隐私权法论文大全11篇

时间：2022-03-23 08:17:24

隐私权法论文

隐私权法论文篇（1）

2008年香港明星“艳照门”事件招谤惹讼，沸沸扬扬，又一次把隐私权话题推上前台。“艳照门”事件中，撇开道德和意识形态色彩，如何看待明星等公众人物的隐私保护和商业化利用问题，如何规制互联网上发生的大规模窥私行为，如何协调个人隐私保护和信息自由流动之间的矛盾？对“隐私”和“窥私”这种社会现象，法经济学可以为我们提供观察问题的不同视角。

一、隐私有价？

法律经济分析（economicanalysisoflaw），亦称法律经济学（lawandeconomics），是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。[2]作为上个世纪六、七十年代在美国法学界出现的理论思潮，现在已经成为美国法学界影响最大的法学流派。经济分析方法采用“理性人”假设、效率最大化原则、交易费用、社会成本、博弈理论等范畴作为分析工具，考察法律规范和法律问题，在侵权法、合同法、财产法、刑法、公司法、反托拉斯法等法律领域发挥了重要影响。因将经济分析方法推广到人类其他行为领域而获得诺贝尔奖的贝克尔认为：“经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架……虽然我知道。其他非经济变量及其他领域的经济分析手段对于发现理解人类行为也有重大建树，但是经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一的方法。”[3]传统法律观念一般不计法律执行的成本和后果，旨在为了维护抽象的正义，例如，民法的“契约必须严守”原则，不考虑当事人双方的成本与收益以及资源配置的经济合理性。但经济分析的方法对此提出挑战。以波斯纳为代表的法经济学对传统隐私权理论批判道，隐私权问题的讨论往往充斥着伪善、口号、情绪和松散的思维，[4]因此需要运用经济分析这柄“奥卡姆剃刀”（如无必要，勿增实体）予以简化和精确化。

作为个人隐私的信息是有价值的。信息经济学将作为隐私的秘密信息作为一项产权的标的。隐私的作用在于，社会交往会出现蒙人（misrepresentation）造成的一些利用被利用的机会。在日常生活中，人们隐瞒自己的收入、前途、观点以及其他，为的是操纵其他人对自己的看法。[5]“隐私”（privacy）与“窥私”（prying）可以被视为两个经济产品，就像经济学上通常对萝卜和啤酒的看法一样，我们可以将“隐私”和“窥私”视为纯粹的消费品。并且将两者作为工具性价值（instrumentalvalues），而非终极价值（ultimatevalues），这意味着作为一种手段，“隐私”负担效用最大化的使命。[6]

据此，信息应当配置给那些为该信息投入成本而获取更高价值的人，其信息秘密应当受到隐私权的合理保护。按照法经济学的观点，明星们对其信息隐私享有产权，因为这是他们最有价值的资产之一。明星对其隐私的商业化开发和利用，制造出层出不穷的“绯闻”、“丑闻”、“秘闻”，借以提升人气，抬高身价，无可厚非。这符合帕累托最优的标准，满足了公众的“窥私”需求，为社会增加了福利，而没有真正的受损者。事实上，正是明星们造就了以窥私为业的“狗仔队”，而非“狗仔队”制造了明星。难怪“艳照门”爆发之初，“审美疲劳”的公众普遍认为只不过是又一次炒作而已。关于隐匿信息可能导致虚伪、欺诈和控制他人，[7]笔者认为，这属于行为人的动机，而法律作为行为规范一般不考虑当事人的动机差异，因为动机属于隐藏在人类行为深处的内心活动，其类型千差万别，无法纳入法律调整的范围。事实上，行为人既有可能抱有欺骗、伪装等不良动机，也有可能基于捍卫人类尊严的高尚动机，这不是在确定法律保护时应当考虑的因素。虽然生活中不乏利用对信息的隐瞒操控人际关系的现象，但也应当注意，第三人的窥私行为反过来也可能导致对隐私占有者的控制和操纵，从这个角度而言，无论隐私的保护与否，对信息的控制就意味着在人际交往中占据优势地位，该优势地位赋予保密者还是窥私者，并没有本质不同。

二、窥私无罪？

当“艳照门”演化为恶权乃至犯罪事件时，当众明星发现日益滋长的公众窥私欲突然变成了吞噬一切的洪水猛兽时，“艳照门”这扇“门”就打开容易关上难了。对于网上艳照流传、公众窥私的集体违法现象，主张道德抵制者有之，主张清洁网络者有之。根据1997年公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部33号令）第五条第六款规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播信息。吉林省公安厅曾援引该条提示网民，遭受一片质疑和谩骂。笔者认为，该条款在社会效果上未免有法不责众之嫌，在法理逻辑上，也不无问题，因为在浏览之前，不可能准确判断该信息是否，而浏览之后，即便当时警觉也已构成违法。浏览即违法，实则不教而诛，值得商榷。

就法经济学而言，一般认为，信息流通是社会知识和财富增加的必要条件之一，丰裕繁荣的现代社会是建立在信息自由流动之上的，人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也由利的决策，而以牺牲信息的自由流动和累积为代价过度的保护隐私，将导致交易成本过高和遏制社会知识创新的不良后果。[8]信息作为一种产权，在可以自由流动时可能发挥最大的效用。在交易成本为零时，产权配置给谁？美国学者波斯纳认为应当考虑两个因素：（1）信息的本质和来源；（2）交易成本。[9]例如一家杂志未经订户同意而将订户名单出卖给另一家杂志，法律是否应当允许？其认为，订户名单对于购买者的价值，一般高于订户为推脱可能是不合己意的购买请求所花费的成本，因此应当将信息中的财产性权利分配给杂志，而法律正是这样做的。[10]政府有关部门依据公安部33号令问责于无数的艳照浏览者，通过正式的制度保护隐私，未免执法成本过高，并且确认侵权和侵权范围的难度太大。事实上，一个过度干净的互联网，是以阻碍信息自由流动为代价的，这势必导致互联网趋于萎缩乃至死亡。

三、法经济学的反思

隐私权的经济分析揭示了隐私权对于社会信息和财富增长的意义，划分了合理保护的范围，并且警告立法者避免过度保护而导致人们获取信息、利用信息能力的降低。但经济分析学派从纯粹功利角度对隐私权的做法，受到了隐私权支持者的强烈反对和批驳。笔者认为，经济分析方法虽有其合理的一面，但也未免有以偏概全之处。

首先，隐私权经济分析的反对者批评了法经济学的四个理论假设，即：（1）经济学的“有限资源”前提，在隐私权领域不适用，因为基于独立人格和个性而具有的自豪感和自尊心，就不是那种“相对于人类欲望而言是有限”的资源。（2）趋利避害的理性人假设有争议，“用一个市场中成本与需求之间的直接关系，来类推证明制裁的严厉性与威慑效果之间的直接关系是牵强附会的”。（3）外部成本和收益概念的不确定性无法为经济分析提供坚实基础，而只是表达了学者市场模型之外的立场。（4）经济分析的局限性被忽视，其适用范围被无限夸大。事实上，经济分析方法对其分析对象隐私权的界定仅限于私人信息，而对于秘密信息的权利只是隐私权的一部分。信息经济学的分析完全无视了美国最高法院在格里斯伍德诉康涅狄格州案、罗伊诉韦德案对隐私权的发展，避开讨论了

隐私是抵制政治迫害的防护器”的问题。[11]

其次，将隐私权等同于财产权，忽视了其人格性的要素。这也决定了经济分析的方法不能区分自然人的隐私权和法人的无形财产权，不适当地将隐私权的主体扩大至法人等社会组织。其根源在于，将隐私权单纯地作为一种工具性价值，拒绝讨论终极意义上的隐私权问题。隐私权的功能不限于对获取信息、发现知识的鼓励等功利性目的，还具有保障个性人格发展、维护正常人际关系、醇化道德风尚等工具性价值。价值的判断具有主观性，单纯的从经济角度定义隐私并不完善，不能以苍白的、抽象的“理性人”标准代替个性人的多元价值选择。例如西迪斯诉F-R出版公司案（Sidisv.F-RPublishingCorp.）[12]，受害人认为有价值的是其隐逸生活的安宁状态，虽然不具有任何经济价值，但满足了受害者个人的主观需要。实际上，不具有任何经济价值的隐私也应受到保护。如同性恋问题，属于个人性取向的选择，完全归于个人隐私范畴，该事务不具有任何现实或潜在的经济价值，对其施加干预的侵害行为也不会给第三人或社会带来利益。但法律不能据此拒绝保护该种隐私，任由他人侵犯。总之，效率不是社会的终极价值，个人的私生活自由和人格尊严才是隐私权的终极追求。

最后，从经济分析角度出发完全可以获得相反的结论。信息不对称永远存在，信息和知识的分布不是集中的，而是星罗棋布的分散在人群之中，这也是自由和创新的保证。根据市场的模式，如果法律确认个人对其隐私享有独占的产权，则披露隐私、获得信息意味着对该权利的让渡，则可能通过自由交易的市场化方法保护个人隐私。私人信息的自愿交换过程，会确保“用整个消费者群体支付花费的意愿衡量出来的人们满意度，是最大化的”。而波斯纳在此没有彻底贯彻其市场理论，而是主张人们“不应当有权隐匿有关其自身的重要事实”。[13]赋予隐私以产权不会降低信息流转和自由竞争的程度，因为只有赋予其产权才能更有效的保护隐私，鼓励信息的获取、积累和流通。只不过是该隐私因市场化所带来的价值归属于信息所有者，而非第三人。既然对隐私权人予以保护也不妨害信息市场化流通机制的建构，那么武断地将该利益配置给第三人，而使隐私占有人承担损害，通过降低隐私权的保护程度促进信息流动，其正当性和公正性缺乏有力的支撑。

综上所述，虽然隐私炒作未尝不可，但明星“艳照”涉及阴私，属于纯粹的私生活领域，其隐私权应当受到必要的尊重和保护。这种底线的尊严是人的终极价值所在，而社会效率只是工具性价值，所以，网民浏览、保存艳照可能不被追究，但散布、传播、销售艳照的行为，尤其是始作俑者“奇拿”无疑应被判定违法。特别在互联网络的环境下，“艳照门”这种侵害是不可逆的，甚至是不可控的。之所以不可逆，是因为一旦个人隐私被公开，便永远不能恢复原状，消除公众知晓的事实；之所以不可控，是因为互联网络的开放性、交互性和匿名性，使窥私行为得以迅速“大众化”、“普遍化”。从这个角度而言，法律的制裁和损害赔偿救济功能有限，保护隐私权更为有效的手段是事前的预防性救济，即消除危险的人格权请求权（香港地区有英美法上的禁令），以防止侵权行为蔓延为大规模的窥私事件，从而在人格尊严保障和信息自由流动之间寻求某种平衡。

注释:

[1]本文为2007年度国家社会科学基金项目“现代社会中的隐私权保护”（07CFX040）阶段性研究成果。

[2][美]理查德•A•波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第3—4页。

[3][美]加里S•贝克尔著，王业宇、陈琪译：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1995年版，第19页。

[4]RichardG.Turkington&AnitaL.Allen,PrivacyLaw:CasesandMaterials,2nded,St.Paul:WestGroup,2002,p317.

[5][美]理查德•A•波斯纳著，苏力译：《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社2002版，第241页。

[6][美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第347页。

[7]例如“艳照门”事件中，被艳照激怒的“粉丝”指责阿娇等偶像“虚伪”、“扮清纯”，形成了巨大的舆论压力。其实，“玉女”只是明星的职业形象，是演艺公司的市场化包装，并非其人格评价。

[8]例如由于信息不对称引起的市场失败问题。该问题最早由美国经济学家阿克洛夫（Akerlof）在分析“柠檬”市场的基础上提出。“柠檬”意指二手车市场上质量差的车。最初的二手车市场上也会有质量好的车，但二手车的质量信息只有卖车人知道，买卖双方信息不对称。买车人信息短缺，想防止上当，只愿意支付一般价格，即便遇到好车也不愿出高价；卖方若有好车，也不愿低价出售。结果是好车被淘汰出局，而坏车充斥市场，成为“柠檬”市场。人们在“柠檬”市场上无法买到好车，也就没有积极性再进入市场，“柠檬”市场因此失败。

[9][美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第350页。

[10]Schibleyv.TimesInc.,45OhioApp.2d69,341N.E.2d337(1975).

隐私权法论文篇（2）

2、隐私权的内容具有真实性和隐秘性。隐私权作为一种不愿公开私人领域秘密或不受他人干涉的权利，其内容必然具有秘密性。同时，其内容均为客观存在的事实，具有客观真实性。认识到这一点有助于把侵犯名誉权的行为与侵害隐私权的行为区分开来。因为名誉所关注的是与民事主体名誉有关的事实表述真实与否和评价适当与否。因此，在隐私权侵权案件中，加害人不能以其所公开的事情是真实的而免责。3、隐私权的保护要受公共利益的限制。隐私权本质上是保护纯属个人的与公共利益无关的事情，这就意味着任何人对自己隐私权的使用，不得违反法律的强制性规定，不得违背社会的公序良俗，不得损害第三人的利益。因此，对违反法律和公共利益的行为，他人应予以揭露和干预。4、隐私权是一种支配权，具体的权能有以下几个方面：（1）权利主体对其隐私享有控制权。所谓控制权是指权利主体能够按照自己的意思控制具体的权利对象。隐私权的主体对其隐私控制，按照隐私表现的三种形态具体的表现为：对个人信息的控制、个人活动自由、私有领域的不可侵犯。对个人信息的控制权是指权利主体对自己的个人信息的收集、储存、传播、修改所享有的决定权，未经权利主体的同意，他人不得擅自收集、储存、传播本人的个人信息，并对其进行修改；权利主体对他人收集、储存的有关自己的个人信息有审查修改的权利；对已经传播出去，不正确的个人信息有更正的权利；对个人信息的传播方式、传播范围有决定的权利。个人活动自由权，是指权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与公共利益无关的活动，不受他人的干涉、追查或支配。保护个人活动自由权，不但是隐私权的重要内容，也是隐私权的主要宗旨之一。早期的资产阶级民法认为人身权是附属于财产权，民法只承认个人财产活动自由，而且用财产活动自由来解决人身权。到本世纪六十年代，美国最高法院在一个判例中，明确了宪法修正案第4条对个人活动自由的保护，从而引起了许多法学家的注意。他们认为不能继续将隐私权看作一种消极的、被动的、“个人生活不受干扰”的权利，而应将它看成一种积极的、能动的权利，自此，在美国，个人活动自由权便成为隐私权的一项重要内容。私有领域不可侵犯，是指公民的身体（主要是隐密部分）、通信、日记等不能偷看；不能擅自闯入公民的住宅，尤其是内部卧室；不能搜查公民的身体；不能在其住处安装窃听器；不能未经他人同意搜查他人行李或者撬开其个人的抽屉、箱子等。无论以何种形式侵犯这些个人隐私的“储藏所”，都是对个人隐私权的侵犯。（2）权利主体对其隐私的利用权。这项权利是指权利主体依法按自己的意志去利用自己的隐私，以从事各种活动、满足自身的需要。如公民利用个人的生活情报资料撰写自传体小说，从事文学创作活动；利用自身形象供绘画、摄影的需要；利用自己的名称进行商业服务、从事生产经营活动。这些活动他人不能非法干涉。同时公民在各种活动中在一定的程度上利用自己的隐私，才能使个人活动的特点和其他人区别开来，以体现其存在的价值。正因为如此，我国宪法、民法都积极鼓励公民行使其利用权，而且社会主义制度也提供各种物质条件保障公民行使利用权，使公民发挥个人的积极性，在各种活动中充分表现自己的人格。权利主体一方面有权自我利用其隐私，另一方面也应承认他人有正当、合法理由利用其姓名、肖像、个人生活情报资料的权利。他人利用公民的隐私，如果没有法律上的依据，应当先征得该公民的许可，否则构成侵权行为。二、隐私权的历史发展及法律保护隐私，在现代English/" class=kk>英语文义中，有隐居、独处及秘密、私下等多种解释；在汉语中，则指“不愿告人的或不用公开的事”。对于社会学意义上的“隐私”则体现了一种人类社会一般的公众心理，我们称之为人类的隐私意识。其形成、发展直至被法律所容纳并加以保护，已经历了几乎和人类社会同样漫长的历史发展阶段。我们的祖先以兽皮或树叶来遮盖身体的行为，实际上就是最原始的人类隐私意识的外观。同时，由于人类羞耻心本身就是私有制的产物，所以人类的隐私意识就带有鲜明的阶级性。早在我国第一部封建法典《法经》里，就有“窥宫者膑”的规定。总之，在封建等级制度下，隐私与封建特权是密不可分的。尽管当时法律中已出现了保护隐私的规定，但与近现代的隐私权的概念存在着本质上的不同。它的最初形成体现了资产阶级的人本思想和人权观，其基本内涵是人们对私生活自由的渴望。发展到今天，人类隐私意识已作为一种生存艺术和生活之必需而被纳入近代文明并直接受到人格权制度的调整和保护。隐私权的概念和理论首先由美国学者路易斯·布兰代斯在1890年提出，并在美国建立隐私权的法律制度。他指出每个人均有“不受旁人干涉搅扰的权利”。另一个美国学者埃.威斯汀则把布兰代斯所说的“不受旁人干涉搅扰的权利”直接称为隐私权，要求公众给予重视。他认为隐私权的概念就是“个人自由决定何时何地以何种方式与外界沟通”，既“在一个限定的私人活动范围内，不受他人和群体的拘束”。这两位学者的观点和主张，被后人视为隐私权理论的基础。1903年，美国纽约州通过一项法律使隐私权正式获得法律保障。这项法律规定：凡未经本人许可，擅自把他人的姓名和照片用于商业活动，可以成立民事诉讼。这项立法源于一个著名的案例——罗伯森案，并成为美国历史上第一个承认隐私权的案例。60年代，隐私权制度在美国有了进一步发展。1965年联邦最高法院在大量隐私权案例的基础上，确定隐私权是美国宪法权利之一。此外，联邦最高法院对于政府方面非经法定程序而对人实施跟踪、窃听、偷拍照片及调查家史等“政治监视”行为，也纳入了侵犯个人隐私的范围。历经近一个世纪的曲折发展，首先提出并创立隐私权理论及法律制度的美国，目前已基本建立起一整套完整的隐私权保护体系。已制定的有关隐私权的联邦立法有：1974年的隐私权法、家庭教育及隐私权法、财务隐私权法；1976年的税收修正法案、公平签帐帐单法；1978年的质询自由法等。在英国，对隐私权的保护是间接的，如果个人隐私受到侵犯而发生诉讼，通常适用有关妨害名誉、侵犯财产权、违反信托或默示契约的规定设法救济。⑤这种做法无疑使隐私权在遭受侵犯的情况下得不到法律保护。英联邦其他成员国，如澳大利亚，在有关隐私权得保护方面所采取的做法也基本与此相似。但这些国家已开始出现一种强化对隐私权保护的趋势，一些学术组织和社会团体开始向立法及司法施加影响，争取隐私权保护的系统化和专业化。以德国为代表的大陆法系多数国家，对隐私权的保护是在第二次世界大战结束后才开始在法律中有所体现。除法国民法典外，各国民法典都对人格权做出了原则性规定。其中只有瑞士等少数国家在规定中涉及到了隐私权的内容，如瑞士债务法典第49条规定：人身权包括生命、健康、自由、名誉、商业信用、婚姻关系、个人秘密、私生活以及商业和专业习惯。日本在战后也修改了《民法典》，确立“个人尊严及两性实质的平等”作为民法解释的最高准则，按照日本法律，个人尊严包括隐私权。

隐私权法论文篇（3）

内容论文摘要：隐私权是公民（自然人）所享有的人格权中的一项重要内容，一般情况下是受到法律严格保护的。国家官员一方面作为自然人，其隐私权当然应受到法律的保护，但另一方面，国家官员的某些个人生活已成为政治生活的一部分，他们的那些可能影响到政治和公共利益的私人信息理应为公众所知悉。这就存在有公众知政权与国家官员隐私权之间的冲突。本文着重对两种权利冲突的本质进行了分析，并得出这种冲突表面上是权利与权利的冲突，而实质上更多的是权利与权力的冲突的结论。因此，法律应优先保护公众的知政权，在隐私权的保护上，应将国家官员与一般自然人相区别，给国家官员的隐私权以必要的限制。当然，这种限制并不是完全否认国家官员的隐私权，法律对国家官员的那些与政治生活或公众利益完全无关的隐私应给予与其他自然人同等的保护。论文关键词：国家官员；隐私权；知政权；限制；保护隐私权是指自然人享有的私生活的安宁与私人信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。非法侵害他人因私事侵权行为的一种，加害者需要承担民事责任，重者还可能触犯刑法，要承担刑事责任。一般而言，自然人的隐私平等的受到法律的保护①。但是，在特殊情况下，隐私权是要受到限制的。比如，早在本世纪30年代，美国的一个判例即指出，“公职候选人私生活状况对选民公开，乃为公共利益所需要，在此情况下，该权（即隐私权）并不存在。献身公共事业，其私人生活殆无法与所从事之事业完全分开者，则该权利不存在。”②该判例确立的法律原则是：公职人员的某些隐私将受到限制，而进行这种限制的目的是为了公共利益。在此，公共利益的价值高于公职人员的部分隐私利益的价值。在西方国家，国家官员的隐私权因担任公职而受到限制，已成常理。在我国，近几年来逐渐增强的法律意识使政府官员发生了一个解决方法上的观念变化，再加上人们逐渐学会“运用法律武器”保护自己的人格权的精神和气氛感染了政府机构和政府官员，这就使得政府官员作为原告以隐私权或其他人格权受到侵犯为由，向人民法院提起民事诉讼的现象时有发生。而我国关于隐私权的法律本身就很欠缺，面对这样一种现象，就需要对国家官员的隐私权问题进行专门的研究。因为我国公务员制度尚未健全，对国家官员范围的界定可能不尽一致，本文中国家官员是指在那些按照法律设立、旨在解决公共问题，由公共财政提供经费的机构中的由公共财政支付薪金和制定或执行公共政策的人们，并不局限于《国建公务员条例》所指的公务员的范围。一、公众知政权与官员隐私权的冲突及其平衡要谈官员得知政权，就离不开公众得知政权。知政权是指公民依法享有知道国家活动，了解国家事务的权利。国家机关及其工作人员有依法向公民和社会公众公开自己活动的义务。知政权是知情权中最重要的一项权利。根据知政权，作为社会主体的公众有权了解政府官员，尤其是政府高级官员的出生、年龄、学历、经历、道德、能力等情况。而政府官员，尤其是高级官员，他们首先应是社会生活中道德的模范遵守者，对一般公民起表率作用。但一些行为背景不佳、或财产来历不明、品行不端的政府官员有希望借隐私权来隐瞒其身上的污点。这时候发，就会产生知政权与官员隐私权之间的矛盾与冲突。要解决这一问题，首先应对冲突的本质进行分析，然后再根据利益的大小予以平衡和解决。（一）对公众知政权与官员隐私权冲突本质的分析只有正确理解问题的本质，才能正确的处理问题。我们对公众知政权与官员隐私权冲突的理解，影响到我们对这种冲突的处理。当法律侧重于保护公众的知政权时，国家官员的隐私就有可能受到侵害；相反，当法律侧重于保护国家官员的隐私时，可能对公众的知政权加以限制，公众利益就有可能受到损害。按照我国的法律，政府官员向由于其它公民相同的隐私权（法律并没有明文对国家官员的隐私权加以限制）。法院不仅可以受理由国家官员提起的侵害隐私权的民事诉讼，而且还会做出原告胜诉的判决。隐含在我国法律规定和司法实践中的一个理解是，公众知政权与官员隐私权之间的冲突是权利之间的冲突。这种理解表现在，在法律中，国家官员和其他公民一样，享有相同的隐私权，法律从没有特别的提及官员的隐私权。这样造成的结果时，处理公民知政权于国家官员隐私权之间的冲突等同于处理公民的知情权与另一公民的隐私权之间的冲突。也就是说法律和法院自觉或不自觉的把这种冲突时为两种权利或民事权利之间的冲突。也就把冲充途中的各方——一般公民和国家官员作为私法或民法上的主体来看待，把这种冲突看作是两种私法或民法主体之间的利益冲突。这样的理解，忽视了国家官员在社会中的独特角色，也忽视了公众知政权在民主政治种的意义。本文认为，公民知政权于国家官员隐私权之间的冲突，在表面上是权利之间的冲突，而在实质上是权利（right）与权力（power）之间的冲突。或者说，它表现为两种司法或民法主体的利益冲突，而在冲突的背后蕴含着公民的民主权利和国家官员的公共权力之间的冲突。第一，从冲突的一方，即公众的知政权来看，这是一种根本的民主权利。所谓民主政治，简言之，就是同意的政治，治者的统治必须建立在被治者的同意之上。在公共论坛上形成的主流意愿应当是由多数公民基于正确的信息而形成的意愿汇集成的，民主政治意味着，一届政府或官员的命运应当最终决定于这种主流意愿。明智的同一是建立在信息充分基础之上的，只有足够的信息——不仅包括社会问题的信息，而且包括官员的行为、品质、发展历程等私人信息——才能保障做出准确、明智的判断。另外，虽然权力的合理性在于它来源于公众的授权，国家权力是为公众服务的，但是国家权力一旦形成和被掌握之后，就很可能异化为民众利益的对立物。因此国家权力和行使权力的国家官员需要接受公众的监督和制约，否则受损的职能使公众的利益。而对官员进行监督的前提是要了解官员的个人信息，权利的形势和运作等基本情况。这是公众知政权的主要内容。公众知政权是公民享有的民主权利中最基础的权利。第二，从冲突的另一方，即国家官员的隐私权来看。国家官员的角色具有双重性。在一些情况下，国家官员是公共权力的行使者，以政府机构的名义行使或活动，他的行为是公共权力的行使行为。但是在其它一些情况下，国家官员以自己名义行为的，这些行为是对其作为一般公民所享有的自身权利的行使行为。在一般情况下，公共权力的行使行为和自身权利的行使行为是基本上可以划分开来的。从利益的角度而言，官员的行为可以分为公益行为和私益行为，公共权利的行使所维护和促进的是公共利益，自身权利的行使所维护和促进的是私人利益。但这两种行为是相互联系的，官员的公益行为也可以促进私人利益的实现，最简单的一个例子就是官员由于担任公职，从事公益行为而能够获得薪金。国家官员隐私权的复杂性就在于，他们的隐私既存在于其公权利的行使过程中，又存在于自身权利的行使中。问题比较明显的是，国家官员以官员的身份行事时，他是国家公权力的化身。在这些行为当中所发生的任何事情，包括合法的与非法的，正面的与反面的，不管官员本人是否愿意将其披露出去，都应该可以被公众所知悉。官员的这些与共权力行使直接向联系的隐私，已经彻底变性，本质上已经不是民法所要保护的隐私了。因此，尽管表面上还表现为公众知政权与官员隐私权之间的冲突，但这种冲突的本质可以恰当的理解为公民的民主权力与公共权力之间的冲突。问题不甚明显的是，对官员的与其公共权力没有直接关系的私人领域中的隐私予以披露所引起的公民知政权与官员隐私权之间的冲突能否被看作是权利与权力之间的冲突。例如，披露官员在某次私人交往中贪图便宜、在家庭和婚姻关系上有过不诚实行为。对这些隐私的披露所引起的纠纷是否可以看作是权利与权力之间的冲突，关键在于这些行为是否与被披露者的公职的适应性有着直接或较为密切的联系。可以认为，体现在公共权力行使行为中的品质和体现在自身权利行使行为中的品质在大多数情况下是一致的。一个人如果在私人事务方面处理他人钱财是不够诚实，这一事实对于决定它是否具备掌握公共财政的适应性显然具有重要意义。一个在私生活方面贪财而自私的人同样可能在公共行为中体现这种个性；在两性关系上不检点的人可能无法全心身的投入公共事务，而且有可能动用公共权力来为他的放纵生活创造条件或用公共财政来支付这方面的费用。所以，一个官员的私人品性和信息经常具有公共意义，其私人领域中的信息所反映出来的私人品德可能影响公共权利的行使。主要是基于两种场合下的一致性这种认识，公众不仅需要知悉官员职务行为中直接涉及到的“隐私”，而且需要知悉他们私人行为中的一些隐私，以判断他们是否符合社会主流的道德观。后一种需要尤其体现再选举官员的情形中。对公职候选人的适应性的判断不仅包括对其能力的判断，而且包括对展现在私人行为中的私人品德的判断。③因为有这两种判断的需要，所以公民不仅具有完全知悉官员公务行为中的隐私的权利，而却有知悉官员部分私人领域中的隐私的权利。虽然因私作为官员的私人利益是应当受当保护的，但不恰当的保护或过于宽泛的隐私权范围不仅会影响到公共权力的掌握和行使，而且最终会影响到整个社会的公共利益。（二）对本质分析所得出的结论及这一结论的意义所以就总体而言，公众的职政权于国家官员的隐私权之间的冲突，在一定程度上可以被视为权利与权力之间的冲突。所谓“在一定程度上”，意味着这种冲突具有两重性质，它含有权利与权力冲突的性质，又含有两个民法或私法主体的利益冲突的性质。这里的“一定程度”是随着国家官员所掌握的权力大小、私人投入公共生活程度的高低而定的。掌握权力越大，私人投入公共生活的程度越高，这种冲突越接近权利与权力之间的冲突的性质，反之，则越接近权利与权力之间的冲突的性质。但是可以这样说，任何官员在这种冲突中，都有可能会或多或少的包含着权利与权力冲突的性质，尽管这种对峙与冲突是以公众的知政权与官员的隐私权的名义进行的，在外观上表现为两种权利的冲突。将公众的知政权与国家官员的隐私权之间的冲突主要的视为权利与权力之间的冲突，首先有助于把握问题的实质，在更深广的背景之下更清楚的透视问题的底蕴所在。其次，可以充分的说明公众的知政权相对于国家官员的隐私权来说是更重要的权利，是价位更高的权利。因为如果仅在一种权利与另一种之间，在一个公民的知政权与另一个公民的隐私权之间，我们无法先验的、泛泛的判定一种权利比另一种权利更重要，而只有从权利与权力的关系的角度才能够发现公众知政权优先性更准确的含义。第三，这种理解可以更清楚的看到两权相冲突的背后之实际力量的悬殊。一般公民于国家官员相比，其力量一般是弱小的，而后者的力量一般是强大的，掌握着丰富的社会资源，并拥有获取社会信息的有效手段，个体公民难以望其项背，这种力量悬殊在我国尤为显著。而仅仅局限于权利与权利之间冲突的理解则可能掩盖了这一悬殊。这样理解的最终意义在于，它有助于我们以适当的原则来调整二者之间的冲突，有助于我们建构有关制度安排的适当的法律理论和法律技术。（三）对公众知政权于国家官员隐私权冲突的平衡从上面的分析我们就可以顺理成章的得出，当公众知政权与国家官员的隐私权发生冲突时，法律应首先倾向于对公众知政权的保护，除非纠纷所涉及到的官员的隐私与其所担任的职务和公共利益没有关系或者对其担任职务的适应性不应产生任何影响。这正如恩格斯所提出的处理个人隐私与新闻报道相互关系的原则：个人隐私一般应受到保护，担当个人隐私甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。④正是因为官员的品德、能力、健康等个人情况不可避免的对其执行的公共事物产生影响，他们的私事就不是纯粹的个人私事，其隐私的性质也就改变了。这种隐私以不具有纯粹的个人私事的根本属性，也不再成为隐私权保护的对象。总之，这些主要是基于社会公共利益而对公众知政权进行倾斜保护和对官员的隐私权进行限制。任何问题都有两个方面，笔者在强调法律应重点保护公众知政权和限制官员隐私权时，无意于说要全盘否认官员享有隐私权。官员的那些与其执行的公职没有关系，或者对社会公共利益产生影响的个人隐私应受到法律的同等保护。另外，即使官员的隐私权与公共利益或公众知政权发生冲突，法律也不是一味的限制隐私权，而是同时考虑两权尽可能的协调，以及不损害官员的人格尊严。所谓两权的协调，主要是指隐私权被公开的范围只要能达到公众知政权的需要即可，不能无限制的扩大隐私的内容和公开的范围。尤其值得注意的是，在公开官员隐私的时候不要牵涉或影射与此无关或关系不大的其他人。所谓不损害官员的人格尊严是指，基于社会公共利益或公众知政权的需要，可以公开官员的隐私，但这一隐私的公开不得以伤害其人格尊严为目的。因此，法律一方面需要优先保护公众的知政权以及维护与官员隐私权相冲突的代表社会公共利益的其它权利，同时法律也不能完全忽视对官员隐私权可能和必要的保护，法律在二者之间应建立一个合理的平衡机制。二、国家官员隐私权的限制（一）对国家官员隐私权进行限制应注意的问题第一，对国家官员隐私权的限制不应绝对化。必须首先承认官员的隐私在整体上是受法律保护的，只有在具体的案件或事例中，针对个案的具体情况来分析官员的这一隐私是否与其与所担任的公职的适应性有影响或直接间接的涉及到社会公共利益。如果官员作为原告，以隐私权受到侵害向人民法院提起诉讼，应承担证明自己这以北公开的隐私与其所担任公职、执行的公务和社会公共利益没有任何关系的举证责任，或者说官员应首先证明这一隐私完全属于纯粹的私人领域的范畴。第二，对不同级别或不同种类的国家官员在限制其隐私权的问题上应有所区别。因为国家官员的种类或级别不同，其职务、权力、待遇及对公共事物或公共利益的影响程度是有很大差异的。因此，对他们隐私权的限制理应有所区别。总的来说，经选举或任命产生的全国性官员，对其隐私权应做较多的限制，而经考试录用的一般官员（文官），对其隐私权应作相对少的限制；对主要领导干部，其隐私应作较多限制，对一般干部，其隐私权应作相对少的限制；对级别高、权力大、收入高的官员，其隐私应作较多限制，对于级别低、权力小、收入低的官员，其隐私权应作相对少的限制。⑤（二）对国家官员隐私权进行限制的主要情况这些法律保护受限制的隐私的共性在于他们会对官员所执行的公共事物产生直接或间接的影响，使得这些隐私已不再是纯粹的个人私事，不再具备隐私的这一根本属性，因此这些隐私一不是真正的隐私，是不能成为法律保护对象的。这些具体情况有：第一，未经其本人事先同意，可以公开其年龄、学历、履历等个人基本情况。对于一般公民而言，这些个人信息如果他不愿以公开，则应作为隐私受到法律的保护。但对于国家官员来说，这些信息的公开使公众了解官员，进而判断其是否适合所任公职的前提，它是公众知政权所要求的最基本的内容。第二，国家官员个人道德操守方面的隐私可以公开。这一点很重要。一个在生活中道德品质不高尚的人，很难让公众相信其适合担任某项公职。第三，对国家官员的财产状况、经济收入及其来源可以公开。官员的财产状况往往是公众关注的焦点之一，而且对官员财产的公开有利于防止官员腐败行为的发生，有利于获取公众的信任。官员可以取得高收入，但必须进行财产的登记和申报，并说明其财产的合法来源。第四，国家官员在公共场所和公务活动中，无条件的接受公众和新闻界的监督。这些情况下，官员的行为不仅仅是其个人事务，更多意义上甚至包括官员本身都是属于社会公众的。这些行为理应有充分的透明度，随时让社会公众能知悉相关的真实情况。三、对国家官员隐私权应有的保护本文一再提到，虽然基于社会政治及公共利益的需要以及官员所处国家公职的特殊性，应对官员隐私权以必要的限制，但并不能绝对化的理解为对国家官员隐私权的彻底剥夺。相反，国家官员的部分隐私权仍应与其它公民同样的受到法律的保护。这部分隐私的共同特点在于它们并不涉及公共利益，与官员所任职务或执行的公务没有直接或间接的联系，完全属于纯粹的个人事务，其隐私的本质没有因官员的身份而发生变化。同时，对于不同等级和类型的官员来说，他们的隐私所受法律保护的范围也是不同的，总的来说，职位越低，其个人私事和公共利益发生联系的程度就越低，其受保护的隐私的范围也就越大。概括起来，国家官员的下列隐私应与其他公民一样，受到法律的同等保护：第一，国家官员的住宅不受非法侵入和侵扰。官员的住宅属于其私人领域，他有权享有私生活的安宁。对于官员的住宅，没有根据法律的规定，是不能强行侵入和随意侵扰的。这不仅是官员本人应享有的权利，而且是他与其家庭成员所共同享有的一项重要权利。第二，国家官员的私生活不受监听和监视。任何没有法律依据的监视监听行为都是非法的，无论其对象是什么人，官员当然也不例外。官员在公开场合或在从事公务活动的过程中，出涉及国家机密的情形外，是应被公众所知悉的，但对于其私生活则不应监视或监听。第三，国家官员享有通信秘密与自由。通信秘密和自由是宪法赋予每个公民的基本权利，也是自然人隐私权中的重要内容。官员的通信只要不涉及腐败、道德和政治丑闻，则应获得法律的保护。第四，夫妻两性生活不受他人的干扰和调查。夫妻性生活是完全属于私人领域的范畴，无论什么情况下，都不应受他人的干扰和调查。第五，其它与社会政治和公共利益无关的私人事务仍受法律保护。涉及对国家官员的隐私权保护时，应强调的是，即使是官员那些保护受到限制的隐私，法律也不是完全不予保护。对这些隐私的公开应尽可能的限制在小的范围内，即只要能满足公众知政权以及盛会公共利益的需要，就不要在随意将可公开隐私的内容和公开的范围扩大化。另一个方面时，公众行使知政权时，不得损害官员家庭成员的隐私权，尤其是其家庭成员并非归国家官员或公众人物的情况下，更应注意这一点。⑥比如，某报纸在介绍某政府官员的先进事迹时，披露该官员的孩子曾患有小儿麻痹症。这样的报道不但侵犯了该官员的隐私权，而且还侵犯了该官员子女的隐私权。（作者单位：中国人民大学法学院法学硕士研究生）注释：① 参见王利明主编：《民法》，519页，北京，中国人民大学出版社，2000。② 参见112Cal.App.297(1931).丹尼法官在Melvin v. Reid一案中的判词。③ 参见侯健：《舆论监督与名誉权问题研究》，37页，北京，北京大学出版社，2002。④ 参见《马克思恩格斯全集》（中文版）第18卷，第591页。⑤ 参见张新宝：《隐私权的法律保护》，96页，北京，群众出版社，1997。⑥ 参见张新宝：《隐私权的法律保护》，99页，北京，群众出版社，1997。

隐私权法论文篇（4）

随着社会的演变，人们对于自己的隐私越来越关心，越来越多的人们为了保护自己的隐私而对簿公堂。但是人们发现翻遍厚厚的法规，却找不到保护隐私的专门法律条文，只是利用了名誉权等的法律规定予以调整。但是在世界其他国家的宪法和法律中，都确认了隐私权是一项独立的民事权利。因此探讨如何完善保护我国公民隐私权的法律制度问题是非常有必要的。

一、隐私权的概念

提及隐私权我们必须首先明确隐私的构成要件。在我国，“隐私”一词意为“不愿告人或不愿公开的个人的事”，在立法上，隐私一词最早出现于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的第66条的规定中。一般认为隐私的构成要件一是“私”，一是“隐”。“私”指的是与社会利益、公共利益、群体利益无关的，仅涉及个人的私生活、电话号码、财产状况、个人数据资料、生活习惯等等，“隐”是指个人不愿将这种私事向他人公开，让他人知晓。其中“隐”是隐私的本质特征所在。

关于隐私权,对其概念学界尚无统一定义，一般认为，隐私权这一概念起源于美国两位著名法学家萨谬尔D•沃伦和路易斯D•布兰戴斯在《哈佛法律评论》1980年第4期上发表了名为《隐私权》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隐私权这一概念在我国各学者中有着自己不同的观点。笔者认为隐私权是指自然人享有的依法维护个人生活领域内的事和个人信息等，不受他人非法侵犯和干扰的一种独立的人格权。从中我们可以看出以下几个方面：1、隐私权是主体仅限于自然人，法人、死者都不能成为隐私权的主体，另外公众人物是否是隐私权的主体呢？笔者认为公众人物也是自然人，同样也是隐私权的主体，只不过公众人物与社会利益、公共利益等有着一定的关系，只要是与社会利益、公共利益等无关的公众人物的个人的隐私，法律对于这部分的隐私应当是予以保护的。2、隐私权的客体应该包括个人信息、私人事务和私人领域等，比如婚恋情况、夫妻生活、身体的隐私部位等。但是随着社会文明的进步和人际关系的复杂化、生活的多样化，能够成为隐私权客体的信息、事务、空间越来越广。3、隐私权的内容笔者认应当包括：隐私维护权、隐私隐瞒权、隐私利用权和隐分权。

二、隐私权的法律保护现状

（一）国际立法保护

对于隐私权的保护已呈现出国际统一化趋势。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》的12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其荣誉和名誉不得被攻击……”；1960年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第17条就刑事审判种的隐私权问题也作了规定，即“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”另外，一些区域性公约也包含有保护隐私权的内容，如《欧洲人权公约》第8条、《美洲人权公约》第11条等等。

（二）外国的保护现状

世界各国对于隐私权的立法保护不外乎以下三种情况：一是直接保护，二是间接保护，三是概括保护。笔者也同意这种观点。

1、直接保护。即将隐私权作为一项独立的人格权通过立法加以保护。从隐私权产生时起，美国就采取对隐私权进行直接保护的方法。1965年美国最高法院正是承认个人享有宪法赋予的隐私权，之后，美国于1974年制定了《隐私权法》、《家庭教育和隐私权法》、《财务隐私权法》，成为最早保护隐私权的国家。1954年以后，德国将隐私权解释为民法典823条第1款所称的“其他权力之一”，隐私权也就成了独立的一项民事权利，当公民个人的隐私权受到侵犯时，受害人得直接以此为诉因诉诸法院，请求保护域救济，这也是直接保护方法的一个重要的例子。而在其后的一系列判例中，德国的最高法院坚持了这种的观点。

2、间接保护。即法律不承认隐私权是一项独立的人格权，当公民个人的隐

私权受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私权作为独立的诉因诉诸法院以请求保护，而只能这种制定附属于其他诉因如名誉损害等理由请求法院保护。最典型的国家就是英国英国不承认隐私权是一项独立的人格权，他对公民隐私权的保护是通过损害名誉、诽谤等理由提讼的。这种间接的保护方法对于受害人一方的保护力度和范围显然不及直接保护的方法。当受害人一方仅只有隐私被侵犯而没有其他权力被侵犯时，则难以找到可以依赖或者“寄生”的对象，而无以附着于其他的诉讼请求赔偿。而当其找到的“寄生”的对象是一种较小的损害时，也难以得到足够的重视，不能“维持其生命及营养”③，不利于受害人得到充分的法律保护。

3、概括保护。即笼统规定保护公民人格权或者人格尊严，不列举具体的内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权，并在有关法律法规中对隐私权的保护作出另行规定。日本民法对隐私权的保护采取的就是这样一种方法。

三、我国法律对隐私权保护的现状及缺陷

（一）隐私权立法保护现状

我国现行立法没有直接提到隐私权，但从立法精神和司法解释上看是加以保护的。（1）宪法保护。宪法作为国家根本大法，其中也直接或间接涉及到公民隐私权。如宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”：第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护……”。（2）刑法保护。我国刑法虽未直接使用隐私权的概念，但其中几个条文可以理解为已涵盖对公民隐私权的保护。如刑法第245条。（3）诉讼法保护。民事诉讼法第66条、120条，刑事诉讼法第152条都规定对涉及个人隐私的案件不公开审理。（4）民法保护。我国民法通则第101条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”据此可以认定，最高司法机关承认公民享有隐私权，只是在保护上适用名誉权的保护方法。1993年最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》中重申了这一原则。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：违公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一司法解释对于隐私权的保护具有十分重要的意义，但是在措词中仍然没有直接提到“隐私权”，而称之为“隐私”，因而回避了隐私权是一个独立人格权的问题。（5）其他法律法规保护。如《未成年人保护法》第30条、《预防未成年人犯罪法》第45条第三款、《律师法》第33条、《律师职业道德和执业纪律规范》第9条、《商业银行法》第29条等等。

（二）我国对隐私权保护的立法缺陷

综上所述，可以看出我过法律对公民隐私权的保护存在着以下缺陷：

1.在法律规定上过于原则

长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，特别是国家根本大法宪法和作为基本法的民法没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护。现有法律对隐私权的保护是一种间接的保护。最高法律颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对隐私保护方面的规定都过于原则而且不一致。《意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定表明侵犯他人隐私造成一定影响侵害的是公民的名誉权，而《解释》中规定：“问公共利益，社会公德，侵害他人隐私权或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。可见该解释保护的仅是一种隐私利益，而并非是人格权。在司法实践中，法官在确定案由，在界定什么是隐私利益，隐私利益的范围，判定是否侵犯隐私利益时都无法从上述条款中得到明确答案，从而使得一些相类似的案件得到差异很大的判决。

2.侵犯隐私权在任何情况下承担民事责任的法律规定不明确。目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《意见》的内容过少，过于原则，无法确定侵权人在何种情况下应该承担民事责任。而且《解释》中规定只有在违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人才能以侵权为由提讼。但《解释》中的“违公共利益、社会公德”这一前提条件如何认定？如果不是违公共利益、社会公德，而是出于茶余饭后的谈资，但由于其传播的行为，使受害人的精神受到影响，或使受害人平静的生活受到干扰，此类案件要不要受理？《解释》规定：只要符合这一前提条件，受害人均可以侵权为由。那么，在此的隐私除了这一要件外，是否还有限制保护隐私权的必要，会不会引起对隐私权保护的滥用？另外对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而在当事人心灵的影响程度也大有不同，对当事人的身心损害程度会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失，出于故意，不一定造成损害他人的后果，出于过失却有可能造成严重后果。有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，他的平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到保护。根据目前形势的需要，社会工作人员、下岗人员、其他人员社会流动频繁，由就业、下岗分流、升迁、就学等各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。

3.对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确。

我国《民法通则》规定的民事责任有十种：即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。在这十种责任形式中，适用于民事侵权责任的有：停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失。根据《意见》：侵犯隐私权的行为是一种侵犯名誉权的行为，而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。那么，消除影响和恢复名誉也应该是侵犯隐私权的主要责任形式。可是“消除影响、恢复名誉都是公开进行的，其内容事先经人民法院审查，其范围一般与所造成的范围相当。”①如果这样做的话就会出现一个问题：行为人在承担消除影响、恢复名誉民事责任的同时，可能会在客观继续公开披露宣扬或传播他们的隐私资源，其结果非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而使其受到进一步的损害，这就与民事责任制度的目的南辕北辙了。总之，我国法律对隐私权的保护比较零乱、琐碎，没有一个比较系统全面保护公民隐私权的立法。

四、我国隐私权保护的立法建议

针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的法律制度，建议应改变目前对隐私权实行间接保护的方法，而因该采用直接保护的立法方式。

由于隐私权本质上是一种具体人格权，属于民法的范畴，隐私权的民法保护应当位居各类保护之首，而对公民隐私权最重要最具体的法律保护形式，也是应由民法或侵权行为法担任的。笔者建议，在即将要制定的《民法典》中增加以下的内容：

1、对隐私权进行直接立法保护，即明文规定隐私权是一项独立的人格权，势隐私权从名誉权中分离出来，成为与名誉权、肖像权等并列的权利。在我国目前的立法和司法实践中，隐私权还不是一项独立的民事权利，对于隐私权的保护还是把它作为“名誉权”中的一类来进行保护的。然而在事实上隐私权和名誉权虽然有一定的内在联系，在某些时候也会出现竟合的情况，但是它们之间也有以下的区别：一是享有的主体不同：隐私权享有的主体只能是自然人，而名誉权享有的主体不但有自然人而且还有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隐私权是以却有其事为前提，采用的是公开散布的方式，并非凭空捏造、夸张参假；侵害名誉权行为人采用的是侮辱、诽谤的方式，如无中生有、凭空捏造等，或者根据的实事实失，如过分夸张、添枝加叶，等等。因此，隐私权是一项不同于名誉权的独立的人格权，应当从法律上确认他是一项独立的民事权利。

2、确定隐私权是一项独立的人格权的同时也要明确隐私权的范围才能使法律具有可操作性，同时也是司法机关在司法实践中真正做到有法可依，才能使公民的隐私权切实得到保障，因此要明确隐私权应当具有以下范围：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态（尤其指性器官）的秘密，未经其许可，不得加以刺探、公开和传播。（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、监听、窥视、摄影录像，但依法监视居住者除外。此处之住宅，不仅指法定住宅，也包括临时居住和栖身之处，如栖身的房间、工人临时居住的工棚、无房户居住的办公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视和骚扰。（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视调查和公开。（5）公民的储蓄、财产不受非法调查和公布，但是依法需要公布财产状况者除外。（6）公民的通信、日记和其他私人文件（包括储存于计算机内的私人信息）不受非法调查和公开，公民的个人数据不受非法收集、传输、处理、利用。（7）公民的社会关系，包括亲属关系、朋友关系、不受非法调查和公开。（8）公民的档案材料，不得非法公开和扩大知晓范围。（9）公民未向社会公开的过去和现在的属个人的情况（如多次失恋、被罪犯、患有某种疾病或者曾经患有某种疾病等），不得进行收集和公开。（10）公民的任何其它属私人内容的个人数据，不得非法加以收集、传输、处理和利用。”①同时，这些范围要受到社会利益、公共利益和群体利益的限制，只要涉及到这些方面的内容都不能构成隐私权的范围，也就是说隐私权的保护并非毫无限制的。但是隐私权的范围并不是一成不变的，一般而言，随着物质文明的发展，社会复杂程度的提高，隐私权的范围会有所扩张。

3、规定了隐私权的范围而不规定侵犯隐私权的法律责任，就不能在司法实践中真正做到违法必究。对于侵犯隐私权的法律责任，应主要规定两方面的内容：（1）构成要件：第一、须有侵害隐私权的行为，即行为不端人之行为使隐于权利人希望或一般人认为不宜处于的状态。第二、须有损害后果这种损害后果可能是有形的事实,如干扰了权利人正常的生活、工作秩序,造成经济利益损害。如隐私被他人非法披露后,精神压力太大生病住院。但更多的是无形损坏,如造成权利人心理恐惧、烦恼、精神不安以及破坏生活的安逸感。这种影响往往超过利益损失带来的痛苦。第三、行为人须有主观过错侵害隐私权的民事责任属行为责任,行为人只有在有过错的情况下才承担责任。这种过错可能是故意,也可能是过失。第四、行为不端与后果之间有因果关系所谓行为不端同结果之间的因果关系是指行为同后果之间存在着客观的、必然的内在联系,具体到侵害隐私权的问题上,是受害人受到精神上的损害结果和侵权人的侵扰、非法公开行为存在着客观的必然联系,无前因则无后果。（2）法律责任形式。这里主要指的是民事责任，根据上面所论述的侵犯隐私权的法律责任不能等同于侵犯名誉权的法律责任，笔者认为侵犯名誉权的民事责任应是：停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。

我们期盼着,当人们不得不拿起法律武器来维护自己的隐私权的时候,中国的人权新篇章将以隐私权得到法律明确的保护而为世人瞩目。

参考文献：

（1）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。

（2）王利明主编《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年。

（3）张新宝著《隐私权研究》、《法学研究》，1990年第3期。

（4）张新宝著《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年。

（5）杨立新、朱曾义编著《侵权法篇》，中国人民大学出版社，2005年。

（6）江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年。

（7）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。

（8）杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十二册），吉林人民出版社，2000年。

隐私权法论文篇（5）

一、隐私权的概念和出现之比较

第一，隐私权的概念比较。首先从私法的角度定义隐私权：“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。”…然后从公法，即基本人权的角度来定义隐私权：隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、私人秘密不被侵犯的自由权。

可以看出，民法中的隐私权更多的是人格尊严方面的保护，而宪法多是从自治性、自由权方面的保护。

第二，隐私权出现的顺序比较。从源头上看，隐私权是以寻求侵权法保护的面目出现的，这有着深刻的大陆法系民法保护的根源。在我国，学者们至今还在民法人格权保护的视角下研究和界定隐私权的法律保护问题，这是和隐私权的民法保护的开端和努力分不开的。但是，隐私权的法律保护却从民法保护走上了宪法保护的道路。1890年，美国波士顿市社会名流华伦夫人不满报纸对她所开的舞会的报道，由其丈夫——哈佛大学法学教授撒莫尔?华伦及美国最高法院法官白兰?德斯教授——发起主张“不受别人干涉”的权利，并在《哈佛法学评论》上著文阐述隐私权，揭示了隐私权的概念及相关的理论。华伦教授和德斯教授所强调的隐私权的法律保护是有着深刻的大陆法系民法保护传统的。他们的文章努力把大陆法系特征的基于尊严的隐私权保护引入美国法律。可以说，他们的隐私权保护是从大陆法系的民法典对荣誉和尊严这样一种精神性权利的侵权保护借用过来的，美国侵权法保护意义上的隐私权的雏形在法国和德国的民法典中可以找到。但是，由于社会发展的局限性，大陆法系具备了隐私权法保护的雏形，却没有明确提出侵权法保护意义上的隐私权保护。由于美国人对自由理念的尊崇，政府始终被看成是个人权利的最大的威胁主体，所以美国隐私权保护的发展集中体现在针对政府权力行使的宪法保护上。二战后，德国隐私权的民法保护是借助于基本法一般人格权保护完成的。经历了两次世界大战对人性的摧残之后，人们加深了对于人格尊严保护的认识。当代国家权力扩张和高科技的迅猛发展带来了对于隐私权宪法保护的强烈需求，人们对于隐私权基本人权的认识更加清晰。虽然侵权法保护隐私权依然是重要的，它是在平等主体之间保护尊严利益，但是隐私权的宪法保护更为重要，并且还可以从基本法的高度完善隐私权的法律保护。如今世界许多国家都从宪法高度保护个人隐私权。

二、隐私权保护理念之比较

第一，民法中隐私权保护理念。与公法相比，民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人这一主体为出发点，并且又以人为其归依。没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容将会由于远离人们的现实生活而成为无力的说教。在现代人的观念日益受到物化威胁的市场背景下，强调民法理念的人文精神将有助于我们清醒地认识人类社会与法律的发展趋向。民法中隐私权保护的理念主要是人格平等和意思自治理念。所谓“人格平等”，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。现代社会，人格利益被视为人的最高利益，人格尊重是现代人权运动的目标和基本理念。人格权的保护，已成为衡量一国法律先进与否之标志。人格制度保护个人的隐私领域不受他人不法侵入。由于侵入他人隐私领域的技术手段日益增多，因此保护个人隐私具有特别的紧迫性。“意思自治”是指民事主体在法律规定的范围内可以根据自己的意愿自由地形成与其他民事主体私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。隐私权主体可以在不妨碍他人的条件下根据自己的意志自由地处理自己的事务。

第二，宪法中隐私权保护理念。人格尊严和人格自治是宪法中隐私权保护的理念。“人格尊严”，又称人性尊严、人的尊严，简单的说就是对人的尊重。它体现的是对个体人的至高无上的内在价值的尊重，是把每一个人当作人来对待的价值取向。人格尊严是生而为人就应该具有的绝对的、自然的、不可剥夺的价值地位。以人格尊严作为隐私权宪法保护的终极价值基础是德国基本法在写入人格尊严内容后具体实践的结果。这种人格尊严作为隐私权宪法保护的人权法价值基础，它支持个人有尊严地生活，包括个人生活安宁不受侵扰，也包括个人私生活秘密不受窥探；它所对应的侵权对象是绝对的，既包括平等的民事主体，也包括国家公权力。关于“个人自治”，按照近代以来重视个人价值的自由主义的观点，在国家和个人关系上，国家权力行使应该为个人留下不受干涉的自由的领地，即个人自治的领地，所以消极自由与个人自治是从国家和个人两个角度表达两者之间的一种关系。应该承认多元的私人生活方式，采取宽容的态度。政府只在个人自治的选择和决定伤害了他人和社会的公共利益时，才可以通过权力对个人私生活进行干预。而即使是需要政府介入的私人领域，其前提也应该是个人可以控制意义上的，这正好是隐私权宪法保护的直接人权法价值——个人自治所要求。

三、隐私权保护的立法现状之比较

第一，隐私权保护的民事立法现状。许多国家对隐私权的民法保护方式大致可以分为两种情况：一种为承认隐私权为一项独立的人格权，一旦遭到侵害，可以作为一项独立的诉因诉至法院；一种是间接保护，不承认隐私权为一项独立的人格权，认为它附属于其他权利，必须附着于其他侵权诉讼才能使侵害隐私权的行为得以追究。我国还没有把隐私权作为一种独立的人格权确立为自己的保护对象，而只是简单规定了与公民的隐私权有关的肖像权和名誉权。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该法对隐私权未作明确规定。但最高人民法院的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第14O条提出：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，损害他人名誉权，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见，对于公开他人隐私，造成他人名誉损害的行为，同样适用《民法通则》第120条公民名誉权受民法保护的规定。

第二，宪法中隐私权立法现状。宪法第38条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定：“公民的住宅不受侵犯。”第40条规定：“公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。”这些规定为保护公民隐私权起到了重要作用。无庸质疑，规定不得非法侵入公民住宅，通讯秘密不被侵害，不得以宣扬他人隐私方式损害公民人格尊严等，是保护公民隐私不被人知晓或公开的重要方面。但我国个人隐私权不仅在法律上没有确立保护地位，而且在人们的思想认识上也严重缺位。我国传统上并无隐私权观念，只有隐私案件，对隐私的理解仅局限在伦理道德层面。我国没有能发展出积极的追求私人生活的观念是因为在我国没有完善的重视个体价值的私法文化的发展。

四、隐私权保护的不足及完善方式之比较

第一，民法中的隐私权保护的不足及完善。首先，没有准确界定隐私权和荣誉权。这反映出一种缺陷，即对隐私权的保护过窄，使许多应受法律保护的隐私事实被排斥在外。其次，民法对隐私权意义上的隐私权的保护也是不完整的。最高人民法院司法解释“宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害名誉权的行为”。这一解释说明，隐私权的构成要件是：(1)必须是宣扬他人隐私的行为；(2)造成了一定的影响。对侵害隐私权的行为，在认定上作这样的解释，在司法实践中将会产生许多漏洞，使那些非法获取隐私的行为人，以未泄露、公开隐私或未造成社会不良后果而逃脱法律的制裁。再次，我国目前关于隐私权规定的内容散见于各种法律之中，还没有专门的隐私权立法。

隐私权法论文篇（6）

摘要本文介绍了美国《隐私权法》的立法原则、适用范围、个人记录公开的限制和登记、公民查询与修改个人记录的权利、对行政机关的限制与要求、免除适用的规定、该法与美国《信息自由法》的关系；论述了我国研究和借鉴国外隐私权保护的法律法规，强化政府信息法制建设力度，在确保国家和公共利益的前提下依法保护公民个人信息的必要性。关键词隐私权法个人信息信息公开信息安全政府 1974年12月31日，美国参众两院通过了《隐私权法》（The Privacy Act）［1］，1979年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编“政府组织与雇员”，形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。 1 立法原则《隐私权法》立法的基本原则是： ① 行政机关不应该保有秘密的个人信息记录； ② 个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况； ③ 为某一目的而采集的公民个人信息，未经本人许可，不得用于其他目的； ④ 个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录； ⑤ 任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构，必须保证该信息可靠地用于既定目的，合理地预防该信息的滥用。 2 适用范围《隐私权法》对该法出现的“机关”、“人”和“记录”等概念的适用范围做出限定。 2.1机关（agency）该法中的“机关”，包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司，以及行政部门的其他机构，包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关，但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。 2.2人（individual）该法中的“人”，是指“美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人”。 2.3记录（record）该法中的“记录”，是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指“在行政机关控制之下的任何记录的集合体，其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据”。个人记录是指“行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息”。其中，“其他标识”包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码，以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。 3 记录公开的限制和登记 3.1禁止公开的原则行政机关在尚未取得公民的书面许可以前，不得公开关于此人的记录。 3.2例外《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录，无需本人同意的12种例外情况。 ⑴ 为执行公务在机关内部使用个人记录； ⑵根据《信息自由法》（the Freedom of Information Act）公开个人记录； ⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突，即所谓“常规使用”； ⑷向人口普查局提供个人记录； ⑸以不能识别出特定个人的形式，向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录； ⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录； ⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录； ⑻在紧急情况下，为了某人的健康或安全而使用个人记录； ⑼向国会及其委员会提供个人记录； ⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录； ⑾根据法院的命令提供个人记录； ⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。 3.3记录公开的登记行政机关根据上述例外公开个人记录时，除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外，其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案，并至少保存5年。除非是向执法机关公开，被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。 4 公民查询与修改记录的权利《隐私权法》规定，个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容，并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况，或者系行政机关为起诉某人而编制，行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时，可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实，不包括意见在内。 5 对行政机关的限制和要求 5.1采集信息的限制 ⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。 ⑵行政机关搜集个人信息，如果可能导致对被记录者作出不利的决定时，必须尽可能地由其本人提供。 ⑶行政机关要求提供个人信息时，必须对提供信息者说明下列事项： ① 行政机构要求提供信息的法律依据，以及个人是否必须公开这项信息； ② 该项信息主要用于什么目的； ③ 该项信息的常规使用； ④ 个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。 5.2保有和使用记录的限制和要求⑴行政机关建立或修改个人记录系统时，必须在《联邦登记》上公布下列事项： ① 系统的名称与地点； ② 系统中包括哪一类人的记录； ③ 该系统收集了哪一类信息； ④ 这些记录的常规使用是什么，包括使用目的和使用者类型； ⑤ 行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式； ⑥ 该记录系统的负责人； ⑦ 个人查询记录系统中是否包括自己的记录时，行政机关答复的程序； ⑧个人查询如何获取自己的记录，如何质疑该记录时，行政机关答复的程序； ⑨系统中记录来源的类别。 ⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内，保有个人记录。 ⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。 ⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的宗教信仰、政治信仰和行政机关执行公务无关，禁止行政机关保有这些方面的个人记录。 ⑸行政机关所保有的个人记录，在诉讼程序中，由于法院的命令而对其他人强制公开时，行政机关有义务通知被记录人。 ⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。 ⑺为了确保《隐私权法》的执行，行政机关必须规定个人行使权利的程序。 6 免除适用的规定个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻求平衡，除了前面提到的12种“例外”情况，《隐私权法》还作出了“免除”的规定。所谓免除，是指行政机关在一定的情况下，可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下，保有个人记录的行政机关，对被记录的个人可以免除公开的义务，可以不提供他所查询的记录，不进行他所要求的修改，或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时，给予行政机构一定的自由裁量权，不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种，即普遍免除（general exemptions）和特定免除（specific exemptions）。 6.1普遍免除 “普遍免除”是指《隐私权法》中的全部规定，除了法律所排除的几项基本规定以外，其余各项规定，行政机关均可免受限制。 6.1.1免除范围能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统，除下列必须履行的基本义务和要求外，可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求： ① 被记录人的同意权； ② 登记公开的数目和保存登记的义务； ③ 在《联邦登记》上公布的义务； ④ 保持记录正确性的要求； ⑤ 对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制； ⑥ 建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求； ⑦ 改变常规使用时进行公告的义务； ⑧ 违反法律的刑事责任。 6.1.2适用机关普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。 6.2特定免除 “特定免除”是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。 6.2.1免除范围特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统，免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求： ① 个人查询和获取本人记录的权利； ② 个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利； ③ 行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息； ④ 行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法，以及该系统中的各类信息来源； ④ 行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。 6.2.2适用记录特定免除不限制适用的机关，但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。 ① 涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录； ② 以执法为目的而编制的个人记录； ③ 以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录； ④ 人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录； ⑤ 以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料； ⑥ 文职官员在使用和晋升过程中的考核材料； ⑦ 可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。 7 与《信息自由法》的关系《信息自由法》是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。该法于1967年6月5日由美国总统批准，同年7月6日（美国独立纪念日）施行，是美国当代行政法中有关公民了解权的一项重要法律制度。根据这一法律，政府信息公开是原则，不公开是例外。公民享有从政府的档案馆、手稿馆、图书馆、报刊、杂志、电台、电视台、情报所、科研所获得信息，并利用信息的权利［2］。《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为，规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则，与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于：《隐私权法》只适用于个人记录，而《信息自由法》适用于全部政府记录；《隐私权法》着重保护公民的个人隐私权，而《信息自由法》着重保护公众的了解权；《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开，而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。这两个法律互为补充，关系密切，但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开，同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定，不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定，拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件，不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件；行政机关也不得根据《隐私权法》的规定，拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件，而行政机关要拒绝提供时，只能依据该法本身免除公开的条款。 8 思考与启示政府信息的公开是民主社会的特征之一。一方面，公众有权根据自己的意愿从政府那里获取信息；另一方面，政府有义务提供各种条件，保证公众平等利用政府机构控制的信息。在保证国家安全和利益、公民隐私不受侵犯的前提下，保障公民的了解权，即知情权，是对公民人权的一种尊重，也是民主社会健康发展的必要条件。随着信息化社会的到来，特别是网络化的计算机系统和大型数据库的建立，大量涉及金融、医疗、保险、财产、家庭等方面的个人信息集中掌握在政府部门手中，随时都有可能发生个人信息失控的情况。公民的个人信息一旦被他人非法获取，或者信息持有者未经公民本人授权擅自将这些数据用于职责以外的其他目的，就很容易对公民的隐私权甚至人身安全造成侵害。对公民的个人信息进行法律保护，其实质是在确保国家和公共利益的原则下，赋予公民对个人信息传播的控制权［3］。然而，对于政府机构所掌握的个人信息，我国目前尚没有专门的法律予以保护。因此，笔者认为，研究和借鉴发达国家、地区和国际组织关于个人信息保护的有关法规，对于改进和完善我国政府信息公开的法律环境，推进民主与法制建设，保护公民的切身利益，都具有重要的现实意义。

隐私权法论文篇（7）

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社

《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社

隐私权法论文篇（8）

行政权力的运用是为了更好的保护社会、国家整体利益，维护行政相对人的合法权益，因此，行政权力在运行中要保持谦意性，禁止跨越雷池一步，尤其是涉及公民的隐私权方面更要保持敬畏。这就要求在实际权力运行过程中通过制度的形式对权利给予明确。通过行政法律制度对隐私权进行保护是非常有益的，但是要在保护的过程中做到恰如其分却不容易，以下将对行政法律制度中隐私权保护的理论基础和意义进行全面的阐释。

一、何为隐私权

对于隐私的说法古已有之，但隐私上升为一种权利却是当代的一种发展。同时隐私与隐私权虽然只有一字之差，但两者确确实实是分属不同的概念范畴，两者联系紧密却不是一体，隐私是隐私权的起点和基础，隐私权是保护隐私的权利范畴。

在英语语境中，隐私可以理解为隐秘、不为人知和隐藏等。在我国理论界对隐私的理解也存在分歧，主要有以下几类：第一，隐私就是指个人、独立的生活空间，在此空间内不受任何人打扰和侵犯，该空间的任何事情和信息都不被外界得知；第二，认为隐私就是在个人生活的区域内一切不希望他人知道的事情；第三，因为隐私是与公共利益和社区利益相对的概念，体现为一种信息，这些信息是信息所有人不希望被人知道或者不愿意被外界打扰的私事。

而隐私权在近代的发展主要发生在西方，作为一种权利，隐私权具有其他权利所不具有的特点，这就造成了在理解具体隐私权的过程中出现了分歧，但从宏观上看，隐私权还是可以定义的，主要是指区别于公共利益的，涉及个人信息、个人生活等领域的权利空间，包括身体、信息、通信和地域四个方面的内容。

二、隐私权行政法律制度保护的理论基础

1、隐私权是一种宪法性权利

不论是国外立法还是国际法律文件都对隐私权进行了合理的论述和确认。作为一种广泛适用的权利术语和权利类型，更是作为一种宪法性权利，我们如何理解其法理基础呢？国际上有人格权理论和独处权理论两种观点。前者认为个人的尊严和个性是有宪法明确规定的内容，隐私权也就是为了彰显个性，由个人负责并且不受侵犯的支配个人行为；后者是指隐私权是一种不被他人干扰的个人权利。

我国宪法缺乏对隐私权的具体、详细的规定，但是从其中的一些内容中也可以推断出对隐私权行政法律保护的法理基础，如在宪法中对人格尊严、住宅、通信等的规定。

2、价值基础

对公民的隐私权进行充分的保护具有很重要的意义，也是符合价值论的要求，隐私权行政法律制度保护的价值基础具体包括以下三个方面：首先是个人自由。自由作为一种价值在西方社会曾引发激烈的争论，在一些学者的论著里自由甚至成为一种最高的、基础的价值。个人自由就是个人有权决定自己的行为，不受非法的干涉，他人必须对合法个人自由行为保持距离，而保护隐私就是对个人自由的一种尊重。其次是个人尊严。个人尊严所追求的是人作为独立的人存在，用西方启蒙思想家的话说就是人格尊严是一种与生俱来的权利，一些学者认为人格尊严是一种终极价值，隐私权的发展正是个人尊严实质内容增加的一种表现。最后是个体价值。尊重个体价值就要承认人与人之间的差异性，从物质到思想给个体以充分发展空间，而这恰恰是隐私权行政法律制度保护的基本要求。

三、对隐私权进行行政法律制度保护的意义

1、是隐私权的保护更加完备

自我国法律体系形成以后，在许多法律中都对保护公民的隐私权进行了规定，但是这些规定都还有其不足之处，最主要的体现就是规定保护隐私权的内容比较分散，而且不全面，如宪法中没有将隐私权作为一种基本权利；民法对隐私权的规定过于落后难以适应社会的整体发展等。因此，为了更好的落实隐私权保护思想，有必要加入更加直接、强力的行政权对隐私权进行全面、系统的保护，这一思想的前提性要求是避免行政权侵犯隐私权，所以建立隐私权的行政法律制度保护机制非常必要。

2、有助于公民权利意识的培养

我国有悠久的封建历史，在这一历史过程中，对国民的权利保护极为忽视，甚至常有侵犯，而且这种侵犯公民权利的观念已经深入人性，所以要想真正做到对公民的隐私权的保护也必须从公民意识的培养做起。首先对公民进行法律文化教育，树立一种法律观念，通过隐私权行政法律制度保护可以让公民看到保护自己权利的实际行动，起到教育公民的作用；其次改变公民存在的习惯性服从心理，面对行政权力时，多数公民还存在着畏惧心理，认识不到自己的主体地位，这就给隐私权保护带来了主观障碍，通过行政法律制度的保护能够逐渐改变公民的这种思想。因此，隐私权行政法律保护制度的确立和完善有助于公民的权利意识的培养，加强对行政权力运行的监督和制约。

四、结语

通过探讨隐私权行政法律制度保护的理论基础继而论述了确立这种保护方式的意义，可以看出我国对隐私权保护的必要性和可行性。但是，当前我国对隐私权的保护还存在着许多不足之处，未来隐私权行政法律制度保护的道路还很长。

隐私权法论文篇（9）

关键词：新闻自由隐私权冲突协调

中图分类号：G210

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）04-038-02

当今信息时代，新闻媒体在政治、经济、社会、文化以及日常生活的诸多方面发挥着越来越重要的作用，新闻媒体的发展无限扩大着个人搜集信息的能力以及个人与社会的联系度。然而，随着新闻媒体的壮大，传媒技术的发展，新闻侵权事件也不绝于耳，其中尤为引人关注的是对隐私权的侵害。这里，我们看到的是两种权利的冲突，即新闻自由与隐私权的冲突。

一、新闻自由和隐私权之界定

我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、结社、游行、示威的自由。”没有直接使用新闻自由的概念，但学界普遍认同该规定中包含新闻自由的内容，即言论自由包括了新闻自由。学者甄树青对新闻自由的界定：“新闻自由是公民的基本自由之一,是通过传播媒介表现出来的言论、出版自由。它是指公民和新闻传播媒体在法律规定或认可的情况下，搜集、采访、写作、传递、发表、印制、发行、获知新闻或其他作品的自主性状态。”{1}也是把新闻自由视为言论自由的一种。尽管言论表达和新闻出版自由没有像民事权利那样明确的规定，但是作为宪法权利，是现在社会每一公民不可或缺的。

隐私权的概念源于19世纪末的美国，1890年沃伦和布兰德斯在《哈佛法学评论》上发表了“隐私的权利”一文，主张在传统的普通法中增加一项新的权利，即“隐私权”。目前，还没有一个国家在法律条文中对隐私权的概念作出一般的规定。即使是在隐私权保护最为完善的美国也是如此。对于隐私权的定义主要的是各国学者从学术的角度作出的。我国学者王利明认为“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息，私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”{2}张新宝认为“隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。”{3}我国《民法通则》虽然没有对公民的隐私权作明确规定，但宪法、刑法、民事诉讼法和有关的司法解释都承认了公民的隐私权。对隐私权的定义相当之多，总的分析，不论是对个人信息的控制、个人生活空间的不被侵扰还是私人活动的不涉，都有共同的本质，即隐私权旨在保护权利人对自己个人事务信息的控制，不被他人干涉。

二、新闻自由与隐私权的冲突实质

表达自由属于外面性精神自由，其所伴随的表达行为往往超越了思想和良心的范畴，是一种将内心的精神作用或其结果公诸外部的活动，所以存在着与他人的自由权利或社会公众利益发生冲突的可能性，为此必然具有一定的界限。{4}而新闻自由亦具备这种特性，冲突最深的正是隐私权。

新闻自由与隐私权存在天然的价值冲突。新闻自由代表着公共利益，民众表达意见、了解政情以及从事日常的经济、文化活动，需要一个自由自在和消息灵通的新闻出版业。而隐私权体现着对权利人自由意志的保护。无论是保持个人生活的宁静、还是强调个人对自己信息的控制，都在说明权利主体有权按照自己的意志自由的决定事务，免受他人的干涉和窥探。从而体现了对人格尊严的保护和尊重。因此，隐私权是以个人利益为根本的。所以，可以说新闻自由和隐私权的冲突是两种权利代表的不同价值的冲突，即公共利益与私人利益的冲突。

新闻自由和隐私权的冲突是动态的，不同的时代背景下冲突程度、倾向有所不同。这种天然的冲突在我们这个时代呈愈演愈烈之势，原因有以下几方面。首先，信息时代下，技术手段的不断进步和信息的需求膨胀使得媒体的机制和功能不断放大和扩张。不论是新闻媒体的舆论监督作用还是信息传播功能发挥的更加深入，尤其在互联网时代，从博客到现在火爆的微博，社会公众对政府的决策、政策、执行情况、社会发展的现状以及时下热点事件的关注和参与度都达到一定高度，对新闻自由的要求程度更高。其次，市场经济中，一些媒体在经济利益推动下，为了自身的利益要求和争取更多的受众，热衷于对他人隐私挖掘、描述、报道，只为吸引大众眼球，满足猎奇心理。经常炒作社会热点、传播奇闻轶事或小道消息，这些行为常常会侵害到他人的隐私权。第三，与此同时发展的是隐私权在我国不断得到承认以及扩展，公民人格尊严意识的不断觉醒与成熟使得人们对隐私的认识如此广泛和深刻，保护诉求旺盛。

三、新闻自由与隐私权的冲突表现

这两个权利的冲突中，我们看到新闻自由与隐私权两种权利之间均需要合理的节制和协调。

一方面，新闻媒体侵犯隐私权的主要情形有：（1）窃听他人谈话，窃取个人资料；（2）隐匿记者身份进行采访；（3）强行采访；（4）跟踪、监视等侵害他人隐私权的情况等；（5）报道被采访者声明不让公开的内容；（6）报道的采访素材来源不合法；（7）报道的内容涉及第三人的隐私权。

另一方面，隐私权的过度主张或者滥用会限制社会所必需的信息公开和交流。“新闻报道以公开传播为宗旨,隐私保护则以保密为原则,两者势必存在冲突。最初提出隐私权保护就是针对新闻媒介而发,但是个人与社会本无绝对分明的界限,如果把任何人的事情都作为隐私封闭起来,不照顾到社会信息的正常流通，这个社会也会无法运作。”⑤而且，隐私权限制不足可能会削弱新闻媒体的监督功能，尤其是对公务人员隐私权限制制度缺位的话。此外，过分的隐私权不仅会与新闻自由冲突，还是与知情权发生冲突。各种权利相互制衡的内在联系要求得到合理科学的配置，在复杂多样的矛盾冲突中达到最终的平衡。隐私权的需求与社会的需求在一定程度上是对立的，说明需要对各种权利确定必要的原则和规范，使得各种权利及其代表的利益能一定程度的平衡和协调，同时社会环境保持充满活力、创造性和持续发展。

四、新闻自由与隐私权冲突解决模式

新闻自由和隐私权的冲突直指利益、价值，同时也是对所处社会环境的反映。通常情况下，权利冲突时难免对冲突权利划分价值位阶，通过衡量这两种权利的价值大小进而分出其位阶高低，位阶高的权利得到优先保护。而此处哪种权利的价值更大引发分歧。无论在理论界还是在司法实践中，一直都存在着争议。一种观点认为，应当倾向于保护新闻自由，新闻自由处于优先的地位，因为宪法所保障的言论自由权利具有绝对价值，而隐私权则具有相对价值，其自由可以在一定程度上予以限制。从中国的实际情况来看，要建立民主和法治国家，新闻舆论监督是必不可少的，应当对新闻自由加以倾斜保护。另一种观点则认为，应当对隐私权优先保护，隐私权完全属于个人，言论自由更可能侵害其他个人权益，所以，隐私权高于言论自由权。

上述无论观点中，选择孰重孰轻都是不无疏漏的。司法实践提供了解决冲突的某些经验性的原则和规则。虽然我国属大陆法系，在对待体个案的法律规则和法律传统上与英美法系有所不同，但对判例的重视却是一个趋势。对判例的重视提供给我们新的思路，具体问题具体分析，个案分析，即冲突发生时，把权利冲突放在其具体背景、条件之下去判断。个人利益和公共利益的协调平衡是动态的过程，反映着所处的时代背景和文化环境，所以个案分析将更有生命力。个案分析方式，需要考量、细化一下基本原则，比如公共利益、公众兴趣、新闻价值、公众人物等。

我国宪法没有明确规定隐私权，民法领域对隐私权的侵犯常常通过名誉权间接保护，这难以对个人隐私形成全面有效的保护。宪法规定了包括新闻自由在内的言论自由和出版自由，但新闻自由的保障与权利冲突等多种问题尚无法可依。所以，亟需新闻法规的详细界定，既可以让新闻从业人员在采访工作中有法可依，又可以让公众的权利得到切实保障，从而在规范层面协调二者。

此外，行业规范和职业操守在一定程度上也将提供预防和解决二者冲突的方式，新闻界的自律同样能够发挥作用。依靠社会舆论、职业道德、内心信念可以在法律之前约束媒体行为。而我国新闻界需要的正是一个健全有效的自律机制。

注释：

{1}甄树青著.论表达自由.社会科学文献出版社,2000年版，第56页。

{2}王利明著.人格权法.法律出版社,1997年版，第147页。

{3}张新宝著.隐私权的法律保护.群众出版社,1997年版，第21页。

{4}韩大元,林来梵.郑贤君著.宪法学专题研究.中国人民大学出版社，第318页。

{5}魏永征,张咏华,林琳著.西方传媒的法制、管理和自律.中国人民大学出版社.2003年11月第1版，第120页。

参考文献：

1.新宝著.隐私权的法律保护.群众出版社,1997

2.王利明著.人格权法.法律出版社,1997

3.韩大元，林来梵，郑贤君著.宪法学专题研究.中国人民大学出版社

4.甄树青著.论表达自由.社会科学文献出版社,2000

5.魏永征，张咏华，林琳著.西方传媒的法制、管理和自律.中国人民大学出版社,2003

（作者简介：王颖，中国社会科学院新闻学与传播学研究所助理研究员北京 100000）

隐私权法论文篇（10）

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2015）07 ― 0053 ― 03

前言

目前，在我国，互联网已经走进了家家户户，这个信息共享的时代给人买点来了许多便利，使人们的隐私越来越面临现代科技带来的冲击，对公民隐私权的保护带来严峻挑战。例如，自2001年陈自瑶网络事件引起的“人肉搜索”已成为近十年来新兴的网络现象，所谓“人肉搜索”是为找到客观真实的人物或事件真相，依靠人与人之间的资料共享即信息贡献率。虽然“人肉搜索”有利于弘扬主流价值观并取得卓越成就，有利于公民知情权和言论自由权的实现，但侵犯公民隐私权更是无疑。因而，2007年的“死亡博客”事件引发的我国“人肉搜素”第一案判决为侵犯了公民的隐私权和名誉权。再如，随着新闻采访设备技术的逐步改进，微型摄像机走进了新闻采访的实践环节，隐性采访、暗访、甚至偷拍偷录等行为日益盛行，在我国社会转型的关键时期，使得很多通过往常手段无法揭示的丑陋现象得以臭名昭著，进而引起整个社会关注，也愈来愈成为电视记者们获得第一手资料的主要方式，同时也引发了新闻监督和隐私权保护之间的冲突。

此外，诸如114查号、个人信用信息征信制度、技术侦查、档案开放、网络实名制、电商用户信息登记、360软件程序、基因信息、快递单信息等无不涉及公民个人隐私，多因与外界公布公开，使得它们几乎被一览无余，遭受安全隐患。

一、隐私及隐私权

（一）起源

19世纪末，美国有一位名为路易斯？布兰迪斯和萨默尔？华伦的法学家在哈佛大学的《法律评论》中首次提到了“隐私权”这一概念，从而，隐私权被提出并引起广泛讨论和思考。隐私权也随着人权运动的浪潮而不断受到人们的重视而不断发展。第一个正式保护隐私权的案件――1905年帕维思诉英格兰人寿保险公司一案，被告被判侵犯原告隐私权而承担民事责任。目前，隐私权一词已被全世界普遍认可，很多国家也已以立法的形式确立了隐私权的人格权地位，并加以保护。

（二）概念

隐私，简单来说是指个人不愿公诸于世的的秘密。在我国，隐私有三种不同的界定：（1）不愿被他人知晓的事实；（2）私生活不受打扰和个人信息不愿被知晓；（3）兼个人信息、私人生活安宁和私事决定等多方面。

尽管隐私权仍不被一些人所认可为法律权利，甚至在司法实践中仍然存在诟病，但主流的观点和法制的发展大趋势表明：“隐私权是一种在全世界范围内为法律所确认的权利”。我国规定，隐私权是指自然人享有的，对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配并排除他人非法干涉（侵扰、知悉、搜集、利用和公开等）的人格权利。

隐私权是法律赋予公民对个人隐私是事实的作为或不作为，以及要求他人对有关隐私事实的作为或者不作为。然而，并非所有个人隐私都被法律认可和保护，隐私权的客体仅局限于被法律明文规定保护的个人隐私，而那些不受法律保护或者暂时未纳入法律规定的个人隐私则称之为“非法隐私”。

（三）特征

1.隐私权的主体是公民，具备专属性

任何权利都有一个权利的主体或是公民或是法人亦或是非法人组织，隐私权也不例外，且隐私权的主体仅限于公民，即自然人。

显然，并非所有自然人都享有隐私权，这里的主体是指活着的自然人，即死者无隐私权可言。因为自然人的权利能力和行为能力是享有权利的前提，而随着自然人的死亡，权利能力和行为能力也会消失。

隐私权的本意所要保护的是自然人的自由与人格尊严，法人是没有自然人的人格尊严的，法人的“隐私”只属于商业秘密〔1〕。人格权是身份权中的人身自由与人格尊严，否定了法人成为合法主体的可能性。

公众人物的隐私权具有限定性。20世纪70年代美国人首先提出“公众人物”这一概念。公众人物包括官员、著名科学家、文学艺术家、著名歌星、影视明星、体育明星、皇亲贵族、战犯、社会公敌（如毒枭、恐怖组织首领）等。以上公众人物的个人的生活、财产等信息在涉及社会利益的范围内被曝光时，不能主张隐私权侵犯。演艺明星等知名人物所在的演艺行业本身就是依靠甚至依赖于曝光度来经营，职业本身造成的涉及隐私问题在所难免，同样不宜主张侵犯隐私权。

2.隐私权的客体是私密，具有秘密性

隐私权的客体主要包括三大类，即个人信息、个人活动及私人领域，其中个人信息属无形的隐私，结合我国实际情况，个人信息主要包含个人基本情况，以及健康状况、医疗记录、身体缺陷、财产状况、、过去经历（尤其犯罪记录）等；而个人活动则属有形的隐私，如生活方式、情感状态等；私人领域即私人自由空间，如日记、住所等。显然具体的列举方法不能穷尽隐私的客体，因此对于隐私客体我们可以借鉴王利明教授给出的原则式规制：“隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。”

3.隐私权的基本内容如下

个人生活安宁不受侵扰的权利；私人信息和生活情报的控制权、秘密权保密不被公开的权利；个人通讯秘密权；个人对其隐私的利用权；个人私事自由决定的权利等。

在内容上，排除他人侵害，要求他人不得做出某行为，可称为“消极维护权”。它包含对隐私有权隐瞒。

另外，隐私权也是一种“积极能动权利”，即可以占有、支配、处分和享受权利――有权在法律规定的范围内处分自己的隐私，如在不违背法律和公序良俗的前提下，利用自己的身体志于人体艺术，该类行为应受法律保护。

三、我国关于隐私权的立法保护现状――实然性法律规制

自从隐私权被提出后，世界各国关于它的理论研究就不断深入，受传统文化的影响，我国在隐私权方面的关注比较少，只在宪法、民法、刑法、行政法及诉讼法方面对隐私权的保护规定有限，最早的关于隐私权的案件也是以侵害名誉权来加以保护的。〔2〕我国从立法精神和司法解释上看是力图保护隐私权的，主要体现在：

（一）宪法保护

宪法作为国家的根本大法，没有明确的规定隐私权的基本内涵，只是做了一些原则性规定。例如，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”；第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”；第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。

（二）民法保护

1986 年制定的《民法通则》中，也没有直接规定公民的隐私权〔3〕，仅仅规定姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权。2009 年颁布的《侵权责任法》在第二条里虽然提到过隐私权，规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权……”，只是规定了隐私权作为民事权益的一种受到保护，但关于具体的保护范围、救济途径等却没有明确规定。2010 年制定的《侵权责任法》第二条正式明确了隐私权的概念，隐私权终于被我国法律正式承认，跟其他人格权一样并列在法律条文之中，具有纪元性意义。《民法通则》第一百零一条规定：“公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护”，以及最高人民法院《关于贯彻执若干问题的意见（试行）》第一百四十条第一款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定的影响的，应当认定为侵害公民隐私权的行为”。这些我国现行法律中对隐私权的保护主要依据。

（三）我国其他法律的有关规定

《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定了非法搜查他人身体、住宅，非法侵入他人住宅所应受到的处罚。《中华人民共和国刑法》第二百五十二条和二百五十三条规定了隐匿、毁弃或者非法拆开他人信件，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报所应受到的处罚。刑法这些规定都间接的保护了公民的隐私权。

《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》以及其他相关行政法规虽然对公民个人隐私保护均有特别规定，对调取资料、对资料进行保密和公开听证等方面也作了限制，但这些规定只能达到间接保护的效果，规定的比较粗略，缺乏实际操作性。

《民事诉讼法》第六十六条和一百二十条，《刑事诉讼法》第一百五十二条都规定了对波及个人隐私的案件应当不公开审理，但这些规定的保护范围仅限于民事、刑事案件的诉讼参与人，保护范围过于狭窄。

四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善

（一）我国隐私权的保护体系中存在问题

我国对隐私权的保护范围过于窄小。原则上，凡是涉及到公民个人私密生活，以及不愿公开同时又不损害公共利益、不违反法律和公序良俗的一切信息，都属于隐私权保护的范围。我国两院的司法解释虽使用了“隐私”一词，但在理论界仍局限于“阴私”这一狭小范畴，只认定较为严重损害他人名誉的“阴私”行为的违法性，而对于一些伤害轻微或者不易定量分析的损害侵犯隐私的行为只能望而却步。

（二）加强隐私权应然性法律规制

公民权利和利益只有在法律予以明确保护的前提下才能得到保障和实现。我国现阶段对于隐私权的理论研究尚有不足，保护机制也有待完善，但在外国却形成了一套完善科学的保护机制：以宪法保护为根基，以民法保护为侧重，辅之于刑法、行政法、诉讼法等其他实体或程序法律制度的科学、严谨、完善的隐私权保护机制体系。具体来说，加强我国隐私权立法保护可采取如下对策：

1.宪法确认隐私权为公民一项独立人格权

宪法作为我国的根本大法宪法，是建立其他法律制度的依据，却只是规定公民的人格尊严、公民的住宅、通信秘密受法律保护等一些较为笼统抽象的内容。因此，在宪法方面有许多可以完善的地方：如在宪法中明确规定保护隐私权，写明“隐私权是受宪法保护的基本人权”等类似内容，明确列举出一些主要的内容以及作出必要的“兜底性”抽象规定。只有如此，在国家根本大法的宪法中有了明确规定的保护，隐私权才有名正言顺的法律地位，才能得到最有效最公平的保护。在隐私权保护严重欠缺的形势下，宪法化隐私权得以提升隐私权的地位，增强隐私权保护在公民心中的力度，提升整个社会对隐私权保护的重视，更好地保护公民隐私权不受侵犯。

2.建立以民法为重心的隐私权保护体系

首先，将隐私权作为一种法定独立人格权加以确认〔4〕。进一步修订《民法通则》，尤其加强对有关人身权利保护的条文的补充和创新，完善《民法通则》对人身权利，尤其是人格权部分的确认与保护。可采取列举的方式对几种重要的人格权进行规范，并列举出一些适当的救济途径对侵权行为加以规制。如，条文中可规定：当公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格受到非法侵害时，受害人可采取以下措施：要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。在我国订立民法典是等应该彰显私法保护的思想，明确的把隐私权界定为一种重要的人格权并予以独立规制和保护，彰显出“以人为本”的立法精神，如在法典中“人身权利”一节中独立有关增设隐私权保护的内容，使侵私权可以更加明确和具体。

其次，在民法中明确界定出具体的隐私权侵权行为方式。

最后，在民法中明确规定出侵害他人隐私权的行为人承担侵权责任的归责原则和具体措施。比如条文中可规定出一些具体的可操作性的救济途径，主要包括以下方式：停止侵权、赔礼道歉、返还或销毁隐私权资料及物品、赔偿损失、恢复名誉等〔5〕。赔偿损失应包括财产损害和精神损害，并严格制定精神损害赔偿的条件和额度等。侵犯他人隐私权当然应该受到公众的谴责，但不应该超过一定的限度。因此，同时也应该包括免责事由，例如，涉嫌侵权案件的网站经营者或管理者及时删除侵犯隐私权的信息，可因此免责。

所以，为了更加切实有效的保护公民的隐私权，必须同时加强对法律规制和侵权救济两方面的完善。

3.刑法中设立侵犯公民隐私权罪

作为人权国家，我国刑法的多次修改却仍然没有拓宽对公民隐私权的保护，显然不适当。在我国刑法条文中除规定了对非法侵入他人住宅刑罚处罚措施外，很难找到其他对侵犯公民隐私权的刑罚处罚，显然这些与有效地严惩打击严重侵犯隐私权的司法潮流是不符合的。根据罪刑法定原则，由于刑法未规定侵犯公民隐私权罪，所以不能追究被告人的刑事责任。将严重侵害公民隐私权行立罪，已成为全世界的立法倾向，例如，德国、日本、法国等国家均规定了妨碍秘密罪、侵犯隐私权罪等涉及隐私权的犯罪。因此，我国也可借鉴如上国家司法经验，在我国刑法典中增加设立“ 侵犯公民隐私权罪”〔6〕。

4.加强对隐私权的行政法保护

借鉴西方国家立法经验，制定《个人信息保护法》。例如，国家、政府可合法收集、储存、运输、处理、利用个人信息，但负有合法使用并保密的义务。再如，公民对保存在政府中的个人信息的使用目的、范围、方式有知情权，未经公民同意，不得对其个人信息不合法公开和非法使用，否则，公民有权要求有关机关、人员承担相应责任。

5.制订单行法

借鉴西方发达国家立法经验，制订《隐私权法》。《民法通则》对隐私权的保护只是原则性的，在隐私权受害者提讼时，还必然牵涉到隐私权的其他许多方面的问题，尚待单行法予之明确规定。〔7〕应尽快制订隐私权的单行法，对隐私权的种类、内容、侵权行为、归责原则以及侵害公民个人隐私权应承担的民事责任分别以列举或者概括的方式详细规定。

6.制订、完善其他配套的法律法规

在拟制订的《新闻出版法》中应规定保护公民个人隐私权的内容，明确规定隐私权与新闻自由、社会舆论监督的界限。

提升立法层次，完善体系，明确责任，制定独立的《个人信息保护法》。

值得一提的是，在以上各部门法律甚至外加《律师法》中有关隐私权的规定应注意协调一致。

7.加强隐私权的理论研究

在中国，对隐私权的法律保护有许多不足，与中国的理论研究的有限关系密切，比较隐私的国外理论，我国的研究起步较晚，虽然取得了很大的进步，但仍与国外存在较大的差距。只有通过成熟的理论指导实践，才能建立科学的隐私权保护制度体系，加强与国外交流以及理论研究，是摆在我国法学理论家和法律工作者面前的一项迫在眉睫的任务。目前我国，对隐私权之保护还主要局限于民法和侵权责任法领域，无论是保护范围、保护程度，还是保护手段上，作用都是非常局限的。刚刚起步的我国隐私、隐私权的理论研究，几乎没有现成可以用来照搬照用的东西，还处于纯粹的理论研究阶段，从理论到实现还有一个漫长的过程，因此，保护我国公民个人隐私权任重道远。

〔参考文献〕

〔1〕陈晓枫，许驰.隐私权的宪法保护析论.武汉大学学报〔J〕.2008，（06）：803、804.

〔2〕张龙.论新形式下隐私权的保护.法制博览〔J〕.2013，（02）： 34、35.

〔3〕张新根.网络隐私权的法律保护依据.广东青年职业学院学报〔J〕.2013，（91）：89.

〔4〕金鑫.论我国隐私权的民法保护.法制博览〔J〕.2013，（02）：225.

隐私权法论文篇（11）

关键词:网络隐私权行业自律立法规制民法典

2007年12月29时，31岁的白领女子姜岩从北京的24层的家中跳楼身亡。姜岩自杀之前曾写下两个多月的死亡日记，将自杀的原因归结为丈夫的出轨，08年1月初，姜岩的死亡日记被网友转载到各大论坛上，引起了激烈的讨论，网友们纷纷谴责姜岩的丈夫王先生和“第三者”，并迅速搜查出王先生和“第三者”的工作单位、电话、MSN等资料。有激愤的网友开始采取“电话骚扰”、“登门涂字”等做法，王先生的生活受到极大干扰，也迅速被原工作单位辞退，第三者也因为压力被迫辞职、二人甚至长时间找不到新的工作。2008年3月，王先生将三家网站告上法庭，首次将“网络暴力”和“网络隐私”推向司法领域，催生出中国网络隐私保护第一案。

还有08年的艳照门事件、06年的“铜须门事件”、01年的璩美凤“性爱光碟事件”等等，这些通过网络而发生的事件不得不让我们有所反思，现在互联网络的发达，在我们可以快捷而自由地表达意见的同时，怎样控制自己的思想和键盘下击打出的文字，而不使它成为一种新的暴力。而在这种暴力面前，我们仅有的那点隐私却显得那么弱不禁风，不得不让我们感觉到我们的隐私正处在一个极不“隐私”的环境下，正如美国学者A..斯皮内罗所惊呼：“我们正生活在一个透明的社会里”，“社会中每一个人保所拥有的个人隐私权正在消失”一样，信息产业巨头斯科特·麦克尼利也曾断言：“必须承认这一事实，私生活已不复存在”，“电子监督本领通天，人类未来无隐私”。由此可见，网络时代的隐私保护正越来越被我们关注，本文试图通过对网络隐私权的论述来探讨适合我国的网络隐私权保护模式。

一隐私权与网络隐私权

1.1隐私权

1890年，哈佛大学法学院的路易斯·D·布兰迪斯和塞缪尔·D·沃伦在《哈佛法学评论》第四期上发表了《隐私权》一文，首次提出隐私权的概念及系统理论。至此之后，经过百余年的发展，隐私权已经成为现代法治社会中的一项重要的权利，一些国家是制定专门的成文法对隐私权加以保护，一些国家则通过判例加以保护。

所谓隐私，一般是指不愿意为别人所知晓的有关自己的私生活和个人事务，譬如个人的资料信息、交友范围、生理状况乃至性习惯等。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权[①]。

王利明教授在其主编的《人格权法新论》一书中认为：隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。

由于我国法律目前不承认隐私权为一项独立的人格权，因此我国法律并未明确隐私权，也没有形成较为系统的隐私权保护理论。这也是我国有关隐私权保护亟需解决的一个问题。[②]

1.2网络隐私权的提出

网络技术的迅猛发展给社会的政治、经济、文化、教育、科技领域等发生了深刻而显著的变化，也改变了人们的生活方式，于是网上购物、远程诊断、免费邮箱等悄然兴起。然而，网络在给人类带来繁荣、便利的同时，也打破了时间、空间的界限，使作为隐私权屏障的时间、空间在很大程度上失去了意义，给数百年来人类形成的生活方式和价值观念带来极大的冲击。它使社会和公众的全部活动一览无遗，使文明的人类面临着一种被剥夺的赤裸的感觉开篇所提出的那些事件也为我们证实着这些绝非危言耸听，或许网络侵犯隐私权案的下一个受害人就是你！

二网络隐私权概述

本文所讲的网络隐私权并不是一个法定术语，也不是一种新的、独立的隐私权的类型，它实质上是隐私权范围在网络环境下的延伸。我国目前对这一领域的研究还处于起步阶段，由于网络隐私权的本体“隐私权”的概念尚未被法律确立，所以本文所讲的网络隐私权仅从理论上分析网络隐私权。

2.1网络隐私权的概念

本文作者认为，网络隐私权是指自然人在网上享有的与公共利益无关的个人活动领域与个人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权；也包括第三人不得随意转载、下载、传播所知晓他人的隐私，恶意诽谤他人等。

2.2网络隐私权的范围

网络隐私权的保护范围，是我们保护网络隐私权的直接参照点，也是我们界定侵权案件的直接依据。它包括以下几个方面：

2.2.1个人活动领域：网络虽然具有虚拟性，但跟现实社会一样，用户在网络中也拥有自己的领域。它表现在首先是用户所拥有的连入互联网的PC终端，也就是我们常说的计算机电脑，除非用户自己在电脑上设置共享，否则任何组织和个人不得随意侵入用户端的电脑查看用户的资料等。这也是当今各国所面临的最大的问题，即黑客入侵。本文认为个人活动领域主要集中在下面三个方面：

①个人通信内容。网上个人通讯通常采用的方式是发送e-mail(电子邮件)。作为公民网络隐私权最主要的组成部分之一，但有时其在网络中传递的安全性“甚至不如明信片”。

②个人计算机数据资料的安全。个人计算机数据资料从广义上说是指个人计算机内部或外接的所有以存储器形式记录的电子数据。从狭义上说是指计算机存储器中能够反映个人情况的信息。在某些时候，信息是无价的。

③个人生活的安宁。相对于通信安全、个人数据资料安全而言，个人生活安宁因与物质利益联系最为密切，所以其包含的意义更为重要。

2.2.2个人信息：个人的收入、信用、财产、消费等信息，它包括我们经常用到的QQ、MSN等聊天工具的号码与密码、信用卡号与密码、网上购物所用的淘宝帐号及密码等有关个人经济秘密的隐私。除了这些，个人信息还应包括在我国户籍管理机构、社保管理机构以及金融机构等政府部门所登记的有关个人的姓名、年龄、住址、身份证号、工作单位、学历、婚姻状况、手机号码等信息。

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