人权的法律保障大全11篇

人权的法律保障篇（1）

马克思历史唯物主义人权观审读

19世纪中叶以后，世界无产阶级革命斗争如火如荼、日趋紧张激烈，在此形势下，马克思积极投入到为无产阶级夺取权利与权力的斗争当中。在投身到争取无产阶级各项权利的斗争过程中，马克思更加深刻全面地认识社会，更加有机会对人权的本质及其外在现象进行深入的分析探讨。随着世界无产阶级争取权利的斗争不断蓬勃发展起来，马克思人权相关观点主张逐渐发展成为系统的思想体系，并切实改变了人们对人权的看法，推动了世界人权事业的发展。

第一，对资本主义人权虚伪性的深刻批判。马克思主义人权理论是在实践基础上形成的，具有实践性，是唯物主义的人权观。马克思人权理论是在对资产阶级公民权利和宪法的虚伪性进行揭露批判的基础上形成的。1850年，马克思在刊物上连续11个月连载发表的《1848年至1850年法兰西阶级斗争》是马克思主义的经典著作之一，在著作中马克思第一次使用了“无产阶级专制”的词语。同时，该连载文章是马克思主义人权理论方面的重要著作。马克思在这些连载文章中对资本主义宪法的虚伪性进行了深刻揭露，对资产阶级的法律制度和公民权利的法律保障问题进行了深入剖析，让资产阶级公民权利的虚伪性表露无遗。马克思通过对资产阶级人权虚伪性的揭露指出，资产阶级的宪法规定了劳动权，但是，在资本主义统治下，无产阶级的劳动权是根本无法实现的，无产阶级通过劳动获得的价值被资产阶级榨取。总而言之，无产阶级无法在资产阶级的统治下实现自己处境的改善。马克思在批判资本主义人权虚伪性的同时，并不完全否定资本主义人权的先进性。比如，马克思认为资本主义宪法规定了普选制，这不仅有利于促进民主，而且有利于无产阶级对资产阶级开展斗争。

第二，提出了“权利和义务应该相对应”的原则。马克思历史唯物主义人权观认为，权利、义务具有对应性。1864年，马克思为国际工人协会起草了《国际工人协会章程》，“章程”中包含了诸多马克思历史唯物主义人权观的精华内容，成为继《共产党宣言》之后无产阶级制定的第二个重要纲领性文献。在“章程”中，马克思首次提出了“权利和义务应该相对应”的原则。该原则的提出，使广大劳动人民群众能够对资产阶级人权的虚伪性有着更为本质、更为深刻的理解。这是因为，资产阶级享有广泛的人权却没有相对应的义务，而无产阶级“享有”的是实实在在的十分繁多、繁重的义务却没有相对应的权利，使广大劳动人民群众按照“权利和义务应该相对应”的原则对照检查资产阶级的人权，就会十分清晰地看透资产阶级人权的虚伪本性。“权利和义务应该相对应”原则的提出，成为马克思历史唯物主义人权观不同于其他一切人权观的区别所在，同时也成为马克思历史唯物主义人权观的优势体现。在资本主义统治下，广大劳动人民承担的是无穷无尽的义务，却没有相应的人权保障。享有多少权利就承担相应对等的义务，这是容易被广大劳动人民所理解的，“章程”中“权利和义务应该相对应”原则的提出，使马克思历史唯物主义人权观获得了广大劳动人民的关注和支持。马克思进而明确提出：“争取平等的权利和义务，并消灭任何阶级统治。”①

第三，指明了社会主义社会的人权发展方向。马克思晚年时期对理论研究更加深入、透彻而全面，其晚年所著的《哥达纲领批判》是马克思主义学说中的重要作品，成为国际共产主义运动的纲领性文献，在马克思主义学说发展中具有划时代意义。“批判”的发表，使马克思主义学说和机会主义等反动纲领的完全对立，更加突出了马克思主义学说的鲜明特色。在“批判”中，马克思首次将共产主义分为两个阶段，即社会主义社会作为共产主义的初级阶段，其次之后才是物质高度繁荣、社会高度发展的共产主义社会。按照马克思在“批判”中的观点，社会主义社会是从资本主义社会发展到共产主义社会的过渡阶段。同时，马克思在“批判”中对社会主义社会阶段的“自由”和“权利”等问题进行了深入的论述，这些论述为社会主义社会的人权事业发展指明了方向。社会主义社会作为向共产主义过渡的阶段，作为共产主义社会的“第一阶段”，并不是完全意义上共产主义社会，还不可避免地存在或多或少的旧社会的遗留问题，依然按照资本主义社会中商品交换的原则进行各种社会活动。

一般而言，生产者获得的权利和他们所提供的劳动构成一定的比例关系，虽然这一比例并不是绝对的，但依然承认了劳动者的不同天赋和所作出的劳动成果之间的差距。此外，马克思在“批判”中首次对经济结构和政治权利之间的关系问题进行了论述。马克思认为，经济结构对政治权利具有决定性作用，或者说政治权利对经济结构具有不容忽视的依赖性，这对于我们当前如何推进人权事业的发展具有重大指导意义。

马克思主义人权理论的主要观点

马克思在早期就对人权问题给予极大关注，一直到晚期，人权事业的发展尤其是社会主义、共产主义人权事业的发展始终是马克思研究的重点内容。1841年，马克思所撰写的博士论文中就对人的自由权等相关人权问题进行了探讨，1842年又撰写了政论性的文章对出版自由权问题进行探讨。马克思于1843年发表的《论犹太人问题》中第一次提出了“人权”的概念。对于资本主义人权理论，马克思以辩证的眼光予以看待分析，对资产阶级人权理论的提出和发展予以充分肯定，高度评价了资本主义人权事业发展的伟大成就，认为资本主义人权发展“摧毁了封建制度”、“实现了人的政治解放”，实现了“自由、平等、民主”，认为这是人类社会发展的巨大进步。在此基础上，马克思对资本主义人权理论进行了批判，提出了历史唯物主义人权观，即马克思主义人权理论体系。马克思按照经济基础决定上层建筑、生产力决定生产关系的原理，对人权的本质问题和其他相关问题作出了科学的界定、阐述。因为人是社会的人，人权最终是由社会生产力所决定的。

马克思主义人权理论的主要观点包括：第一，人权具有历史性特征。马克思历史唯物主义人权观认为，人权并非“天赋”的，而是随着历史的发展变化而产生的。由于人类的生产力决定生产关系，而人类社会的发展是由生产方式决定的，生产力不断发展和更替，从而使人类社会具有历史性，人权也自然具有必然的历史性特征。人权并不是“天赋”的，也不是突然就出现的，而是人类社会不断发展进步的历史的产物。在生产力极端低下的原始社会形态中，人们的一切活动仅仅只能维持自身的基本的生存，人们之间只能结成一种完全平等的关系才能维持生存。奴隶社会形态下，简单的物品交换等商业活动逐步开始产生，平等和自由等意识逐步开始出现，然而由于经济还依然十分落后、生产力水平十分低下，还不具备产生人权的条件。资本主义社会形态下，商品经济得到了快速发展，生产力水平得到较大提高，经济的发展促使人们更加追求自由和平等，“自由”、“平等”被人们宣布为人权。与此同时，人权受到经济社会发展的制约，人们能够实现人权的程度必须和经济发展水平相适应。人权的具体内容也不是固定不变的，随着社会的发展而不断产生改变。所以，人权具有鲜明的历史性特征。

第二，人权具有物质制约性。人权是一种社会意识，属于上层建筑的范畴，而社会意识、上层建筑受制于经济的发展，经济基础是人权的决定性因素，人权是物质发展到一定阶段的产物，具有显著的物质制约性，这正如马克思曾经指出的：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”②在资本主义社会的形态下，资产阶级占有生产资料，广大劳动人民只能出卖自己的劳动力谋生，资产阶级通过占有生产资料的方式获得支配劳动者的权利，资产阶级通过法律途径将自己的统治行为赋予合法的形式，让资产阶级自己榨取劳动者果实的非法行为合法化。在资产阶级虚伪法律的掩盖下，资产阶级拥有无边无际的权利，却丝毫不承担应该承担的义务。而广大无产阶级劳动人民仅仅只能承担无穷无尽的义务却无法享受相应权利，这和马克思历史唯物主义人权观中“权利和义务应该相对应”的原则完全不符。资产阶级之所以能够剥削广大无产阶级劳动人民，就是因为他们占有生产资料，表明生产资料对人权具有决定性作用，人权不可避免地具有物质制约性的特征。只有在共产主义社会，广大无产阶级拥有生产资料，物质资料极大丰富，人才能够获得自由而全面的发展，实现普遍、全面的人权。

第三，人权具有阶级性。马克思历史唯物主义人权观认为，人权具有显著的阶级性特征。经济社会发展的状况决定人权的发展状况，人权的社会性决定了其必定具有显著的阶级性特征。因为，人是不同阶级、阶层的主体，任何人均属于特定的阶级，没有任何人能够超于阶级而存在。所以，没有超越阶级的人权，人权只能是特定阶级的人权。只有那些掌握了国家权力的阶级的人权才能够得到切实保障和真正实现，资产阶级的人权是为了实现资产阶级的人权，无产阶级的人权就是为了实现广大无产阶级劳动人民的人权，这就是无产阶级人权和资产阶级人权在本质上的区别所在。权利是阶级的产物，不同的阶级在不同状况下拥有不同的权利，资本主义和社会主义倡导的人权具有不同的目的。资本主义人权为的是资产阶级能够享有最为充分的人权，社会主义国家倡导的人权是为了切实消除一切的不平等，其目的是为了实现全体人民的彻底解放，为了实现无产阶级的最为充分广泛的人权。

我国人权法律保障的完善路径

新中国成立后，我国发生了翻天覆地的变化，开启了真正的人权事业建设的步伐，在全党全国各族人民的共同努力下，真正实现了国家、民族独立。在以为代表的中国共产党人的积极努力下，废除了封建土地所有制，实行“耕者有其田”，让无产阶级真正拥有生产资料，同时提高劳动者待遇。十一届三中全会之后，我国通过实施一系列改革开放政策，有效促进了阶级社会发展，社会生产力得到极大解放，切实提升了广大人民群众的生活水平，为全国人民人权的实现提供了坚实的经济基础、政治基础。

新中国成立60多年来，我国人权事业取得了长足发展。但是，在我国经济社会不断发展的同时，由于我国正处于社会转型时期，各种矛盾层出不穷，人权事业面临诸多新的挑战。我国贫富差距的扩大导致不同的社会阶层拥有不同的人权诉求，不同阶层的人民对生活质量、政治权利、教育权利等方面的要求不同，目前拥有的人权也不尽相同，处于优势地位的阶层拥有更为广泛的人权，而弱势群体的人权保障则亟待加强。随着经济社会的发展，人权的内容产生了巨大变化，现有法律保障制度对新产生人权的保障力度不够健全完善。

针对当前我国人权事业发展中面临的挑战和问题，需要我们以马克思历史唯物主义人权观为指导，采取综合措施促进我国人权事业的健康发展。总体上，需要我们进一步健全完善社会主义人权理论体系建设，着力培养广大人民群众的人权意识，努力提升人民群众的素质；切实加大经济建设力度，为人权的实现提供物质基础；充分发挥国内非政府组织的力量、国际相关组织的力量，形成人权事业发展的合力，等等。其中，以法律制度切实保障和实现人权，是法治国家应有之义，是最为有效的重要举措，是我国人权事业发展的必由之路。

切实加大人权法律保障力度，应从如下三个方面予以完善：第一，加强立法完善人权法律保障。世界上通行的做法是将人权相关内容纳入宪法中予以规范，将人权作为一项十分重要的宪法权利。人权保障体现和彰显了宪法的真正价值所在，如果宪法规范中缺乏了人权内容，那么就是毫无意义和价值的宪法。我国于2004年将“国家尊重与保护人权”写入宪法当中，并且按照“权利和义务应该相对应”的原则，对公民的基本权利和义务做出了全面的规定，使我国人权保障获得了宪法依据。但是，目前我们依然需要加强立法，通过制定更具全面性、综合性的法律，形成对人权进行保障的法律体系，主要是：需要进一步在宪法中确认公民的自由迁徙权，推动户籍制度改革，保障公民人身自由的权利；确认公民的环境参与权，保障其生存发展的权益；建立违宪审查机制，对国家相关机构的权力进行规制，更加尊重和保障公民人权，防止侵犯公民人权的行为发生。

第二，加强执法完善人权法律保障。仅仅依靠健全完善的立法还无从保障公民的人权，法律的权威在于实施，这就需要我们在健全完善人权保障相关立法的基础上，切实加强执法活动以保障法律能够得到正确实施。在加强执法以完善人权法律保障的过程中，政府居于十分重要的地位，人权的实现和保障必然需要行政权力的介入，行政权力和人权之间具有十分紧密的联系。行政权力的介入，可能对实现和保障人权大有裨益，而如果行政权力行使不当甚至非法行政，则可能造成对人权事业的巨大破坏。比如，现实中极少数执法办案人员刑讯逼供、非法剥夺公民人身自由的事件时有发生并见诸报端，这就需要切实加强执法，同时对执法活动加强监督制约，建立健全严格的执法责任追究制度，以防止执法活动中产生侵害公民人权的事件发生。

第三，加强司法完善人权法律保障。以司法途径保障和实现人权，是世界上绝大多数国家采取的方式。实践证明，司法人权保障是最为有效的人权保障和实现方式。目前，我国应构建检察、审判司法机构密切配合、相互制约的司法人权保障机制，对侵害人权的主体给予司法制裁。建立相应的人权审查制度，对侵犯人权的地方政策、法令由法院宣布无效。尝试建立人权法庭，专门审理人权案件，提升法官的专业素养技能，便于总结人权司法保障的审判经验。采取切实有效措施规避司法腐败现象的发生，只有遏制了司法腐败现象才能保证司法公正，才能保障人权得以顺利实现、充分实现。

（作者分别为四川音乐学院社科学院讲师，四川大学图书馆馆员、四川大学经济学院博士研究生）

【注释】

人权的法律保障篇（2）

一、什么是人权?

人权是一项特殊的法律权利，除了被国际法所承认之外，也为所有国家的宪法、法律和司法实践所认可。基于人类共同利益的需要，人权应该为全人类共同享有。从历史的角度来看，人权之所以得到社会各阶层人士的不懈追求，关键就在于它们拥有至高无上的道德内涵，体现着我们人类社会的正义和良知。人权有以下五个特征：

1.人权是与生俱来的。人权源于每一个人的人性。每一个人的这些权利与生俱来，不是政府赋予的、馈赠的或特许的，因而也是不可被剥夺的。政府不能授予人权，也就不能废除人权，它们只能尊重和保护人权。

2.人权是普遍的和不可被剥夺的。人权的普遍性原则是国际人权法律的基石。各个国家，不论其政治、经济和文化体制如何，都有义务去促进和保护所有人权和基本自由。除了在特定的情况下，并通过正当程序，任何人的人权都不应该被剥夺。例如，一个人只有被法庭判决有罪，其自由权才可受到限制。

3.各种人权是互相依赖和不可分割的。无论是公民的政治权利，还是经济、社会与文化权利，抑或是集体权利，都是不可分割、相互关联和相互依赖的。其中一个权利的改善有助于其他权利的改进。同样地，其中一个权利被剥夺也对其他权利产生负面影响。比如，一个无法接受必要医疗的儿童将会在学校学习的过程中遇到困难，等他或她成年之后，就很难找到一份合适的工作;在表达个人的见解方面也可能遇到困难，从而影响到他或她参与政治生活。

4.人权是平等的和不受歧视的。平等和不歧视原则贯穿于国际人权法的各个方面。该原则适用于所有人的人权和自由。它禁止基于性别、种族、肤色等种种不能穷尽的理由进行歧视。不歧视原则与平等原则相互补充，正如《世界人权宣言》第一条规定的那样：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。

5.人权既是权利也是义务。在国家层面上，国家承担国际法项下的责任和义务，尊重、保护和兑现人权。尊重义务是指国家必须避免干预或限制人们享有人权。保护义务是指国家必须保护个人和群体的人权不受侵犯。兑现义务是指国家必须采取积极行动以便于人们享受基本人权。在个人层面上，当我们自己享有人权的同时，我们也应该尊重他人的人权。

二、我国的人权现状和存在的问题

在改革开放之后，中国的法律和秩序逐渐得到了恢复和发展。中国已批准或加入了包括《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《残疾人权利公约》在内的26 项国际人权公约。中国政府也已签署《公民权利和政治权利国际公约》，目前，有关部门正在继续稳妥推进行政和司法改革，为批准该公约做准备。根据上述条约的规定，中国政府本着真诚和负责的态度，及时向相关条约机构递交了定期政府报告，既说明了中国在人权领域取得的进步，又梳理了目前立法和实践中仍旧存在的问题。中国政府重视并认真研究条约机构提出的意见和建议，尽可能地结合中国的国情，修改国内立法，修正行政和司法实践的方式。从这个意义上讲，联合国人权条约对中国特色社会主义法律体系的形成和完善起到非常积极的推动作用。

1982 年的中国宪法规定了广泛的人权。随着我国改革开放的不断深入和发展，全国人大分别于1988 年、1993 年、1999 年和2004 年通过宪法修正案，对现行宪法进行修改和补充，其中不少条款涉及对公民经济、政治、文化、社会权利的保障，特别是2004 年宪法修正案，把国家尊重和保障人权正式载入了国家的根本法。近些年来，中国结合联合国人权条约的要求，一直在不断加强人权立法工作，既制定了一系列有关行政、刑事、民商事方面的实体法和程序法，也通过了一系列保障未成年人、老年人、妇女和残疾人士等特殊主体权利的法律，使得中国

特色社会主义人权法律体系不断得到充实。

尽管我国目前在大多数方面对人权保障都已经有法可依，但是，也还有一些法律制度需要进一步完善，甚至在一些领域仍旧存在法律空白。比如，在公民权利和政治权利方面，我们还没有出台专门关于惩治贪污腐败、政务信息公开等方面的法律;在经济、社会和文化权利方面，也还没有社会保障、社会救济、农民权益保护、农民工权益保障等方面的专门制度。这些不足和空白给行政和司法工作带来了巨大的困难，致使一些社会矛盾持续不断出现，却得不到根本性的解决。此外，我国虽然有很多政府职能部门都肩负着促进和保护人权的义务，但每个职能部门都有一套相对独立的运行机制，在这些人为密密麻麻编制起来的制度中间难免存在空隙和漏洞，即人们俗称三不管的地方。当任何个人或群体掉进这样一个三不管的地方时，由于缺乏制度的支撑和保护，常常会摔得鼻青脸肿，甚至是粉身碎骨。这样的事件出现得越多，社会积怨就会越大。因此，人权立法和机构保障的完善工作要以时不我待的精神予以对待。

三、如何完善人权的法律保障?

第一，以 尊重和保障人权的宪法原则指导立法工作。尊重和保障人权作为治国理政的重要原则，已被载入中国共产党章程和中华人民共和国宪法。尊重和保障人权是中国法治建设的核心价值，贯穿于法治建设的各个环节，是法治建设的根本目标。 尊重和保障人权作为一项宪法原则，对我国的立法起到重要的指导作用。一方面，尊重和保障人权，意味着要通过立法，合理配置个人与社会、个人与个人的权利义务关系，实现社会的和谐有序发展。另一方面，尊重和保障人权，就是在立法工作中做到以人为本，要以人的需要和权利为出发点和目的，充分尊重和体现人的价值，为充分发挥人的主体作用提供良好的法治环境，在法律的内容上要体现为民、便民、利民、富民的准则。立法上的以人为本，不仅是一个法律技术问题，而且是一个观念变革问题。其理论基础是人性尊严理念，即每一个人本身就是目的，而不是用以实现一定目的的手段;每一个人本身，即为价值，甚至是最高价值。要特别警惕法制对人权的侵犯与破坏，科学合理地确定法制对人权进行必要限制的界限，这既是在探讨人权与法制的关系时必须注意的，也是立法时必须予以慎重对待的。只有如此，才可能真正保障人权，促进人权的实现。

人权的法律保障篇（3）

1﹒完善宪法保护公民人身自由权的程序性条款

人权的法律保障篇（4）

在实习前，高校有义务了解实习场所的安全状况，及时采取相应的措施，避免和减轻危险的发生。消除危险的义务。高校应在实习过程中在能够合理预见学生可能会遭受危险损害的前提下采取合理措施，相反如果已经预见但没有采取合理措施，高校应当承担侵权责任。高校对实学生负有一定义务，但是违反法定义务也不一定要承担侵权责任，也就是说学生在遭受损害后要追究学校的侵权责任必须举证证明满足侵权责任的构成要件，即是有违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。其中损害事实因案件不同而不同，因此本文主要探讨其余三个构成要件。1、违法行为。它包括违法和行为两个因素。当高校疏于履行管理保护义务，在能够合理预见不合理危险的情况下，而没有预见到或者是已经预见但没有采取合理措致使学生遭受损害时，高校的行为就构成违法行为。2、主观过错。在教学实习过程中，学校对学生的义务应该是善良管理人的义务，即谨慎的为自己行为(包括作为和不作为)的义务，针对教学实习而言，“高校是否有尽此注意义务的知识和经验，只要按照具有相当知识经验的人能够合理预见到外在不合理危险的损害并能够采取合理措施消除或避免不合理危险的发生，如果学校没有预见到或是已经预见到但没有采取措施，高校在客观上就违反了善良管理人的注意义务，主观上就存在过错”［5］。3、因果关系。“只要学校疏于履行义务的行为致使学生遭受到不合理侵害的几率增加，就可以认定学校的行为与学生的损害后果之间存在因果关系”［6］。其他各方主体应承担的责任虽然高校对学生的合法权益损害承担侵权责任，但并不意味实习单位、学生、加害人不承担法律责任，事实上，这四方主体共同在一定范围内对学生的安全承担责任。1．实习单位存在过错时承担责任。如果学校和实习单位签订了实习培养协议，当无法确定加害人的情况下，高校与实习单位应按照过错大小依据协议处理侵权责任问题。2．学生应当承担责任。对于学校和实习单位而言，学生最容易保护个人的安全，如果学生没有对自己的安全尽到合理的注意义务，其得到的救济就会减少甚至得不到救济。3．明确的加害人承担责任。如果实习学生的合法权益损害是由于明确的加害人的加害行为所导致，加害人就要承担相应的责任，在这种情况下，学校所承担的侵权责任就会必然减少或免除。

人权的法律保障篇（5）

一、教师法律身份变迁的争议

我国政府很早就注意通过法律明确教师身份，保障和提高教师地位。民国时期，国、公立学校的教师被定为公职人员。1993年《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）之前，教师一直是国家工作人员（干部）身份。《教师法》将教师定位于“履行教育教学职责的专业人员”，虽然明确了教师职业的专业性质，但未能将教师法律身份做出界定，导致目前教师身份含混不清。近年来，伴随着《中华人民共和国公务员法》、《教师法》制定和修订工作的展开，教师法律身份问题，尤其是教师能否定位为公务员问题，成了社会各界关注的焦点。

有学者认为，专业技术人员并不是教师法律身份的定位，并提出义务教育阶段的教师应定位为公务员，这样可以政府的力量保障教师资源的均衡化。也有学者反对将教师身份定位为公务员，认为教师的职业目的是培育人的灵魂，教师需要思想自由和专业自，将教师定位为公务员是对教师职业性质的抹杀。此外，还有学者认为，依照现行法律规定，教师享有高于一般公务员的特殊待遇。

关于教师身份的争议随即扩展到教师聘任合同的法律性质上，由此形成了两种不同的主张：一种观点认为教师聘任合同属于行政合同，主张教师聘任合同涉及公共服务性质，应将聘任合同视为公法合同；另一种观点认为聘任合同应属劳动合同，认为事业单位与其职工的关系，包括学校与教师的关系，本质上也是劳动关系，事业单位的聘用关系应当由劳动法调整。

二、教师人力资本产权的含义和功能

产权可以是行为人对其资本的占有、控制、使用、转让、处置、收益等一系列权利，它最终体现为人与人之间的利益关系，是行为人之间相互作用的结果。从产权的构成来看，完整的产权总是以复数形式出现的，是一组权利束。教师人力资本产权是教师作为人力资本所有者在现有法律及其他制度规定的范围内对其财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。具体而言，教师人力资本产权包括人力资本投资、人力资本使用、人力资本收益等一系列人与人之间的关系内容。《教育法》关于教师资格、职务、奖惩考核、培训进修、福利待遇等已做出明确规定，教师人力资本产权在法律规定中已经得到部分体现，原因是教师人力资本产权具有非常重要的作用与功能。

1. 内化教师人力资本外部性

人力资本的外部性反映的是人力资本个人收益与社会收益之间的关系，如果人力资本的个人收益小于社会收益，则称人力资本使用产生了正外部性，反之则称负外部性。某些教师的专业社会收益和个人收益都很高，如MBA、临床医学、计算机、土木建筑等专业。对大部分教师，尤其是青年教师或者从事基础理论学科，部分人文社会科学，师范教育专业来说，他们的收入并不高，这些教师的人力资本产生了极大的正外部性。于是一部分教师“身在曹营心在汉”，他们选择第二职业，从事校外兼职，以获得更多的经济收入，极大地分散了对自身岗位的精力投入。

2.促进教师人力资本聚敛与积累

产权具有保护教师人力资本的功能，同时也具有教育资本聚集的社会功能。有效的教师人力资本产权保护使得个人敢于进行人力资本长期且高风险投资，失去了人力资本产权保护，人们也必然失去投资信心。目前，教师人力资本投资主体由政府转向个人，如果不给投资主体以合理的回报而让个人积极开展消费性教育投资是很不现实的。因此，合理的产权保护具有激励人们人力资本投资，教师人力资本的供给也就有了保证。

3.保障教师活动的信誉基础

产权界定了各主体之间的权利、责任边界和行为规范，可以有效保护教师权利。教师人力资本产权不仅体现在法律法规中，更应体现在教师与学校签订的合同中。学校与教师之间的契约关系是学校和教师之间为了一定的目的确立的，对双方的权利和义务具有约束力的关系。产权制度是一整套规则，是应遵循的要求和合乎伦理道德的行为规范，用以约束个人行为，抑制人的机会主义冲动及道德冒险行为。

三、教师法律身份变革中的人力资本产权保障缺失

从历史来看，通过提高教师待遇和社会地位来加强教师队伍建设是我国教师政策的基本价值取向，也就是说教师法律身份的确立必须着重考虑教师人力资本产权。《中共中央关于教育体制改革的决定》提出“建立一支有足够数量的、合格而稳定的师资队伍，是实行义务教育、提高基础教育水平的根本大计。为此，要采取特定的措施提高中小学教师和幼儿教师的社会地位和生活待遇，鼓励他们终身从事教育事业。”《中国教育改革和发展纲要》强调“要下决心，采取重大政策和措施，提高教师社会地位，大力改善教师的工作、学习和生活条件，努力使教师成为最受人尊重的职业”。《教师法》更是开宗明义地提出“保障教师的合法权益，提高教师的社会地位”。改革开放以来，虽然教师地位已有显著提高，但相较于西方发达国家仍有较大差距，随意解聘教师侵犯教师权益的事件还时有发生。要吸引优秀人才进入教师队伍必须尊重教师人力资本产权，这是教师法律身份确定中的关键点。

可是在实践中，由于教师的法律地位含混不清，教师和学校的关系调整并无明确的法律规范，教师专业权利无法保障，福利待遇不能落实，拖欠教师工资和随意解聘教师的情况还屡有发生，严重威胁到教师人力资本的合法权益。学校法人地位的确立和教师聘任制的实施使得教师身份和法律地位发生重大转变，必然对教师人力资本产权保障产生影响，教师人力资本保障制度一定会在我国今后的法律法规以及制度中明确。

四、保障教师人力资本产权的建议

1.完善我国教师人力资本产权的法律环境

我国正在进行现代企业制度建设，以人力资本所有者拥有企业所有权为核心的现代企业产权制度取得了快速发展。同样，教师人力资本产权制度的确立，可使我国学校体制改革得到完善，资源配置达到最优，这必将对我国教育发展产生巨大的作用。国家应通过《教育法》等相关法律法规，明确教师人力资本产权，肯定教师人力资本产权主体地位，确定教师与国家、学校之间的市场契约性质，给予教师作为人力资本市场交易主体的相应权利。同时，国家应对《知识产权法》、《专利法》等已有法律进行调整，使有关条款做出向保护教师人力资本产权方面的倾斜，充分肯定教师在科研收入和专利收人方面的收益权。

2.明确教师与学校法律关系

教师与学校之间形成的具体的权利义务关系才取得其身份，因此，教师法律身份的确定必须在具体的教师与学校法律关系中得到考虑，要保障教师人力资本产权更是要从法律上明确教师与学校的权利、义务和责任。《教师法》第十七条规定“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。实施教师聘任制的步骤、办法由国务院教育行政部门规定。”然而迄今为止仍然没有出台关于教师聘任制的任何规定，聘任合同的性质没有得到法律确认，不利于教师对其合法权益受损后的司法救济，教师人力资本产权得不到应有的法律保障。

3.完善学校教师申诉制度

目前教师人力资本产权保障令人堪忧的表现还在于教师在职称评定、职务聘任中遭遇种种不公，申诉无门。理论上教师维权可以求助于申诉、行政复议、行政诉讼、民事诉讼、仲裁，但有明确法律依据的只有申诉和仲裁制度。实践中，教师针对学校提起的诉讼，尤其是行政诉讼，常常被法院直接裁定驳回。仲裁只适用于聘用纠纷，而申诉的范围却相当广泛，是教师权益保护体系中一项重要的制度。但《教师法》对教师申诉制度的规定仅是粗线条的勾勒，在实体和程序上都有待完善。如教师申诉当事人范围、申诉的受理机关、申诉的管辖、可以申诉的范围、申诉决定的形式及其效力等；也有涉及教师申诉若干程序问题有待完善，如申诉的提出与受理、申诉的处理和在申诉过程中应当特别受到关注的若干程序制度等问题。

参考文献：

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人权的法律保障篇（6）

内容提要: 行政规划的频繁运用是现代行政的一个重要特色之一。必须防止行政规划利益配置的异化，实现公益、私益博弈的良性动态平衡。在充分保障公共利益的前提下，最大限度地保障利害关系人权利和利益的实现有着重要的现实意义，也是依法治国的重要内容。必须克服各种因制度性因素和非制度性因素造成的影响规划利害关系人权利实现的现实问题，改进权利实现路径，完善制度设计，重点是完善和加强规划确定裁决前的程序保障和确定裁决后的法律救济。

国务院2004年3月颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”这是我国行政管理和行政法制改革发展的一项战略性任务。现阶段，我国由于经济、社会的快速发展，行政规划的运用尤为常见，如各地制定的城市建设规划、公共事业发展规划等。但是，我国对于行政规划的理论研究却极为薄弱，有关行政规划的立法也相对滞后，缺乏对于行政规划有效的法律规制，借口公共利益的需要而侵犯行政规划利害关系人利益的现象屡展出现，甚至不时导致群体性事件的发生，因此，有必要对行政规划利害关系人的权利保障和法律救济机制进行系统的研究。

一、行政规划中的利益配置及利害关系人

一般认为，行政规划，也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。“[1] 国外如德国、日本等和我国的台湾地区大多是使用行政计划的概念。严格说来，行政管理实务中，规划往往是指比较全面的长远的发展计划。但总的来说，在立法上使用”计划“和”规划“，并无一定之规，可将行政计划与行政规划视为一个概念的两种不同表达。[2]

（一）行政规划中的利益配置

行政规划实际上是行政机关运用行政权力打破现有的利益格局重新进行利益配置与协调的过程，有的学者在考察行政规划过程的基础上，认为“行政规划行为”是指“为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。”[3] 利益是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”[4] 由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下满足人们的利益，达致正义。但是社会关系是丰富多彩、千变万化的，法律不可能对所有的社会关系都作出完全精确、细致的规定，不可避免地具有某些概括性，立法者把概括性法律条文所涵摄的空间留给行政机关去裁量，这既是立法的务实也是立法的无奈。具体到行政规划，有一部分在法律上具有一定的根据，但最大量的是不具有直接行为法上根据的行政规划，几乎不存在由法律明确规定规划具体内容的情形。即使想事前用法律条文对规划内容加以实体法上的制约，也不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，而将具体内容的形成委任给规划的策划制定权者，这是行政规划的重大特征。[5] 正是行政规划这一特征，使利益配置功能的异化埋下了伏笔。

首先，由于行政机关在作出行政规划时一般有很大的自由裁量空间，而行政规划具有与行政立法及准立法共通的一面，即作为统一行政上的各项政策并付诸实施的基本标准而发挥作用，因而使行政机关可能既是标准的制定者，又是标准的执行者，从而为利益配置不公正的可能性留下了第一个缝隙。

其次，行政规划的制定、实施从实质上讲是一个利益冲突、博弈的过程，这其中最主要的利益博弈主要发生在公共利益和利益关系人私益之间。行政机关不仅是利益冲突的协调人、仲裁人和最终决定者，其本身又往往以公共利益代表的身份作为一方当事人参与利益的博弈，从而出现行政机关既是“运动员”，又是“裁判员”的局面，因而为利益配置不公正的可能性留下了第二个缝隙。

再次，国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性，行政机关在履行国家赋予的行政职能，代表国家行使权力，但是并不能因此就将公共利益和政府利益（此处为广义的概念，包括行政机关的利益）划等号。公共利益是一个典型的不确定法律概念，这种不确定性表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。“公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共（公众、社会大众publikum）的意义。”[6] 我国是人民当家作主的国家，国家利益和公共利益具有天然的契合性和整体上的一致性。在正常情况下，政府利益应该与国家利益，进而与公共利益相一致。但是行政机关本身也是一个利益主体，在维护公共利益的同时，会自觉不自觉地寻求自身利益的最大化，从而导致政府利益的异化。在制定、实施行政规划的过程中，有的地方政府和行政机关以政府利益是公共利益之名，行谋取地方小团体利益甚至完全为商业开发服务之实，已经完全背离了法治原则和价值要求。防止政府利益异化机制的缺失为利益配置不公正的可能性留下了第三个缝隙。

行政机关通过行政规划的方式进行的利益配置有时是指导性的，而在多数情况下是带有强制性的，属于拘束性规则。例如，现阶段一些地方实施的名为公益性、实属商业性的土地开发规划，就是由当地政府机关单方意志决定和操作的，利害关系人对内容毫无自主选择余地。这种含义上的规划实为行政指令性的决定，有的已具备专项地方政府规章或行政规范性文件的性质和外观。由于行政规划在利益配置中发挥着重要的作用，而又不甚规范。因此，在我国经济、社会高速发展的今天，如何实现行政规划的法治化，实现公益、私益博弈的良性动态平衡，在充分保障公共利益的前提下，最大限度地保障利害关系人权利和利益的实现，是我国目前依法治国、建设社会主义法治国家的一个重大的现实课题。

（二）行政规划中的利害关系人

利害关系人这一法律概念最早出现在国外立法中，在大陆法系国家和普通法系国家都有使用。① 有的国家的立法对利害关系人的范围进行了界定，如1991 年《奥地利普通行政程序法》第8条规定：“得请求官署执行职务， 或官署之行为与其有关者，为利害关系人。”1994年《荷兰国基本行政法典》第1章条款1：1规定：“利害关系人是被命令直接影响的人。”[7] 其外延比行政相对人的范围要广，既包括行政相对人，即行政行为指向的对象，也包括受行政行为影响的人，即我们所称的行政相关人。英美国家使用的利害关系人的范围更广一些，“它包括具体行政行为直接针对的人，也包括具体行政行为间接影响其权益的人，还包括行政立法（委任立法）所针对的人。”[8] 我国传统上是使用行政相对人和相关人的概念来涵摄利害关系人的内容，“利害关系人”作为一个完整的法律术语出现在立法中的时间较晚。② 我国法律上利害关系人的范围与大陆法系国家基本相同， 既包括行政相对人又包括行政相关人。行政相对人是行政行为所指向的对象，其与行政行为具有利害关系是不存在问题的，但对于“相对人”以外的相关人如何判断其与行政行为是否有利害关系的问题，理论上存在不少争议，是只包括受具体行政行为直接影响的人，还是既包括受具体行政行为直接影响的人又包括受其间接影响的人，人们难以取得一致的意见。仔细考察国外的立法，就会发现各国之间意见也不统一。1994年《荷兰国基本行政法典》规定的是“被命令直接影响的人”，而1991年《奥地利普通行政程序法》规定的是“官署之行为与其有关者”，其范围明显要大于荷兰的界定。

笔者认为，“法律上利害关系”应该是实际存在的和必然产生的利害关系，而非可能发生的利害关系。利害关系人应该只包括受到具体行政行为直接影响的人，而不包括受到间接影响的人，因为受到间接影响并没有成为事实或必然发生权益受影响的后果。

行政规划的利害关系人包括两部分：一是行政规划行为的行政相对人，如城市建设规划区域内的拆迁户、土地使用权人等；二是受到行政规划行为直接影响的相关人，如城市建设规划区域外的土地相邻权人等，这种影响必须事实上已经存在或必然发生。根据传统行政法理论的二分法，行政法上私人的利益可分为法律保护的利益和反射性利益。前者是指法律为私人特别规定保护的利益；后者是指为保护和增进公益而进行的法律规制或行政执行，在事实上给特定的或不特定的私人带来的一定的利益。在行政规划所涉及的利益中，行政相对人享有的是法律保护的利益，相关人享有的只是反射性利益。传统行政法认为，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。但是，随着国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，实务中有权机关的作法已经发生了改变，逐渐将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法律保护的利益。在司法实践中，只要私人就行政处分的效力争讼具有实质利益，那么，不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益，都应当广泛承认其诉的利益。[5]（201—202）“无论个人的权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。”[9] 因此，必须从制度上保障行政规划利害关系人权利和利益的实现，完善法律救济路径，实现法治化目标。

二、行政规划利害关系人权利实现的滞阻与改进的现实意义

（一）影响行政规划利害关系人权利实现的现实原因

1.制度性因素。在我国的行政规划制度实践中，目前存在的主要问题是：（1）在行政规划的立法上，以分散立法为主，缺少统一的行政规划基本法的指引，行政规划的程序、基准等繁多而且不一致，使利害关系人及实务部门难以把握；（2）在行政规划的程序上，行政规划的拟定、确定过程的民主性、公开性不足，基本上是在行政机关内部封闭运行，忽视利害关系人的参与作用，民意吸纳和公益协调机制不完善，缺乏有效的协商机制。法律明确规定规划制定机关有义务召开听证会的情况甚少，且参与方式限定在提出意见书等范围内；参与时间多设定在行政机关制定出成形的规划方案并预告以后，故提出意见后也往往难以修改；（3）在行政规划的内容、手段和进度上，由于缺乏有效、完整的规划拟定、确定程序的法律规制和内容可行性的论证机制，规划的科学性、合理性比较差；（4）当出现行政规划特别是某些拘束性规划的再分配功能失当造成利害关系人负担不公平的情况时，对此如何加以必要调整，尚无有效的机制；（5）某些行政规划庞杂琐细，面面俱到，预测性和前瞻性较差，科学性和针对性不足，指导性和导向性不强；（6）行政规划制定和实施的制度化不够，制定规划的主观随意性和实施规划的虎头蛇尾等现象比较普遍，而随意变更规划的行政机关却难以被追究法律责任；（7）行政规划的法律责任和政策责任尚不够明确，纠错性和救济性较差，如何将居民通过参与有关活动提出的意见反映到规划中去，对此缺少法律上的必要规定；利害关系人针对行政规划的救济路径不明确，在法律实践中的意见不统一。

2.非制度性因素。在我国，影响行政规划利害关系人权利实现的原因中除了制度性因素外，还包括一些非制度性的因素，主要包括：（1）行政法律文化陈旧，与我国快速发展的行政法治进程脱节，广大民众特别是行政机关工作人员对行政规划及其制度的法律涵义和性质认识不足，缺乏充分实现行政规划法治化的思想观念条件。（2）行政机关及其工作人员法治意识不强，法治观念薄弱。 有些行政执法人员的思想意识还残留着高权行政的痕迹，服务意识差，仍然固守着权力本位的错误观念，把行政相对人仅仅视为管理的客体和对象。因此容易导致在制定和实施行政规划时排除利害关系人的参与，闭门造车，强令利害关系人服从等。（3）法律实践中处理公权与私权、公益与私益的价值取向有偏差。这两类关系是法律实践中特别是公法实践中所要处理好的最基本的社会关系。在民主宪政国家的体制下，这两类关系应该更多地体现维护人权、保护公民权利的价值取向。但是，在我国现实的法律实践中，这两类关系往往会背离这种价值取向，把天平的砝码更多地加在公权与公益一边，关注的重心向公权、公益一边倾斜。这种情况的出现与我国长期以来形成的传统法律文化和法律观念有关，因为在我国传统的法律文化中，强调义务本位，突出国家至上的观念，追求秩序与和谐。公权力在实现的过程中，往往缺乏对于公民主体性地位的尊重，仅仅把其作为手段和工具来看待，把公民相对于国家应该取得的某些利益和权利，当作是国家的恩惠和赏赐。在公益和私益的关系中，深受我国重义轻利价值观的影响。在面临着公共利益和私人利益的选择时，国家机关及其工作人员往往会首先考虑公共利益的因素，公民个人的私人利益也大多会让位于公共利益。（4）公民权利意识缺乏。抛开个别的因素，从总体上考量， 我国公民的法律意识普遍比较淡薄，法律知识缺乏。表现为相对重视实体权利的维护，程序性权利意识较差，维权意识不强，不愿甚至不敢通过司法等途径维权。

（二）改进行政规划利害关系人权利实现路径的现实意义

在我国经济社会高速发展，社会关系纷繁复杂而又极易变动，依法治国进程起步不久的今天，改进行政规划利害关系人权利实现路径，充分保障利害关系人权利，有着重要的现实意义。

首先，是坚持以人为本，保障和发展人权的需要。法律和国家权力运行的终极目的是为了促进和保障公民权利。“国家尊重和保障人权”已经写进了宪法，国家权力的运行必须遵循这一根本性的规定，为公民权利实现的终极目的而努力。

其次，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要内容之一。“行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被称为现代行政的重要特色之一。”[10] 由于行政规划在现实中的作用日益突出，运用日益频繁，在现实中起着极其重要的作用，但是从对它的制定到付诸实施的过程来看，它是以所谓的官僚制的存在为前提的，并受其主导。如人们所说的“冠以规划之名的法律”、“规划对法律的优越”等有可能使法治主义徒具形式。“[11] 因此，加强法律对行政规划的规制，实现行政规划的法治化，保障利害关系人的权利，是依法治国无法回避的内容。

再次，是监督行政机关依法行政，保证行政规划科学性、合理性的有效方式。马克思曾经说过：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”[12] 利害关系人监督行政权与自身利益的实现直接相关，因而在行政行为的过程中会尽自己的最大努力，防止行政权力的不当或违法行使。充分保障利害关系人的权利，使其参与行政规划的确立和实施过程，发挥监督作用，可以有效地防止行政机关制定和实施行政规划的恣意和无序。

又次，是实现行政目的，提高行政效率的重要手段。充分保障利害关系人的权利，可以使其对行政规划有一种内心的认同感，避免因对行政规划公正性的怀疑而产生抵触情绪，因而自觉配合行政规划的执行，从而提高行政效率。

最后，是经济、社会快速发展的新形势下避免矛盾激化，保障社会和谐的必然要求。在现代社会，随着单纯的秩序行政向给付行政、服务行政的转化和发展，政府（包括各种行政机关和其他行政主体）的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强；同时，国民生活基础体系的完善和行政管理需求的扩张，也使得行政规划的必要性大大增加。这在解决有关城市的住宅开发、建设规划、环境整治等问题方面表现得尤其明显。由于这些规划涉及众多人的利益，处理不好容易激化矛盾，甚至造成群体性事件。因此，行政机关在制定、实施规划时，不应该仅仅依靠强制力，要充分彰显对利害关系人权利的尊重和保障，以避免矛盾，实现社会和谐。

三、行政规划利害关系人在规划确定裁决之前的权利及其程序保障

行政规划在确定裁决之前的过程可分为两部分，首先是规划的拟定，然后是规划的确定。由于行政规划在确定裁决之前其内容尚具有不确定性，利害关系人在规划制定过程中享有的主要是民主参与的程序性权利，具体包括提出建议权、知情权、提出异议权和参与听证权等等。下面，结合法治发达国家如德国、日本和我国台湾地区行政程序法关于行政规划的规定，分析一下对利害关系人的程序保障。

（一）提出建议权及其程序保障

在有关行政机关拟定行政规划的过程中，利害关系人可以提出自己的意见或建议，行政机关可以采用灵活的方式听取，如采用口头、书面或者座谈会等等。由于后面专门有利害关系人提出异议的程序，甚至听证程序等，拟定机关听取利害关系人意见和建议并非必经的程序，可以灵活掌握。

（二）知情权及其程序保障

知情权是公民的一项重要的宪政权利，行政机关在作出行政行为时必须保障利害关系人知情的权利，应该告知其行政行为的内容和理由，这也是依法行政总体框架下行政公开和建设透明型政府的基本要求。行政规划利害关系人在行政规划确定裁决之前有知悉行政规划内容的权利，有关机关有公开拟定的行政规划内容的义务。如日本有关法律规定，行政厅在制定公共事业的实施规划时，要在一定期限内公告规划案，为有关人员提供通览。[5]（569） 《联邦德国行政程序法》第73条第3款规定：“听证机关可以决定将规划展示于预计受规划影响的乡镇一个月，以供人查阅。”[7]（192） 我国台湾地区的有关行政程序法草案中也规定，拟定规划机关或主体之直接上级机关应该将规划的内容在政府公报或报纸上登载，特别是规划的内容涉及到地方土地的开发利用或限制使用，或涉及地方的开发或发展，应将规划送相关地方政府公开展示30天，地方政府应将公开展示的场所和日期公告民众。③

（三）提出异议权及其程序保障

在规划公告后，利害关系人有权利就规划的内容向有关的行政机关提出异议，行政机关应该记录在案，负责处理。如日本有关法律规定，行政厅在将规划案公告后，允许对规划案不服者提出意见书，陈述不同意见。[5]（569） 《联邦德国行政程序法》第73条第4款规定：“任何人的利益受规划影响的， 均有权在展示之后的两星期内以书面或口头表达，由行政机关记录在案的方式，向听证机关或所在乡镇提出对规划的异议。”[7]（192）

（四）参与听证权及其程序保障

一般来讲，听证是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。[13] 古老的自然公正原则是听证的发源地。行政领域内确立听证制度是在20世纪以后，行政权不断扩张，实体法控制日渐式微，程序法日益兴盛的结果。作为程序法的核心，听证对行政民主、法治、保障人权的作用越来越突出，听证也愈来愈受到人们的关注，并得到广泛应用。[14] 在行政规划确定程序中，给与利害关系人参与听证的权利，是充分听取利害关系人意见，保证规划内容科学化、合理化的一个重要环节，因为“听证制度作为联系政府权力与个人权利的程序纽带，……它所体现的行政行为司法化的过程正是平衡与兼顾公共利益与个人利益的过程。”[15] 美国将听证分为“正式听证”与“非正式听证”。对于人们的利益造成重大影响的行政决定应采取正式听证，其他的可以采用非正式听证的方式。由于行政规划涉及土地利用价值的转变与因公共设施或事业的设置而导致的地方人文、自然与社会生态的变动，直接牵涉到人们权益的变动，德国将其列为比起正式行政程序更为严格细致的程序，“而此一程序必须是具公开言词说明之听证程序，而在听证程序中对于提出之计划之各种不同观点应详为讨论之。”[16] 从其他国家和地区的法律规定上来看，为了保证程序的公正性和所确定的行政规划的合理性，行政规划的确定不由规划的拟定主体自己进行，而是由其上级机关和其他的中立机关来作出。为了保证听证的公正性，应该由规划拟定机关的上级机关和其他的中立机关来主持，并且在听证进行前的一定期限内公告听证日期和场所，通知规划拟定机关和利害关系人参加。但是，有时由于行政规划涉及到的利害关系人众多，无法使所有的人都能参加听证，应该确定一定的遴选机制，以保证参加听证的利害关系人所代表的地域及职业等的均衡，使不同利益的代表都能表达自己的声音。

四、行政规划利害关系人在规划确定裁决之后的权利及其法律救济

行政规划的确定裁决是行政规划的确定机关在进行听证后针对行政规划方案所进行的裁决。行政规划的确定裁决是行政规划产生法律效果的前提条件，没有经过确定程序的行政规划不具有法律效果，不能被实施，否则就构成违法。[17] 经过有权机关的确定裁决规划的内容始为确定。人们普遍认为，利害关系人没有直接针对行政规划内容寻求救济的权利。因为规划不过是事业的一种蓝图，以公告事业规划对民众加以限制，仅停留在法律赋予规划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该规划自体，缺少争讼的成熟性乃至具体的案件性。[11]（57） 但是在日本，行政规划内容不可争讼的认识也在发生着些微的变化。因为具体的事业实施计划实质上决定着利害关系人将来的权利关系，早期纠正公共事业的实施对公益和私益来讲都更为有利。因此，有日本学者认为，也许还不能承认对抽象的基本规划提起诉讼，但是，当怀疑具体的事业实施规划有违法性质时，应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的解除，然后再重新开始公共事业的实施。这种观点在法院的实践中也偶有运用。[5]（572） 但是这种作法并没有获得广泛的认同。一般来讲，在规划确定裁决之后，利害关系人享有以下权利：一是针对行政规划确定裁决有确定裁决救济权；二是在规划变更或中止时有规划保障请求权。

（一）规划确定裁决救济权及法律救济路径

利害关系人虽然不能直接针对行政规划的内容寻求救济，但是行政规划的确定裁决是一种具体行政行为，利害关系人对此享有救济权。“确定计划裁决在法律性质上为行政机关就特定具体事件（即具体行政计划）所为之单方行政行为（即核准之决定），其行政相对人为特定人或可得特定之多数人，且对外直接发生法律之效果，属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分。”“确定计划之裁决为具有形成效果之行政处分。此种广泛的、浓缩的及形成的法律效果，亦是确定计划裁决之特征。”[16]（809,811） 利害关系人不服规划确定裁决的，可以提起行政复议或行政诉讼。

（二）规划保障请求权及法律救济路径

行政规划有判断基准的性质，会给利害关系人的生活造成重大的影响，因此，利害关系人也把其看成是自己行动的标准之一。行政机关如果擅自变更规划或不予实施，即使有时随着社会的发展变化，这种规划的变更和终止是合法和必需的，也会给信赖它而付诸行动的利害关系人带来不当的损失。根据信赖保护原则的要求，对于相信某行政规划而已经着手某种具体行为的利害关系人，必须保障其在一定范围内不接受随意变更规划的信赖利益，即规划保障请求权。利害关系人可以寻求司法救济，要求行政机关赔偿因变更或终止规划给自己因信赖该规划并付诸行动而造成的损失。[5]（573）[11]（55）[18]

德国把这种请求权统称为“计划保障给付”（此处计划等同于本文所称规划，以下引文与此同），涉及到如何在计划制定机关和利害关系人之间分担因计划废除、变更和废止而产生的风险。“计划保障给付”并非一个确定的法律概念，而只是指不同的请求权种类，具体包括计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。计划存续请求权的目的是为了维持计划，反对计划的变更和废除。但是原则上不承认一般的计划存续请求权，否则个人的信赖利益就会始终优先于变更计划的公共利益，只有在例外或者计划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在计划（临时）存续的请求权。计划执行请求权的目的是计划的遵守和执行，反对行政机关采取违反计划的行为。但是，正如不存在一般的法律执行请求权那样，一般的计划执行请求权也是不存在的。只有在执行计划义务为其本人的利益存在时，公民才享有计划执行请求权。过渡措施和补救措施请求权是针对计划的变更和废除。已经按照计划采取了相应的处置，因计划消灭而遭受财产损失的人，可以要求行政机关为此采取过渡措施或者适应性帮助。但是，不存在抽象的过渡性措施请求权或者补救措施请求权，它在法律上不可能得到实现，可诉的请求权必须充分确定。补偿请求权的目的是因变更或者不履行计划而产生的补偿或者赔偿，适用国家赔偿的一般规定和原则。[19]

五、结语

在现代国家，行政机能不断地扩大和深化，为了适应这一变化，出现了不少新的行政作用方式，行政规划就是其中之一。从忠实于“依法行政”的行政作用法论体系来看行政规划，是行政备用的变种，是一种新的形式。[20] 作为一种新型的行政行为方式，同传统的行政行为相比，其法律规制难免不够完善，而且在理论上也存在颇多的歧见，又因为其具有判断基准的性质，往往涉及到众多利害关系人，如何保障利害关系人的权利并提供有效的法律救济，就成为行政法治的一个紧迫课题。而这个课题的必要性和现实意义随着我国社会经济的快速发展和行政规划运用的日益广泛而更为凸显。在学术界起草的行政程序法草案中辟出专门的章节对行政规划程序进行规定，反映了人们对行政规划法律规制以及利害关系人权利保障和救济的思考和重视，也只有实现行政规划的法治化，才能实现国家权力和利害关系人权利的良性互动和动态平衡。

注释:

① 如1991年《奥地利普通行政程序法》第8条、1994年《荷兰国基本行政法典》第1章条款1：1、1976年《美国联邦程序法》第553和554条等条款中都使用了“利害关系人”这一法律术语。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第75—77页、第205页、第454页。

② 在法律规范中，最早出现“利害关系”这一术语是在《行政诉讼法》第27条中，使用的词句为“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条进一步描述为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，这一描述已经与利害关系人的概念十分接近。2003年制定的《行政许可法》第36条正式使用了“利害关系人”这一法律术语。

③ 相关条款参见“经建会”版“行政程序法”第117条：“法务部”版第155条第1项。转引自翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第806页。

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人权的法律保障篇（7）

1﹒完善宪法保护公民人身自由权的程序性条款

人权的法律保障篇（8）

    (二)走中国特色的宪法保护人身自由权之路

    1﹒完善宪法保护公民人身自由权的程序性条款

人权的法律保障篇（9）

党在十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》就司法机关在诉讼活动中如何加强人权保障，提出了一系列的要求，特别指出要“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”落实该项规定的具体手段之一是充分发挥律师在侦查阶段的积极作用，有效保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。我国现行的《刑事诉讼法》对律师介入侦查的权利做出了较为详细的规定，然而在司法实践中，律师在侦查阶段的权利却仍不能得到充分的行使。

一、刑诉法对律师介入侦查的规定及原因

（一）侦查阶段律师所享有权利的发展过程

我国在1979年颁布的《刑事诉讼法》里规定，被告人只有在审判阶段才可以委托辩护人进行辩护，辩护律师只能在开庭7日之前介入诉讼。1996年我国对《刑事诉讼法》进行了一次修改，规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，就可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告，申请取保候审等，但并没有确立律师在侦查阶段辩护人的地位。2012年我国再次修改《刑事诉讼法》。这次修改最明显的变化是赋予了律师在侦查阶段的辩护人身份，完善了律师会见犯罪嫌疑人的相关规定，扩大了律师会见、阅卷的权利范围、便利了律师的调查取证，为犯罪嫌疑人、被告人充分行使权利提供了更多保障，使得控辩双方的力量趋于平衡状态。

（二）律师在侦查阶段权利范围扩大的主要原因

侦查工作是审判的基础，在整个刑事诉讼活动中起着至关重要的作用。在这一阶段，侦查机关承担着搜集证据、抓获犯罪嫌疑人的重要任务。1996年修改《刑事诉讼法》时，我国的侦查破案手段还较为落后，而犯罪形势又比较严峻，权衡利弊，为了更有效打击犯罪、维护社会稳定，立法选择了对律师在侦查阶段的作用做出限制――虽然允许律师介入侦查，但却没有赋予其辩护人的身份。进入21世纪以来，我国经济社会发展水平的不断提高，广大人民群众对人权的认知水平和对人权保障程度的要求伴随着生活水平的提升呈现出上涨趋势。新闻媒体对一些冤假错案的报道引起了民众对侦查阶段出现的非法侵犯人权现象，诸如刑讯逼供、非法取证、超期羁押等的关注度越来越高。与此同时，学术界和实践部门对于刑事诉讼的目的逐渐由“打击犯罪”的一元目的观转向“打击犯罪”和“保障人权”并重的二元目的观。因此，在2012年修改的《刑事诉讼法》中，律师在侦查阶段的辩护人地位得以确立，并进一步被赋予了向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和按键有关情况、会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听、在侦查终结时以及逮捕时可以提出意见等多项权利。这样一来，律师作为犯罪嫌疑人、被告人的权益保护者，可以有效地介入侦查，监督侦查机关的活动。

二、司法实践中律师介入侦查面临的现实问题及原因

（一）面临的现实问题

虽然2012年修改后的《刑事诉讼法》显著加强了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障力度，疏通了犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的渠道，进一步扩大了律师在侦查阶段的权利范围，但在司法实践中，律师依然面临着门难进、脸难看、事难办的问题，深陷于会见难、取证难、自身的合法权益保障难等困境之中。例如，会见在押的犯罪嫌疑人，安排会见本是侦查机关应履行的义务，但侦查机关往往把它当成一项权力来行使，任意为律师会见设置种种障碍。在一些地方，律师会见案件的犯罪嫌疑人通常难以获得批准，而对于非案件的犯罪嫌疑人，会见都要经过批准。除此以外，侦查机关拖延安排会见的现象也很普遍。修改后的《刑事诉讼法》第37条要求“及时安排会见，至迟不得超过48小时”。实践中很多看守所就一定要拖满48个小时才安排会见。同时在安排律师会见时，对会见的时间和次数进行严格限制，一般限时半个小时，再次会见则不予安排。在侦查阶段律师会见过程中，许多侦查机关也尽可能地限制律师谈论案情。而律师遭受到职业报复的现象也时有发生。辩护律师常常面临着涉嫌帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的指控，被公安司法机关拘留、逮捕甚至判刑，这些指控被喻为“悬在律师头上的一把剑”，在一定程度上导致了刑事辩护律师的数量日渐减少、刑事辩护事业日渐萎靡。

（二）律师无法有效介入侦查的原因

律师以辩护人的身份介入侦查阶段，给侦查机关的工作带来了一系列的打击和挑战，使得办案人员对律师带有严重的抵触情绪，进而制造了各种障碍。

首先，律师介入侦查阶段为侦查人员搜集证据带来了困难。律师在会见犯罪嫌疑人时会不可避免地干扰到侦查机关证据的取得。例如修改后的《刑事诉讼法》规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，这样犯罪嫌疑人、被告人就有可能利用律师提供的法律帮助增强其反侦查和对抗公诉的能力。现实中也有少数法律素质较低的律师片面地去迎合当事人的不当要求，谋取一己私利，为帮助犯罪嫌疑人逃避惩罚，利用阅卷权和会见权，指导犯罪嫌疑人如何抵赖、翻供、对抗审讯；或者在了解案情后，私下销毁犯罪嫌疑人所提供的、侦查人员尚未获知的线索；或者先于侦查机关接触相关证人，帮助案件当事人串供，订立攻守同盟，转移办案人员的视线，为侦查工作设置障碍，使犯罪分子逃避打击。

其次，律师介入侦查阶段为传统侦查模式带来了挑战。以往侦查机关主要依赖由供到证的侦查模式，即侦查人员在初步了解了部分犯罪事实，掌握了一定的犯罪线索之后，开始传讯犯罪嫌疑人，再由其口供获取更多的线索和证据。传统的侦查活动很大程度上是围绕犯罪嫌疑人和被告人的口供而深入展开的。新《刑事诉讼法》开始实施后，辩护律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时有在场的权利，虽然可以有效地避免刑讯逼供、暴力取证等侵犯犯罪嫌疑人人权的行为的发生，但也可能会影响到口供的真实性和证明力。律师和犯罪嫌疑人、被告人是利益共同体，律师精通法律，很容易了解侦查人员讯问的意图和策略，有可能会间接交代犯罪嫌疑人避重就轻地交代问题，这样不仅导致口供的真实性和证明力降低，也为讯问增加了难度。如果侦查机关没有前期没有做好其他证据的搜集固定工作，很难依据犯罪嫌疑人的口供对其量刑定罪。

三、如何充分有效发挥律师在侦查阶段的积极作用

（一）侦查部门

侦查部门在新形势下必须要牢固树立加强人权司法保障的观念，转变侦查办案模式，加强与律师之间的沟通和协调配合，积极应对困境和挑战。

首先，侦查机关要适应时代需求，转变侦查理念。修改后的《刑事诉讼法》对于律师在侦查阶段权利的规定，改变了过去“重打击、轻保护”和“重实体、轻程序”的观念。因此，侦查机关应从思想上建立起打击犯罪和保障人权并重、实体正义和程序正义并重的理念。即使在“命案必破”“限期破案”等压力下，也不能以侵害人权为代价获取破案线索。

其次，侦查机关要注意改变侦查模式，加大案件初查力度。传统的侦查模式过分依赖于犯罪嫌疑人的口供，侦查人员应改变侦查模式，将侦心前移，通过询问、鉴定、走访等手段，在案件的初查阶段对证人证言、物证、书证、电子证据等相关涉案证据进行搜集、系统了解并加以固定，为立案后的侦查、讯问提供有力支撑，从而快速突破犯罪嫌疑人、被告人的心理防线。

第三，侦查人员需摒弃对律师的偏见，妥善处理与律师的关系。很多侦查人员认为自己的工作就是打击犯罪，所以很抵触律师在侦查阶段的介入，认为律师的监督干扰了自己的取证活动。这种思想如果不能转变，律师将很难在侦查阶段真正发挥积极的作用。侦查人员必须要认识到，律师也是为社会服务的法律人员，他对犯罪嫌疑人的人权的维护，最终也是为了保障法律的正确实施。打击犯罪的目的是为了保障人权，而充分发挥律师在侦查阶段的积极作用，才能更准确地惩罚犯罪，确保有罪的人受到追究、无罪的人免受处罚，从而更加有力地保护被害人和广大群众的人权。

第四，侦查部门要提高讯问水平，避免侦查资源的浪费。完善人权司法保障要求杜绝刑讯逼供、暴力取证的发生，而律师在侦查阶段的监督作用恰恰是促进合法侦查的强大力量。侦查机关必须要提高讯问水平，准确把握犯罪嫌疑人的心理动态，采取适当的讯问策略，才能获得真实有效的口供，从而确定正确的侦查方向，提高侦破案件的效率，避免侦查资源的浪费。

最后，侦查机关需有效利用技术侦查手段，提高证据质量。修改后的《刑事诉讼法》赋予了侦查机关技术侦查权。这意味着在一定条件得以满足的情况下，侦查机关可以使用电话监听、密拍密录等技术侦查手段，技术侦查资料可以直接作为证据在诉讼中使用。同时，电子数据也被加入了法定证据形式，这意味着侦查机关可以利用全程录音录像设备、执法现场记录仪等手段对侦查讯问、调查取证等关键环节同步录音录像。同步录音录像对于固定证据有着非常重要的意义，可以有效防止犯罪嫌疑人、被告人翻供。同时，当讯问程序的合法性发生争议时，录音录像又可以有效排除异议，证明程序事实。

总之，律师在侦查阶段的介入，对侦查机关的工作提出了更高的要求。侦查人员不能消极对付，给律师权利的行使制造各种障碍。而是要积极制定应对方案，帮助律师更好地发挥其在侦查阶段的积极作用，从而为犯罪嫌疑人、被告人提供人权保障。

（二）执业律师

首先，辩护律师要加强执业道德规范的建设，提高个人的法律素养。绝大多数的律师可以做到尽职尽责地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，维护保障其人权；同时也严守法纪，不为谋取私利而与犯罪分子同流合污。对于那极少部分的，为了个人的经济利益在侦查阶段违法乱纪的律师，其违法行为一旦被发现，必须要面临严厉的惩罚。

其次，辩护律师要勇于维护自己的合法权益。当侦查人员对其是否存在教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供、教唆犯罪嫌疑人、被告人对抗审讯的行为提出质疑时，律师可以选择在会见时当事人时录音录像。这能够在一定程度上促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述或真诚辩解，而且如果在律师会见过后，犯罪嫌疑人突然翻供，录音录像也可保全律师的清白，使其免受无故的追究。同时，律师在受到侦查人员的阻挠以致其不能依法行使诉讼权利的，应该勇敢地申诉或控告。

最后，要加强律师协会的建设，对律师的执业活动进行有效监督的同时，也要切实保障律师的权益。

参考文献：

人权的法律保障篇（10）

法律的调整对象是指法律规范所溯及的目标，也就是法律规范的效力范围。任何一门法律都有自己的调整对象，它是各类法律赖以存在的客观基础。《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）颁布于1996年8月，是依据宪法而制定的，是《宪法》的延伸，同时它又是特别法中维护老年人合法权益的专门法律。目前，第十一届全国人大常务委员会正在组织《老年人权益保障法》修订工作。对《老年人权益保障法》的调整对象及其保护范围进行分析和探讨，对于我们深刻认识与实施《老年人权益保障法》具有现实意义。

一、《老年人权益保障法》总则部分的规定是认识该法调整对象的起点

我国《老年人权益保障法》第1条规定：“为保障老年人合法权益，发展老年事业，弘扬中华民族敬老、养老的美德，根据宪法，制定本法。”该法第2条规定：“本法所称老年人是指60周岁以上的公民。”该法第3条规定：“国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”该法第4条规定：“国家保护老年人依法享有的权益。老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会发展成果的权利。禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人。”

《老年人权益保障法》的上述规定基本界定了该法调整对象社会关系的法律性质，突出和强调了该法所具备和要求的“社会法”性质和特征，该法规定的调整对象直接、具体、明确，即保护的对象是我国60周岁以上的公民的合法权益；该法保护的范围可以概括为老年人的生活保障权、健康保障权、参与社会发展权、精神慰藉权。我国《老年人权益保障法》的规定充分反映了该法的中国特色，对我国现行社会法体系的建立和实施做出了突出的贡献。

二、《老年人权益保障法》的规定是认识该法调整对象及范围的深化

新中国成立后，国家制定了大量的有关保护老年人合法权益的法律法规，还有党中央和国务院为离退休人员制定的享有各种待遇的政策文件，为老年法律体系的形成打下了基础。从1951年2月6日国务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例草案》以来，经历了创立、破坏、恢复、改革四个阶段，标志性、里程碑性的法律文件有三个：1991年《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，1995年《关于深化企业职工养老保险制度的决定》，1997年《关于深化企业职工养老保险制度的决定》。而由全国人大颁布的专门保护老年人合法权益的法律只有一部，即1996年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国老年人权益保障法》，这是我国历史上第一部专门保护老年人特殊权益的法律，该法的制定符合中国当时的实际，不仅体现了中国的国情又保持了中国的传统。

在我国社会主义法律体系中，《老年人权益保障法》是社会法的基本法之一，在整个社会法体系中居于核心的地位。它对老年人权益保障法的调整对象、任务、基本原则、基本制度等基本问题都做了规定。因此，认识《老年人权益保障法》的调整对象离不开《老年人权益保障法》的规定，并应以之作为揭示该法调整对象的出发点。以《老年人权益保障法》的规定作为认识该法调整对象的出发点，就是要通过对《老年人权益保障法》所规定的全部内容（包括总则部分的规定）进行全面、系统的分析，综合归纳、概括出该法自身规定的调整对象，以此作为进一步认识该法调整对象的基础。即不能单纯、孤立地只看总则部分的规定，而应在掌握总则基本精神部分的同时，把它与《老年人权益保障法》的各项具体内容和制度相结合，深刻认识《老年人权益保障法》的调整对象，以促进该法的实施和不断完善。

概言之，《老年人权益保障法》的调整对象主要有：第一，老年人与配偶、子女之间的扶养、赡养法律关系，包括精神上的扶养与赡养。第二，老年人与企业、事业单位或其他社会组织之间因养老、医疗等社会保障活动发生的法律关系，主要包括养老保险、医疗保险等法律关系。第三，老年人在参与社会发展过程中发生的法律关系，包括在传授文化和科技知识、提供咨询服务、依法参与科技开发和应用、依法从事经营和生产活动、兴办社会公益事业、参与维护社会治安、协助调解民间纠纷等社会活动过程中发生的法律关系，如签订合同、获得合法收入方面发生的法律关系。

三、正确认识《老年人权益保障法》调整对象及范围的意义

从历史的视角来看，《老年人权益保障法》是我国有史以来第一部全面保护老年人合法权益的法律；从法律的视角来看，它是一部保障老年人权益的基本法；从人权的视角来看，它是一部保障老年人人权的法律，是我国人权保护法律的重要组成部分。在我国社会人口老龄化日趋严重的背景下，全面认识老年人权益保障法的地位和作用，对于进一步保障老年人合法权益，促进经济、社会全面协调发展具有十分重要的意义。

（一）《老年人权益保障法》在我国法律体系中具有特别重要的地位和作用

我国《立法法》明确规定我国的法律体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等构成。在这个法律体系中，宪法是国家的根本大法，是母法，是制定其他一切法律的根据。法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的，《老年人权益保障法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，所以它是一部地位仅次于宪法的、保障老年人权益的基本法律。因此，老年人权益保障法的有关规定，除了与宪法相冲突而无效外，其他任何法律、法规都不得与老年人权益保障法相抵触。

如前述，在《老年人权益保障法》制定以前，我国保护老年人权益的规定分散在各法律、法规之中，对老年人权益保障缺乏一个系统、全面的规定。制定一部专门以老年人为对象的基本法，形成以宪法为依据、以老年人权益保障法为主体、以其他相关法律为补充的保障老老年人人权的法律体系，不仅可以更加全面有效地保护老年人合法权益，而且也有利于推动我国的民主法治建设提升到更高的水平。

（二）从《老年人权益保障法》的调整对象看该法制定的必要性

在我国社会主义法律体系中，有关保护老年人合法权益的法律除《老年人权益保障法》之外，还涉及到《民法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《刑法》、《诉讼法》等部门法的相关规定。在《老年人权益保障法》颁布之前，主要是在我国的宪法、民法、婚姻法、刑法、诉讼法以及各种地方性法规对老年人口特殊权益保护有所体现。包括老年人获得国家物质帮助权、财产所有权、获得扶养赡养权、婚姻自由权、生命财产安全权等。但这种散见式立法对保护老年人口特殊权益是极其不利的，而且这些法律法规都是在人口老龄化现象不够严重、物质条件不很充分的情况下先后颁布并实施的。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，政治、经济和社会生活领域都发生了很多重大变化，不断出现许多新情况、新问题，导致这些法律法规在保障老年人口特殊权益方面日渐显露其局限性。因而《老年人权益保障法》的颁布是必要的，可以与《民法通则》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《刑法》等部门法相互协调、互补，充分有效地保障老年人合法权益。

（三）《老年人权益保障法》是一部保障老年人人权的法律

人口老龄化是21世纪人类发展的主要特征之一，也是当今世界各国面临的一个重大社会问题。联合国大会于1991年通过《联合国老年人原则》，确立了老年人的独立、参与、照顾、自我充实和尊严五项原则，并要求各国政府尽可能将这些原则纳入本国国家方案。联合国《2002年老龄问题国际行动计划》明确指出，“人类正在老龄化，全球社会已经较人类历史上的任何时期要老”，“这种全球的人口变化已经在各个方面对个人、社区、国家和国际生活产生深刻的影响，人类的每一个方面——社会、经济、政治、文化、心理和精神上——都将产生变化。”该计划要求各国“充分实现老年人的人权和基本自由。”要“确保障老年人充分享有经济、社会和文化权利以及公民和政治权利，并消除对老年人的一切形式的暴力和歧视。”[1]

从国际社会来看，自1948年12月10日经联合国大会通过的、作为第一个人权问题国际文件的《世界人权宣言》开始，人权问题一直倍受国际社会关注，老年人人权亦是其中的热点。联合国《世界人权宣言》宣布：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”该宣言第22条规定：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”联合国1966年《经济、社会和文化权利国际公约》也规定：“人人有权享受社会保障，包括社会保险。”并规定，人人享有“适当生活水准权”。

《老年人权益保障法》是老年人人权的体现和保障，是老年人人权在我国社会生活中得以实现的基本形式，《老年人权益保障法》使老年人人权获得了国家强制力的保障，《老年人权益保障法》是老年人的生活保障权、健康保障权、财产所有权、人身权利、婚姻自由权、精神赡养权、参与社会发展权等各项权益的全面确认和保障，使之成为—部保障老年人人权的基本法。同时，老年人人权是对《老年人权益保障法》进行价值评价的重要标尺，保护老年人人权是《老年人权益保障法》所要实现的最主要的价值目标。

（四）《老年人权益保障法》的调整范围应当进一步扩大

如前述，我国《老年人权益保障法》的调整范围可以概括为老年人的生活保障权、健康保障权、参与社会发展权、精神慰藉权。但随着我国社会老龄化的日趋严重，家庭养老功能的弱化，社会化养老服务正在被社会各界所瞩目。根据全国老龄办最新人口数据，截至2011年末，全国60岁及以上老年人口已达1.85亿，且每年仍以3.2的速度递增。尤其是在进入老龄化社会之后，城乡家庭空巢老年人越来越多，据民政部公布的数据显示，目前我国城乡空巢家庭超过50%，部分大中城市达到70%；农村留守老人约4000万，占农村老年人口的37%。

人权的法律保障篇（11）

［中图分类号］D815.7 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）22-0160-02

1 市场经济与人权的关系

西方学者对市场经济的概念主要有两种：一种是以奥地利米塞斯为首的经济学家所认为的“市场经济是以资本主义私有制为基础的、通过市场供给和需求配置资源的经济制度”；另一种是以波兰的兰格为首的经济学家所认为的“市场经济是通过市场供给和需求配置资源的经济”。二者的主要分歧在于市场经济是否要以生产资料资本主义私有制为基础。与此相对应,我国提出了“社会主义市场经济”的概念,认为社会主义也可以进行市场经济,社会主义市场经济就是同社会主义基本制度结合在一起的,市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。随着我国“社会主义市场经济”概念的提出,我国的经济进入一个崭新的发展阶段,经济发展水平不断提高。然而,随着经济的快速发展,对人权保障的不足日益凸显出来。

市场经济与人权保障存在着内在的普遍联系。市场经济是人权观念产生的基础,人权观念是市场经济发展的前提。市场经济内在的二重性对人权具有正负效应。它既有促进人权的积极作用,又有阻碍人权的消极作用。这种双重作用与市场经济共存。这在我国的社会主义市场经济条件下也是一样的。因此,在我国经济快速发展的同时,必须利用市场经济对人权的正效应,发挥市场经济的积极作用,加强对社会弱势群体的人权保障。同时,在现代社会,社会结构和社会利益的分化,社会群体之间的利益冲突越来越严重,社会弱势群体的利益越来越难以保障。为此,市场经济就必须以人为本,进行社会整合,建立起社会弱势群体利益的代表机制,让这些社会弱势群体能够利用代言人来表达自己的利益诉求,以此来保障弱势群体人权的实现。

2 市场经济视野下人权的类型化

在市场经济的视野下,人权主要包括生存权和发展权。

第一,生存权。是指在一定社会关系中和历史条件下,人们应当享有的维持正常生活所必需的基本条件的权利。在市场经济的视野下,对于弱势群体而言的生存权主要有：①工作权利。主要包括就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请劳动争议处理权以及法律规定的其他权利。当弱势群体的工作权利受到侵害时,政府和国家都应当予以保障和救济。②财产权。主要是指公民所享有的对抗他人非法干涉自身财产权的权利。在我国市场经济快速发展的背景下,侵犯弱势群体财产权的现象不断增多。当前普遍存在的情形就是拖欠和克扣农民工工资,农民工作为社会弱势群体,当他们的权益受到损害时,往往无从救济。这就需要我们建立起救济体系,保障他们的权利。③表达权和参与权。即通过组织化、制度化的渠道表达和维护社会弱势群体的利益诉求,这对于社会弱势群体来说尤为重要。要采取有力措施,发展新闻、出版事业,畅通各种渠道,保障弱势群体的表达权利。要推进决策民主化、科学化,增强决策过程中弱势群体的参与度。在制定与弱势群体利益密切相关的法律法规和公共政策时,要公开听取他们的意见。

第二,发展权。发展权是个人、民族和国家积极、自由和有意义地参与政治、经济、社会和文化的发展并公平享有发展所带来的利益的权利。在市场经济的视野下,就弱势群体的发展权而言,主要就是指社会对于弱势群体应当提供更多的机会和条件,充分地保障他们参与政治、经济和文化活动,保障他们的工作权利,参加培训和接受教育的权利,完善和落实弱势群体的基本养老和基本医疗、失业、工伤、生育保险制度和社会救助制度,提高社会保障水平。我们要坚持保障生存与促进发展并重的原则。保障生存就是要确保弱势群体生存权的实现,促进发展就是确保弱势群体发展权的实现。保障生存与促进发展并重实际上就是生存权与发展权并重。生存权是发展权的基础,没有生存权也就无所谓发展权；发展权又是生存权的延续,没有发展权,也就不能保障更好地生存。因此,在市场经济的视野下,保护弱势群体应该从生存权和发展权并重这个高度去设计弱势群体的权利,并且还要有必要的措施保障他们的生存权和发展权得以真正的实现。

3 市场经济视野下人权保障的不足

(1)缺乏完善的社会保障制度。一个健全的社会体系应该具备完善的社会保障制度,然而由于我国的财政政策和社会救济的不完善,致使很多需要救助的人寻求不到救济的途径。社会保障制度的缺失导致近年来我国出现了大量的。

此外,我国的社会保障制度在农村以家庭保障为主,在城市则以单位为主,社会保障的水平低,覆盖面窄,保障功能不强。虽然我国逐步实施了社会救助制度和最低生活保障制度,但是同经济发展程度相比,社会支持制度明显滞后。保障面窄、保障水平低下,保障资金缺乏有力保证,无法使弱势群体的境况得到明显的改善。

(2)缺乏完善的法律保障体系。我国法律对于弱势群体的保障,虽然制定了一系列相关法律,如《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》,并且这些法律的实施对我国弱势群体的人权保障起到了重要作用,但是从总体上来看,我国法律对于弱势群体人权的保障仍然存在着较大的不足。

虽然我国宪法对于公民基本权利的规定范围很广,但宪法只是作了抽象的原则性规定,要使宪法上规定的这些权利转化为公民实有的权利,需要国家有关机关依据宪法的原则性规定制定出具体的法律法规加以具体化,使其变得具有可操作性。我国直到目前为止尚无一部综合性社会保障法律,作为社会保障法的核心部分《社会保险法》至今仍未出台,社会救济、社会福利和优抚安置等立法几乎是处于空白地带,现有的零散颁布的各种条例、决定、通知和规定,相互之间缺少必要衔接,不能形成配套法律体系。立法工作的滞后,直接导致了对弱势群体社会保障权的保护处于“无法可依”的状态；而各类法律法规的相互冲突矛盾,又使得弱势群体的法律保护陷入了“有法难依”的尴尬局面。

(3)法律救济难以实现。法律是保障公民权利的最后一道屏障。各国的宪法都明确规定：公民在法律面前人人平等。然而,通过法律手段保障这些权利的实现得依赖一定的经济基础,这就直接导致了社会弱势群体要想得到法律的救济是难以实现的。现代法律援助制度作为法治社会的一项人权保障制度,其主要特征就是国家出资,包括支付律师的援助费用及相应报酬。而从我国立法上看,对法律援助规定得过于原则,且均将法律援助框定为律师减免费用、义务提供援助,并未规定国家在法律援助中的责任。从实践中看,我国基本上还处于由律师协会、律师及高校等免费义务提供法律援助为主的阶段。能够得到法律援助的只是极少数人,弱势群体常常处于因经济困难,无力支付有关诉讼费用而无法维护自身权益的窘境。

此外,弱势群体法律意识的淡薄使得法律救济达不到应有的效果。普法存在的问题造成他们对于一些与其生产生活密切相关的法律法规并不知晓,无法有效地寻求法律救济。由于社会弱势群体缺乏相应的法律知识,发生利益纠纷之后他们不知道如何处理,只能通过非理性的行为来表达自己的意愿。法律救济成本过高也是造成弱势群体寻求法律救济的一大阻碍。即使他们希望得到法律的帮助,也会因为诉讼成本过高放弃诉讼。

4 市场经济视野下人权保障的完善

(1)完善社会保障制度。首先,完善养老保险制度。养老保险制度是老年人最重要的保险制度,尤其在我国人口老龄化现象越来越严重的今天更急需完善养老保险制度。整个养老保险制度的关键点应放在构建制度平台上,即尽快建立符合我国基本国情的新型养老保险制度。其次,完善失业保险制度。随着下岗职工基本生活保障向失业保险并轨,失业保险制度面临着增强抗风险能力的内在要求,应当开辟新的资金供应渠道。最后,完善医疗保险制度。医疗保险改革应当以全民健康保障作为长远目标来落实,加强对于社会弱势群体的医疗保险扶持力度,以福利公平为指导原则,坚定不移地实行医疗保险、医疗体制、医药体制三项改革同步推进。