法学概论论文大全11篇

法学概论论文篇（1）

对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视，马克思主义法律价值论正在建设之中，有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世，形势可喜，但有待进一步研究的问题也不少。在这里，笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认识。 一、法律价值的概念 作为主体的个人、社会集团、阶级、社会和国家等与作为客体的法律之间，在相互作用的过程中，不仅会由于法律对人们的行为或社会关系的调整而形成一定的社会控制关系，而且会由于主体及其内在尺度的作用，使客体趋向于主体、接近主体，为主体的需要及其发展服务，形成一定的价值关系。"法律价值"概念就是对这种关系的概括。我们先把哲学意义上的价值概念应用到法学中，给"法律价值"下一个初步的定义：法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。这个定义虽然还未完全揭示法律价值的特点或规定性，但它具有一定的方法论意义，是我们进一步认识和揭示法律价值的基础。 首先，法律价值概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念。法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。武步云先生在其《马克思主义法哲学引论》中指出："如果我们把价值的一般概念规定为：主体与客体之间的需要与满足相统一的效应关系，那么，法律的价值也应是这样的：一种法律是否有价值，既不能以主体的意志、愿望和需求，又不能以法律的功能、作用、有用性为标准，而必须是二者的有机合一所形成的’第三种东西’。"〔1〕这一推论虽说得过去， 但他在后文中说："我们将法律价值的总概念规定为法律对社会有序性的维护和增进……"〔2〕，这就可能使法律的有用性与法律价值混淆， 也不免失之狭隘。孙国华先生认为："法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。"〔3〕孙先生这一定义比较恰当， 但他没有充分突出法律价值是主体与法律之间特定关系的范畴。至于某些习惯用法如"法律价值是法律对人的意义"等，只有在特定的语言环境中使用才可能避免误解。在哲学史中，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值认识变成了功能分析，使价值评价变成了功能比较，最后使价值论变成了认识论。法律价值论不应该重蹈覆辙。 其次，法律价值概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系性质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。在哲学史上，主观唯心主义价值观认为，事物的价值完全依赖于主体，是主体赋予的；客观唯心主义价值观则认为，价值是事物的某种潜在的、隐蔽的意义。前者撇开了客体，使价值成为纯粹主观的东西；后者撇开了主体及其社会实践，使价值成为超验的"宇宙尺度"；两者殊途同归：使价值脱离了现实世界。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这个过程可以概括为"认识-评价-实践"。单独从法律（客体）或单独从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中，从人的积极的、能动的实践活动中，才能界定法律价值。在一定意义上说："法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。"〔4〕但是严格说来，主体与客体之间的法律价值关系， 不完全等于主体需要与客体之间的关系，因为把主体替换为主体需要就难以全面反映主体性内容（如主动性、自主性、创造性、能动性等）以及主体在法律价值形成中的认识、评价和实践活动。法律价值包含着需要和理想的成分，这些需要和理想通过人们的法律实践的中介而对象化，形成一定的现实关系。 再次，法律价值概念比商品价值等概念更为复杂和特殊。商品价值的客体是劳动产品，商品价值的内容就是凝结在商品中的一般人类劳动。在商品价值关系中，客体与主体是确定的，商品拜物教只是这种关系的一种人为的扭曲现象。然而，作为法律价值客体的法律不仅是一种精神现象，属于精神客体，而且它本身就是一套价值规范。因此，人们可以从两种不同的意义或层次上研究法律价值：一是把法律作为客体来研究法律价值，即把法律作为评价的对象；二是把人们的行为或社会关系作为客体而把法律作为价值规范来研究法律价 值，即把法律作为评价的工具。应当承认，这两个方面的研究都属于法律价值理论的必要内容，但是，法律价值概念是否应当包含这两个方面的内容呢？笔者的回答是否定的。因为，法律价值概念在法律价值理论中具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。如果把人与法律的关系的另一方面即人如何服从法律纳入其中，那就会使法律价值论与法律现象论搅和在一起，使作为张扬人的主体性的法律价值理论丧失应有的意义。 笔者认为，法律价值概念可界定为：法律价值，是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律的结果，是客观的现实。它在本质上仍然是体现并凝聚在法律中的社会关系，即马克思所说的"人的本质力量的对象化"。 由于法律价值概念的复杂性和各种不同观念的影响以及术语上约定俗成等因素，在理解和使用"法律价值"一词上，还有两点需要说明： 其一，由于法律价值概念是对主体与法律之间的一种复杂关系的概括，反映这种关系的个别方面的概念（如法律价值标准、法律价值目标等）和具体的价值范畴（如正义、平等、自由等），以及对这种关系的意识活动和表现如法律价值评价、法律价值评价标准等，往往被视为从属于法律价值这一范畴的概念。因此在某些情况（如为了语言简练，或为了涵盖多重意义等）下，"法律价值"可用来表示法律价值标准、法律价值目标和法律价值评价标准。沈宗灵先生从约定俗成的角度概括了这种情形，他说，"法的价值"或"法律价值"，从字面上讲可以有不同的含义：一是指法律促进哪些价值，二是指法律本身有哪些价值，三是指法律根据什么标准来进行价值评价〔5〕。例如， 公平既可以作为法律价值目标，也可作为法律价值标准，还可作为法律价值评价标准，有时在论述中就可以或不得不说"作为法律价值的公平"以概括不同意义上的公平。然而，这并不意味着法律价值与这些概念没有区别或可以等同，也不意味着对法律价值可以作简单化的理解；相反，"法律价值"的这种多义性和模糊性要求我们小心翼翼地使用各种价值术语。 其二，由于长期以来马克思主义哲学教科书中忽略了价值论，而只在政治经济学范围内研究价值问题。这样，人们容易把商品价值概念与一般价值概念和法律价值概念相混淆，也可能会把商品的二重性即使用价值与价值的理论、商品价值的可度量性和可交换性理论套用到法学中来，而忽视了商品价值理论仅仅是价值论的经济学表现。事实上它和法律价值论一样，只是一般价值论的一个特殊领域，对我们研究一般价值理论和法律价值理论只有十分有限的方法论意义。另外，在现代英语世界，从日常生活到理论，对"价值"（value）一词的使用， 可以说是既普遍又混乱，即使在法学论著中也常常见到把价值理解为"有用性"或"积极作用"的情形。单数形式的"Value"一词， 在部门法学中一般是从经济学的意义上使用的，如"holder for value"〔6〕， 而在法理学中往往是从哲学意义上使用的，如"value of law"〔7〕。 复数形式的"Values"可以表示"价值观"、"价值标准"和"价值目标"三种意义；"Legalvalues"则可以表示"法律价值"、 "法律价值观"、"法律价值的目标"和"法律价值标准"四种意义，虽然在特定的语言环境中，大部分可以识别，但令人感到模棱两可的情形也不少。例如，从一些汉译法学著作中可以看出，不同的译者（读者）对同一词的理解是不尽相同的，由王献平译、郑成思校的彼得·斯坦和约翰·香德的《西方社会的法律价值》（中国人民公安大学出版社1990年版）一书的书名把"Legal values"译为"法律价值"，而在书中有时又译为"法律价值观"，或译为"法律价值观念"；由北京社会与科技发展研究所组织翻译的《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1989年版）的词条"价值观"中，译者则把"Legal values"译为"法律价值观"。同时，在西方法学著作中，把"legal values"简称为"values"的情形比较常见。这一方面是为了论述的简便，另一方面也表明法律价值与其他价值如道德价值等之间确实存在密切联系。因此，这种情形（即把"法律价值"简称为"价值"）在中国法学论著中也将是难以避免的。 二、法律价值的特点 法律价值的属性主要表现在四个方面： 一是法律价值的具体的主体性，二是法律价值的客观社会性，三是法律价值的伦理性，四是法律价值与法律的主观同一性。前两个方面是一般价值的属性在法律价值上的表现，它们以具体化的形式界定了法律价值的一般属性；后两个方面则是法律价值独有的属性，反映的是作为价值现象的法律价值与作为价值规范的法律和作为价值客体的法律之间的特殊关系。 从法律价值的主体性来看，法律价值的属性是直接与主体的特点相联系的，是表现和反映着主体性（即人的自主性、主动性、能动性和创造性等特性）内容的。不过，这里的"主体"是法律价值主体（可简称为"价值主体"），是在法律价值关系中作为主体的一方，而不是"法律主体"。这里的"法律"是作为法律价值关系中的客体的制度事实，是作为社会存在的法律制度。法律主体与法律价值主体在许多场合下虽是重合的或同一的，但一般来说，法律价值主体的外延相对宽泛一些（这正是法律价值论超越法律现象论的一个特点）。不同的主体与法律结成的法律价值关系必然会具有不同的特性，以人类为价值主体的法律价值具有人类普遍性，以民族为价值主体的法律价值具有民族性，以阶级为价值主体的法律价值具有阶级性，以个人为价值主体的法律价值具有个人独特性，等等，这些以价值主体的个性为转移的法律价值属性，就是法律价值的个性。任何一个价值主体的内部，在结构和规定性上都是复杂的、立体的、全面的，因而，每一价值主体的法律价值关系都具有多维性、全面性。由于法律价值关系具有价值主体的个性、多维性和全面性，它必然随着价值主体和法律及其条件的变化而变化，表现出时间上的过渡和流动，从而使法律价值具有时效性和历时性。 从法律价值的客观社会性来看，法律价值是法律及其属性在价值主体的实践-认识活动中所形成的为价值主体服务的效果。法律价值问题本质上是一个关于人的问题，或者说是关于如何克服法律异化的问题。法律价值论的建立就是要把法理学身上的尘埃弹掉，听从人的呼唤，发扬人的主体精神。但这并不意味着法律价值属于主观的范畴。一方面，法律及其属性的客观性构成了法律价值的客观性的前提和基础；而法律的属性是由它的质和量的内在规定性和结构决定的，相对价值主体来说是自在的；在法律与价值主体之间的互相作用中，法律的属性进而转化为或表现为法律价值。另一方面，价值主体及其法律需要的客观性是体现法律价值之客观性的最终形式，法律价值的客观性最终要通过价值主体的生存、发展之客观变化来表现和验证。 从法律价值的伦理性来看，法律价值的内容具有浓厚的道德色彩。一般认为，价值论起源于康德的道德哲学，正是康德的道德哲学首先提出：应当把人看作是目的而不是工具；每一个人都认为自己的存在本身是目的，具有价值。从而把人提到了道德主体的地位，开了近代价值论的先河〔8〕。康德曾经把价值概念归结为道德， 直到新康德主义兴起以后，才把价值概念扩大到文化现象。法律价值理论的主旨也恰恰在于，从人的需要和理想的角度研究人与法律的关系，这固然包括研究法律价值关系的应然状态，但更重要的是研究法律价值关系的应然状态，而体现法律价值关系的应然状态的一些范畴，如正义、自由、平等、效率等，往往也是现代道德体系中的重要范畴。从法律价值的客体即法律来看，法律与道德之间的联系十分密切。"一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。"〔9〕法律与道德之间， 不仅在内容上相互吸收，而且在功能上相互补充，在实施过程中相互凭借。正如道德评价与价值评价部分重合一样，对法律和法律行为进行的道德评价往往与法律价值评价部分重合。更确切地说，对法律和法律行为的道德价值的评价是法律价值评价的重要内容。法律价值的社会功能在很大程度上要靠法律价值内化为社会成员的内在标准，即转化为作为道德的组成部分的法律道德来发挥和实现。在这种意义上可以说，法律价值论就是以主体性为内容的法律道德论。 从法律价值与其客体即法律的关系来看，由于统治阶级或处于领导地位的社会集团在国家生活中占据主导地位，因此，法律在很大程度上是统治阶级或处于领导地位的社会集团的内在尺度的对象化。而这些阶级或社会集团往往把自己的法律需要说成是全体国民一致的需要，进而把法律与以统治阶级为主体的法律价值之间的同一性夸大为法律与法律价值的同一性。但事实上，不仅"每一个历史地规定了的社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系"〔10〕，而且可以说每一种主体都与法律结成了特殊的价值关系，因而，我们不妨把这种被主观夸大了的同一性称为"主观同 一性"。当然，这种同一性并非完全属于主观的，它在一定范围内也是客观存在的，只是被严重地夸大了，而且这种夸大了的同一性经过国家的倡导和灌输又在相当大的程度上转化为全体社会成员的价值意识，使人们自觉或不自觉地把统治阶级的法律价值观念当作全民的、甚至是全人类的法律价值观念，并运用这种法律价值观念来评价法律。实质上，法律价值与法律的同一性是相对的；而法律价值的个性是绝对的。 三、法律价值与利益 在以物质生产为基础的物质生活和精神生活中，利益关系是一种最典型、最普遍的价值关系。李德顺先生指出："’利益’的特点、地位和作用，最集中最充分地显示了价值关系的性质。第一，利益总是现实的人（或群体、人类）的实实在在的现实关系……第二，利益是依主体的不同而不同的……第三，利益总是主体活动的直接的、自觉的目的的基础……总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主体尺度的现实表现。"〔11〕人们借助法律所保护的利益关系同样具有上述三个方面的性质，因而也是法律价值的一种典型形态。一方面，人们社会生活中的主体性和主体尺度的根本性内容往往要通过法律来表现，并借助于法律转化为现实；另一方面，一切主体性和主体尺度之受客观社会条件的制约也常常转化为法律尺度的制约。所谓法律尺度，主要是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。 在各种利益中，最简单、最直接的就是个人利益即私人利益，私人利益不仅是个人主体性的表现，它本身也是与社会利益相交叉的、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益单方面地扩大或取代来克服，只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。法律价值的个性概念隐含着普遍承认各种主体的利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。在这个意义上可以说，"中国历史上讲的’义’，外国学者们讲的所谓’正义’、’主义’，实际都是体现一定利益的主张， 都是关于协调不同的利益以求得一定效益的主张。 "〔12〕但是，如果推而广之，认为法律价值之间的矛盾（如公平与效率的矛盾）和法律与法律价值之间的矛盾都能还原为利益之间的矛盾，那就失之偏颇。因为，利益关系只是价值关系的一个特殊形态，价值关系比利益关系更为广泛，主体的内在尺度并非都表现为或只表现为利益，正如马克思和恩格斯所说："把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系，看起来是很愚蠢的。"〔13〕 四、法律价值论与法律现象论 法律现象论和法律价值论是法理学研究的两个不同的领域。法律现象论，即研究法律的存在形式、运作和发展过程及其规律的理论，是对法律尺度本身的认识和理论概括。法律价值论，即研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价活动的过程和功能的理论，是对法律价值主体的内在尺度与法律尺度的关系的认识和理论概括。从研究对象来看，法律现象论研究的主要是法律现象及其发展的规律，或者说是作为认识客体的法律尺度；在法律现象中，国家及其代表的统治阶级是真正的主体，自然人、法人和组织等只是具体法律关系的主体，实质上就是法律控制的对象，是客体。在法律现象论中，法律是中心，是权威和统治者；个人和群体都是客体，是调整对象。然而，法律价值研究的对象主要是人与作为价值客体的法律之间的价值关系，或者说是主体尺度与法律尺度的关系和相互作用过程；在法律价值中，个人、社会集团、社会、国家等都永远是主体。在法律价值论中，人是中心，是目的和统治者。 从理论研究的社会方向来看，法律现象论的主要任务是解释法律现象，包括说明法律的性能和发展过程等，并努力把客体尺度（社会生活的规律和条件）转化为法律尺度。它的实质性目标是探讨法律如何有效地实现其社会控制的功能，或者说是研究法律如何统治人。法律价值论的主要任务则是确认人对法律的主导地位，突出人的主导地位，张扬人的主体性。它的实质性目标是探讨如何克服法律的异化因素，或者说是研究人如何驾驭法律使之更有效地为人服务。总之，法律现象论是要说明法律现象，而法律价值论是要说明人的法律需要。当然，法律现象与法律价值，法律现象论与法律价值论本来是相互联系、相互贯通、相辅相成的。譬如从法律现象的角度也可以对法律价值作出某种解释，反之亦然。把它们区别开来只是为了更深入、全面地研究法律问题。注释： 〔1〕武步云：《马克思主义法哲学引论》， 陕西人民出版社1992年版，第449页。 〔2〕同上书，第451页。 〔3〕孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994 年版，第94页。 〔4〕乔克裕、 黎晓平：《法律价值论》， 中国政法大学出版社1991年版，第40页。 〔5〕参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。 〔6〕参见Henry Campbell Black, M.A.,Black’s Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, P1391.及David M.Walker,TheOxford Companion To Law,Oxford University Press,1980,P1270～1271. 〔7 〕Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology,Routledge, 1991, p1、P198. 〔8〕参阅冯景源主编：《现代西方价值观透视》， 中国人民大学出版社1993年版，第17～18页。 〔9〕〔美〕马丁·P·戈尔丁著，齐海滨译，王炜校：《法律哲学》，三联书店1987年版，第63页。 〔10〕〔苏〕B.п.图加林诺夫著，齐友、王霁、安启念译、 校：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版，第140页。 〔11〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987 年版， 第140～141页。 〔12〕孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第110页。 〔13〕马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（单行本），人民出版社1961年版，第469页。

法学概论论文篇（2）

同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。[3]而如予之以整体观察，则会发现：

以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象[4]）。

而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志[5]）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，[6]但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！[7]但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽象。

不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。

事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。

因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。

二、近代物权法与概念法学

历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iurainrem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。[8]德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。[9]

倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。

（一）关于法学方法的基本认识

德国当代学者KarlLarenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？[10]

Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]

Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。

导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14]

因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。

总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象FriedrichMüller评论HansKelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17]

（二）概念法学及其历史功绩

前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这一时代其实就是概念法学（Begriftsjurisprudenz）盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。

我们知道，近代民法学的形成，是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。

实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(MaxWeber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22]而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。

历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。

总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。

但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。

毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。

所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（PhilippHeck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（RaimondSaleilles）和惹尼（Fran?oisGery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。

20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。

三、现代物权法与概念法学的超越

但是我们必须首先回到概念法学。

在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jusinrem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jusadrem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droitréel）、“主物权”（lesdroitréelsprincipaux）与“从物权”（lesdroitsréelsaccessiores）、“担保物权”（droitréeldegarantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。

总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。

中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系，成为有可能无法纠正的历史性错误[31]）。因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。

自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。

另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。

概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获得实质性的进步。

编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。

[1]（法国）JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF.1992,Paris,p.38.

[2]在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时，债权的“手段”性质便予减弱，而其“目的”性质便予以增强。

[3]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。

[4]参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。

[5]作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。

[6]基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论（当时，物权制度尚未被“发现”）时的“必修课”。

[7]物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。

[8]引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。

[9]如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。

[10]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。

[11]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），第3页。

[12]“法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz:《法学方法论》，第3页之注释1）。

[13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！

[14]KarlLarenz：《法学方法论》，第1页。

[15]KarlLarenz：《法学方法论》，第3页。

[16]（美）E.博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。

[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t.1966.S.19.以上引自：KarlLarenz：《法学方法论》，第2-4页。

[18]“概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页）

[19]引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页

[20]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期

[21]KarlLarenz：《法学方法论》，第46页。

[22]MaxWeber,Economyandsociety,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。

[23]引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。

[24]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。

[25]艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。

[26]参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。

[27]日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页）

[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd.Bugnet,no1.

法学概论论文篇（3）

一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例；学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例，就要觉得头绪纷纭，顿时无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境界上的现象如影随形，都有定理可以推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神界的科学，——乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西，吾人难以捉摸，其变化亦复神妙非常，与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2 O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海阔天空没有人可以捉摸得到，想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。所以自然界只有现象，精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学的问题是“应是怎样”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙，然还可以用各种科学艺器来确定他的度数；人心的“光”“热”“电”（知、情、意）那是更属奇妙了，没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照这样说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学，我们所用以察量短长，评判是非的仪器都是无形的；虽然无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器——即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。 二、法律的标准 从前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”现在我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他；乐的标准可以用一“和”字来代表他；法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但便是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法，即使能够冒着礼乐法的名横行一世，那也不过是暂时的。以历史的眼光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。现在休论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。 方才不说法的标准是个“理”字吗？这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字，质难辩论，曾用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩，门户之见亦愈弄愈多，说来亦觉可怜得很。清代诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动！这个反动在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个理字来解决一切法学上问题。现在二十世纪的一般法学巨子新近也起了一个大反动。全世界思想家正似不约而同对于这个理字大革命起来！我现在还有这样大胆来拥护他吗？但是诸君要晓得，二十世纪并不是无理的世纪，只是二十世纪的理，和中国宋明诸儒脑筋中的理，和欧美十八、九世纪诸法家所坚持的理不同罢了。据我看来，宋明诸儒的理和欧美十八、九世纪的理是个照照灵灵不可捉摸的理，其流弊就像戴东原先生所说“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理，以祸斯民。”又如顾亭林先生所说：“置四海困穷不言，而讲危微精一！”二十世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，却是社会日常行事中之理，东原先生所谓“情之至于纤微无憾，是谓理”是了。因为除开实事，就无是非之可言；除开人情，就无真理之可言。情即是理，理即是情，情和理固属一而二，二而一的，万万不可分离而讲。俗语所谓“人情人理”却是一句佳话，——能入情便能入理了。俗语又说“王道不外乎入情”，真是千古不能改易的话。 三、法理的性质 “法律的标 准是理”这句话似极简单，但仔细想来倒发生了一个疑难问题，就是说：“这理还是天经地义，万劫不磨的呢？还是随地推移，随时变迁的呢？”换句话来说，这理还是绝对的呢？还是相对的呢？照我看来，理是绝对的也是相对的。怎么说呢？待我引几个法律格言明白的解释起来。比方我们常常说：“法律应该是公平的”，从其抽象方面看来，这句话是永远不可改易的，因为法律如不公平，即失了法律的命意了；但从其实质方面看来，公平二个字的内容却随着时代思想变迁的。比方中国古时以出妻为极公平的事，曾参的妻服事曾参的母亲稍稍不周到一些，曾参就把她驱逐出了。当时曾参得意洋洋，以为做了一件极正当极公平的事。照我们眼光看来，不觉为曾参的妻代抱不平，因为我们的脑筋中只有离婚的事，没有出妻的事。再说句游戏的话，将来人人也许以出夫为公平也未可知的。无论如何，我们可说公平的实质是没有一定的。但我们须注意，那公平的实质虽然变化不测，然而公平的名目是永远存在的，所以形式上讲来，法律的标准却是绝对的。再有个法律格言说：“公共幸福为无上之法”。这句话又是形式上绝对的，实质上相对的。幸福的定义不一而足，随吾人的人生观而变的。伊壁鸠鲁以身心逸乐为幸福，庄子以逍遥世外为幸福，老子以无为为幸福，孔子以大同为幸福，杨朱以一毛不拔为幸福，耶稣以杀身救人为幸福，边沁以“最大多数的最大快乐”为公共幸福，汤武以“匹夫匹妇皆被其泽”才算公共幸福。但以上所举都是个人幸福观的不同。笼统而讲，一时代有一时代的幸福观，和别的时代迥然不同。既是这样，我们可说幸福的名目虽然不变，幸福的实质却是各时各别的。再有一个法律格言说：“享受自己的权利，以不损害别人的权利为限。”又是形式上绝对的，实质上相对的。权利的名目不变，而权利的内容却是无定。最显而易见的就是专制时代人民的权利的范围比在共和时代狭窄。只是无论什么权利——即使我们现在所梦想不到的权利——也不可越出“不损害别人的权利”的限制，所以我说形式上这句格言是绝对的。以上三个引证可使我们晓得抽象的理和实质的理——名和实——的辨别。抽象和实质有形式和内容的关系，两方面须要并重；因为没有形式，内容就要捣乱了；没有内容，形式就成枯竭了。抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的。抽象的理可以求之于通常人的心中，比方我们所已经提起过的格言“公共幸福为无上之法”，即使五尺童子，也可用了他的良知良能来断定这话是对的。但我们如果问他什么是公共幸福，他就一时不能回答了。他也许回答道：“公共幸福就在个个人有饭吃，有衣穿，有屋住，并且个个人也受教育。”但是“衣”“食”“住”和“教育”不过是普通的名词。从实质方面而讲，衣食住和教育仍是各时各别的。太古的时候，“兽革木叶”，也算是衣；“茹毛饮血”，也算是食；“穴居野处”，也算是住；“钻木取火”，也算是教育。那时候生活简单，人事省略，只用了结绳的政，俪皮的礼，日中的市，像刑的法，已足足可以应时势的需要了。后来生活程度逐渐增高，文明也随之长进，直到现在，物质上和精神上的文明骎骎日上，所以法律也势必至于一天复杂一天。法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中，自有一个不变的真理在里面。《尚书•吕刑》所说“惟齐非齐，有伦有要”，意思就是说，天下没有常法，惟法律的精灵却是无始无终，和天地并存。过去如是，现在如是，将来亦复如是。欧美法家所谓自然法和老子所谓常道，照我看来都是指示那宇宙间的一点精灵，他们的意思并不是说法律不可变，乃是说正为宇宙间有这个精灵，所以法律能够时时进步，时时生长。凡研究法学的人不可不懂此理。《商君书•更法篇》说得好：“法者所以爱民也，礼者所以便事也，是以圣人苟可以疆国不法其故，苟可以利民不循其礼。”又说：“常人安于故习，学者溺于所闻，此两者所以居官守法，非所与论于法之外也。……前世不同教，何古之法？帝王不相复，何礼之循？……各当时而立法，因时而制礼，法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备，各便其用；臣故曰，治世不必一道，便国不必法古。……”所谓“法之外”即法外意。法外意就是自然法和常道的别名。 四、法律和文化 英国人有句话说道，“法为人而设，人非为法而设”。这话说得很通。法律本来不是目的，却是一种手段。手段的好歹，全视他的功效怎么样而定。法律既是手段，他的目的究竟是什么呢？简单说来，法律应该以人类的目的为目的。那么什么是人类的目的呢？我可以说，人类的目的在于促进文化。所以法律的目的，亦在于促进人类的文化。文化两个字包罗万象 ，极其广大。凡是人类精神上和物质上的一切活动，无不包括在内。仔细解拆起来，文化含有二个重要的意思，缺一不可：第一是对于人的本性而讲，就是以理胜欲；第二是对于人的环境而讲，就是用知力驾驭自然势力。大家必须将政治、法律、哲学、宗教、科学、文学，和一切的社会学分业组织，通力协作起来；切不可互相排轧冲突，以致糜废精力，阻碍进步。学者最当注意就是不可将自己所研究的学问当作促进文化的独一无二的手段，以为别种学问都与文化无关紧要，一律可以废除的。比方，治经济的说政治和法律无用，治科学的说哲学和宗教不行，诸如此类过情的抨击都是见识浅陋的明证。中国春秋时代儒家和法家互相争论，几以为法律和道德是柄凿不相入的。不知法律自有法律的作用，道德自有道德的作用。离之双美，合之两伤。我现在想想，中国文化不如泰西文化的发达，原因甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和协作的缘故。 法律既为促进人类文化的一种手段，人类文化既为随了时代变迁的东西，那么，我们自应创造活法，废止死法，创造动法，废止静法，庶几文化不至停滞，人类亦得以进步了。梁任公先生说得好：“……造时代之需要既去，而制度之遗蜕仍存，则国民能力必为此种逾时失效之制度所限制，而萎缩其一部分。”所谓遗蜕，即是精神的反面，没有精神的法律——死法——就是黄梨洲先生所说的“非法之法”了。法学家的本分就在一面革除那种死法，一面创造活法出来，以扶助文化事业。譬如我们中国人缺乏个性，大半多由旧家庭奖励倚赖性质所致，我们终要想个法儿将这种过时失效的制度改革一下。法律、经济、宗教、教育各部分都当联络起来，将那习惯、旧观念一概扫尽。到了二、三十年之后，也不怕个性不尽量发展了。个性既经发展，真正的合群精神和协作能力方能实现，文化事业自然容易发达了。再如我国近来天灾人祸屡见不鲜，推其原因都在于科学不讲究，教育不普及，交通不便利；我们不能改造天然环境，所以反被他束缚和压制；不能用人定胜天的精神来解放自己，所以永远做了迷信的奴隶。那真是最可痛哭流涕的一件事。若然各种学问，前者唱邪，后者唱许的联合起来，用知力来驾驭自然势力，一面除掉国家的公害，一面兴起国家的公益，方才可使学问与社会幸福的关系一天密切一天，那文化事业自然不至有名无实了。 五、法律与历史 说到此地，我心里却发生一个疑难问题，就是历史亦是科学之一种，但历史是专载过去的文化事业的，我们要用什么方法才可利用历史上的教训来帮助现在的文化事业呢？过去的人类一定曾会用过种种手段，——利用他们过去的法律、政治、教育、经济等等成就他们的文化事业。但是他们究竟用过怎么样的法律，怎么样的政治，怎么样的教育，怎么样的经济——简单说，怎么样的一切制度呢？这个问题的答案可完全求之于历史。但这个答案并不是历史的主要教训。因为只能晓得过去时代所用的种种制度而不懂他们所以用那种制度的缘故，不但于学问上无益，并且于事实上也要产出泥古不化的祸害来。我们必须利用过去人类的经验和阅历来改良现在的社会，万不可把一部历史死读，转以蒙蔽现在时代的需要。历史好比是祖宗遗产，我们能把那种遗产当作资本金用来经营新事业，扩充旧根基，才算得荣宗耀祖，光大门楣了。否则将所有遗产，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于事？我们自身或者还可以糊涂过去，但我们的子孙就要受我们泥古不化之累了。俗语说“宁生无赖子，莫生守财奴”。因为无赖子一定很有才干，一朝醒悟还有发财的希望。那守财奴真是一个糊涂虫，却是全无希望的。依我看来，历史曾供给我们许多极宝贵的教训，但其中最有价值的就是人类的文化事业，是由无数的解放运动积聚而成。解放可分为三种：（一）肉体上的解放，这是关于衣、食、住的问题。例如抑洪水，驱猛兽，除荒灾，御饥寒，以及现在的均产主义和劳动神圣主义，都属此类。（二）知识上的解放，这是关于科学和哲学的问题。以大学所说致知格物为宗旨，并用评判的精神、怀疑的态度来研究一切学问，庶不致溺于迷信和习尚，致闹出种种惨剧来。（三）精神上的解放，这是关于爱的问题。爱贵自由，不贵强迫。例如结婚的自由，乃是男女爱情上的解放；宗教的自由，就是天人交通上的解放。笼统说来，凡一切法律，如他的性质是属于解放的都是合理的法律，如他的性质是属于压制或束缚的就是不合理的法律了。但是我们要记得人类的解放决不是一朝一夕，就可完全办到的，各时代既有各时代的弊病，各时代即有各时代的解放———则文明程度大有高低，二则时代思想各有差别。即 据欧洲法制史而论，也曾经过种种专制的解放。第一步是人类脱离教会的专制而得解放，第二步是脱离贵族的专制而得解放，第三步是脱离君王的专制而得解放，第四步是脱离法律的专制而得解放。我们须晓得不但人治有专制，即法治亦有专制的。法治自然比较人治略带些客观的色彩，然而那种客观有时也靠不住的。 完全的客观，非以社会上真实情形来做对镜不可。法律不过是医治社会毛病的一种科学。我们看病下药固然不可将自己主观的意思来作标准，但亦不可专恃一定不易的老药方来作标准——那老药方虽然比我们自己的意思稍稍客观一点，但从前造那老药方的人终究也不免有些主观的意思夹杂其中；所以为尽善尽美的计莫如先将医学的原理彻底研究，然后再对症发药，那才算纯粹的客观了。治法学也应对症发药，因地制宜，为一种独一无二的方法，切不可泥古不化，辜负了法律的本来命意。现在美国法院解释宪法中“自由”一个名词，很有研究的价值。例如资本家和劳动者订定雇佣契约，资本家方面应允每天付工价若干，劳动者方面应允每天作工十二小时以为报酬。后来国会通过一条法律，规定劳动者订定契约不得过每天八小时工作的限度。资本家见了那种法律就大肆攻击，说这是与宪法上赋予的自由权违背了。他说“宪法既担保一切行动自由，那订契约的自由，亦是行动自由之一部分，我和劳动者只要双方情愿，各无异言，国家何能干涉我们的自由？宪法是神圣不可侵犯的，现在解释宪法，应当根据从前手订宪法的人的见解。”法院的主张和辩辞大概可略述如下： 宪法是十八世纪的人物所订的，那时实业没有发达，资本和劳动的阶级自然无从发现。那时的工作多带农工的性质，每天即使做十余小时的工，也不至妨害身体的强健。现在工厂内的工作容易使人困疲，每天过限八小时，即与卫生大有妨碍，终究非社会的幸福。现在时代的情形和需要都为那订宪法的人物所梦想不到，所以十八世纪的自由的定义断乎不能适用于现在时代，因为个人所享的自由权，当以不损及社会为限度。 这是从“法律的专制而得解放”的一个佳例。这个解放是由法学和社会学结合而产生出来的。纯粹的法治主义不免有种种流弊，必须用治社会学的手段去补救他。中国古时有一位慎到可算主张纯粹的法治的代表。他说道：“法虽不善犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也，使得美者不知所以美，得恶者不知所以恶，此所以塞愿望也。”“法虽不善犹愈于无法”这两句话或者还通得过去。因为法治终究比人治稳当一些，——以钓石权衡定轻重，终究比以心裁轻重靠得住一些。然而既有了法律，就不可不防法律的专制。法律要是不善，在人民的主观方面或者还可稍“塞愿望”，然而从真正的客观方面看来终归仍旧有不平的事实，所谓“塞愿望”，恐怕也是画饼充饥、望梅解渴罢了。总而言之，我们定要指使法律服务人类，不可使人类做了法律的奴隶。换句话说，法律应当本着文化的需要而定，切不可和文化作对敌！ 六、结 论 以上所论偏重于法律的动力学（legal dynamics），而忽略法律的静力学（legal statics）。法律虽然时时进化，但在一个时期中央总有一组规定的法律使吾人得藉以“居官守法”。只是这部分的法学不在这篇文章范围之内。况且现在中国正处过渡时代，自然贵动而不贵静，贵创作而不贵谨守，——进一步说，我们即使要守，也恐无法可守。至于“什么法律才配中国现在的情形”这个问题，非一人所能回答。我们学者须要联合起来研究社会的情形和需要，待社会的情形和需要研究出来了，就不难再想更正和补救的方法。这篇文章不过为治法学的人定一个方针罢了，至于方针之好不好，我很希望海内外学者的评判。

法学概论论文篇（4）

（二）“新概念语文教学法”是为了克服以往教学的弊端而提出来的，提出这种教法并非全盘否定过去教学法中的优质成份。以往的教学法的弊端一言以弊之----教学中目中无人。具体而言就是“三化”，即：阅读教学程式化，作文教学八股化，口语教学沙漠化。

阅读教学程式化是指从小学语文开始，我们养成了一套固定程式，那就是分析其中心思想，再分析其写作特点。教师总是要将教参对文章思想内容和写作特点移植到媒体----黑板上，再让学生输入到自己的在脑中，最终传送到试卷上。

作文教学八股化是指作文教学远离学生的生活，一味地迎合高考，比如高考流行材料作文的年代，我们就很快从中发现了一种高考作文结构律这东西，即“引、议、联、结”。作文教学很少或根本就不关注学生的发展。

口语教学沙漠化是指以往的语文教学很少培养学生的口才，以至于学生上了高一或在一要讲两分钟的话，两股颤颤，几欲先走。未来的社会是一个合作的社会，不能或不善于表达自己见解的人很容易被淘汰出局。

（三）理论依据这种教法有其理论作为它的支撑点。主体性教育思想是其主要理论依据。我们知道，主体性是人的属性，人的活动是一种主体性活动。传统教育无论是家庭，还是学校存在着压抑甚至摧残儿童个性发展的问题。教师、学生的主体性在一定活动（教学）中都得到一定程度的解放。教师从机械搬运教参中解放出来，学生从题海中解放出来打碎学习的奴隶的枷锁，主动参与教学。教师变成学生学习的合作者，扶助者和导引者，而非某次考试的牺牲者。

二、新概念语文教学法的原则

（一）主体性原则（见前）

（二）成功性原则

“新”教学法是一种没有挫败的教育，只有暂时过不了的语文关口。

（三）自我教育发展性原则

受教育主体从自在到自由发展过程。在高一主要是自在发展，高二则由自在发展过渡到自由发展。

（四）实践性原则

“新”教学法强调在尽可能多的语言、人文环境中和谐发展自己。

（五）新异性原则

教学中极力渲染教与学的个性化的东西。唤醒学生的个性，发展学生的个性。

三、“新概念语文教学法”的八观

（一）新概念语文教学法的教学观

1、以语文习得论为中心的教学理论：重感性语料的习得，重语料习得的运用，轻繁琐的字词句段解析。讲授“含意”的实验，让学生补充作文题上“生活是”，结果受试班能用技巧含意的远远多于控制班。

2、以教会学生自学语文为主到学生自主学习语文为主的教学理论。

3、以生活为语文学习场的教学概念；

4、以“感”、“读”、“述”、“悟”为主模式的学习语文的教学理论；

5、以发现并发展学生的语文素质、思想素质、人文素质为主的发现式教学理论；

6、以学生参与教材内容选择的互动性的教学理论；

（二）新概念语文教学法的阅读观

1、激发学生的阅读欲望，尤其是阅读经典名著的欲望，每期开校用一定时间让学生互荐名著，以至读典成风，如《红楼梦》热，《水浒》热。

2、由被动选择阅读语材料发展到主动自择语料。新教材尽管有两本，尽管有七十来万字，但仍不免泥沙俱下，鱼龙混杂，因此我们对教材进行大胆的选择，于我有用者，取之；无用者，弃之，学生主动选择讲解古典诗歌中的优秀作品介绍给大家，教师主动选择书卷气浓郁的作品给学生阅读，这种种做法弥补了教材过分稳定带来的弊端，引入活水，共兴语文是师生最大的心愿。

3、阅读教学从繁的语料分析中解放出来，走向重鉴赏重感悟的感性语料积累阶段。

面对文质兼美的文章，无论它是感性的，还是知性的，我们都为力主学生复活其“临场感”，感受作品的美感，接受作品的独特感，积淀作品的语感。

（三）新概念语文教学法的作文观

1、作文的外延与生活的外延是相等的。基于这种认识，我们的作文训练不出空题目，大题目，远离学生生活的题目，尽管高考有所谓考查想象力的题目，我们弃之不用。如上期的生活作文训练系列，则由感受生活，感悟生活，感知生活构成。

2、重体验的作文训练观。生活是作文之源，善于体验，才有妙文的可能，因此，我们带学生访谈了股民，冬游了凉帽山。学生有了体验，为文言之有物了。

3、文白整合观。在作文教学中既重语体文的写作，也重文言的写作训练。在学《劝学》后，我们要求用文言表述自己的求学经，在游凉帽山以后，用三百字的文言写感受。尽管学生的表述不乏幼稚可笑，如：三百字用了二十五个“之”的，但克服了用文言表述的心理障碍。

（四）新概念语文教学法的口语训练

1、口语与书面语同等重要。生活不仅需要书面的表达，也少不了口头的表达，在学生未来发展中，口语的使用频率远远高于书面语。因此口语也应该称为“课”。

2、在课前三分钟演讲训练，成语述猜游戏。

3、挖掘教材中口语素材。

4、创造口语运用的情景。

（五）新概念语文教学法的学生观

1、每个学生都是可以燃烧的；

2、每个学生都是一个世界；

3、每个学生都可以过语文关。

（六）新概念语文教学法的教材观

1、补充经典文化；

2、补充地方文化；

3、补充时尚文化；

4、学生自编名著互荐集。

（七）新概念语文教学法的课程观

1、走近经典课，习《声律启蒙》，诵儒家经典，背唐宋名作，研宋元妙文，论明清章回，究外国名著。

2、时文开讲课。每周一节时文开讲课，时文内容选自《十月》、《收获》、《当代》、《新华文摘》等，要求选文要有浓郁“书卷气”。

3、口语训练课。课前三分钟演讲。

4、交际训练课。到华西证券射洪营业部与股民交谈，训练自己的交际能力。

5、研究性学习课。研读《成都商报》上的股评文章，采访股民，并学会从课堂外获知练能。

6、学月教学法切磋课。每学月或讲学法，或研究教法

法学概论论文篇（5）

目 录一、司法变化的引起二、司法变化的表现方面1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式三、司法变化的特点1、广泛性与普遍性 2、突破性与试探性 3、人本主义特点 4、与道德领域的融合性 5、以我为主的观念性与强大的趋势性 6、与体制改革的互动性 7、专家办案的特点 8、判例起到了重要作用四、司法变化对相关领域的推动1、对卫生部门的推动 2、对教育部门的推动 3、对公安部门的推动 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动 5、将推动保险业的发展 6、推动基本法的完善 7、推动司法独立与整体排除外来干预 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系 9、推动和完善社会评价体系五、局部谨慎与困惑（一）局部谨慎 1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微 2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展 3、交通事故损害的司法救济变化较少 4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化 5、残后护理费的救济年限未全面发展（二）困惑 1、医患关系是否消费关系 2、医疗事故与交通事故在救济方面存在较大的差异 3、企业职工受损害与个体雇员受损害在救济上有明显不同 4、对国内、涉外的救济仍有较大的差异六、律师在司法变化中如何体现自身价值 人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。 一、司法变化的引起 在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。 随着改革开放的深入和适应与国际社会接轨的需要，社会上首先产生了进一步立法的需要。自1987年中国消费者协会加入国际消费者联盟组织以来，全国绝大多数地方立法机构按照国际上通行的消费者权益损害救济方式逐步制定消费者权益保护地方法规①。1991年中央电视台第一次推出现场直播的“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会②，以后每年主办该专题晚会③。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，1992年5月颁布，同年7月1日实施。该司法解释规定的人身损害救济范围除常规的医护费外，有收入损失、出院后护理费、安抚费等费用，规定最高赔偿额80万元。但仅限于涉外。1992年北京出现全国首例消费者诉商场并经协议获赔精神损失的诉讼④。1993年全国人大常委会通过《产品质量法》、《消费者权益保护法》，在人身损害救济上实现了赔偿项目的重大突破，规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用、死亡赔偿金制度。其中，《产品质量法》还将《民法通则》规定的人身损害赔偿的诉讼时效期间由一年增加到二年。1994年全国人大常委会通过《国家赔偿法》，规定残疾赔偿金和死亡赔偿金，其救济标准为国家上年度职工年平均工资，最高额为二十倍（含丧葬费）。配合上述法律的实施，各地进一步制定和完善了条例和办法，以地方立法的形式进一步巩固立 法成果。然而，在精神损害抚慰金方面一直存在法律制度的空白。直到1999年8月，广东省人大通过的《广东省实施消费者权益保护法办法》才在全国首次规定经营者用暴力或其他方法侮辱诽谤消费者，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的，除承担常规责任外，并给予5万元以上精神损害赔偿⑤。但是仅限于广东，其他地区并无发展。 上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。 2001年初，最高人民法院相继颁布《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。2001年12月最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，对医疗事故原有处理办法规定的鉴定、赔偿等制度进行实质性否定。各高级人民法院在此过程中纷纷制定人身损害救济的司法制度。 以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。 二、司法变化的表现方面 概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面： 1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。 关于救济项目。 ⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。 ⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。 关于救济数额。 救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。 以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。 2、史无前例地出台地方司法制 度。 在国内人身损害救济方面，经过几年的徘徊⑧之后，一些高级人民法院纷纷制定统一的司法制度。其中，1995年江苏省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》，1996年初山东省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》。1999年江苏高院《全省民事审判工作座谈会纪要》对输血感染等人身损害司法救济问题作了规定。2000年北京市高级人民法院制定《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》，规定了按照可能生存的年限（人均期望寿命减去受害人当前年龄）救济的制度。 最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。 从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。 3、举证责任的倾斜。 地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。 这方面的司法变化在最高人民法院已经得到统一，形成了有普遍约束力的司法解释：2001年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2009年6月4日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证据规则的发展变化在医疗侵权等人身损害的救济上创新地向受害方倾斜。带有行政色彩的鉴定结论在人身损害的司法救济中不仅不再是程序启动（案件受理）的前提，而且不再是诉讼的唯一证据和关键证据。 4、审判公开与判决书论证判决理由。人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。关于判例的指导作用，2009年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。 三、司法变化的特点 近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点： 1、广泛性与普遍性。由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较 大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。 2、突破性与试探性。这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。 3、人本主义特点。近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现法律的理性与人本主义内涵。 4、与道德领域的融合性。社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强调道德的引进⑩。 5、以我为主的观念性与强大的趋势性。这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。 6、与体制改革的互动性。计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。 7、专家办案的特点。不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。 8、判例起到了重要作用。这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。 四、司法变化对相关领域的推动 1、对卫生部门的推动。[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。 2、对教育部门的推动。使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。 3、对公安部门的推动。对交通人身损害行政救济产生推动。2009年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。 5、将推动保险业的发展。高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。 6、推动基本法的完善。一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。 7、推动司法独立与整体排除外来干预。司法变化 体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。 9、推动和完善社会评价体系。司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。 五、局部谨慎与困惑 （一）局部谨慎： 1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2009年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。 2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。 3、交通事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。 4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。 5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。 （二）困惑 1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。 2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害法律救济方面存在较大的差异。 3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。 4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。 注：① 1987年9月审议通过的《福建省保护消费者合法权益条例》在全国最早以法规形式确立了消费者在购买商品或接受服务时应享受的权利。这些地方法规在1993年全国人大通过消费者权益保护法之后陆续根据该法进行了修订，修订工作至2009年底仍在进行。 ② 1991年3月15日，中央电视台推出了现场直播“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会。晚会现场10部热线电话此起彼伏，很多打不进电话的人，甚至把那些有质量问题的商品带到直播现场的门口请求曝光，消费者们的维权意 识被唤醒了。 ③ 1992年“3·15”晚会上，国务院10个政府部委的部长接受现场采访。节目中还穿插了敬一丹远赴安徽采访一例因使用热水器而导致消费者死亡的案子，晚会现场受害者的亲属声泪俱下的控诉在观众中产生了强烈的震撼作用，以致安徽省有关部门领导在收看晚会的过程中就作出了行政制裁的决定。 ④ 1992年，在北京，发生了两少女状告国贸商场侵害人身名誉权案。这是我国第一起因精神损失获赔偿的案件。由于之前没有先例，当时受理此案的律师做了大量的工作和努力，最后，案子以国贸商场向两少女赔偿2000元告终。 ⑤ 《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》（1999年8月5日广东省人大常委会审议通过）第三十一条：“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予5万元以上的精神赔偿。” ⑥ 2000年5月22日湖北省高级人民法院作出终审判决：湖北省人民医院支付龚琦峰、龚琦凌后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费共计人民币2906309.56元。 ⑦ 这种统一性规定的表现形式包括高级人民法院关于审理人身损（伤）害赔偿案件若干问题的意见、规定、民事审判工作座谈会纪要等。 ⑧1992年7月实施《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》一年后，1993年6月最高人民法院在大连召开全国民事审判工作座谈会，会议纪要尚没有对国内人身损害司法救济问题予以关注。 ⑨这次会议纪要强调在审理新类型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果。许多新类型的民事案件，涉及法律、行政法规规定不明确的领域，或者法律、行政法规、规章的某些规定相对滞后、不合理，案件的处理结果对社会产生的影响重大。抓好这些案件的审判质量，十分重要。随着经济的发展和人民群众生活水平的提高，人们价值观念中的权利意识和法律意识增强，消费者对自己因消费或者接受服务等活动权利受侵害而起诉的越来越多。在处理消费和服务方面的纠纷案件时，要注意维护公正、保护弱者。涉及到消费者权益保护而现行规定又不明确的问题时，要从消费者权益保护法的立法原意和有利于保护消费者合法权益的角度去理解和执行。 ⑩唐德华在国家法官学院西部地区法院院长培训班上的讲话中提出：“要把基本道德观念的要求融于有关的法律法规和各项政策中，融于社会的各项管理中，荣誉民事审判工作中，使之德化于社会、德化于本职、德化于自身”。

法学概论论文篇（6）

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

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2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

法学概论论文篇（7）

（三） 笔者认为，所谓欺诈，是行为人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。本文对“欺诈”一词的界定与上述欺诈“四要素说”界定有两点不同。第一，抛弃了必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点。只要欺诈行为人有故意实施欺诈行为并有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。欺诈行为人实施的欺诈行为必须有导致他误解上当的可能性，这种可能性是对现实社会关系的威胁，具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，则不影响欺诈的构成。如果引起他人误解而作出错误的意思表示，行为人达到了目的，产生了行为人追求的结果，则是行为人承担民事责任的构成要件。这里必须弄清楚“欺诈”与“欺诈的民事责任”也是两个不同的问题，其构成要件也就自然不同。第二，与最高人民法院的司法解释相比，在欺诈手段上，以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段，又包括了以书面或行为等方式为欺诈行为的欺诈手段，其涵盖面更为准确和全面。 欺诈行为是欺诈在客观方面的基本构成要件。没有客观方面的欺诈行为存在，就意味着我国法律保护的社会关系没有受到实际侵害，欺诈就不可能存在。只有当行为人欺诈的故意已经通过具体的欺诈行为表现出来，并且在客观上已经造成或者可能造成危害社会的结果的情况下，才能构成广告欺诈。由于社会经济生活纷繁复杂，决定了欺诈行为形式的多样性，尽管欺诈行为有多种多样的表现形式，但是归纳起来，可以分为作为与不作为两类。所谓作为，就是用积极的行动实施的欺诈行为。作为的形式是欺诈最常见的一种形式。所谓不作为，是指行为人有履行告知真实情况的义务，而故意不履行告知义务而构成的欺诈行为。如卖方明知其出售的商品有隐蔽的瑕疵，按照法律、合同或交易惯例有义务在中告诉消费者而不告诉，就是以不作为的形式构成的欺诈。行为人告知义务产生的根据有法律上的规定、合同的约定，交易习惯或者诚实信用原则的要求。在司法实践中，经常发生商场打折销售过期商品的案件，商场在告示中声明：“打折商品，售出恕不退换。”消费者购买后发现是过期商品，便以商场销售过期商品构成欺诈为由，要求退货并赔偿。商场以其已明确告知购买者“打折商品，售出恕不退换”为由进行抗辩，认为购买者明知道告示内容仍然购买，表明消费者愿意承担风险，且商品保质期均印在包装盒上，商场未作任何涂改，因此，商场不构成欺诈。笔者认为，销售者不得出售不合格商品（包括不得出售过期商品）是其法定义务，不得以任何方式予以免除，既然不得销售过期商品是销售者的法定义务，在商品出售前，销售者负有检查商品是否过期再行销售的义务，商品过期而商场仍然公开销售，便是以不作为的方式构成的欺诈。 按照作为与不作为的区分标准，欺诈概念中的“制造假相”的行为属于作为的形式，而“隐瞒事实真相”的行为则既可以属于作为的形式构成的欺诈，也可以属于以不作为的形式构成的欺诈，因为“隐瞒事实真相”既可以采用沉默的方式，即不履行告知义务的方式，也可以采取虚构事实，制造假相的方式来隐瞒。 欺诈在客观方面，并不要求有他人上当受骗、造成损害的实际结果的发生，只要可能使他人产生错误的认识即可。因为欺诈行为从根本上违反了法律的基本原则和公认的商业道德，故即使未造成任何人的实际损害，也扰乱了正常的竞争秩序和社会经济秩序，具有社会危害性。因此，对欺诈行为认定基本点是行为，不是结果。“可能使他人产生错误认识”的确定，是根据主观标准还是根据客观标准来判断呢？主观标准是根据特定受欺诈人的具体情况，如学历、知识水平、年龄、经验技能、经历等来判断，而客观标准是依据欺诈是否可能使一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解来判断的。笔者认为，判断是否“可能使他人产生错误认识”主要应采用客观标准，也就是梁慧星教授讲的“经验法则”，当然“经验法则”不能绝对化。主要采用客观标准，有利于执法和司法人员掌握，因为客观标准不仅易于把握，而且会使执法、司法人员设身处地思考他若是受欺诈者，自己会作出何种反映，同时客观标准会使人更容易考虑到受欺诈者是哪一类人。 欺诈的主观方面也是欺诈构成的基本要件之一，人的行为是受人的意识和意志支配的，欺诈是主观要件和客观要件的有机统一构成的。欺诈的主观方面和客观方面是对立统一的关系，是紧密联系、相互依存、相互渗透的。主观方面与客观方面各以对方为存在的前提，而且在一定条件下向着相反的方向转化。欺诈主观方 面的故意，对欺诈行为起着引起、支配和制约的作用，没有主观方面的故意，行为人的行为便不是欺诈行为。欺诈行为又反映和体现出主观方面的故意，这就要求执法、司法人员在认定欺诈行为时，必须以确实存在的客观事实为基础，这就是从实际出发，实事求是，尊重客观事实，忠于事实真相，查明行为人实施欺诈行为时主观方面的故意，要以调查核实客观事实为依据，既不能凭执法人员的主观臆断，也不能偏听偏信，欺诈主观方面的故意，对欺诈行为人来说是其主观心理状态，而对执法、司法人员来说则是客观存在的事实。列宁说：“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实‘思想和感情’呢？显然，这样的标志只能有一个，就是这些个人的活动。”把欺诈的主观方面看成是不依赖于执法、司法人员的意识而存在的客观事实，是执法、司法人员要查明的客观事实的一部分，这是对欺诈主观方面所作的唯物主义理解。 欺诈的主观方面只能由故意构成。所谓欺诈故意是欺诈的主体明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。在认识因素方面，行为人明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，在意志因素方面，行为人对引起他人上当受骗的结果抱着希望或者放任的态度。根据认识和意志因素方面不同的情况，我们可以把欺诈故意分为直接故意和间接故意。直接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在认识因素方面，直接故意既可以包括认识到他人上当受骗的危害结果的必然发生，也可以包括认识到使他人上当受骗的危害结果可能发生；在意志因素方面，直接故意对使他人上当受骗的结果抱着希望发生的态度，“希望”是积极追求使他人上当受骗的一种心理状态，具有直接追求性的特点，这一心理状态和特点和欺诈的目的是一致的，欺诈行为人对此有强烈的愿望。 间接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受骗的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在认识因素方面，间接故意行为人只能认识到使他人上当受骗的可能性，而不能认识到其必然性；在意志因素方面，间接故意是放任使他人上当受骗结果的发生，所持的是一种消极的、放纵他人上当受骗结果发生的心理态度。间接故意以追求其他某种目的的行为为前提，具有伴随性的特点。在欺诈的构成要件中，无论行为人的主观心理状态是直接故意还是间接故意，都不影响其行为的构成，但是过失行为不能构成欺诈行为。 注释： 新英汉词典[M]. 上海:上海译文出版社，1995.192.英汉法律词典[M].法律出版社，1999.125. [德]迪特尔?梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.594. [德]海因?克茨.周忠海译.欧洲合同法[M].北京：法律出版社，2001.284. 彼德罗?彭梵得. 黄风译.罗马法教科书.北京：中国政法大学出版社，1996.72-73. 曹建明.国际经济法学[M]. 北京：中国政法大学出版社,2000.163. 牛津法律大辞典[M]. 北京：光明日报出版社,1988.350. 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社,1996.170. 彭万林.民法学[M]. 北京：中国政法大学出版社,1999.153. 王利明.民法[M]. 北京：中国人民大学出版社,2000.106. 梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释与适用[N].人民法院报,2001-3-29. 列宁全集(第一卷) [M].北京：人民出版社,1984.367.

法学概论论文篇（8）

法的价值闪耀着法的理性光辉，体现着法的精神。对法的价值概念的科学界定是法的价值研究中的首要问题，“它是法律科学所不能回避的”，我们无法设想在一种片面或模糊的法的价值范畴的基础上能够建立起科学的法的价值理论体系。然而这一问题的研究本身又是非常困难的,因为“价值隐藏得很深”，以至于在中国法理学的教科书、专著中，法的价值的概念如同博登海默所称的“正义”一样，“有着一张普洛透斯似的脸（a protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”但是，也有不少法理学家从不同角度把法的价值归结为“法对人的需要的满足”，其实这是很值得商榷的，本文拟就这一问题作一些探讨，笔者实为班门弄斧，敬请各位专家学者不吝赐教。 把法的价值概念归结为“法对人的需要的满足”的观点，其理论根据是所谓马克思著作中的两句话，这两句话是：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”“是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。”而实际上，这两句话都不是马克思给价值所下的定义，而是马克思在批判他人的错误价值概念时，对他人错误的价值概念的转述。 第一句是马克思在批判德国经济学家瓦格纳对价值的错误概念时，对瓦格纳错误观点的转述。1879年，马克思所著《评瓦格纳<政治经济学教科书>》中是这样写的：“如果说人们……在实践中把这些物当作满足自己需要的资料，……，如果说，按照德语的用法，这就是指物‘被赋予的价值’。那就证明，‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界的物的关系中产生的。”很明显，价值概念的这个界定，是从特定的假定前提“按照德语的用法”和“物被赋予的价值”推论出来的。而这个假定前提条件，本身就不正确。因为德语本来就混同了使用价值与价值，混同了物被赋予的使用价值和物被赋予的价值。 这是有原著作证的。就在所引用该书的第404页，马克思写道：“瓦格纳是怎样从概念中得出价值这一经济学范畴？他采取的办法是，把政治经济学中俗语叫做‘使用价值’的东西，按照‘德语的用法’，改称为‘价值’，而一经这种办法，找到‘价值一般’后又利用它从‘价值一般’中得出‘使用价值’。”这就是说，“按照德语的用法”，使用价值也是价值，价值也是使用价值，两者是一而二，二而一，全然不分的。这种情况反映了德国政治经济学的幼稚性、落后性，也是对英法两国古典经济学的倒退。我们引用原著，不能忽视对原著认真、连贯地思考，不能断句取义，把马克思所批判的观点，当成马克思本人的观点。 把法的价值归结为“人的需要的满足”的学者所引用马克思著作中的第二句话，事实上是马克思所批判的庸俗经济学家对财富与价值两个概念的颠倒界定，这一问题是如此明显，以致完全不应该、不可能引起误解的。 马克思在摘抄和评论一位匿名的庸俗经济学作者《评政治经济学若干用语的争论》一书时写道：“价值是物的属性，财富是人的属性。从这个意义上说，价值必然包括交换，财富则不然。在这里，财富是使用价值。当然，使用价值对人类来说是财富，但物之所以是使用价值，因而对人类来说是财富的要素正是因为由于它本身的属性。所以如果去掉使葡萄成为葡萄的那个属性，那么它作为葡萄对人类的使用价值就消失了。它不再还（作为葡萄）是财富的要素了。作为与使用价值等同的东西的财富，它是人们所利用的并表现了对人类的需要的物的属性。相反，在我们的作者看来，‘价值’竟是物的属性。商品价值是社会的量，因而和它作为‘物的属性’是绝对不同的。商品作为价值只代表人类在其生产活动中的关系。” 这一段 话，非常明确，其要义是：（1）“价值是物的属性，财富是人的属性”是一个应该受批判的命题；（2）财富，即使用价值乃是人们所利用的并表现了对人类的需要的物的属性；（3）价值是社会的量，代表人们的生产关系，与物的属性绝对不同。 为了确证我们这一理解的无误性，还可以转到马克思的代表作《资本论》的第一卷“商品拜物教”一节。在这里马克思以其批判的深刻性、幽默性，对匿名作者的“价值是物的属性，财富是人的属性”的论断，进行了强有力的批评。马克思说，说价值作为物，才要交换，财富作为人则不需，这个自命有“批判的深刻性”的经济学家，真使世界所有的化学家相形见绌。因为直到现在还没有一个有成就的化学家，在珍珠、金刚石的物质体内发现了价值。马克思说，本来人类社会是在交换其产品的关系中，才出现价值，而匿名作者却在告 诉人们：“物品的使用价值和它的物的属性无关，它们的价值则为物品所固有。”这种论断的荒谬性，无异于英国戏曲作家莎士比亚的一句台词：“佳容丽质，源于环境，读书写字，却靠天生。”在马克思政治经济学那里，使用价值和价值是被严格区分开来的，物的有用性即能满足人的某种需要是使用价值，而价值则不包含任何一个使用价值的原子。 由此可见，以马克思批判的他人的错误价值概念为依据，把法的价值概括为对人的需要的满足显然是不恰当的。满足人的需要是法的使用价值，法作为社会关系的调节器，其价值应当反映人与人之间的关系。体现对社会关系的调整状态。除此之外，以“人的需要的满足”来定义法的价值还存在以下几个方面的问题。 首先，需要是一个丰富的、具有多方面规定性的范畴，包含着极其广泛的内容。从外延上看，需要的划分是极为宽泛的，大致有物质需要、精神需要，有生存需要、享受需要和发展需要等等分类。从内涵上看，需要是符合人的本性或本质的需要。马克思说：“需要即他们的本性”，“你自己的本质即你的需要。”因为人的需要是一种社会性的需要，要受社会实践和社会历史条件的制约。然而，人的需要终究是主观的，我们不能因为人的需要有客观来源，受客观条件制约，就将其归于客观。从主观与客观、物质与意识的对立关系看，人的需要虽然不是“天马行空”，但是也毕竟还是人的主观欲望。从哲学的角度讲，世界的本原是物质的，如果凡是有客观来源的现象都归为物质、客观性，那世界就没有意识、主观性了。社会关系、社会条件、生产力水平等客观因素反映到人的意识中，又经过人的主观活动才产生需要，人的主观差异性决定了需要的差异性和随意性。人的每一种具体的需要都具有主体的时间性，随着主体的变化而改变，人体对食物的需要接近饱和点就会呈现边际效用递减，超过饱和点就可能走向其反面，变为有害之物。所以，以人的需要的满足来界定法的价值，就会使法的价值失去客观依据。 以“人的需要的满足”来定义价值，在西方被认为是一种主观价值论。主观价值论的创始人，新康德主义弗莱堡学派的文德尔班认为：“每种价值首先意味着满足某种需要或引起某种快感的东西。”[12]然而，主观价值论即使在西方也受到了许多学者的批评。德国哲学家舍勒就反对以满足人的需要来确定价值的主观价值论，他认为“事情并不象以需要为基础的价值和评价理论所猜想的那样：任何事物或任何一个X，只有在满足了一种需要时才有价值。”[13]著名的实用主义哲学家杜威也反对主观价值论，而注重从后果、效果去确定价值。他认为，一件事情满足人们的需要或被人们享受，还不能以此判断它是有价值的，判断一件事情是否有价值，不是看它是否令人满意，是否被人享受，而是要看效果，看是否可以创造一个有利于人们发展的条件。[14] 其次，价值应当是好的、有意义、有益的东西。图加林诺夫说：“价值的最正确最清楚的规定是：它是人们所珍重的东西”，[15]马克思也谈到：“物的Wert（价值—引者注）事实上是它自己的Virtus（力量，优点，优秀品质——引者注）”。[16]而以“人的需要的满足”来界定法的价值，这种法的价值就不一定是好的、有意义、有益的东西。因为人的需要良莠不齐，并非是天然合理的，需要有健康的和不健康的之分。“对于所谓需要，也有一个评价的问题。人们的需要有高低之分，既有高级的需要，也有低级的需要。”[17]“按社会价值划分，有合理的、有益的、健康的和不合理的、有害的、病态的（如吸毒、**、同性恋等）的需要。”[18]“满足主体的正当需要对主体是有价值的”，“人还有不正当的需要”，“满足不正当的需要是没有价值的，相反，不满足这种需要或者限制这种需要得到满足则是有价值的。”[19]而且，人的需要与兴趣相联系，兴趣更有高级低级的区别。毛泽东在《纪念白求恩》一文中指出，“高尚的人”就是“脱离了低级趣味的人”，低级趣味是没有价值的。因此，我们不能笼统地用“人的需要的满足”来界定法的价值，否则，如果不加分析地认为只要法满足了人的任何需要，即使是有害的、丑恶的需要也是有价值的，就会使恶法和恶法下的恶行有合理的存在依据，也就无所谓良法与恶法的区分了，因为它们都能满足人的需要，都是有价值的。臭名昭著的《公安六条》和灭绝人性的德国、意大利法西斯法律，由于能满足极少数人的需要，因而也是有价值的了，一些国家的禁酒法、禁烟法因为与某些人的嗜好相悖，不能满足他们的需要，所以也就是无价值的了。以人的需要的满足来概括法的价值，实际上把法的价值变成了一种公说公有理，婆说婆有 理式的纯主观性的东西，当谈论法的价值时，人们不得不首先问，这能满足何人的需要，这是谁家的价值？学者们关于法的价值的恢宏巨著便无价值了，因为人们各有各的法的价值观，学者的论著就是多余的了。 再次，以“人的需要的满足”来界定法的价值，把人的需要作为法的价值的决定性因素，在实践中是极为有害的。它与当代法治化取向直接相悖，法治强调法律至上，是“已成立的法律获得普遍的服从”，[20]要有苏格拉底拒绝出逃，伏“恶法”以护法律权威的态度，而在“满足人的需要”的法的价值论的倡导下，人人便可以根据自己的需要视现行法为“恶法”而后破坏之、践踏之，可以“无法无天”了，那么，法治何在？同时，“满足人的需要”的法的价值论还可能导致只讲需要，忽视可能，忽视客观环境、条件对法的价值的制约作用就会使我国的立法脱离实际，使制定出来的法律不能发挥作用甚至适得其反。市场经济是法治经济，追求法的自由、公平、正义和秩序价值，但是如果仅仅从需要来确定法的价值，就有可能将我国的法治建设引入歧途。从1979年到上个世纪末，全国人大及其常委会制定了280多部法律，国务院制定了700多个行政法规，地方政权机关制定了4000多个地方性法规。1959年到1992年的53年间，我国共立法170多件，而八届人大常委会就立法115件。1995年2月28日，八届人大常委会一天就通过了七部法律。近二十年来，我国立法的数量之多，频率之快，是任何国家和民族都不曾有过的。然而社会生活却仍然与我们描绘的法治蓝图相去甚远，由于缺乏与现行法律制度相匹配的法治精神和立法，只讲需要，脱离实际与可能等多方面因素的影响，法的执行越来越困难，法律规避和法律名存实亡的现象越来越普遍。根据有关调查的推算，我国已颁布的法律和法规真正在社会中发挥实效的只有近50%，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%，即使是那些广为人知，且在社会生活中发挥实效的法律、法规，其效力也大打折扣。[21]同时，以“人的需要的满足”界定法的价值，不问需要是否合理，忽视了需要的复杂性，就容易导致以个人理解、个人情绪和个人愿望去判断法的价值。在我国新政权建立之初，彻底废除旧法统是基于建立全新的革命的法制的需要，但正如列宁所说的在倒洗澡水时，连同盆中的婴儿一起倒掉了一样，我们抛弃了旧法中许多有价值的东西，这不能不说与当时的个别领导人对旧法价值的偏激理解和狂热的革命激情有关。 综上所述，以“人的需要的满足”来界定法的价值是不科学的。法的使用价值，即法满足人的需要的属性是法的价值的基础和前提，是法具有价值的充分条件而非必要条件，也就是说，法具有价值就必然能满足人的某种需要，而法能满足人的某种需要则不一定是有价值的。笔者认为，所谓法的价值，是衡量法所调整的社会关系处于良性状态的尺度。该概念不仅揭示了法的价值的本质，而且从外延上也概括了所有的法的价值，同时也符合法的价值研究的目的。 4. [14]王玉樑.追寻价值——重读杜威[M]. 成都：四川人民出版社，1997.P.24. [15]图加林诺夫、马克思主义中的价值论[M] .北京：中国人民大学出版主，1989.P.50. [16]马克思恩格斯全集第26卷（Ⅲ）[M].P.327. [17]张岱年.论价值与价值观[J] .中国社科院研究生院学报，1992，（6）. [18]李连科集[C] .哈尔滨：黑龙江教育出版社，1989.P.75. [19]袁贵仁.价值学引论[M] .北京：北京师范大学出版社，1991.P.54. [20]亚历士多德.政治学[M] .北京：商务印书馆，1965.P.167. [21]蒋先福.法治战略与民族法治精神的培育[J] .求索，1997，（6）.

法学概论论文篇（9）

刘 欣“效益”!本是一个经济学术语：人们给它的基本含义是以最少的资源、(包括自然资源和人力资源)消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。随着社会的发展， “效益”—词逐渐同法律相结合，特别是法律经济学的产生和发展，使人们开始关注和研究如何提高法律的适用性和经济效益。法律经济学的效益分析法给我们提供了崭新的视角，正如张文显教授指出： “经济分析法学家的效益分析方法，确实提供了理解法律的新框架。” 侦查行为作为社会的特殊活动，有其明确的目的性和目觉性，与人类其它活动一样，也必须有“投入”或“消耗”，并按照特定的价值取向实现自身的价值目标。正因如此，侦查效益已逐渐引起侦查机关和人员及法学家的高度重视。特别是鉴于我国目前处于社会转型期，刑事案件大量增加而侦查资源有限的现状，侦查效益的研究无疑具有理论和现实意义。刑事侦查效益是指侦查收益除去侦查成本所得的净收益，即侦查收益与侦查成本之差，也即刑事侦查在现实生活作用中合乎刑事侦查目的的有效部分，它突出地体现为侦查的应然价值与侦查的实然价值的重合和差异，用公式表示就是：侦查效益=侦查收益—侦查成本。将效益价值导入刑事侦查领域，从法律角度阐述刑事侦查效益．就是从刑事侦查收益与侦查成本厂的关系出发，以最佳的最小的刑事侦查成本投入，获得最佳的最大的刑事侦查收益。 为准确把握刑事侦查效益的概念，有必要对侦查效益相关的概念及其关系做出分析：（一)侦查的效益和效率从成本收益角度讲，侦查效率可以表示为刑事侦查所获得的侦查收益与该侦查行为所花费的成本之间的比率。用公式表示就是：侦查效率=侦查收益／侦查成本，它反映的是侦查投入的成本量与其带来的收益量之间的对比关系(技术性的投入产出关系)。尽管我们说侦查效率和侦查效益在节约侦查成本，增加侦查收益方面是一致的，并且侦查效率的大小会影响侦查效益的高低，侦查效率的提高也会引起侦查效益的提高，但实践中，侦查效益更侧重刑事侦查对社会主体及行为带来的利弊得失，常用来评价具体侦查行为的社会效果的优劣；而侦查效率则侧重于对侦查本身的投入产出进行衡量，并突出地表现为单位侦查成本所产生的收益量，更关注刑事侦查的技术改进。(二)侦查的效益与效用“效用”是经济学上的术语，是指商品或劳务满足人的欲望或需要的能力。“效用”一词被导人到刑事侦查领域，在理论研究过程中，突出地体现了功利主义法学思想，强调法律的效用至上。功利主义法学是把功利主义伦理原则运用到法学研究领域中而产生的法学理论，功利思想是他的核心，也是法律的出发点和归宿。边沁是功利主义法学的创始人．他认为法律的根本目的在于为绝大多数人谋求最大量的幸福，并根据“避苦求乐”的功利原则主张更多’地注重法律的社会作用。侦查效用反映侦查行为能够在多大程度上满足人的欲望或需要的能力。它与刑事侦查运作的实际效果中的侦查效益有很大不同，侦查效益属于物质范畴，而侦查效用属主观评价范畴。但在目前理论研究中，侦查效益和侦查效用经常被混同有的学者认为侦查效益中的“投入”是指国家在追查犯罪过程中投入的人力、物力、财力等，而“产出”是指人们在侦查领域感到的满意程度，这里明显混淆了侦查效益和侦查效用的内含。所以有必要对二者进行正确的区分。(三)侦查的效益与侦查的价值刑事侦查的价值是指刑事侦查程序及其实施对价值主体国家、社会及其一般成员的意义以及人们对其所希望达到并积极追求的一种目标或者理想境界。它源自侦查程序的内在属性和国家、社会及其一般的成员对侦查‘程序的需要。刑事侦查的价值本身是一种多元化的体系，它是侦查的主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，主要包括公平与效率、正义与效益、秩序和自由等内容，它的本质及其意义都内在地表征了效益的目标。正如英国学者斯坦和香德所言： “法律中听存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种，许多法律规范首先是以实用性，以获得最大效益为基础的。” 同时，侦查的价值作为统摄侦查的追求目标，是相对确定的，带有很大应然性；而侦查的效益则主要是寻求侦查在其实施过程中取得社会效果，具有十分突出的实然性，并因侦查实施的客观条件的不同而发生变化。在现实生活中，由于社会复杂多变，人的动机、行为及社会发展的某些不可控性，特别是受侦查的主体、侦查的蓉体及在侦查运作过程中诸多因素的影响等，使得侦查在现实生活中的实际作用较之其总体目的往往发生某种偏离甚至否定，表现为侦查的效益与侦查的价值的不 相吻合。(四)侦查效益与法律效益侦查效益和法律效益是针对法律活动过程中的对象而言的，侦查效益主要是针对刑事侦查本身，而法律效益是针对法律活动的诸环节，它不仅包括立法，还包括执法、守法、法律监督等内容。因此，侦查效益是法律效益的重要组成部分。侦查效益与法律效益都注重法律活动中各种资源的优化配置。侦查效益和法律效益的实取得是法律效益取得的一个重要条件，但法律效率的高低不一定与侦查效率成正比例关系，从法律资源的在法律活动不同环节中的合理配置以的取得也在某种程度上仰赖于法律活动中其他环节效率的实现。 （五）侦查效益与侦查效率价值观侦查效益与侦查效益价值观的，同点在于都承认侦查的社会有效性．并把优化侦查资源配置．以增加效益作为价值目标；但刑事侦查效益是物质范畴．而刑事侦查效益价值观是观念范畴．二者又有所不同。侦查效益价值观为创造和实现侦查效益最大化提供思想意识和理方法的指导．提供正确的价值取向；同时．侦查效益又为侦查效益价值观提供现实基础和实证材料。虽然潜在的侦查效益十分巨大．并且现实生活也十分需要，但由于系统的刑事侦查效益价值观尚未确立．从而使本可以在逻辑和实践中分离出来的侦查效益难以取得。 (六)侦查效益与公平应当指出的是．我们在追求侦查效益的同时，也不能忽观公平。效益与公平的矛盾长期困扰着人们，如何正确地对二者关系进行界定和协调，是价值问题的重大难题之一。在理论界，学者众说纷纭；侦查实践中，以往的侦查程序往往是注重打击犯罪的效率和效益，而很少注意侦查程序本身的公正公平问题。所以我们有必要对二者的关系重新进行界定。我国当前刑事侦查在效益与公平的价值取向上是效益优先，同时兼顾公平，而侦查效益则强调侦查资源配置的有效性。公平就意味着侦查效益，侦查效益也意味着侦查程序中的公平，这是针对同一侦查资源的配置合理有效而言的。侦查中的公平与侦查效益有相互促进的作用。有时侦查效益的实现必须以公平为基础．如侦查中群众路线的贯彻实施，如不体现公平就很难得到群众的配合和支持，侦查效益自然下降；侦查过程与结果的公平公正会大大降低重复侦查率，使侦查资源得到最大节约。同时侦查效益高能及时准确地结束侦查程序，送交审查起诉、审判，使当事人得到公平公正对待，此结果也会得到社会的认同。总之，我们应该正视公平和效益在刑事侦查过程中的冲突，恰当地选择、协调刑事侦查价值冲突。 本文对刑事侦查效益相关概念及其相互关系作了论述，进一步分析了刑事侦查在侦查效益、效用、价值等方面面临的弊端和困境，并有针对性地提出了一些解决方案，以期更好地指导刑事侦查实践。

法学概论论文篇（10）

【摘要】人才培养模式改革的核心是教与学模式的改革。在教与学模式改革中，实践教学作为开放教育教学中一个重要的组成部分，是培养学生实践能力，培养创新、创业人才的重要教学环节。本人根据电大系统法学专业实践教学的现状，提出开放教育法学实践教学模式，并在课程教学和综合实践环节中加强实践教学，使学员将所学的理论能够更好地联系实际，从而提高法学教学质量。

【关键词】开放教育；教学模式；法学实践

人才培养模式改革的核心是教与学模式的改革。在教与学模式改革中，实践教学作为开放教育教学中一个重要的组成部分，是培养学生实践能力，培养创新、创业人才的重要教学环节。作为开放教育专业之一的法学，是培养法学专业实用性人才的学科，具有较强的实践性，因而，探索法学实践性教学模式改革具有重要意义。

一、开放教育法学教学模式存在的问题

法学专业作为实践性较强的专业来说，存在很多不足，主要表现在以下几方面。

(一)一些地方电大仍存在偏重于理论教学的现象

我国的法学教学，多年来，重视法学理论的教学。虽然近几年来，一些院校开始加强学生实践能力的培养，但仍然以理论教学为主。电大也不例外，由于各种条件的限制，仍存在偏重于理论教学的现象

(二)实践教学应用仅限于少部分课程，有些地方电大仅限于毕业实践环节

一些地方电大实践教学仅限于少部分课程，如刑法学、民法学，更多的地方电大仍然沿袭了传统法学教育的模式，将实践环节的目的确定为增强学生理论联系实际的一种手段。实践教学在课程教学中应用较少，即使是毕业实践环节，也不能真正落实。

(三)校外实践基地的效果与实践教学的目的存在较大差距

目前，电大法学实践教学主要采用两种形式，一种是校内模拟实践，如模拟法庭、案例讨论、法律咨询等。一种是到校外实践基地(如法院、检察院、律师事务所等)参加法律实践。从当前实际运行情况看，其效果与实践教学的目的存在较大的差距。

(四)没有充分利用网络进行实践教学

利用网络开展实践教学，是远程教学的发展方向。但在实践中，大多电大没有充分利用网络进行实践教学。究其原因，一是有些电大网络不够畅；二是有些教师没有充分认识到实践的重要性或缺乏利用网络的能力；三是有些学生不具备利用网络的能力。因而，很多电大没有利用网络虚拟社会进行实践教学，或者利用了，但参加者有限，不能起到应有的作用。

二、开放教育法学实践教学模式说明

法学实践教学模式包括两方面，即课程实践性教学和综合实践环节教学。

(一)课程实践性教学模式

本模式主要应用于实践性较强的课程，如，专科的刑法学、民法学、经济法学、行政法与行政诉讼学、婚姻家庭法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等。本科的合同法学、知识产权法学、证据法学、法律文书等。本模式采用“二元”教学模式，所谓“二元”教学模式是指以学生是否能经常参加面授学习为基点，根据学生的个体特点将学生分成两组，分别进行两种程度的教学：面授为主教学与网络教学为主。

1.采用模拟法庭方式进行教学活动

针对课程的不同内容，选择不同的案件进行模拟法庭教学。如在《刑法学》(2)中，采取让学生课下收集有关材料，进行模拟法庭教学活动。为了适应开放教育教学的需要，我校在校内建立了模拟法庭，配备了必要的服装和设施，能够随时进行模拟法庭的教学活动，同时，在鞍山铁西法院、海城法院建立了实践基地，为同学们深入实际提供方便。

2.其他组模式方案

其他组主要是充分利用网络进行实践教学活动，采取网络案例分析、网络虚拟模拟法庭、网络小组案例讨论等方式进行。

(二)综合实践环节实践教学

综合实践环节可采取法学专题辩论、法律咨询、观摩法院庭审、模拟法庭等形式。

1.法学专题辩论

教师选取社会热点、争议的法学辩题，将学生分成正方、反方，开展专题辩论。

2.法律咨询

组织学生开展法律咨询活动，既回报社会，又提高学习的兴趣和专业水平。

3.模拟法庭

模拟法庭案例要选择与当时社会有较大影响的案件，参加者由学员自由报名，任课教师决定。其他同学必须旁听模拟法庭庭审。

三、完善和落实开放教学法学实践教学模式的措施

(一)进一步明确开放教育法学专业实践教学的任务和培养目标

开放教育法学专业实践教学的任务和培养目标主要表现在：一是培养学生具有从业岗位必需的操作技能；二是提高学生解决实际问题的能力；三是培养学生的良好思想品质和职业道德。

(二)加强“双师型”师资队伍建设，提高教师实践能力

加强实践教学，提高学生实际应用能力，离不开教师自身实践能力的提高。法学本身是一门实践性较强的学科，这就要求教师积极参与法律实践，更充分地了解司法实践，融入社会，不断提高自身的法律运用能力和增加知识含量。

(三)加强实践基地软硬件建设，进一步提高实践教学基地运行质量

法学专业实践基地，包括校内实践基地和校外实践基地，它是法学教学的必要场所。在校内实践基地方面，一是根据实践教学的需要，增加资金投入，添置必要的设施；二是制定符合实践教学的实施计划；三是建立稳定的参加实践教学的专兼职教师队伍；四是逐步形成收集、整理、运用典型案件的机制。在校外实践基地方面，一是巩固和开拓实践基地；二是与实践基地签定能够调动双方积极性，实现“双赢”的协议；三是电大与实践基地加强沟通，校内实践教师经常深入校外实践基地，了解学生实践情况，在实践基地的帮助下，处理学生的问题，指导学生融入司法实践，提高学生的实际水平；四是及时收集实践基地的典型案件，组织教师和学生对案件进行研讨分析；五是聘请经验丰富的司法工作人员担任电大实践教学指导教师。

(四)完善网络建设，保障网上法律实践活动正常进行

处理功能，以保障网上法律实践活动正常进行。一是保证网络的畅通，满足网上实践教学的需要；二是建立各种QQ群，保证信息的下达；三是建立网上教学实践管理员制度，管理员由精通网络知识，又对法律知识有所了解的人员担任；四是需要有专门的软件开发人员提供技术支持。

(五)完善实践教学评估体系

实践教学的发展是一个不断更新、完善的过程.必须建立针对整个实践教学模式的评估体系。加强法学课程实践教学和集中实践教学环节是开放教育法学专业实践教学不可或缺的两部分，只有加强实践教学，才能更有力地保障开放教育的教学质量，使开放教育这一新的教学模式具有旺盛的生命力。

【参考文献】

[1]张缅.法学教育的重新定位[J].湖南科技学院学报，2005.2.

[2]吴斌.法学教育改革之路径[J].教育评论，2006.4

[3]肖永平.《法律的教与学之革命》载《法学评论》.2003年第3期.

[4]李力：《现代远程教育论》，南方日报出版社，2002年4月版.

[5]周愉晴：《电大开放教育教师职业素质初探》，《山西广播电视大学学报》2008.

法学专业学年论文范文二：高职法学教育教学方法分析

摘要：总体上来说，高职法学教育培养的是应用型、技能型的法律人才，与一般高校的法学教育存在一定差别，高职法学教育应因地制宜、因时制宜，努力探索具有自身特色的教学方法，推动高职法学教育更快地发展。

关键词：法学教育；教学

近年来，我国职业教育取得了较快的发展，法学教育作为当前高职教育中非常重要的一门专业，特别是在当前社会对法律专业人才需求不断增加的新形势下，高职法学教育的重要性日益体现出来。尽管近几年我国高职法学教育在不断发展和完善过程中取得了较好的成效，但在具体教学中还存在着许多不足之处，特别是法学教育教学方法的陈旧和落后，更是给我国高职法学教育带来了严竣的挑战。在当前社会对法律人才需求越来越迫切的新形势下，高职法学教育教学中更要加快教学方法的改进和创新，确保为社会培养出更多的法律专业型人才。

一、建立有自身特色的法学教学方法

(一)在当前高职法学教学中，需要提供教学方法的多样性，将课堂式教学与其他教学方法有效的融合在一起，通过多样化的教学方法来提高学生学习的积极性和主动性，同时法学专业教育通过对教学方法的创新，也能够更好的完成法学教学的任务。

(二)在法学教育教学中，对于教学方式的选择，需要根据自身学校的实际情况来选择具有特色的教学方式，在教学方式选择上，可以借鉴好的教学方法，但在借鉴过程中需要打造具有自身的特色，根据其现有的土壤和条件来做好移值工作。即高职院校法学教育教学方法需要重视自身的特色，不能完全的照抄照搬。

(三)在高职法学教育工作中，需要形成一套较为完善和实用的法学教育体系，确保教学方法体系的严密性、科学性和特色性，众多教学方法并没有主次之分，需要根据自身的具体实际情况来分别对待和选择，并使各种方法能够巧妙的结合在一起。各高职法学教育工作者需要加强沟通、交流和配合，做到资源的共享，这样才能进一步对法学教育教学方法进行改进和完善。

二、实行交互式教学

(一)在高职法学教育教学中为了能够更好的提高学生的学习的主动性，可以采用启发式教学，教师可以根据课程的特点，通过一些小的法律轶事和法律案件片断来对讲解所学内容，引起学生的兴趣，教师在整个教学中充分的发挥指引作用，引导学生对所学问题的深入思考，从而激发其学习法律知识的热情。

(二)为了能够有效的提高高职法学教育教学的质量，则在具体教学中需要充分的利用各种教学媒体和教学手段。特别是现丰各中先进的教学工具已在高职学校中普遍应用，这对于法学教学方法的改进起到了积极的作用，为法学教学方法多样化的实现奠定了良好的条件。在法学理论教学中，教师要授课过程中可以能完这对现代化教学工具的运用，从而带给学生听觉和社觉上的震撼，以生动和逼真的形象和画面激发学生学习法律知识的兴趣，进一步对法学的深奥性进行深入研究。

(三)在交互式教学中，教师和学生要处于平等的地位。这就需要高职院校需要创造一个良好的、和谐的法学教学和学习的氛围，这样师生才能共同学习和共同进步，同时还要打造交互式教学的平台，为师生提供自由交流和沟能宾机会，从而将交互式教学的优势更好的体现出来，有利于提高学生的主观能动性和创造性，培养其良好的法学逻辑思维能力。

(四)在交互式教学中，能够更好的调动学生学习的积极性和主动性，使其树立良好的学习心态。使学生认识到高职法学教育对专业性和实践性的高要求，其自身具有其他普遍高等教育学生所无法具有的优势，这样才能在学习中树立明确的目标，燃起希望，使其成为学好法律知识的动力，从而成为社会所需要的专业型法律人才。

三、重视实际与理论的结合，实行案例式教学法

(一)组织相关教育者编写相应的案例题库作为知识储备，与课堂教学配套使用。教育者可以采取多种形式来进行，如可以先讲授有关法学内容，然后再下发一些相关案例来督促学生的进一步深入，也可以先下发相关案例，然后启发学生从中寻找问题，解决问题。无论是哪种形式，都应该根据教学的实际需要来确定。

(二)目前电视节目占各类法律节目较多，节目的案例不仅通俗易懂且具代表性，通过专家学者对其中法理的分析点评和诠释，将法律生动地展示给了观众，社会效益极大。因此在高职法学教育教学中可以组织学生观看以上类似法治节目的案例分析，进一步锻炼学生的法律思维能力。

(三)法学教育者可以就相关案例组织学生展开讨论和辩论，以提高学生的应变能力，培养学生的主体意识。在讨论和辩论之后，法学教育者应该就案例中出现的问题向学生做相应的讲解和引导，并可要求学生就案例分析情况写出相应的法律文书或法律解决意见。四、学以致用，实行实践式教学方法这里提到的实践式教学方法，类似于很多法学教育工作者口中的“诊所式教学”。法学专业的学生需要从教师指导下的实践中学习运用法律的技能。该教育方式的特殊性在于它从根本上改变了法学教育模式。但笔者认为这种“诊所式”教学方法应该是广义上的，包括一切实践性质的教学方法，如模拟法庭、司法机关实习、法律志愿者活动以及法律辩论赛等等形式。高职法学教育的目标是培养具有必要的法学理论基础知识和较强的法律应用能力，熟悉常用法律法规并能熟练地运用法律知识，解决各种纠纷，能够撰写各种法律文书，为当事人提供法律帮助，有良好的职业道德和敬业精神的应用型法律专门人才。所以，实践式教学方法是实现高职法学教育目标，培养合格高职法律人才的必由之路。

结束语

总体上来说，高职法学教育培养的是应用型、技能型的法律人才，与一般高校的法学教育存在一定差别，高职法学教育应因地制宜、因时制宜，努力探索具有自身特色的教学方法，推动高职法学教育更快地发展。

法学概论论文篇（11）

http://web2.westlaw.com/signon/default.wl?newdoor=true）中的INT-ICJ数据库或Lexis公司（URL：http://www.lexisnexis.com/lawschool/）中的Legal Resources Index中查到，只是要收费。有关国际法院最新判例的情况还可在康奈尔大学法学院的网站（URL：http://www.lawschool.cornell.edu/lawlibrary/）中找到。 （二）区域性人权机构 1.欧洲理事会（Council of Europe） 欧洲理事会是根据《欧洲理事会章程》于1949年8月成立的，是一个区域性的政府间组织。宗旨是努力促成其成员国之间的一体化，以达到保卫和实现作为它们的共同传统的理想和原则并推进其经济和社会进步的目的。欧洲理事会颁布了两个重要的人权条约，即《欧洲人权公约》（1950年11月签定于罗马）和《欧洲社会宪章》（1961年10月在都灵通过）。为保障人权条款的实施，欧洲理事会根据《欧洲人权公约》第19条、第56条创设了两个人权机构--欧洲人权委员会（1955年）和欧洲人权法院（1958年）。欧洲理事会广泛地参与人权领域内的各项活动以及人权出版活动 。 在欧洲理事会官方网站（URL：http://www.coe.int/portalT.asp）内容极为丰富，有英文、法文和其它文种等多种语言。其文献检索（Documentary Search）栏目中可以查找人权判例法、欧洲条约（URL：http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm）。链接了欧洲议会、欧洲人权专员、欧洲人权法院等有关人权问题的网址。在Human Rights网页（URL：http://www.coe.int/T/E/Human_rights/）上可以看到有关人权的最新动向、人权会议、人权活动及其相关专题等内容。在treaty office网页（URL：htp://conventions.coe.int/treaty/EN/cadreprincipal.htm）上有欧洲条约数据库，包括欧洲条约集，欧洲理事会或欧盟的成员国或非成员国参加的欧洲公约以及各参加国的保留或声明等内容。在欧洲人权法院的官方网站（URL：http://www.echr.coe.int/）有所有欧洲法院未决案件、已决案件的判决或裁定以及法院组织法、欧洲人权公约等。 2.美洲国家组织(Organizations of American States) 美洲国家组织（OAS）由北美洲、南美洲和中美洲的32个国家组成，源于1890年4月在美国建立的美洲共和国国际联盟。1948年4月通过了《美洲国家组织宪章》、《美洲人的权利和义务》，并更名为现在的名字。美洲国家组织颁布的人权文件除上面两个以外还有 1969年11月美洲国家间大会通过的《美洲人权公约》（1978年7月正式生效）和1988年11月通过的《美洲人权公约：附加议定书》（增加了经济、社和文化权利）。美洲国家组织中的人权机构主要是其下属的美洲国家间人权委员会和根据《美洲人权公约》设立的美洲国家间人权法院 。 在美洲间国家组织的官方网站（URL：http://www.oas.org/）的主页上Document栏目中的legal service提供了《美洲国家组织宪章》等有关美洲国家组织机构的法律规定、多边公约及其它文件以及条约的查询（1948年以后的条约，多种检索方式）等内容。还有关于美洲国家大会会议主题的索引及所做的决议和宣言以及查询美洲各国的宪法、选举法全文并有各国法院、议会网站的链接。从美洲国家组织机构中可以找到美洲国家间人权委员会的网页（URL：http://www.cidh.oas.org/DefaultE.htm），其内容包括该委员会的情况、新闻（如最新的关于恐怖主义和人权的报告）以及美洲国家人权系统的基本文件、历年的美洲国家间人权委员会的年度报告（1970-2001）、发言，委员会出版的案例等。在美洲国家间人权法院的官方网站http://www.cor teidh.or.cr/上有法文、西班牙文、葡萄牙文、英文等文字，主要介绍关于法院的情况、案例、最新的判决以及新闻等内容。