虚拟性，可以极大的保护交易双方的隐私权。一旦相关部门着手严格监控，则不可避免的会对虚拟货币交易主体的隐私权构成侵犯。这就给操作带来了一个两难的问题。

（四）不同的虚拟货币是否应该有不同标准

目前网络上的虚拟货币种类庞杂。既有以q币为代表的，可以与法币进行兑换的高能虚拟货币，也有一般游戏中用来购买道具的低能虚拟货币（苏宁，2007）。这些虚拟货币种类的划分存在着困难。低能虚拟货币并不能和法币进行兑换流通，仅仅存在于虚拟世界，且其价值波动幅度大，如果对于这些只能购买指定商品的低能虚拟货币交易也要进行征税，一方面难以界定其价值，另一方面对纳税人来说也有失公平。

（五）是否应该有起征点

目前我国对一般个人所得税的征收设置有相应起征点，而在国家税务总局下达的虚拟货币交易征税的批复中并没有涉及到起征点这一项。而虚拟货币交易一般属于小额交易，对一些几元十几元的小额交易，20%的所得税税率就显得过高了些。

结论

此项通知出台是在全球金融危机的大背景下，而现在普遍认为导致这次金融危机的主要原因之一是国家对金融创新（包括金融衍生工具）监管不力，因此税务总局的初衷是监控并限制金融创新。但此项法规出台的时机并不恰当，不但起不到监控和规范的作用，还可能造成市场的进一步混乱。而且，我们不能因噎废食，打个比方，如果金融创新100分是合适的，那么现在美国已经到了200分，必须加以限制；而我国只有50分，还需要大力发展。

因此，在我国尚未出台相关法律法规，正式规范虚拟货币交易市场的情况下，此项法规出台的时机并不合适，且面临着可操作性差，相关配套法规缺失等种种实施上的困难。面对尚未成熟的虚拟货币交易市场，笔者认为，国家应该尽快对虚拟货币交易合法性进行规定，对虚拟货币交易市场进行规范，出台相关配套法律法规，同时要鼓励创新，合理引导其发展，待我国虚拟货币交易市场成熟之后，再逐步过渡到征税等监控措施。

参考文献：

期货交易的法律特征篇（6）

国家税务总局针对北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》，明确规定，个人通过网络买卖虚拟货币取得的收入将征收个人所得税。批复的内容有如下三条：“个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照‘财产转让所得’项目计算缴纳个人所得税。个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值”。这一批复的下达在学术界，互联网企业，网络游戏玩家以及媒体间引起了强烈反响。米晓彬（2008）、吕本富（2008）、陈永东（2008）等学者和业界人士对该批复从合理性和合法性等方面进行了讨论。而本文将从对虚拟货币征税的理论依据、操作性和相关法律制定情况三个方面，对该批复提出质疑。

虚拟货币交易征税问题的理论依据

虚拟货币是否是货币？初级虚拟货币是指由非金融机构发行，借助计算机网络在发行者与持有者或发行者和少数商家与持有者之间的流通，能购买现实商品、虚拟财产或电子化服务的充当等价物的近似货币（苏宁，2008）。货币具有价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段、世界货币五项职能。从这一角度来看，虚拟货币显然不具备货币的所有基本职能，因此，笔者认为，它并不能称之为一种货币，只能是在特定的虚拟环境里具有一定类似于现实货币职能的特殊商品。

现阶段，官方对虚拟货币的合法性尚无明确定论。2007年2月15日国家《关于进一步加强网吧及网络游戏管理的通知》，首次在政府文件提及了“虚拟货币”的相关事宜，并对“虚拟货币”的发行、使用、流通等做出了相应规定：“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范虚拟货币冲击现实经济金融秩序。要严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额；严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易，网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额；严禁倒卖虚拟货币”。通知中明令禁止了虚拟货币兑换成法币，以及倒卖虚拟货币的操作。这也就明确表示：虚拟货币不是货币。然而，时隔一年多时间，国家税务总局就下达了对虚拟货币交易征税的批复。政府层面截然不同的态度，将虚拟货币推向了一个尴尬的位置。

对虚拟货币的本质学术界尚在研究之中，虚拟货币的合法性尚待探讨，虚拟货币交易也未整章建制，在许多先行问题尚未解决之际，贸然出台虚拟货币交易征税的规定，一方面等于间接承认了虚拟货币及其相关交易的合法性，否定了先前相关部门的认定，另一方面也给虚拟货币相关实践带来了难题。

虚拟货币交易征税问题的可操作性

就可操作性而言，此项批复并没有给出切实可行的操作方法。例如应采用何种方式征收、财产原值凭证如何确定、纳税人的界定是出让方还是购买方、主体如何确定等，模糊不清的规定在具体操作时会发生很多难以处理的问题。

（一）逃税现象

虚拟货币交易一般在网络上进行，具有虚拟性和即时性。卖方和买方都以虚拟身份出现，交易金额少、速度快，双方容易产生逃税心理。举例来说，以淘宝网为第三方交易平台的q币交易，往往交易金额只有几元到几十元钱，交易时间只需要几分钟，双方都处于匿名状态，一旦交易完成，很少有人会主动缴纳几角或几元的个人所得税。事实上从这一法规出台开始至今，笔者亲历的几笔虚拟货币小额交易完全没有涉及到纳税这一环节，对于小额虚拟交易，纳税是一个容易被忽略的问题。

（二）财产原值凭证问题

根据规定，对于个人不能提供资产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值凭证。这一规定在实际操作上将面临极大的困难。虚拟货币本身是虚拟存在的，交易双方也以虚拟身份出现，并且可以同时拥有数个不同的虚拟账号，网络世界充斥了庞大冗杂的虚拟数据，如何核定其财产原值？而且，虚拟货币的贬值是难以控制的，价值变动快也给相关部门核定其原值带来了很大困难。面对我国日益壮大的虚拟货币交易市场，如果想实行全方位的监控，实时有效的界定每笔交易的原值，将是一项极大的工程，需要耗费大量人力物力。

（三）纳税主体的认定

虚拟货币交易具有无国界性。随着网络的不断发展，虚拟货币交易也将逐步扩展到世界各国。世界各国对虚拟货币交易的法律法规不同，目前尚没有统一的国际法出台。虚拟货币交易的纳税主体究竟应该是出让方还是购买方？当涉及到跨国界交易时应如何处理？举例来说，如果是美国卖家和中国买家的交易，应该如何征税？相关纳税主体的认定还存在着问题，让这一法规的推广实施更加显得困难。

虚拟货币交易征税问题的相关法律

（一）相关配套性法律法规缺失

国家税务总局在此项批复时并没有给出相应的细则，也未出台相关配套性法律法规，使得具体征税过程缺乏实质性的指导，征税涉及到的相关方面问题处理起来无所依据。仅凭借简单的批复难以有效科学的进行征税操作。笔者认为，在对虚拟货币交易征税之前，应该出台对于虚拟货币本质的明确认定，虚拟货币交易的相关制度规定，以及其他相关方面的配套措施。在虚拟货币交易相关认定和问题尚未得到有效解决时，贸然推出征税的规定，相当于给出了大量法律空白。

（二）与前期法律相冲突

此项法规与前期法规存在一定的冲突。2007年2月15日国家十四部委《关于进一步加强网吧及网络游戏管理的通知》中明确规定：“……严禁倒卖虚拟货币……”。而日前国家税务总局下达的批复则间接承认了虚拟货币交易的合法性。在相关法律法规存在冲突的情况下，虚拟货币交易的管理可能会显得更加混乱和难以控制。

（三）相关部门的监控可能会触犯隐私权

批复中规定了：“……对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值。”如果相关部门严格遵守规定，严格监控，则需要对交易过程进行严格的审查，虚拟货币交易本身的虚拟性使得监控必须比一般情况更为严格。而虚拟交易的一个重要特点就是其虚拟性，可以极大的保护交易双方的隐私权。一旦相关部门着手严格监控，则不可避免的会对虚拟货币交易主体的隐私权构成侵犯。这就给操作带来了一个两难的问题。

（四）不同的虚拟货币是否应该有不同标准

目前网络上的虚拟货币种类庞杂。既有以q币为代表的，可以与法币进行兑换的高能虚拟货币，也有一般游戏中用来购买道具的低能虚拟货币（苏宁，2007）。这些虚拟货币种类的划分存在着困难。低能虚拟货币并不能和法币进行兑换流通，仅仅存在于虚拟世界，且其价值波动幅度大，如果对于这些只能购买指定商品的低能虚拟货币交易也要进行征税，一方面难以界定其价值，另一方面对纳税人来说也有失公平。

（五）是否应该有起征点

目前我国对一般个人所得税的征收设置有相应起征点，而在国家税务总局下达的虚拟货币交易征税的批复中并没有涉及到起征点这一项。而虚拟货币交易一般属于小额交易，对一些几元十几元的小额交易，20%的所得税税率就显得过高了些。

结论

此项通知出台是在全球金融危机的大背景下，而现在普遍认为导致这次金融危机的主要原因之一是国家对金融创新（包括金融衍生工具）监管不力，因此税务总局的初衷是监控并限制金融创新。但此项法规出台的时机并不恰当，不但起不到监控和规范的作用，还可能造成市场的进一步混乱。而且，我们不能因噎废食，打个比方，如果金融创新100分是合适的，那么现在美国已经到了200分，必须加以限制；而我国只有50分，还需要大力发展。

因此，在我国尚未出台相关法律法规，正式规范虚拟货币交易市场的情况下，此项法规出台的时机并不合适，且面临着可操作性差，相关配套法规缺失等种种实施上的困难。面对尚未成熟的虚拟货币交易市场，笔者认为，国家应该尽快对虚拟货币交易合法性进行规定，对虚拟货币交易市场进行规范，出台相关配套法律法规，同时要鼓励创新，合理引导其发展，待我国虚拟货币交易市场成熟之后，再逐步过渡到征税等监控措施。

参考文献：

期货交易的法律特征篇（7）

1、引言

期货市场是进行期货合约交易的市场，即期货交易所。世界上有许多期货交易所，最著名的有芝加哥商品期货交易所和纽约期货交易所等。从组织结构上看，期货交易所、结算所或结算公司、期货经纪公司和投资者组成了广义上的期货交易所，而狭义的期货市场仅指期货交易所。期货交易所是期货市场的核心，比较成熟的期货市场在一定程度上相当于一种完全竞争的市场，是经济学中最理想的市场形式。在期货市场中，转移价格波动风险的生产者、经营者和为获利而承担价格风险的风险投资者参加期货市场买卖，在期货交易所内依法公平竞争并进行交易，且以保证金制度为保障。获得实物商品不是期货市场的目的，它的目的是回避风险或投资获利，一般无法实现商品所有权的转移。

2、我国期货市场的现状

上世纪90年代初期我国期货市场开始兴起，发展历程已有近20年。我国期货市场的发展经历了四个重要阶段：

（1）理论准备与初步试验阶段（1988-

1991年）；

（2）试点发展阶段（1992-1994年）；

（3）规范与调整阶段（1994.5-2001年）；

（4）恢复与发展阶段（2002-现在）。

我国期货市场的发展历程表明：我国期货市场的成长具有显著的超常规发展的特征。从成长的起始点看，我国期货市场的发展与国际期货市场演进的规律想不通，不是从农产品的交易开始的，期货交易则是从非农产品的生产资料开始的。我国传统经济体制的缺陷被期货市场的超常规发展所弥补，但同时我国期货市场的规范发展进程中也存在潜在的隐忧。除此之外，我国期货市场成长的又一显著特征则是政府的推动。期货市场由政府出面组建，有助于节约组织成本，但同时也极易助长政府的行政干预，从而使我国期货市场出现较强的行政性特征。

现如今，期货市场已经具备一个比较合理规范的体系。在基础经济法规制度的不断建设完善下，我国的期货市场监督力度和市场环境大为改善，商品期货的品种和创新不断加快，金融期货市场正在稳步建立和加快发展，期货市场对产业和资源的整合都起着积极的推动作用。

3、我国期货市场存在的问题

3.1、交易品种不足，不能满足市场参与者的需要

期货品种是期货市场生存和发展的根本资源，目前，我国期货市场仍以工业品、农产品为主，金融期货产品较为缺乏，其品种结构远远落后于国际期货市场的发展速度。现在，我国的商品期货品种为21种，远少于国际期货品种（约270种），这直接导致很多企业需要套期保值却因国内缺乏相应的期货品种而无法实现套保。期货品种是期货市场生存和发展的根本资源，只有依托于期货市场交易，期货市场功能的发挥才能展开。品种稀缺不仅影响实体经济发展，也会使交易所缺乏竞争力、走向边缘化。

3.2、期货交易制度不够完善，交易规模偏小

我国的期货交易起步晚，与发达国家相比，在交易制度上存在很大缺陷。就与美国的期货交易市场相比，我国的期货交易时间只有工作日的日间4小时，如果遇到突发事件或国际形势影响，其隔夜风险非常巨大，以黄金期货为例，其隔夜跳空现象非常频繁，让很多投资者难以适从。

3.3、投资者队伍有待成熟和发展

在现实经济活动中，真正对商品期货交易感兴趣的保值者主要包括从事物质商品流通的储存商、贸易商和从事物质商品生产的生产商、加工商。在成熟的商品期货市场上，投资者主要是机构投资者，包括投资银行、基金公司等，散户投资者较少，一般散户投资者主要通过购买投资银行的产品或基金间接进入期货市场。目前，中国的期货市场及交易制度的不够完善，使期货市场中的投机者、机构投资者以及上游生产者参与期货市场存在障碍，从而导致市场参与者结构单一。

3.4、市场流动性较弱，与现货市场结合不密切

现货市场是期货市场的基础，期货市场是现货市场的高级贸易手段。因此，期货市场定价的效率受现货市场发展是否完善的影响。目前，我国的期货市场普遍缺乏现货市场的支持。除此之外，由于信息的不透明，使得市场的参与者不得不支付更高的社会交易成本，由此降低了期货市场这个经济体系的运行效率，从而影响了期货市场的有效性。

4、期货市场的经济功能

期货市场作为高级的市场组织形式，具有形成价格进而优化资源配置的根本作用，故而期货市场的基本经济功能就在于：

4.1、价格发现：是指在期货市场上通过高度透明、公平竞争和集中交易的方式所形成的，最接近市场的真实需要，且由于期货市场具有公开性、预期性和连续性的特征，能够准确反映当前和未来供求关系，指导现实经营和生产的价格水平。

4.2、风险转移：期货市场通过套期保值能够有效的转移价格风险，其实质就是期货市场通过形成合理的风险价格，将现货市场的价格风险在投机者和套期保值者之间进行有效转移，就是期货市场的风险转移功能。

在两大基本功能的基础上，期货市场可衍生出一系列具体的派生功能：微观功能，主要包括：

4.2.1、帮助企业转移价格风险

4.2.2、锁定生产成本

4.2.3、保障经营收益。宏观功能，主要包括：

（1）平稳经济波动

（2）促进经济增长

（3）保障国家经济安全。

5、期货市场对经济发展的作用

（1）有利于我国保护一些稀有的资源；

（2）有利于我国在国际竞争中取得有利地位；

（3）有利于完善我国的金融体系；

（4）有利于进一步增强我国的国际竞争力。

6、如何完善期货市场

（1）加强期货市场的战略定位，加快制定期货市场发展的专项规划 ；

（2）完善现货市场体系，发挥期货市场规避价格波动风险的功能 ；

（3）完善期货法律制度和强化期货交易制度 。

近年来，我国期货市场进一步完善大宗商品期货品种体系，适应国民经济发展需要，尤其是特别要加强对能源及其他金融期货产品的战略研究。随着我国期货市场不断加深的对外开放，期货市场的管理更需要相关的完善法律体系的保护。因此，除了行业自律管理外，我国要根据国情，健全期货市场法律体系，为期货市场健康营造更加良好的法制环境。

参考文献：

[1]期货市场对我国经济发展中作用的实证研究[J].现代管理科学，2006年，12期.

[2]中国期货市场发展研究[J].管理学家，2009年，11期.

期货交易的法律特征篇（8）

金融犯罪的概念是金融犯罪理论中所要研究的首要问题。

“名者,实之宾也”。[2]这句话是说概念是对客观实际的反映。但是,由于研究方法和研究的内容等多方面原因,导致我们经常将概念和语义混淆。[3]这种混淆的结果是将区分该对象和另一些对象的特征作为是该对象和其他对象特征,即将特殊特征误认为是本质特征。这种误解同样存在于我国刑法学界对金融犯罪概念的界定中。

有代表性的观点认为,金融犯罪是指在金融活动中的一切严重危害金融秩序,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。[4]金融活动指金融主体在金融市场中一切与金融有关的活动,调整金融活动的法律法规包括金融法、民事法律法规和经济法律法规和行政法律法规等。[5]按照这种定义,金融犯罪具体包括经济犯罪(包括狭义的金融犯罪)、财产犯罪;贪污贿赂犯罪和渎职罪等。以设立金融机构过程中涉及的犯罪为例来分析之。众所周知,设立金融机构必须经有关金融主管机构的批准和符合公司法的规定。首先,按法出资和募集资本;其次,按照有关金融法和公司法的规定,必须具备设立该金融机构所要求的注册资本;再次,必须有有关主管部门的批准,取得批准文件和领取金融机构经营许可证;最后,申请设立金融机构。在此过程中,行为人可能触犯的犯罪有:虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;行贿罪;;滥用管理公司、证券职权罪等等。这种大而化之(或称之为广义)的金融犯罪概念基本上将整个刑法基本上变成了金融刑法,其研究意义令人质疑。究其原因是这种定义没有把握金融犯罪区别于其他犯罪的本质特征,即金融活动不是金融犯罪的本质特征,而只是其特殊特征,它仅具有将金融犯罪与某些犯罪(如自然犯)区分开来的功能,但不能将金融犯罪与其他所有的犯罪相区别。

可见,把握金融犯罪的本质特征是界定金融犯罪概念的关键。而金融犯罪的本质特征的界定离不开对金融[6]和金融法[7]理论的研究。

金融是指货币资金的融通,是以银行为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。金融作为一个经济范畴,其内容包括金融关系、金融活动、金融机构、金融工具、金融市场等要素;其核心是金融关系。调整金融关系的法律规范统称为金融法。金融关系是在金融活动中发生的社会关系,是指银行和其他非银行金融机构在从事金融业务活动和金融监督管理活动过程中,同其他金融主体之间发生的、与信用活动和货币流通相关联的各种经济关系,具体包括金融监督管理关系和金融业务关系两大类:

第一类是金融监督管理关系。是指国家金融监管部门(包括中国人民银行、国家外汇管理局、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会)在组织和管理全国的金融事业和对金融市场的监督管理过程中形成的经济监督管理关系。具体包括:对金融业务的监管、对金融机构设立的监管、对非法从事金融活动进行查处而产生的金融处罚关系。

第二类是金融业务关系。是指银行和其他非银行金融机构在法律、法规允许的范围内从事相关业务活动而与其他金融主体之间发生的平等主体间的经济关系。具体包括:

1.因间接融资业务的开展而发生在银行等金融机构与存贷款主体之间的资金融通关系,如存款关系、贷款关系等;

2.因直接融资业务的开展而发生在证券、信托等非银行金融机构和投资、融资主体之间的发行、交易关系,如证券发行买卖关系、承销关系,证券交易买卖关系、行纪关系、证券发行服务与交易服务关系等。

金融关系内容广泛而复杂,决定了金融法的内容也十分庞大。一般而言,金融法律法规的内容可包括中央银行法、商业银行法、政策性银行法、非银行金融机构管理法、涉外金融机构管理法、货币发行与现金管理法、金银管理法、存款与贷款管理法、同业融资法、金融担保法、票据法、支付结算管理法、证券法、保险法、金融信托法、融资租赁法、期货期权管理法、外汇管理法等。我国金融法具体包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《期货交易管理暂行条例》、《金融资产管理公司条例》和《外资金融机构驻华代表机构管理办法》等。这也说明我们研究金融犯罪不能仅以刑法典和单行刑法的规定为研究内容,而应当将金融法的规定纳入研究视野。

调整金融关系是金融法区别其他法律本质属性。金融法所规定的违法行为就是指违反上述金融法的规定,破坏金融关系,危害金融秩序的行为。金融犯罪行为是金融违法行为的极端表现形式。那么,违反上述金融法律法规,破坏由金融法调整的金融关系,严重危害金融秩序的行为属于狭义的金融犯罪概念的本质属性。在理解了金融犯罪的本质属性的基础上,我们可以按照逻辑定义的方法[8]对金融犯罪进行定义。据此,我们认为,金融犯罪是指违反金融法律法规,在金融活动中严重破坏金融关系,使金融秩序受到严重损害,依法应当追究刑事责任的行为。[9]

二 、金融附属刑法立法模式

金融犯罪的法律渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法三种形式。金融犯罪的内容与金融犯罪的立法模式有密切的关系。“研究刑事立法的根本目的,就在于如何使罪刑关系这一内容更恰当地包容在由一定的立法方式所创制的刑法规范之中。”[10]

无论是英美法系还是大陆法系国家以及我国的台湾地区的金融刑事立法,都有一个共同点,即主要在金融法律中附随规定金融犯罪,而且,在金融法律中都明确规定金融犯罪的罪状和确定的法定刑,因而其金融法律中的刑事法律条款是完整的刑事法律条款。在英美法系国家,特别是英、美两国,由于没有统一的刑法典,金融领域的犯罪与刑事责任都规定于金融法律中。在大陆法系国家,尽管都有统一的刑法典,但除少数金融犯罪如货币犯罪规定于刑法典和单行刑法外,其余的都规定于金融法律中。[11]

我国台湾地区的金融犯罪立法模式与上述英美法系和大陆法系国家一样,刑法典中的金融犯罪的内容很少,大部分金融犯罪直接规定在金融法律法规中。台湾刑法典(2003年6月25日修订)分则第12、13章分别规定了伪造货币罪;伪造有价证券罪;第32章规定了欺诈背信重利罪。[12]其他的金融犯罪除规定在单行刑法《妨害国币惩治条例》(1935年7月15日颁布,1973年9月4日修订)中外,大多规定在金融法中。下面以台湾的期货交易法为例,详细说明之。[13]台湾《期货交易法》第112条规定:“有下列情事之一者,处七年以下有期徒刑,得并科新台币三百万元以下罚金:

(一)未经许可,擅自经营期货交易所或期货交易所业务者。

(二)未经许可,擅自经营期货结算机构者。

(三)违反第56条第1项(非期货商除本法另有规定者外,不得经营期货交易业务。-笔者注,以下条文括号中皆为笔者注)之规定者。

(四)未经许可,擅自经营杠杆交易商者。

(五)未经许可,擅自经营期货信托事业、期货经理事业、期货顾问事业或其它期货服务事业者。

(六)期货信托事业违反第84条第1项(期货信托事业于募集期货信托基金,非经主管机关核准,不得为之。)规定募集期货信托基金者。

(七)违反第106条(对于期货交易,不得意图影响期货交易价格而为下列行为之一: 1.自行或与他人共谋,连续提高、维持或压低期货或其相关现货交易价格者。2.自行或与他人共谋,提高、维持或降低期货部位或其相关现货之供需者。3.自行或与他人共谋,传述或散布不实之信息者。4.直接或间接影响期货或其相关现货交易价格之操纵行为者。)、第107条(下列各款之人,直接或间接获悉足以重大影响期货交易价格之消息时,于该消息未公开前,不得自行或使他人从事与该消息有关之期货或其相关现货交易行为。但有正当理由相信该消息已公开者,不在此限:1.期货交易所、期货结算机构、期货业或期货业同业公会或其它相关机构之董事、监察人、经理人、受雇人或受任人。2.主管机关或其它目的事业主管机关之公职人员、受雇人或受任人。3.前二款受任人之董事、监察人、经理人或受雇人。4.从前三款所列之人获悉消息之人。前项规定于董事、监察人之代表人准用之。)或第108条第1项(从事期货交易,不得有对作、虚伪、诈欺、隐匿或其它足生期货交易人或第三人误信之行为。)之规定者。”该条文所规定的犯罪包括擅自经营期货业务罪,非法操纵期货交易价格罪,内幕交易罪和对作罪,并规定了相关的法定刑。这种附属刑法被称为独立型附属刑法。

我国规定金融犯罪的刑事法律体系包括刑法典、单行刑法和附属刑法三个组成部分。金融犯罪的立法模式以法典型立法模式为主,即金融犯罪主要规定在刑法典中,这与世界大多数国家关于金融犯罪的立法模式不同。刑法典是我国刑法规范的主要表现形式,也是我国金融刑事立法的主要法律渊源。吸取了近二十年的立法及司法实践的经验和教训,又借鉴了国外金融犯罪的立法经验,我国立法者在刑法典中对金融犯罪系统地作了专门规定。尽管我国刑法典中有关金融犯罪的规定还不完善,但可以说我国刑法典是规定金融犯罪最完备、系统的刑法典。我国1997年刑法典在分则第3章规定了金融犯罪。随后,刑法修正案相应的对刑法的有关金融犯罪部门做了因应时代变化的修正。我国规定金融犯罪的另一种重要的法律渊源是单行刑法,即全国人大常委会于1998年12月29日制定了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

我国在规定金融附属刑法时,采用以下几种方式:第一,照应性规定方式。即在刑法典和单行刑法对某种犯罪已有明确规定的情况下,为了表明对某种行为在刑法上的否定评价而在金融法律中再一次做出的照应性、重申性的规定。如我国刑法典第181条第1款已经对编造并传播证券交易虚假信息罪作了规定,而《证券法》第188条又再次规定:“编造并且传播影响证券交易的虚假信息.扰乱证券交易市场……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第二,原则性规定方式。即在非刑事法律中只原则性规定对某行为“依法追究刑事责任”,但是在刑法典或单刑法中部没有相应的处罚规定。如《中国人民银行法》第41条第2款规定:“变造人民币、出售变造的人民币或者明知是变造的人民币而运输的,构成犯罪的,依法追究刑事责任……。”另外,该法第47条、第48条分别规定了非法贷款罪;非法提供担保罪;擅自动用发行基金罪;强迫贷款罪;强迫担保罪等,但《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》和新刑法典中都没有将上述行为规定为犯罪。

可见,我国附属刑法在规定金融犯罪时,其立法模式与外国不同,它没有规定法定刑,这种立法方式称为依附型立法。换言之,由于我国金融犯罪的罪状和法定刑主要规定在刑法典和单行刑法中,附属金融刑法采用的是依附型的立法模式,不能独立适用。这就要求附属刑法必须与刑法典、单行刑法协调一致,才能形成一个既适用、又完整协调的金融刑法体系。

依附型附属刑法的立法模式的弊端是显而易见的。因为没有设置法定刑,其适用只能依据刑法典和单行刑法的规定,即必须把附属刑法与相应的刑法典和单行刑法的规定结合起来才能适用。对附属刑法所确定的犯罪,如果附属刑法没有指明应当依据的刑法条文,按罪刑法定原则,就没有法定刑可适用,该附属刑法也就无法适用。因为罪刑法定原则是我国刑法的基本原则,该原则的基本要求是犯罪行为既有明确的罪状,又有处罚有确定的法定刑,二者缺一不可。因此,按罪刑法定原则,附属刑法没有明确(包括直接或间接明确)的法定刑,就无法适用。附属刑法规定为犯罪的,刑法典和单行刑法却没有为此设置罪状和法定刑,没有规定为犯罪。如我国金融附属刑法大多数属于原则性规范,在非刑事法律中只原则性规定对某行为“依法追究刑事责任”,但是在刑法典或单行刑法中却没有相应的处罚规定,使附属刑法的罪刑规范成为虚置的、不能适用的具文。

因此,我们认为,我国金融刑法的立法方式应当采纳独立型附属刑法模式。

首先,附属刑法中的罪刑规范比刑法典中规定的行政犯的罪刑规范的指引、教育 和威慑功能强。“将经济犯罪行为规定于刑法典之中,使经济刑法具有刑法之外形,自然较易产生一般预防作用而且具有吓阻经济犯罪之功能,惟将经济刑法规定于刑法以外之其他法规中,就刑事立法政策与社会心理学的观点而言,具有不可避免的缺失:一方面是因为立法体制上,此种法律是以规定民商或行政事项或其他法律关系为主体,而只于违反限制或禁止之规定时,始附带科以刑罚。另一方面则因此种规定虽具有刑法的实质,但不具有刑法的形式。在此情形下易于隐蔽刑罚的威慑性,而且,其立法意旨及刑罚构成要件以及对于经济犯罪行为的‘社会非价判断’,每易为社会大众与刑事司法人员忽视。因此,将经济刑法规定于刑法以外法规的立法方式,在一般预防效果上,似有较低犯罪吓阻功能。为除此弊,一方面或将不法内涵较高,犯罪形态已较稳固而非属于限时法之经济刑法条款增订为刑法之新罪名,或自刑法以外法规移置规定于刑法之中,……”[14]林山田先生的这段话被多次引用来说明法典化规范比非法典化规范的指引、教育和威慑功能强。作为自然犯的罪刑规范设置在刑法典中其容易被社会公众所认知,故其指引功能、教育功能、威慑功能强,这是众所周知的。但是,刑法典中的行政犯的罪刑规范和附属刑法中的相应的罪刑规范的指引功能、教育功能和威慑功能的功效却正好相反。因为从事金融工作的人员必需熟知或者首先接触的是其所在部门的法律法规,故在其熟知的部门法中直接规定罪刑规范的,显然有利于刑法规范的指引功能、教育功能和威慑功能的实现;相反,将金融犯罪的罪刑规范规定在刑法典中,其被金融从业人员所感知的、所接受的效果就会大打折扣。

其次,附属刑法中直接规定罪刑规范有利于维护刑法典的威严和稳定性。根据马克思主义的认识论原理,立法者不是万能的,不可能将所有的罪刑规范都一次性地规定在刑法典中。而刑法典的威严是与其稳定性相关联的。亚里士多德指出,“轻易的改变法律,另制新法的作风,实为一种削弱法律根本性质的方法”,“就一般而言,轻易改变法律的习惯乃是一种罪恶,所以,如果改革的益处不大时,无论是法律适用者或者是统治者,我们还是以忍受这些缺点为妙”。[15]可见作为规定一般性原则的刑法典是不能轻易修改的。但是,社会的变化和时代的发展又要求刑法必须与时俱进。解决这个问题的方法就是立法者尽量保持对刑法典不做大的变动,而在相应的附属刑法中规定罪刑规范。例如,我国刑法第191条规定的洗钱罪的上游犯罪范围很窄,仅包括犯罪;黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪,后来《刑法修正案(三)》修正时补充了恐怖活动犯罪,但仍有学者认为应该将洗钱罪的上游犯罪继续扩大为包括拐卖妇女、儿童罪;贪污贿赂犯罪;组织犯罪等非法获利犯罪。可是短期内再修改修正案中的刑法规范是不明智的。但是2003年3月1日实施的《金融机构反洗钱规定》第3条规定:“本规定所称洗钱,是指将犯罪;黑社会性质的组织犯罪;恐怖活动犯罪;走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。”其规定已经将洗钱罪的上游犯罪的范围扩大为所有的产生违法所得和收益的犯罪。可惜的是,现在仍然无法执行其规定。

再次,允许附属刑法规范罪刑规范不会破坏法制的统一。金融刑法的刑法典立法模式满足了我国刑法学者和社会公众对一统的刑法典的追求和对国家因统一完备的刑法典而希望达到法制统一的幻觉。法制的统一的前提不是或不完全是指有一个统一、完备的刑法典,这只是一个微不足道的环节;其前提应是指有一个统一的、完备的刑法体系,包括刑法典对单行刑法和附属刑法的指导和单行刑法和附属刑法对刑法典的补充。可能有学者会对在附属刑法中规定具体罪刑规范的立法权限问题有疑问。这个疑问又可以分为两个方面:一方面,允许金融法中规定罪刑规范是否刑事立法权旁落?另一方面,是否会影响刑法立法内容的科学性?其实,在刑法典中的空白罪状也源自金融法的具体的规定,故在金融法中规定罪刑规范,不存在立法权旁落的问题。至于影响立法内容的科学性的问题的担心,也是不必要的。详言之,刑法学者担心金融法律法规的立法者是否会将本应规定为犯罪的行为没有规定为犯罪?或将不应该规定为犯罪的行为竟规定为犯罪?换言之,金融立法者是否了解某种破坏金融关系的行为的社会危害性?这个担心不攻自破。西谚曰:良马捕鼠,不如跛猫。现代社会发展迅猛,知识大爆炸,各种专业领域都依赖于其专业人才。普通的刑法专家是无法系统掌握金融知识的。某种行为对金融关系的破坏程度,金融法律法规的立法者应当有比刑法专家更大的发言权。

复次,有学者担心在附属刑法中设置法定刑,会破坏我国刑事法治的基本原则――罪刑法定原则。学者们可能会担心,刑法典中没有规定的罪名和法定刑,却要按照金融法(附属刑法)来处罚,是否违背罪刑法定原则?这一问题的关键在对罪刑法定原则的法怎么理解?这里的法是仅指刑法典还是包括刑法典、单行刑法和附属刑法。我国的刑法渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法是刑法学界的基本共识。所以,在附属刑法中规定罪刑规范在我们看来不会违背罪刑法定原则。

最后,如果采取以刑法典为主以附属刑法补充的金融刑法立法模式,则要求刑法典中的金融刑法立法技术高超,能够超越具体的、琐碎的罪名和罪状,而采用简洁、概括的罪名和空白罪状。这几乎意味着要求将刑法典中的金融犯罪的条文全部废弃再重新立法,其工程是十分浩大的,也是极大浪费刑法立法资源的。我们认为解决这一问题的一个比较行之有效的方法是利用我国加入WTO全面清理和WTO规则相冲突的法规之际,适当的在新的金融法规中增添必要的金融犯罪的罪刑规范(包括设置新的罪状以及法定刑)。[16]也许有学者会担心,当刑法典和新的附属刑法中的规定不一致时,如何处理不好掌握。我们认为,这也不是问题。附属刑法相对与刑法典是特别刑法,而且规定新的罪刑规范的附属刑法相对于刑法典来说是新法,当然适用“特别法优于普通法、新法优于旧法”原则,刑法典中的有关罪刑规范被新的附属刑法中的罪刑规范自然更替。

三、金融犯罪分类

金融犯罪的立法模式要求金融犯罪的分类方法必须与之相协调。

刑法典金融犯罪立法模式采用罪状与法定刑一一对应方法规定金融犯罪,故要求刑法立法者用简洁、洗练的语言明确规定金融犯罪的罪状和法定刑;立法者不可能也不应当将金融犯罪做非常具体的规定,而必须将相关的或者能够抽象规定的犯罪行为凝聚在同一罪刑规范中。试以刑法典的有关规定为例说明之。立法者在刑法典第177、178条中不厌其烦地规定了伪造、变造金融票证罪和伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪,其实,票据(包括本票、汇票和支票)、股票、债券(包括国家有价证券)和衍生金融工具[17]等,立法者没有必要将伪造、变造上述金融工具的行为分别规定,完全可以将刑法典第177、178条所规定的各种具体犯罪行为类型化伪造、变造金融工具、金融票证罪:“有下列伪造、变造金融工具、金融票证行为的,处……(一)伪造、变造金融票据、股票、证券等金融工具的;(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;(三)伪造、变造信用证或附随的单据、文件、信用卡等其他金融票证的。”因为作为金融的要素包括金融主体(包括金融机构)、金融市场和金融关系,而金融主体(包括金融机构)在金融市场中进行的金融活动都可以通过金融关系来体现,所以能够将破坏金融关系的犯罪明确地、简洁地规定在刑法典中方法就是按照金融犯罪破坏的金融关系来规定其罪状和法定刑。以破坏金融关系对金融犯罪进行分类,其分类结果可以满足刑法典立法模式的要求。因为,按照金融关系的分类,刑法典中的金融犯罪罪名高度概括,罪状为空白罪状,以便参见附属刑法规定的叙明罪状;适合以刑法典为主、以附属刑法为补充的立法模式。

与依附型附属刑法立法模式要求在刑法 典中抽象地、概括规定金融犯罪相反,独立型附属刑法模式则适合于对金融犯罪详细规定的分类方法。[18]独立型金融刑法是在不同的金融法中分别具体规定不同的金融领域中存在的金融犯罪的。所以,必须按照金融犯罪所触犯具体的金融法律关系为分类标准。以擅自设立金融机构罪为例说明之。《商业银行法》第79条规定擅自设立商业银行的,依法追究刑事责任;《保险法》第142条规定擅自设立保险公司,构成犯罪的,依法追究刑事责任;《证券法》第178条和第179条分别规定了擅自开设证券交易场所罪和擅自设立证券公司罪;《期货交易管理暂行条例》第65条第2款规定了期货交易所和期货经纪公司罪;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条对擅自设立金融机构的犯罪行为做了笼统的规定。按照对金融犯罪所触犯的具体法律分类适合于独立型附属刑法立法模式,因为立法者可以按照犯罪行为所违反的各种金融法来排列金融犯罪。

与刑法典立法模式相适应,可以根据对金融关系的划分,将金融犯罪分为违反金融业务的犯罪和违反金融监管的犯罪。

1.违反金融业务的犯罪又可以进一步分为非法开展金融业务罪和违法开展金融业务罪。

(1)非法从事金融业务罪。包括伪造、变造货币(包括电子货币即信用卡,下同)罪;运输、贩卖、使用、持有伪币罪[19];伪造、变造金融工具、金融凭证罪;利用虚假金融工具、金融凭证欺诈罪;骗取信用证罪;非法使用金融工具、金融凭证罪;非法融资罪;非法出具金融票证罪。

(2)违法开展金融业务的犯罪;擅自动用金融资金罪;违规融资罪;内幕交易罪;虚假陈述罪;背信罪;操纵证券、期货交易价格罪;对违法票据承兑、付款、保证罪。

2.违反金融监管的犯罪:擅自设立金融机构罪[20];伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;拒绝、妨害金融监管罪;骗购外汇罪;逃汇罪;洗钱罪。

上述分类的优点是对违反各种金融法律法规的金融犯罪的罪名简洁明了;罪状具有高度的概括性,适应了社会和时代的变化,能够保持刑法典长时间的稳定和严肃性。缺点是不参考具体的金融法的规定,在司法实践中难以操作。

按照独立型附属刑法立法模式的要求,可以通过对金融法律法规的类别划分,将金融犯罪分为:

1.违反银行法[21]的犯罪:伪造、变造货币罪;使用、持有伪币罪;擅自动用发行基金罪;违规贷款罪;非法贷款罪;强迫贷款罪;非法出具金融票证罪;强迫出具金融票证罪;贷款诈骗罪;背信罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;洗钱罪。

2.违反票据法的犯罪:伪造、变造金融票据罪;利用虚假金融票据欺诈罪;非法使用金融票据罪;背信罪;对违法票据承兑、付款、保证罪。

3.违反保险法的犯罪:保险诈骗罪;拒绝、妨害金融监管罪;背信罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

4.违反证券法的犯罪:擅自发行证券罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;虚假陈述罪(信息披露制度);编造并传播证券虚假信息罪;背信罪;操纵证券价格罪;场外交易罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

5.违反期货法的犯罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;虚假陈述罪(信息披露制度);编造并传播期货交易虚假信息罪;背信罪;操纵期货交易价格罪;私下对冲罪[22]、擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

6.违反信托法的犯罪:背信罪;挪用资金罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

7.违反租赁融资法的犯罪:背信罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

8.违反外汇管理法规的犯罪:逃汇罪;骗购外汇罪;非法使用外汇罪;违反外债管理罪。

这种分类的好处是对各种类型的金融犯罪能够按照所触犯的金融法律法规排列,一目了然,并且对具体的金融犯罪的罪状能够有详细的描述;缺点是各种金融犯罪中的交叉部分在各个金融法律法规中重复规定,有琐屑、罗嗦之嫌。

上述两种分类方法各有利弊,缺点和优点互为因果,无法调和。不同的分类方法适合于不同的立法模式,取舍的关键是我们选择何种立法模式。

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[1] 有学者提出对金融犯罪概念的界定应当遵循法定性(此处的法专指刑法典和单行刑法,由于附属刑法的附属性地位,不能脱离刑法典而单独适用,故不包含在内——引者注)的要求。参见胡启忠着:《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年5月第1版,第13页。同样是该学者揭示了我国刑法学界对金融犯罪概念的“三阶段发展史”(参见胡启忠:“金融犯罪概念定义辩论”,载《西南民族学院学报》(哲社版)第20卷第1期,第173-175页。),这足以说明“立法者改变一个字,就会使学者们整本整本的书作废”。笔者无意于贬损学者们对刑法立法进行注释的方法以及所付出的努力。只是想强调刑法理论研究和刑法立法实践的指导与被指导的关系;毕竟,脱离金融学、金融法学的金融刑法理论研究也将是无源之水、无本之木。

[2] 《庄子·逍遥游》。

[3] 苏联学者高尔斯基对此有详细的论述:“某一类的对象的概念反映这些对象的一般的本质的特征的全部总和以及科学在其一定的发展阶段上认识的这些特征的一切复杂的联系和关系。至于……词的意义并不包括一般的和本质的特征的全部总和,不包括这些特征的一切复杂的联系和相互关系,而只包括一般的特殊特征,……”参见高名凯着:《语言论》,商务印书馆1995年版,第212-213页。

[4] 关于学界对金融犯罪的界定及其纷争,请参见王凤垒主编:《中国金融犯罪学》,中国人民公安大学出版社1999年5月第1版, 第17-18页;胡启忠着:《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年5月第1版,第26页;王学成:“论金融犯罪的概念及构成特征”,载《广东商学院学报》1999年第3期,第62-63页。

[5] 调整金融关系和金融活动的法律法规都包括刑法,但是,刑法是作为第二层次的法律,即保障法出现的,故本文没有在正文中提及。

[6]广义的金融指资金的流通,包括与货币的流通有关的一切活动,即将供给者的资金调剂给资金的需求者的活动。金融学和金融法学均在狭义上使用金融的概念。本文采用狭义的金融概念。

[7] 金融法的概念和金融法在整个法律体系中的地位,不同的法系有不同的认识,即使在同一法系的不同国家也存在着不同的认识。请参见陈静茹主编:《中国金融法教程》,中国财政经济出版社1997年版,第6页。英美法系很少有金融法的整体的概念,通常是指单行法律法规,如证券法、银行法等。大陆法系由于存在民商合一和民商分立的理论,导致金融法的地位扑朔迷离。参见徐新林主编:《金融法概论》,复旦大学出版社2002年9月版,第22页注①。

[8] 给概念下定义的通常方法是“属加种差法”,用公式表示为“被定义概念+联结词+种差+邻近的属”。

[9] 有学者认为金融犯罪,就是违反金融法律制度,严重破坏金融秩序或者金融关系,造成严重的社会危害.依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。王凤垒主编:《中国金融犯罪学》,中国人民公安大学出版社1999年5月第1版, 第19页。查:秩序,指次序,有条理不混乱。关系,人与事物之间的相互联系。《新华字典》(修订版),商务印书 馆1989年第2版,第1153页,第314页。我们认为,严重破坏金融关系和危害金融秩序是因果关系,即因为某行为破坏了金融关系,才使金融秩序遭受损害;金融关系和金融秩序之间不是选择关系。

[10] 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第522页。

期货交易的法律特征篇（9）

（一）金融衍生工具的法律性质

金融衍生工具（Derivatives instruments）是从传统金融工具如证券、利率、汇率、指数等演变而来的金融产品，是在上述金融资产价格发生剧烈变动时，满足人们赚取差价、进行投机或保值等需求的结果。巴塞尔委员会对其定义是：“任何价值取决于相关比率或基础资产之价值或某一指数的金融合约。”②我国有关部门规章称其是“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，其种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，还包括具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具”。③这就从内涵和外延上揭示了金融衍生工具的概念。

因此，作为当事人之间债权债务关系的一种定型化的契约，其所反映的是建立在高度发达的市场经济基础上的合同法律关系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易对象，合同制度是其赖以形成和发展的最重要的法律基础。④但金融衍生工具又体现出不同于一般合同的法律特征：

1、合同标的的未来性。合同给予交易对手对资产处置的权利和义务是在未来的某个时间点进行的。这种订约和履约时间上分离，一方面开阔了交易的时空范围，但也增加了交易的不确定性。

2、合同交易的虚拟性。合同交易已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，当其以本身具有虚拟性的证券、指数等作为基础资产时，就获得了双重虚拟性，即符号中的符号（symbol of symbol），在使市场规模高度扩张的同时，也加大了金融风险。

3、合同移转的特殊性。普通合同是物权继受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基础资产所有权的转移，而是转移该资产价格变化的风险和通过风险投资获利，因而一般不在表内反映出来。这大大提高了交易的便利和流动性，但也成为规避法律和监管的重要手段。

4、合同履行的信用性。交易方只需提供一定的保证金和以信用为保证，就能达到原本需用大量现金才能进行的交易。这种高杠杆性使其能够以小搏大，以较少的资金带来巨额回报的同时，也放大了风险。

金融衍生工具的法律性质和特征决定了金融衍生交易不仅要遵循合同法和商事交易的基本原则，而且国家立法必须加强对其监管和规制。

（二）金融衍生工具的风险分析

金融衍生工具的特点，决定了其风险的特殊性。（1）市场风险方面：金融衍生工具的价格是以基础工具的价格为基础的，这加大了市场价格变动引起的风险。（2）信用风险方面：金融衍生交易基本上属于信用交易，容易引发交易对方不履约所造成的损失。（3）流动性风险方面：利用金融衍生工具避险并没有使风险消失，而是使风险发生转移。这就需要市场上又足够的风险爱好者进行投机，在市场容量小的情况下，易出现因缺乏交易对手和流动资本不足而无法履约的风险。（4）营运风险方面：金融衍生工具是金融工程学创新的产物，由于其高度技术性和复杂性，更容易因人为错误而带来损失。（5）法律风险方面：金融创新的不断加快，使得法律和监管措施跟不上金融合约的设计，容易产生因法律不明确和交易不受法律保障而引发交易纠纷的风险。因此，金融衍生交易的风险程度远远超过了传统金融工具。如何对其进行确认、防范和管理是金融衍生交易、监管和立法最为关注的课题。

金融衍生工具的法律及风险的特殊性需要健全的法律制度规范和保障。那么现行的金融及其相关法律制度能否适应金融衍生市场发展的要求呢？尽管我国金融等领域的法律建设不断取得进展，但是还不能满足金融衍生市场发展的制度需求，其存在的许多问题和缺陷对金融衍生市场的创建提出了严峻的挑战。

二、金融衍生市场创建面临的金融衍生法律制度问题

（一）我国金融衍生交易的立法状况

我国金融衍生交易的立法可分为三个阶段：（1）起步试点阶段。早在1982年中国银行就开始提供外汇远期交易服务，1988年国家外汇局的《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》给予了肯定。①但金融衍生场内交易还是开始于1992年上海外汇调剂中心和上海证交所分别推出的外汇期货和国债期货，1993年的《外汇期货业务管理试行办法》和1995年的《国债期货交易暂行管理办法》予以确认。1993年海南首次推出深圳股价指数期货。1994年深交所的厦海发等6只认股权证转配股获准上市交易。（2）停止整顿阶段。1994年后，金融衍生市场日益演变为一个高投机性的场所，并引发一系列严重违规事件。于是，上述交易被先后停止。场外交易也受严格限制，如1995年的《关于禁止金融机构随意开展外汇衍生金融工具交易业务的通知》只允许进行保值易。1997年的《可转换公司债券管理暂行办法》允许上市公司和重点国企发行可转债。1999年的《期货交易管理暂行条例》针对的是一般商品期货。2001年的《国有企业期货套期保值业务管理办法》允许国企经批准可利用境外期货市场套期保值。（3）重新发展阶段。今年伊始，国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，提出了稳步发展期货市场和开发金融衍生产品的要求，标志着我国发展金融衍市场重新启动。银监会颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》于今年3月1日正式实施，这是我国第一次对金融衍生场外交易进行的全面规范。

（二）金融衍生立法面临的挑战

然而，金融衍生立法存在许多突出的问题，难以应对 其发展的要求：（1）先试点后规范的弊端。这是效仿西方国家先建场后立法的模式，但对我国不能适用。首先，西方金融衍生市场是建立在发达的基础金融市场之上并适应其需求产生和发展起来的，具有广泛的认同性。而我国一开始就先天不足，在缺乏法律规范的情况下，容易滋生投机和混乱。其次，金融衍生工具不同于其他金融产品，在缺乏规范和监管时容易对市场造成冲击。（2）内容基本上是强制性行政性规范。以期货为例，1999年国务院颁布的《条例》是迄今为止金融衍生交易最高层次的立法。然而其内容重规范、轻发展，重限制、轻效率。例如，期交所无权上市新品种、期货经纪公司不得从事其他业务、金融机构不得从事期货交易、对期货行业自律管理缺乏规定等。（3）立法层次低、行业色彩重。目前，所出台的相关规定基本上是由各部门颁布的，往往考虑本部门的情况和利益，部门之间的冲突在所难免。例如，银监会颁布的上述《办法》所称金融机构仅限于国内的银行、信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等，而且在从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易时，不适用该办法。

三、金融衍生市场创建面临的金融基本法律制度问题

近十年以来，金融改革和立法取得了重大成就，光全国人大制定的法律有：1995年《人民银行法》（2003年修正）、《商业银行法》（2003年修正）、《票据法》、《保险法》（2002年修正），1997年《刑法》（涉及金融犯罪），1998年《证券法》，2001年《信托法》，2003年的证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等。可见，我国基础金融已形成比较完备的立法体系，但是，还不能满足金融衍生市场发展的需要。上述法律几乎没有对金融衍生交易和监管作出规定，部分法律条文限制其发展的要求；金融衍生市场的发展还将对现行金融制度造成巨大的冲击。

1、《人民银行法》所建立的中央银行的货币政策调控机制将面临新的难题。金融衍生交易的杠杆性及其巨大的乘数效应大大改变了供求，这不仅使以一般商品和劳务的物价指数稳定作为货币政策的最终目标日益受到挑战，以货币供应量作为货币政策的中介目标受到削弱，而且使传统货币政策工具的作用大大降低。①建立起与金融衍生市场发展相适应的新的货币政策框架，已迫在眉睫。

2、《商业银行法》确立的法律制度基本上是建立在传统业务经营基础上的，如存款人的保护、贷款等业务规则、财务会计监督管理等。对于中间业务规范不多，衍生业务更是没有提及，随着银行业“脱媒”的加剧，上述法律制度难以适应金融发展的需要。

3、现行《证券法》的一些规定严重限制了金融衍生市场的发展。根据规定，②证券信用交易被排除在外，这既包括外部信用如券商提供的融资融券，也包含证券期货、期权和回购等交易双方提供的内部信用。①再如，证券只能在证券交易所集中竞价交易，对于场外交易和做市商等交易方式则为法律所禁止。同时，金融衍生交易的发展也给证券交易制度造成冲击。例如，内幕人员可以用互换交易来实质进行股票的买卖，进而获得非法利益并规避了禁止内幕交易的规定。使用同样方法，相关股东可以进行短线交易买卖股票而避免公司归入权的行使。②

4、信托的本质是“受人之托，代人理财”，然而现代信托发挥了其独特的融资功能，已基本表现为商事信托尤其是金融信托。随着投资工具的多元化和复杂化，信托法的内涵、信托制度等也发生了质的变化。③鉴于“商事信托与民事信托在本质上有出入，现行信托法所构建之民事信托法理，恐未必能完全适用于商事信托”。④因此，《信托法》确立的传统民事信托制度难以应对金融发展之需。

5、其他金融法律制度也显得捉襟见肘。《保险法》规定，保险公司的资金运用限于在银行存款、买卖政府债券等。若运用金融衍生工具进行避险或保值就成为不可能。《证券投资基金法》仅仅适用于公募基金，对于私募基金未作规定，这使得对冲基金等金融衍生工具无法得以实施。《票据法》中的票据基本上承担的是支付结算功能而不是融资功能。《刑法》虽将“破坏金融管理秩序罪”单作一节，但尚无金融衍生工具犯罪的规定。虽然1999年刑法修正案增加了期货的犯罪规定，但远远不能适应金融衍生市场发展的需要。

四、金融衍生市场创建面临的相关法律制度问题

1、合同法与金融衍生合约。合同制度是金融衍生交易的最基本的法律制度，但《合同法》没有作出规定。作为无名合同，衍生交易合同的效力要依赖最相似的合同才能作出判断，这不利于交易的稳定。

2、担保法与信用担保。金融衍生交易基本上是信用交易，离不开担保制度。特别是场外衍生交易，更需要交易一方提供信用担保以降低风险暴露。如国际上普遍采取国际互换与衍生工具协会（ISDA）信用支持文件。然而我国的担保制度已与国际惯例不匹配。例如，按照《2001年ISDA保证金规定》，设定担保时担保物的所有权是转移的，但是我国没有让于担保制度，而且《担保法》规定，设立担保时不得约定转移担保物的所有权。于是，当担保权人基于所有权转移对担保物进行处置时，可能被法院认定为无效。

3、破产法与净额结算的效力。在衍生交易中，净额结算大大减少了双方的支付金额，降低了信用风险。问题在于，当交易一方因违约而发生破产或清算事由时，交易的另一方根据协议规定提前净额结算，并以结算出的净额，作为双方权利义务的最终数额时，在我国将面临破产法上的难题。根据《破产法》规定，在法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日期间内对未到期的债务提前清偿的行为无效。

4、知识产权法与金融创新智力成果的保护。金融衍生工具是金融工程师创新智力成果的结晶。在国外，相关的立法和 司法对此保护是有力的。如1983年美国道。琼斯公司诉芝加哥期货交易所采用与道。琼斯工业指数相同的编制方法进行期货股指开发。结果法院判被告侵权。⑤而我国知识产权立法还未将此作为保护客体，必将限制金融衍生领域的创新。

5、会计法律制度的挑战。现行会计制度是建立在权责发生制和历史成本基础上的，在衍生金融工具出现之后已暴露出其不适应性。权责发生制是以权利和责任的发生来决定收入和费用的确认标准，因而不能反映衍生金融工具的未实现损益；历史成本是以交易发生时的实际成本为计量标准，因而在价格瞬息万变的金融衍生交易中，难以为投资者提供决策有用的信息了。

6、税收法律制度的挑战。衍生产品属未实现的虚拟资产，在交易过程中，随时可能出现买空卖空、平仓、交割或合约失效等各种不同的结果。因此，衍生产品交易在征税环节、征税时点和计税依据等方面与传统交易有所不同。①金融衍生交易过程比传统金融交易过程复杂和不确定。因此无论是税收体制还是税收征管都面临着严峻的挑战。

7、信用征信制度。一般市场交易中交易方是确定的，而金融衍生交易在大多数情况下交易对手是不确知的而且变化频繁，只有在到期日交割时才能确定。因此，熟人社会的游戏规则和道德约束已经不能在此发挥作用了，只有建立完备的征信系统，才能约束每个交易主体的行为，保障金融衍生交易的安全。可见，建立全国性的征信法律制度已迫在眉睫。

8、国际私法制度。金融衍生交易往往突破国家的界线，使金融市场国际化。许多问题需要各国协调，或通过国内立法予以解决。由于我国的法律对金融衍生交易缺乏规定，使得在跨国交易中面临着法律冲突问题，如净额结算、平仓抵消、信用担保以及跨国管辖等等迫切需要立法解决。

五、创建金融衍生市场的法律对策思考

金融衍生市场的创建是一项巨大的工程，涉及到整个金融及相关法律制度的的调整。限于篇幅，下文着重从金融衍生市场的立法上进行对策思考。

（一） 金融衍生立法指导思想的检讨与反思

由上文分析得知，我国金融衍生交易立法上过分谨小慎微，防范至上，在安全与效率的天平上过分强调安全。其具体表现为，立法滞后于发展需要，立法的内容多为限制性和禁止性规范。若遇到挫折，就采取以行政命令的方式予以取缔的武断态度。证券现货市场和商品期货市场能够在挫折和坎坷中不断发展和壮大，惟独金融衍生交易却通通夭折。不少学者对政府的轻率做法产生质疑。②须知，效率是金融衍生交易的生命，正因为金融衍生工具大大提高了市场有效性，才获得市场广泛的认可。金融衍生工具是金融创新的结果，如果一味为了安全而牺牲效率，实际上是抹杀交易主体的创新精神。金融创新所改变的主要是市场交易关系，所谋求的首先是市场的接受和认可。③作为一种合同交易，金融衍生交易首先是由民法合同法调整的，作为一项民事活动，国家按理不应进行干预。只是鉴于金融在整个国民经济中的特殊地位以及金融衍生交易的经济特点，为维护稳定的市场秩序，政府在必要的时候依法对金融市场进行干预。但政府的干预必须限制在法律规定的范围内，一切为了保障安全的规范和措施应以确保交易主体的金融创新和交易效率为前提。因此，效率与安全兼顾应对是金融衍生立法确立的基本原则。

（二）金融衍生市场的法律框架设计

1、金融衍生交易合同制度。合同制度的设计应区分场内交易和场外交易。前者属于标准化的合约，主要制度有：合约价值的确定、最小价位变动制度、合约期限划分制度、合约交割制度等。后者的形式复杂多样，涉及到许多法律问题，为此，一些国外相关组织对其进行了标准协议的设计，如ISDA的主协议和系列文件。我国应借鉴这些做法，从一开始就与国际接轨。

2、金融衍生市场主体制度。参与金融衍生市场的主体有：（1）监管机构。（2）行业组织。要通过立法加强行业组织的自治管理作用，弥补政府监管的局限性和引起的负作用。特别是场外交易，行业组织在行业管理、制定标准化协议方面发挥十分重要的作用。（3）交易所、结算所。我国证券市场实行二所分离的制度，而期货交易则是二所合一。独立于交易所的结算公司可防止交易所片面追求交易额而忽视风险管理的倾向，提高结算速度，有利于形成分层管理的风险防范机制，降低交易风险。①（4）金融机构。

3、金融衍生市场行为制度。主要包括两个方面交易制度和风险控制制度。前者制度的设计遵循效率性原则，后者遵循安全性原则。每个方面又是由众多具体的制度构成。如场内交易的风险控制制度包括：保证金制度、每日无负债的结算制度、限仓制度涨跌停板制等。

4、金融衍生市场监管制度。

国内外学者对此论述较多，笔者针对目前现实情况着重强调我国的金融监管体制要实现分业监管向综合监管、机构监管向功能监管的转变。 由于金融创新使金融机构和金融业务的界限日益模糊，使得各国金融监管体制也在进行重大变革，逐渐由分业监管转向混业监管转变。英国于2000年通过的《金融服务市场法》以法律形式确定了金融监管局是唯一的对金融业进行全面监管的执法机关。美国于1999年通过了《金融服务现代法案》之后，新监管模式以金融服务功能为标准进行分类管理。在我国，新修订的《人民银行法》中第九条规定了建立金融监管协调机制的条款，但是该机制至今仍然缺位，许多问题难以得到及时有效的解决。应尽快建立以人民银行为主导的金融监管协调机制，待到时机成熟时，成立专门的监管机构，并实现向功能监管的转变。

六、上海期交所股指期货――我国金融衍生市场创建及立法的起点选择

（一）我国创建金融衍生市场的路径选择

如上所说，金融衍生市场的创建和立法是一项巨大的工程，确定这项工程的起点相当重要。笔者参考一些学者的观点，②对此进行以下逻辑推演：

在创建的范围上，应该是先个别后整体，根据条件和社会需求，成熟一个推出一个。对于远期、期货、期权和互换市场，我们不可能冒然整体推出。

在创建的组织形式上，应先重点发展场内市场，适度发展场外市场。由于场内市场有严格的交易和监管制度，而场外市场标准化程度低、透明度不高、监管难度大，在我国当前基础条件不足的情况下，应重点规范场内交易市场。一般来说，期货、期权属于场内市场，而远期、互换属于场外市场。

在衍生工具的种类上，应先易后难。从期货市场的发展顺序来看，期权是在期货之后发展起来的，许多期权是以期货合约作为标的物进行交易的。因此，在金融期货与金融期权的选择上，应先推出金融期货。

在金融期货的种类上，应选择条件最充分的一种。金融期货主要包括利率期货、外汇期货和股票指数期货。由于目前利率、汇率还没有市场化，而股票市场经过10多年的发展，规模日益庞大、流动性不断增强，并且规避风险的需求日益强烈。因此，股指期货应成为我国金融期货的首选品种。

在上市的交易场所上，宜在期交所而不是证交所。期货交易与现货交易在交易机制和风险监管控制上有很大差别，在现货市场交易衍生产品，容易把二者混在一起，并造成极大的市场管理风险。

在金融衍生市场的布局上，应先选择金融中心城市进行试点，再完善推广。

综上分析，笔者认为，我国金融衍生市场创建的战略起点选择上，应首先 在上海期交所推出股指期货。

（一） 上海推出股指期货的法制环境优势

上海推出股指期货除了在经济、地理位置和人才等方面具有巨大的优势外，其在法律环境方面也有不可比拟的优势。

法律意识与诚信制度上，上海是我国经济中心城市，市场经济和法制观念比较强。诚信制度建设一直走在全国的前面，《上海市个人信用征信管理试行办法》已于今年2月1日起施行，是目前全国唯一开展个人征信业务的城市。

立法经验上，上海期货交易所是全国三大期货交易所之一，多年来在规范交易所的建设方面积累了许多宝贵的经验。

监管制度上，上海针对分业监管的弊端，建立了重大事件即时协调和处理机制――“3＋2”联席会议制度，在金融混业化趋势下发挥独特的作用。

行业组织方面，上海率先于今年3月18日成立了期货同业公会，在行业自治管理方面也走在全国的前面。

（三）上海推出股指期货的立法建议

期货交易的法律特征篇（10）

网络虚拟货币是经济持续发展，以及科技进步的产物，尤其是近年来，网络交易的日渐频繁，网络虚拟出现迅猛发展的趋势，不少犯罪分子利用虚拟货币自身的立法缺陷，从中获取暴利，因此，研究网络虚拟货币的相关特征，以及其在网络发展中遇到的问题，制定相关的法律措施来保障网络虚拟货币的正常运行，具有很重要的作用。

一、网络虚拟货币的概念及特征

网络虚拟货币是有网络的运营商所发行的，运行在整个网络中，在一定范围内可以兑换其他主体的产品或者服务，具备了一定的媒介交换功能，这与货币的属性比较类似，在表现形式上主要是通过网络来传输和使用，是实现数字化的重要依据。网络虚拟货币的概念从狭义上来看，主要是出现在虚拟的游戏中，通常被作为虚拟交易的支付方式，从广义上来看，主要是在公用信息网的基础上，用数字化的方式，来实现进一步的支付和流通。

网络虚拟货币的特征有许多种，第一个特征就是它的虚拟性，这种虚拟性不仅体现在形式上，更体现在空间位置上，当然这种虚拟性，与虚幻性不同，不表示虚拟货币不存在。其次，虚拟货币的产生是信息技术高度快速发展的产物，因此它具备高度的技术性，在运行、流通以及监管等各个方面，都依靠这种高度的技术性。再者，网络虚拟货币的占有和转移方式比较特殊，其应用范围也比较有限，计量单位也与传统的货币不同，没有元角分等这些换算单位，而是根据虚拟货币的不同种类，保有不同的计量单位。最后，网络虚拟货币流通随意性也是重要的特征，使得网络虚拟货币的流通更加快捷和方便。

二、网络虚拟货币的法律属性和法律关系

（一）网络虚拟货币的法律属性

网络虚拟货币在客观上不可触摸，但是它是以数字化的形式，存在于网络空间之中的，它同样具有一定的价值，这是由于网络用户需要网络虚拟货币来满足自己的网络需求，因此，网络虚拟货币具有一定的使用价值，此外，虚拟的货币同样可以用来交换，是具有交换价值的，从这两方面可以看出网络虚拟货币具有价值。其次，网络虚拟货币还具有合同债权的法律属性，这主要体现在发行者和购买者之间的债权关系上，网络游戏的玩家与开发商之间，因网络虚拟货币的使用而构成了一定的债权与债务关系。最后，网络虚拟货币也拥有物权的法律属性，网络虚拟货币在理论上，也属于有价值的物，属于私人的财产，不可侵犯。

（二）网络虚拟货币的法律关系

通过上述网络虚拟货币的法律属性可以看出，网络虚拟货币具有物权的属性，因此它也就包含了许多的法律关系，比如物权关系、债权关系等等。在网络虚拟货币的法律关系中，法律关系的主体是网络货币的发行者，主要包括各种的游戏开发公司、网络公司等，其客体是指权利义务所要指向的对象，根据不同的法律关系，实现的客体也不同。在网络虚拟货币的法律关系中，最为重要的是网络虚拟货币法律关系的内容，其中包括了多种主体、多种法律关系，他们所承担的相应权利和义务也各不相同，比如，对于虚拟货币的消费者来说，拥有支付的权利，同样也享有使用购买商品的义务，此外，虚拟货币的交易平台、监管者等都具有不同的权利义务，区分和明确这些法律关系，对于维持网络虚拟空间的正常发展具有重要作用。

三、网络虚拟货币中存在的法律问题

（一）金融风险

由于网络虚拟货币是网络运营商所提出的，与虚拟货币的持有者之间存在一种债权关系，它只有在收到了网络用户所交付的费用之后，才能为其服务，但是如果网络运营商出现破产情况，那么网络用户的权利就很难保障，用户手中的虚拟货币也不具有任何的价值。其次，通货膨胀风险也是网络虚拟货币存在的一个问题，这是由于游戏玩家通过游戏的方式获取虚拟货币，如果是通过赠与的方式获得，使得发行者要发行相应的虚拟货币，但是这部分虚拟货币与人民币不对等，增加了实际的货币流通量，发行者如果不控制这种行为，就有可能引发现实生活中的通货膨胀现象。此外，网络虚拟货币可以在私下进行，这也为一些倒卖网络货币的不法分子提供了犯罪机会，他们可以利用这种虚拟平台，实现洗黑钱、销账等行为，这种行为由于网络自身的隐蔽性，给警方的判断带来了很大的难度。针对这些金融风险，相关部门要加强对网络虚拟货币的管理力度。

（二）法律风险

除了上述的金融风险之外，网络虚拟货币还存在一定的法律风险，主要包括安全风险、隐私权风险等。安全风险是指虚拟货币的整个发行系统、交易平台等的安全，传统的货币盗窃是指直接与财物相接触，在网络虚拟货币系统中，只需要破解账户和密码即可，而且虚拟货币发行者受骗的方式也与往常不同，主要是不发者利用外挂的方式来欺骗服务器，对于网络游戏自身产生一定的干扰和影响。同时，由于网络时代的迅猛发展，网民的隐私权也受到了极大的干扰，比如网络用户在进行注册和充值交易时，都会留下大量的个人信息，部分网络交易平台对这些信息进行收集，用于不正当的途径，甚至出现买卖客户信息的情况，这些都严重损害了网络用户的隐私权，给网络系统的正常运行带来很大的困难。针对这些金融风险和安全风险，社会上对于网络货币的看法各不相同，因此，加强对于网络货币的法律管理，提高支付的安全性，构建合理的网络虚拟货币制度体系，对于虚拟货币的健康发展具有重要作用。

四、网络虚拟货币法律问题的解决方法

（一）构建合理的监管体系

目前，我国的法律体系仅仅对于网络游戏的虚拟货币进行了规定，而对于大部分的非网络游戏虚拟货币缺乏相关的规定，这就使得绝大多数的网络虚拟货币没有法律的约束和保护，用户的权益得不到相应的保障。针对这种情况，在未来的立法中，我国要对虚拟货币进行全面的监管，努力扩大监管的范围，构建比较合理的虚拟货币监管体系。

此外，我国现阶段的虚拟货币监管模式中，还存在以下两个方面的问题，首先是监管部门的分工不明确，出现了多部门监管的模式，很容易造成互相推诿的现象，因此，要加强对虚拟货币监管责任的划分，使得各个部门各司其职，保障监管体系的顺利开展。其次，目前我国的虚拟货币管理存在各自为政的现状，缺乏统一的规章制度对其进行约束和治理，针对这种情况，我国应该成立一个独立于各个部门之外的，虚拟的货币管理委员会，来借书我国目前这种分散的管理体制。

（二）加强发行阶段的管理

虽然网络虚拟货币给人们的生活带来了很大的便利，但是任何事物都有两面性，网络虚拟货币的大规模泛滥，也会给人们的生活带来很大的威胁，如果不加以控制，将会给不法分子提供更多犯罪的机会。在网络货币的发行阶段，要加强对发行主体的限制，对于那些想成为发行主体的网络运营商，应该考量自身是否具有一定的注册资本，管理人员和技术人员是否配备完善，以及自身的财务状况和信誉保障等问题，相关部门也要加强对这些方面的考察和评估，充分保障用户的合法权益。

虚拟货币在发行之前，要接受相关的审批程序，不能凭借虚拟货币的发行者随意发行，以免造成通货膨胀等问题，因此，我国要建立虚拟货币发行之前的审批制度，明确货币发行主体的发行程序和审批程序，以及发行前所需要的相关材料、发行起止时间、风险规避方案等，虚拟货币的管理委员会，可以根据发行者的实际情况，以及相关的市场调查，严格进行发行前的审批工作，加强对发行阶段的管理，为今后的网络货币的管理工作奠定一定的基础。

（三）加强流通阶段的管理

加强对网络虚拟货币流通阶段的管理，对于保障虚拟货币的正常运行也具有重要作用，流通阶段主要包括交易平台、用户使用阶段等。目前我国虚拟货币的交易场所主要是各种的交易平台，这种第三方交易平台的出现，为虚拟货币的交易，提供了很大的便利，也使得资源得到了合理利用。加强对这个交易平台的管理，主要是防止不法分子利用此平台进行洗黑钱等一系列的活动，同时还要保障网络注册用户的合法权益，充分保障用户的隐私权，对于交易记录以及交易的数据，要保留一定的时间，为监管机构提供充足的信息，规避市场风险以及不法行为。

期货交易的法律特征篇（11）

关键词: 共同对手方 期货合约 允诺 内容提要: 在引入共同对手方制度基础上考察期货结算阶段给付行为的内容（即允诺）。通过分析得出：期货结算关系的法律主体是共同对手方与交易者，标的物是期货合约，共同对手方允诺期货合约“平仓权”；交易者允诺保证金账户符合交易所规定的标准，完成双方义务的履行。 明确期货交易各个阶段法律关系，对调整市场参与者的利益关系、实施有效期货市场监管体制、维护投资者权益、保证金融市场健康稳定发展都具有重大意义。本文研究重点集中在期货交易过程中结算阶段的法律关系，具体包括对结算关系的主体和客体研究。 结算法律关系的主体确定 结算关系实际是期货合约交易关系的履约阶段。这一阶段的交易主体在我国现行的期货法规中仍然是市场电子交易配对主体（一户一码交易编制制度），但这一问题引发的矛盾是平仓的电子交易与开仓的竞价配对后，平仓一方的权利义务已经终止，开仓一方交易主体的交易对手就已经不存在，期货交易如何继续进行下去？ 国际结算机构的处理方法就是引入结算机构这一共同对手方。期货合约交易的结算机构是期货结算服务的提供者和组织者。当结算机构独立于交易所时，需要与交易所的交易数据和风险数据保持良好的沟通。但由于结算机构在决策、信息等方面有自己利益考虑，与交易所的利益冲突自然无法避免①。鉴于市场效率的要求，现代交易所存在并购结算机构的倾向。目前许多交易所都采用内设结算机构方式赢得市场效益②。另一方面，如何为客户提供高效、低成本、低风险的结算服务③是各国结算机构发展的共同动力④。从世界范围来看，外部统一结算逐渐成为了期货结算体系的主流。为规避现货市场上价格波动的风险而产生的期货合约交易市场天然是一种交换风险的市场。期货合约的交易需要在一定时间内完成履约义务，这就不可避免出现对手方信用风险，同时系统性风险因时间的长度而增大，因此，各种因素综合对结算机构的风险控制要求较高；另外价格发现和价格决定功能，风险转移途径功能决定了期货市场存在的必要性，而期货市场是基于期货合约交易的顺利进行为前提，因此明晰期货合约交易的法律关系是降低期货市场法律风险的关键。而法律风险是可以预测并可以通过合理的法律制度设计加以避免。确认期货结算机构“共同对手方”的法律地位就是一种法律技术手段。而合同更替制度是共同结算对手方法律地位的保障。通过合同更替的方法使得结算机构成为期货合约当事人即合约交易的一方，承担保证交易关系顺利确立、顺利了结的责任；在平仓或交割的合约交易法律关系消灭形式上也体现了法律关系明晰和市场交易标的流转高效。这种以平仓方向来轧平合约义务，根本无需考虑原先交易对手的信用履约问题。 共同对手方的历史由来。期货市场的结算方式经历直接结算、环形结算、结算机构完全结算三个阶段，可以说，结算机构的共同对手方制度是CBOT的发展史。CBOT最初不断完善结算规则主要是为了减少违约风险。直接结算是一种将其一笔或多笔交易与其原始的交易对手进行冲抵之后的净额计算方法。交易者由此造成的纠纷也时有发生，出现这种纠纷时，交易者只能通过昂贵、繁琐的法庭程序解决，特别是当价格波动范围大，波动频繁的情况下，这种方法的效率极为低下，直接造成CBOT期货业务交易量大幅缩减。CBOT开始认识到对结算参与人遵循结算规则和凡是出现过违约的会员将被剥夺在交易所交易的权利的约束机制，这种措施对于经营状况良好的会员而言具有正向的激励作用，但对于破产会员来说失去交易权利的意义并不大。交易所对期货合约引入了初始和维持保证金，严格保证金缴付期限。一旦保证金未按时足额缴付，即被视为违约。 从CCP⑤的发展历史来看，CCP最初只是作为回避信用风险的管理手段⑥，逐渐发展成为符合市场交易效率和交易安全双重要求的法律技术手段。但无论如何，CCP只是一种法律技术手段的产物，并非必须。但随后的各种结算规则是在承认结算机构的共同对手方地位发展而来的。 合同更替制度：从“结算机构”到“共同对手方”。电子化交易处理集中由交易会员介入，这种撮合在匿名下进行。共同对手方介入交易买卖双方之间，成为“买方的卖方”和“卖方的买方”，这一制度安排使结算机构作为共同对手方，介入卖买双方的合同关系，成为所有结算参与人共同的交收对手。 共同对手方制度的法律基础保障是合同更替，是指结算机构一旦介入买卖双方参与人 的合同，原来买卖双方作为交易对手达成的合同就被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新合同所取代，买卖双方参与人之间的权利和义务均由共同对手方承接，参与人只与结算机构一个对手方发生债权或债务关系。共同对手方机制的核心法律机理就是合同更替，正是通过合同更替，结算机构介入期货合约交易关系，替代合同相对方而成为合同一方当事人，成为原合同当事人共同的对手方。整个结算体系涉及众多复杂关系人，不再是单一契约联系，结算机构成为市场交易者的共同结算对手。 法律客体：对价理论下的允诺行为分析 明晰期货合约交易法律关系如何履行，如何终止，首先需理清期货交易的主给付义务内容即法律关系的客体，权利义务共同指向的行为。这是明确期货交易权利义务内容问题的前提条件。 民事法律关系的客体是体现一定物质利益的行为。在交易中体现为给付行为。任何法律关系中权利取得均以义务给付为条件。在对价理论中，给付行为可以理解为允诺。 合同不过是法律强制执行的允诺⑦。这个的允诺有以下三个重要特征：首先，允诺只有在信赖的情况下才有意义。当允诺成为市场典型交易内容的允诺时，一般推定可强制执行，允诺的“可强制执行”最终是为了试图控制可预计的未来。对价理论指出了合同设立的最终目的是为了实现法律对未来允诺执行风险的救济⑧。这是从合同法设立的最初的目的和从合同外部实体来看，合同设立的法律效果。而从合同当事人双方来看，互相可信赖的允诺履行是基于合同法的法律强力保证当事人特定行为的目的所在。一旦双方经过offer和bid就允诺的内容达成合意，法律对允诺的强制执行力就开始起作用。因此，对合同契约的理解是从允诺，可期待的允诺，可交换的允诺，一项允诺是以另一项允诺而做出到最终“可强制执行”的允诺的考察过程。 共同对手方的允诺。期货合约是一份合同，必然也同时存在合同上的权利。理解期货合约上的权利，最有效的方式是引入“远期合约”与期货合约进行比较分析。期货合约和远期合约的共同之处在于：承诺以当前约定条件在未来（确定的时间）进行交易的标准化合约，可以以商品或金融工具为交易标的。 但远期合约与期货合约存在相当大的不同，主要体现在以下五方面： 第一，远期合约双方主体确定；而期货合约是经过电子交易撮合配对，非经法律确认，期货合约交易主体仍为撮合编码对应的主体。 第二，标准化确定程度不同。远期合约遵循契约自由原则，合约中的相关条件如标的物的质量、数量、交割地点和交割时间都经过双方当事人合意；期货合约则是标准化的，期货交易所为各种标的物的期货合约制定了标准化的数量、质量、交割地点、交割时间、交割方式、合约规模等条款，当事人只能被动接受条款。 第三，远期合约是必须履行的协议，只可以交割方式履行；而期货合约无需最终履行，可以选择平仓了结双方权利义务关系。 第四，远期合约通过场外交易；期货合约则在交易所内交易，一般不允许场外交易。 第五，担保方式不同。远期合约的履行仅以签约双方的信誉为担保，一旦一方无力或不愿履约时，另一方就得蒙受损失；期货合约的履行则由交易所或清算公司提供担保。 期货合约不仅是一份合同，而且是一份商品。对期货合约交易产生的法律关系必定指向的是期货合约的处理。由以上分析得出，期货交易所上市交易的合约品种区别于远期合约的主要特征主要体现在对合约本身的处理上，即期货合约上承载一种权利：允诺期货合约的履行可以选择在履约期之前平仓或者交割。至于提供信誉担保义务，是对期货合约作为一份合同的当事人履约担保，担保义务指向期货合约规定的标的物，并非指向期货合约。 因此，期货合约上承载的权利可以理解为，因合约另一方当事人放弃交割方式的利益，做出允诺可以选择在交割履约期前进行平仓的“损害”，使得合约一方当事人获得“平仓权”。正是因为期货合约上的利益和允诺使得期货合约上承载的“权利”成为期货合约交易的合同权利。   ; CCP的允诺正如上面所提到的，CCP放弃交割方式的利益，做出允诺可以选择在交割履约期前进行平仓的“损害”。 交易者的允诺。交易者的允诺内容主要是允诺在期货合约履行前每日的保证金账户符合CCP对交易者的保证金水平要求。同样，这一允诺是具有可期待性的。但一旦保证金水平不符合标准，CCP尽到了通知义务，先履行抗辩权由此产生，CCP可以自行决定是否要“平仓”，作为一种权利，CCP是可以决定是否行使平仓权利的⑨。 平仓权，可以理解为期货合约上承载的权利的交易客体。以期货合约为媒介，转移债权。从而获得交易对手的信用允诺和交易费用支付。这种债权的经济意义并非只在结算法律关系中体现，在吸引更多的交易者进行交易，提高整个系统的市场流动性，获取较高的交易费用对交易所一方都是很大的利益对流。由此来看，除交易费用的缴纳之外，其它的利益都非交易所与交易者合意取得，所以不具有契约性质。由此来看，期货合约因承载一定的权利，所以可以成为交易的标的物。 交易者对CCP的允诺是可以期待的。因为平仓方式是交易者与CCP之间方向相反的期货合约提前履行。“可以提前履行的合意”正是CCP作为一方当事人放弃的利益，即允诺的损害。这是因为如远期合约的签订本来是为了货款对付，通过远期交割实现；期货市场的交易者多数情况下并非是为最终交割了结，而更愿意选择平仓，而省下现货交易的环节。针对这一目的，CCP为了提高交易量，而明确提出允诺一旦选择平仓，合约可以在交割期前履行，这也是期货合约作为交易标的物的价值所在。 经过“讨价还价”的允诺。保证金水平是整个市场“讨价还价”的内容：讨价还价的结果是双方对相互之间允诺的合意一致。 保证金水平的标准虽然在期货合约中注明：标的商品价格的百分比。保证金具体数额经过配对交易而合意⑩，双方主体的允诺对价是清晰的，因此，双方的允诺是法律强制执行的允诺，合同契约关系因此而产生。真正期货合约交易的时点在交易配对之后的合同更替完成的瞬间。交易主体是交易者与CCP。这种交易法律关系的履行是通过交易者在持仓期间履行“保证金水平”的允诺。但是由于基础商品价格频繁波动，保证金水平处于不断变化中，因此交易者做出的允诺是持仓期间允诺保证金账户符合双方就保证金比率达成的协议。 双方之间法律关系的了结：义务的清偿—允诺的实现?輥?輯?訛。期货合约交易的允诺实现（即权利义务的终止）是通过以下两种方式了结：第一是交易者的平仓指令，双方的相反契约提前履行，交易者行使了平仓权，CCP实践了允诺；第二是交易者实践了在持仓期间，保证维持每日保证金水平的允诺。允诺实现还可以通过期货合约的实际履行——交割。 由以上分析来看，平仓权，可以理解为期货合约上承载的权利。交易者以期货合约为标的物，允诺每日保证金水平；CCP以期货合约为标的物，允诺平仓权。这种债权意义并非只体现在理清结算法律关系上，同时还具有吸引更多的交易者进行交易，提高整个系统的市场流动性，获取较高的交易费用等经济意义。 结 论 合同更替制度是我国引入CCP制度的最大法理障碍。如何在现行民法框架下，构建合同更替制度是我国确立结算机构为“共同对手方”急需解决的问题。对共同对手方制度引入后的结算法律关系探讨有助于完善我国期货市场的法制建设。 我国不存在合同更替制度的明确法律规定，只形成了债权债务移转和概括转让制度基本机制。虽然《合同法》第88条中规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但鉴于期货市场交易的复杂性和出于多方效率考虑，应当以具有法律效力的规定以明示。由此来看，合同更替制度虽然可以基于合同自由原则推断出共同对手方（CCP）结算制度的合法性，但需要明文规章以降低信用风险和法律风险的不确定性。 期货结算公司的法律地位应当在功能上起到中央对手方的作用，因此还要在此 基础之上进一步完善我国期货结算中的中央对手方制度：一方面，在法律法规上明确中央对手方的地位，对中央对手方与各方参与人的权利、义务关系予以明确；另一方面，在法律上明确“合同更替”的概念，以便参与人违约时，中央对手方有足够的法律依据进行追偿，或者采取相应的风险管理措施。 注释: ①高健：“‘创新与成长’成全球交易所竞争重要特征”，和讯网，2010年2月26日。 ②王莉莉：《世界期货交易所进行战略调整的主要背景》，大连商品交易所，2006年6月19日。 ③香港交易所：《香港交易所行情服务收费具竞争力》，2008年3月10日。 ④徐炜旋：“两大交易所竞争焦炭定价权”，《21世纪经济报道》，2009年12月11日。 ⑤即共同对手方，在本章中都以CCP的形式代替共同对手方。 ⑥在美国期货结算所历史上未曾出现无力支付的情况。这是因为结算所的支付风险即共同对手方的信用风险是整个结算市场最为重要的基础保障。See Futures Trading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYork Institute of FinaneePraetiee—Hall，pz63。 ⑦⑧⑾[美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文，陈彦译，《美国合同法精解》，北京大学出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397页。 ⑨“强行平仓”到底是结算机构的权利还是义务一直是学术界争论的焦点。而由此来看，如果是因为CCP没有行使平仓行为，交易者蒙受更大的损失时，CCP并不承担任何责任。交易者的损失和利益都不是合同交易的目的和条款，而是进行期货合约交易的盈亏结果。期货合约交易的权利义务内容只是保证对交易者和CCP合意的特定行为（也即对未来行为的允诺）的强制执行。 ⑩此时，由于合同更替，原合同即时被CCP与交易者的合同更替，因此，交易主体应是CCP与交易者。