反不正当竞争法大全11篇

反不正当竞争法篇（1）

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.16.065

1 竞争法体系概说

竞争法是经济法体系的重要构成部分，同时也是最早出现的经济法法律。经济法产生的社会根源在于市场失灵，而竞争法则源于市场缺陷中的“市场障碍”。

市场障碍关系竞争秩序问题，生产社会化引起垄断的形成和发展，自由竞争秩序受限，市场机制运行受阻，国家开始干预经济生活。但在当时崇尚自由主义的西方资本主义国家，除了反垄断之外，国家不习惯、也不为社会所允许去对经济做过多的干预。因此，反垄断法作为竞争法体系的一部分是在西方资本主义国家最早出现的经济法法律，甚至长期成为这些国家的经济法核心。这一点从美国的竞争法渊源中也可以看出。

相比之下，反不正当竞争在竞争法形成初期常表现为私法上的对公平正义和诚实信用原则的维护，生产高度社会化才使得国家扩大其干预经济生活的范围，竞争法体系的另一部分――反不正当竞争法就此产生。

两法共同构成竞争法的体系，其间关系密切。

2 反垄断法与反不正当竞争法的联系

反垄断法与反不正当竞争法的联系主要体现在两法在某些方面的一致性或交叉性，总结起来有以下几点：

第一，两法的价值取向一致。

一方面，从上述竞争法体系产生的社会根源可以看出两法均是为了维护正常有序的竞争秩序；另一方面，从竞争法实践着手，以我国竞争法的法律规定为例，《反垄断法》与《反不正当竞争法》第1条均明确提出了“促进和保障社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨。两法价值取向的一致性保证了竞争法体系的内部稳定性，使得竞争法能够持续有效地作用于经济生活。

第二，两法的实施机关一致。

一方面，两法的实施机关均是主要包括三种情况：一是特别设立的专门机关；二是相关的国家行政机关；三是司法机关。另一方面，许多国家在设立专门机关时也常都采用统一设立的方式，如美国的联邦贸易委员会、英国的公平贸易局、日本的公正交易委员会等。

第三，两法的违法制裁方式相似。

两法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁与刑事制裁三个方面。其中，民事制裁主要是损害赔偿，行政制裁主要是责令停止违法行为和罚款，刑事制裁主要是监禁和罚金。

第四，两法存在交叉关系。

这一点在世界各国的竞争法立法中多有表现。首先，在立法体例上，一些采取法典化的国家直接将两者合并立法，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》以及中国台湾的《公平交易法》；更有甚者，在一些采用分别立法形式的国家，两法依旧存在交叉。究其原因，不是立法者的疏忽，而是两者的规制对象存在重叠或交叉；学界对不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为之间的界限也存有争论。例如，我国《反不正当竞争法》第11条规定的“低价销售”既可归入限制竞争行为的范畴而受反垄断法的调整，也可纳入不正当竞争行为之列而受反不正当竞争法的规制。

3 反垄断法与反不正当竞争法的区别

反垄断法与反不正当竞争法是竞争法的两个不同领域；虽然两法的价值取向一致，但具体到法的功能上，反垄断法是确保竞争的存在即存在保护，而反不正当竞争法是抑制恶性竞争即质量保护。这也是两法存在差别的根本原因。

第一，两法的规制对象不同。

上述两法功能上的差别决定了两法在规制对象上有所差异，如前所述，反垄断法规制垄断行为和限制竞争行为，反不正当竞争法规制不正当竞争行为。至于如何界定这三种行为的范畴，各国立法实践也有不同规定，此处不再赘述。

另外，反垄断法中存在适用除外制度，对于一些特殊的垄断行为予以豁免，如自然垄断、国家垄断；相反，不正当竞争行为因其危害的客观性均须受到反不正当竞争法的规制。

第二，两法的规范形式不同。

从立法层面，反垄断法只对具有社会危害性的垄断行为和限制竞争行为加以约束，所以法律中包含相当的任意性规范，甚至含有许多鼓励中小企业发展的提倡性规范。而且反垄断法的政策性较强，不同时空下的反垄断法内容均有不同；这一点从德国、日本反垄断法的历史沿革中也可以看出。相比之下，反不正当竞争法的规定更为具体明确。

从实施层面，反垄断法更多的是从宏观的角度对市场竞争秩序进行维护，更加关注的是社会公共利益，主要采用事前管制的方式，偏重行政手段；而反不正当竞争法其实是传统私法在生产社会化程度提升后，向公法领域的一种自然延伸，多表现为事后救济，以民事制裁和行政手段为主。

当然，两法在法律原则、实施程序等其他方面也都存有差异，其关键还是要把握两法的本质差异，即功能差异。

4 完善我国的竞争法立法

与西方资本主义国家不同，我国《反不正当竞争法》产生在先，主要针对的是市场经济初期的不正当竞争行为，但为了兼顾打击初露端倪的垄断现象，在具体规定了市场混淆（第5条）、商业贿赂（第8条）、虚假宣传（第9条）、侵犯商业秘密（第10条）、不正当有奖销售（第13条）和商业诋毁（第14条）六种较为典型的不正当竞争行为之外，还对一些限制竞争行为加以规制，即限定购买（第6条）、行政垄断（第7条）、低价销售（第11条）、搭售（第12条）、串通投标（第15条）。在《反垄断法》出台之后，关于《反不正当竞争法》中是否还应当包括受反垄断法规制的限制竞争行为等问题备受学界关注。

2016年，工商总局综合各方意见，对现行《反不正当竞争法》进行修改，形成《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。比较之下已经反映出工商总局又或说是国家统治阶级对上述争议的态度：其中，《送审稿》将现行法第6条中“独占地位”的相关内容更换成“相对优势地位”，在扩大不正当竞争行为范围的同时也更加明确了其界限。另外，《送审稿》与《反垄断法》更加衔接，删除了限定购买、不正当附条件销售、低价销售、行政垄断等规定，进一步纯化了《反不正当竞争法》的内容。

《送审稿》内容的变化是立法进步的体现，进一步纯化《反不正当竞争法》是完善我国竞争法体系的必经途径，这不仅有利于正确执法，而且能够更加有序地维护经济秩序，保障社会主义市场经济健康发展。

参考文献

[1]张世明，胡洁.反垄断法与反不正当竞争法关系论[N].内蒙古师范大学学报，2015，（3）.

[2]潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[3]杨紫煊.经济法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.

反不正当竞争法篇（2）

一、知识产权法与反不正当竞争法概述

随着改革开放的不断深入，我国的综合实力有了极大的提升，为了保障我国在全球化趋势的过程之中实现自身的稳定发展，我国提出了法治国家这一重要的发展战略，但是与其他国家相比，我国在法律建设的过程之中存在许多的不足，比如反不正当竞争法以及知识产权法在我国起步较晚。作为两大不同的法律部门，在民法实践的过程之中，知识产权法是最为重要的组成部分，结合相关的理论分析以及实践研究可以看出，不正当竞争法起源于民法中的侵权法，因此两者存在许多紧密的联系。其次，随着现代化社会的不断发展，不正当竞争法以及侵权法都实现了自身的稳定运作，不管是内容还是形式都越来越多元。在19世纪80年代，许多国家将知识产权法与反不正当竞争法相结合，国际公约以及条约也受到一定的影响，开始积极地将不正当竞争法纳入现有的知识产权法之中。

学术界也受到了这一立法趋势的影响，在实践研究的过程之中站在不同的角度，对知识产权法的内容以及含义进行界定。从目前来看，知识产权法主要包括反不正当竞争法，反不正当竞争法能够促进知识产权法的完善，但是结合本文的实践理论分析可以看出，如果直接将这两者相联系会产生许多的不利影响，难以区分反不正当竞争法与知识产权法之间的本质区别，同时也无法在法律建设的过程之中发挥应有的作用，对此必须要了解两者之间的相关性以及区别。通过对世界立法趋势的分析可以看出，大部分的国家在完善内部法律法规的过程之中直接将反不正当竞争法作为知识产权法制中的重要组成部分，以此来完善自身的功能以及条约，在这样的社会背景之下，法律界也形成了一种影响较为广的观点，大部分学术界都认为，知识产權法包括反不正当竞争法，尽管这一理论存在一定的合理性，但是在实践的过程之中却直接混淆了两者之间的法律联系，无法更好地实现法律制度的明确性及合理性。

二、知识产权法与反不正当竞争法的关系

首先，知识产权法与反不正当竞争法存在狭义及广义上的区别，对于不正当竞争行为来说，广义上的定义包括狭义上的定义，同时还存在许多的竞争行为。狭义上的不正当行为主要立足于该行为的本身，尽管该行为存在许多的不正当性，但是仍然涉及许多不同的环节，尽管限制竞争行为与知识产权法之间不存在一定的直接联系，但是对于狭义上的竞争行为来说涉及许多的知识产权法，这两者之间的区别直接揭示了反不正当法与知识产权法之间的联系。

（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系

通过对两者立法的目的性分析可以看出两者比较相似，反不正当竞争法主要以稳定现有的竞争秩序为立足点和核心，真正维护社会的稳定运作，为消费者以及竞争者的合法利益提供相应的法律依据。相比之下，知识产权法则更加侧重于对个人以及企业治理成果的保护，另外还涉及许多与商业标记以及其它财产以及人身利益，通过这种形式来维护市场的稳定运作，因此在立法目的上，反不正当竞争法与知识产权法都以市场的公平竞争秩序维护为基础。

其次是指导原则的相通性，公平竞争秩序主要以外力的干预为立足点和核心，因此受到了市场信用的影响，在市场信用形成的过程之中，市民之间必须要以自律以及相应的社会原则为基础。我国在建立相关的反不正当竞争法之中明确强调，在整个市场交易运作的过程之中，我国必须要以诚实信用评等公正以及质量为立足点和核心，在商业道德领导之下保护各自的合法权益不受影响，真正地实现互利共赢。相比之下，反不正当竞争法之中所涉及的国家权力相对较多，其中公民自律也发挥着关键的作用，但是，与其相关的各类基本原则仍然存在较为明显的民法特征，由此可以看出反不正当竞争法与知识产权法之间还存在许多的相通之处。

（二）不正当竞争法与知识产权法的差异

对于不正当竞争法以及知识产权法来说，两者最大的差异主要存在于权利保护方式上。首先，知识产权法既可以直接将相应的权利授予给行为主体，同时还可以结合行为主体的具体行为要求允许其实施相应的权利，另外其可以申请国家权力来禁止各类不当的行为。相比之下，对于不正当竞争法来说，权利人所拥有的权力在行使的过程之中还存在诸多的不足，通过对反不正当竞争法以及知识产权法在法律命令上的差异可以看出，两者在立法目的以及法律地位上的差异，同时两者在立法目的及精神上亦存在许多的相反之处，只有在产生不正当竞争行为之后，反不正当竞争法才能够发挥应有的作用和价值，同时当事人才可以获得一定的权利，启动该法律的实施，避免各种不正当行为的产生。除此之外，对于反不正当竞争法来说，在实践的过程之中必须要以不正当竞争行为的产生为立足点和核心，只有当该行为产生之后才能够保障反不正当竞争法拥有一定的法律实施空间以及价值。

反不正当竞争法篇（3）

论及反不正当竞争法和知识产权法的关系时，国内学者存在不同观点。受到《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、WTO与贸易有关的知识产权协议等知识产权国际公约的影响，许多知识产权法学者都认为反不正当竞争法归属于知识产权法;另一方面，由于专利法、商标法对一部分技术秘密等缺乏应有的保护，反不正当竞争法应运而生，也使得反不正当竞争法逐渐成为除专利法、商标法以外的“第三工业产权法”。但仅从此历史惯性出发，只能说明两者关系密切，无法证明反不正当竞争法与知识产权法的归属关系，两者不是包含与被包含的关系，而是交叉重叠的关系，有相同之处也有不同之处，相辅相成、形成互动:对于无法直接受到知识产权单行法保护的智力成果及相关成就，反不正当竞争法能起到十分重要的补充作用;而知识产权制度的建立，也能够促进市场竞争秩序的良性发展。

一、两者的相同之处

从表面上来看，知识产权法的制定目的在于保护知识财产所有人的垄断性权利，而反不正正当竞争法的目的则是限制或消除这种垄断地位，但是在实质上，两者的立法目标是相同的，即保护合法权利，促进市场竞争秩序的健康发展。其次，知识产权法与反不正当竞争法具有相同的原则。知识产权的实质是对利益进行分配，其最初制定的目的也是为了对知识产权人的合法经济利益进行保护，使知识产权人能够有权独占知识产权人的智力成果所产生的经济效益，排斥他人通过不正当的形式与知识产权人的利益进行竞争，这一利益分配原则同时也在专利法、版权法和商标法中，都得到了根本的体现，而这一原则与反不正方竞争法的禁止不正当竞争的原则是完全符合的。

二、两者的不同之处

虽然反不正当竞争法与知识产权法有共同的目标和原则，但两者并不是包含与被包含的关系，只是交叉重叠的关系，或者说是法律竞合的关系。两者的不同之处有必要从其权利根属说起，即知识产权和反不正当竞争的法律品性。知识产权是一项具有独占性质的权利，且具有排他性，在形式上是一项合法的垄断权，知识产权所有人对其智力成果享有垄断性的权利。其合法垄断主要表现在两个方面:其一，知识产权最初设立的目的是为了激励创新与促进知识财富的增长，根据其合法垄断的性质而言，知识产权不属于反不正当竞争法的规范对象;其二，知识产权是以智力创造成果为基础的私人性质产权，其进行智力劳动的目的是参与竞争或在竞争过程中产生智力成果，在其使用不超出合理范围、未构成滥用的情况下，知识产权非但不会受到反不正当竞争法的制裁，并有助于提高权利主体在市场中的竞争力。而反不正当竞争则与知识产权不同，当经营者的利益受到损害的时候，反不正当竞争法赋予了其请求救济的权利。反不正当竞争既没有特定的客体，又没有积极的权利内容，只是一种救济权，是一种旨在救济的派生权利。在权利人的权利受到侵害时，权利人可以通过反不正当竞争法来请求侵权人承担相应的民事责任。其次，在反不正当竞争法的法律调整功能中，只有有限的部分涉及到对知识产权的保护，其他大部分的不正当竞争行为并不涉及知识产权。除了在权利属性上，知识产权与反不正当竞争有所区别，两者的作用机制也截然不同。知识产权是通过对各类知识产权的权利主体资格、客体条件、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等进行规定，来建立财产权制度，并明确知识产权人的权利和义务，其对知识产权进行的保护是一种积极的保护，通过赋予法定专有权来保护知识产权人的合法权益，并且能够起到鼓励社会进行创新的作用;而反不正当竞争法则与此不同，它主要是通过行政查处和诉讼的方式来对不正当的竞争行为作出禁止，是一种消极的事后保护，主要是由禁止性规范构成，以诚实信用、公序良俗原则作为评价经营行为是否正当、是否应当禁止的标杆，其对知识产权人权益的保护具有被动和补充的效果，是通过维护正当竞争秩序、制止非法的竞争行为来实现保护的。此外，反不正当竞争法与知识产权法的价值取向也有所不同。知识产权是以保护权利人个体利益为价值取向，注重个人本位主义;而反不正当竞争法则是以保护社会整体利益为出发点，更多的体现了社会本位主义。

三、反不正当竞争法对知识产权法的补充作用

知识产权法与反不正当竞争法有重叠之处，也有交叉之处，两者的权利根属、作用机制和价值取向有所不同，但其目标和原则又有着共同之处，反不正当竞争法其实是补充知识产权法，以起到兜底保护的作用，其通过“禁止以xx等方式侵害xx客体”的方式来保护知识产权人的合法权益，而不是明确授予主体具体的权利，如版权的使用权、转让等，也没有明确规定“反不正当竞争权”。知识产权的对象是特定一人或数人独享的利益，而反不正当竞争法则是针对不特定的多数人的共享利益，是一种抽象的、概括性的保护，虽然没有周全的具体条文，但将需要保护的客体统统揽入，从而能够更好得补充和兜底保护知识产权。具体而言，反不正当竞争法对知识产权的补充作用可以归纳为以下几个方面:

(一)有很多未被知识产权法列入保护的客体，例如商标名称、商品装潢、作品名称、商品名称等，而反不正当竞争法则对此予以保护。举例来看，由于中国商标法实行注册商标专用权制度，商标法对于已经有一定影响的商标，只有当这类商标被人恶意抢注时才会予以适当保护，所以在其他的情况下，侵权情况一般还是由反不正当竞争法来进行补充。

(二)对于一些有单行法规定保护的客体，虽然没有得到授权，但是仍然可以受到反不正当竞争法的保护。例如反不正当竞争法可以保护一项还没有在专利局申请专利的权利，通常来说，一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。虽然专利法的相关规定也规定了对于正在申请发明专利的知识产权，可以申请使用人支付相关费用，但是却无法禁止其使用，对方仍可以实施该行为。而反不正当竞争法则对此予以保护，禁止侵权行为的发生。

(三)我们可以从反不正当竞争法的特别规定中看出，该法的救济一般不特别法不予提供，例如从商标法的第51条可以看出，商标在注册时的专用权，是有限制的，必须为注册的商品和商标。所以就可以依据反不正当竞争法，对混淆商标或者冒用商标的行为予以阻止。

(四)科技的发展会大大影响到知识产权领域，随着科学技术的发展，会出现许多新的需要保护的客体。一般在出现的初期，需要借助反不正当竞争法来进行保护。例如世贸组织和国际公约还没有列入知识产权保护的尚未作为汇编作品的数据库，就无法适用知识产权法，需要由反不正当竞争法来过渡保护。

(五)知识产权法的构成体系中有许许多多的部门法，当不同的主体对于一个知识产权具有权利时，根据不同的法律规定，可能会产生权利冲突。我们知道，在通常情况下，知识产权法可以解决大部分知识产权权利冲突问题，但是当遇到这种情况时，就需要我们借助反不正当竞争法来进行调节。

［参考文献］

［1］刘丽娟．论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系［J］．知识产权，2012．

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［3］孙颖．论反不正当竞争法对知识产权的保护［J］．政法论坛，2004．

反不正当竞争法篇（4）

一、完善《反不正当竞争法》的原因

我国的《反不正当竞争法》制定颁布于市场经济体制建立之初，那时市场体系尚不完善，不正竞争行为也没有充分显现。而随着市场经济的进一步发展，现实生活中出现许多“不良”行为。如:专门制造、销售他人知名商品的包装装演;用自己的商标贴在他人的知名商品上，以树立自己的品牌;使用他人具有独创性的但未申请专利的商品外形等行为。这些行为显然违背了诚实信用原则和良好的商业道德，是不正当的竞争行为，但《反不正当竟争法》中没有规定，却又必须加以调整，所以完善《反不正当竞争法》势在必行。

二、如何理解我国法律中不正当竞争行为的含义

我国现行法律所称不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一定义揭示了不正当竞争行为所具有的特征，即不正当竞争行为具有违法性和危害性。要判别一个行为是否是不正当竞争行为，要围绕述两方面，缺一不可。但由于我国《反不正当竞争法》在许多条文中措辞不是十分明确，这就造成司法实践中对相关条文的理解和把握出现分歧。如上海某区一中外合资经营企业生产的某种品牌的果汁饮料，在上海市场很畅销，包装瓶获外观设计专利。该企业近期发现市场上有一家企业生产的洗发水从颜色到瓶装均与自己的果汁饮料极为相似，遂向上海市某区工商局投诉，要求工商局查处这一严重不正当竞争行为。工商局认为，依照现行法律，认定被投诉人有不正当竞争行为于法无据，遂决定不予受理。申诉人不服，又投诉到上海市工商局，后者又请示国家工商局，国家工商局某处答复，可以适用《反不正当竞争法》第5条第2项之规定，认定某洗发水生产企业的仿冒行为，属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第5条第2项之规定:‘“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，造成和他人的商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品”，先不论某合资企业的产品是否属于知名产品，仅从案情来看，生产洗发水的企业的确使用了与他人产品相同或相似的包装，且有记者的调查材料证实，的确有些消费者从外观和颜色上误将洗发水当作果汁饮料，似乎被申诉人的行为具备了不正当竞争行为的基本特征。但是，我们不能仅仅从行为的表面来判断其是否属于不正当竞争行为，还需要结合我国反不正当竞争法的立法目的加以考虑。

我国《反不正当竞争法》第1条指出:“为保障社会主义市场经济健康发展。鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”它揭示了该法的立法目的，可以分为三个层次:第一，从直接目的来看，该法是为了制止不正当竞争行为;第二，从根本目的来看，该法是为了鼓励和保护公平竞争;第三，从该法与其他法律的共同目的来看，则都是为了保障社会主义市场经济的健康发展。竞争具有以下基本特征:竞争必须发生在两个或两个以上的市场主体之间;竞争必须发生在同一行业的主体生产经营活动中;竞争必须发生在同一特定的商品市场或劳务市场上。而不正当竞争，一般认为是违反公平合理、诚实信用、善良风俗原则，违背公认的商业道德和市场竞争规则的行为。在市场竞争中，这种行为不仅会损害公共利益，而且直接损害竞争对手的利益，并在一定程度上侵害了消费者利益。一般说来，不正当竞争行为发生在相互有竞争关系的经营者之间。

就前述案情来看，虽然洗发水生产企业使用的包装与他人果汁饮料相同，但是这两个企业并不属于同一个行业，也不面对同一个商品或劳务市场，因此，二者之间根本就不存在《反不正当竞争法》所要规范的竞争关系。就此而言，笔者赞成上海市某区工商管理机关对此案的处理决定。理由如下:

1.被申诉人虽有包装混淆的行为，但由于洗发水与饮料不属于同类或类似的产品故不足以造成消费者或用户的误认误购，并非法挤占合资企业饮料产品的市场份额。由于饮料的外包装已获专利保护，并且保护范围扩大到洗发用品，则被申诉人的行为直接构成专利侵权行为，而不是不正当竞争行为。因此，《反不正当竞争法》与《专利法》和《商标法》所保护的侧重点是不同的，不能认为《反不正当竞争法》中有关假冒专利、冒用注册商标的规定是专利侵权行为和商标侵权行为的简单重复。只有对竞争对手的市场份额构成违法挤占的，才属于不正当竞争行为。

2.我国《反不正当竟争法》对不正当竞争行为这一概念的表述采用的是列举方式，因此，有权机关在对某些违反现代市场经济道德规范的竞争行为解释、定性时，不宜作扩大的解释。这一方面是因为法律解释不能脱离立法本意，不能擅自对法律作补充性的解释;另一方面，我国市场经济尚处在初期，不规范的竞争行为表现方式很多，其危害性也各不相同，应当分不同情况，由不同的法律去调整，不能将其统统归在不正当竞争行为中。

3.对于《反不正当竞争法》相关条文的理解和解释，应当结合该法的立法目的，把握“重在神似”的原则，而不能简单地对照条文，给某种行为定性。

三、对不正当竞争行为的界定

首先，不正当竞争行为和竞争行为相对应。所谓正当竞争和竞争，基本原则主要有平等、自愿、公平、诚实信用、禁止滥用等，不正当竞争就是违背这些基本原则，采用不正当的手段、方式争取交易机会的行为，是违法行为。

其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定:

“本法所称的经营者，是指商品经营者或从事营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”

第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的，具有故意的主观心理状态。当然，有时候不正当竞争行为也可以是过失造成的。

第四，从不正当竞争行为侵犯的客体看，不正当竞争行为损害的是“利益”还是“秩序”?我认为不正当竞争行为损害的首先是市场经济秩序，同时也损害了其他经营者的利益，而且还损害了消费者的合法权益。由于不正当竞争行为既损害“秩序”又损害“利益”，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。

第五，从客观方面看，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争的行为，才违反《反不正当竞争法》，才要承担法律责任。

综上所述，不正当竞争行为可以表述为:“经营者违背诚实信用原则，进行的损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会主义市场经济秩序的行为，是不正当竞争行为”。这一条款，可以采用德国立法模式，规定在《反不正当竞争法》的总则中。也可以采用台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定，表述为:“除本法另行规定外，经营者不得违背诚实信用原则，进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益.扰乱社会主义市场经济秩序的行为”。

四、怎样完善《反不正当竞争法》

作为市场经济法律体系中具有重要地位和作用的《反不正当竞争法》，应当随着我国法制的不断完善和市场竞争行为的多样化，进行必要的修改和补充，切实做到依法规范市场经济体制的建立和运行。

(一)正确处理《反不正当竞争法》与反垄断法的关系

直到目前为止，我国尚未制定反垄断法，因此，在制定《反不正当竞争法》时，考虑对竞争关系的保护，不仅对不公平的竞争行为加以禁止，而且对排斥竞争的垄断行为(行政垄断和自然垄断)，也适当地予以规制。如我国《反不正当竞争法》第7条的规定。但随着我国经济生活中垄断行为愈来愈多，形式也越来越多样化，对市场经济的负面影响也将越来越明显。因此，制定反垄断法的呼声越来越高，反垄断呼之欲出。在此情况下，一方面应将《反不正当竞争法》中有关垄断行为的规定并人将来的反垄断法，以使我国的立法体系更加完善;另一方面，不能将不正当竞争行为和垄断行为作一体处罚，因为这充分考虑到二者对竞争的危害性不同这一因素。虽然说反不正当竞争法和反垄断法都对竞争起保护作用，但各有侧重，反不正当竞争法保护的是公平竞争，反垄断法保护的是自由竞争，而排斥竞争的垄断行为的危害性显然大于妨碍公平竞争的不正当竞争行为的危害性。

(二)立法中应明确区分不正当竞争行为和其他违法行为

《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为的表现方式多种多样，其中有些行为不仅触犯了《反不正当竞争法》，而且还触犯了其他法律，如《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等等。这种法规竞合给检查监督机关和人民法院的执法和司法带来一定的难度。一般情况下，处理法规竞合应遵守“择一从重”的原则。但笔者认为，这种不分行为性质，一律从重的做法并不符合现代法治的精神，我们应当从违法行为的构成要件来认定某一行为的性质，从而由有权机关正确适用相关法律，追究相关的法律责任。

反不正当竞争法篇（5）

主题词：不正当竞争 经济 法律 监督

“竞争法是由国家制定或者认可，维护市场经济秩序，调整经营者之间竞争关系及相关的市场竞争管理关系的法律规范总和。wWw.133229.Com”①我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，为维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，禁止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益，于1993年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法实施以来，对于维护市场公平竞争秩序，保证社会利益，起到了重要作用。十年来，我国经济社会发生了深刻变化，出现了很多新情况、新问题，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在执法实践中也存在着许多不足和漏洞。

一、现行《反不正当竞争法》存在的问题及漏洞

1、概念表达不准确，内涵、外延不周密，执行操作难度大。《反不正当竞争法》对不正当竞争行为概念的表述、行为主体(即经营者)的界定、禁止性行为的规定，都存在内容局限、操作性差的特点。具体说有以下几个方面：(1)“不正当竞争”这一概念的定义过于简单，内容涵盖不完整，仅限于该法列举的11类、14种行为。违反本法规定的行为，没有揭示出不正当竞争行为的本质特征，给实际执法工作中，不正当竞争行为的界定带来了一定难度。而实践中出现的许多扰乱市场竞争秩序行为，具有不正当竞争性，但又不属于《反不正当竞争法》列举的11类行为，《反不正当竞争法》则无法规范。不正当竞争的本质特征体现在两个方面，一是为了竞争目的；二是行为违反了自愿、平等、公平、诚实、信用原则和公认的商业道德。因此，从某种意义上说，竞争法与民法的立法宗旨如出一辙，是民法通则的特别法，只不过竞争法是国家对经济生活进行宏观调控和干预，是公权利和国家干预原则的体现，属于公法范畴。而民法通则属于私法范畴，体现国家对私权利的保护。(2)行为主体的界定存在严重缺陷。《竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，同时对经营者的概念进行了明确表述，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于：一是所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门；二是现实生活中参与竞争和对竞争秩序产生影响的行为主体很多，不仅仅指经营者，该法表述显有不周；(3)对于该法的一些原则，概念表述含糊，不易操作。例如对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等法律概念的定义过于简单，造成执法实践中对上述行为认定，争议较大、定性较难。又如“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，表述不明确、实践中操作性差。众所周知，企业信誉等无形资产的价值往住比企业商品等有形资产更重要，对无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。而该法对“商品质量”以外的企业信誉、能力、交易、条件等作虚假宣传的，以及对商品有关信息应告知而不告知等引人误解的虚假宣传行为不能包括在该法调整范畴之中，明显存在漏洞。

2、行政强制措施力度和职权配置不到位，执法强制手段单一。《反不正当竞争法》规定，监督检查机关的监督检查权利包括询问权、查询复制权和责令权。而必要的行政强制措施明显乏力，使行政执法机关在有效实施监督检查、获取有效证据、执行行政处罚等方面“心有余力而不足”，其执法效力受到严重影响。这样职权配置的严重缺失的现象，就好比“给枪不给子弹”，只能吓唬，不能动真格的。由于《反不正当竞争法》没有赋予行政执法机关查封、扣押等实践证明行之有效的措施，对违法行为人转移违法物品、银行存款等行为监督检查机关常常会出现束手无策的现象，违法行为人可以轻而易举地逃避法律制裁，对行政执法极为不利。此外，执法机关的取证手段也比较软弱乏力，对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，证人往往没有法律制裁的威慑而拒不作证，使工商机关查处案件的难度增大。行为人擅自转移、隐匿或者销毁与不正当竞争有关的财物，使证据灭失时，如何认定案件事实，法律没有规定，行为人除承担转移财物的行政处罚外，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。

3、法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争。（1）缺少承担相关行政责任的规定。《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为虽然作了禁止性规定，却没有设定行为人应承担的行政责任，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。同时，对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务，法律也没有设定其应当承担的行政责任；（2）行政处罚计罚标准、依据不科学。《反不正当竞争法》规定的行政处罚计罚标准有两种：一种是以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。从严格意义上说，对于罚款基数以违法所得计算，起不到罚款的惩戒作用。一方面原因是没收违法所得并非处罚，另一方面的原因是，是否存在违法所得不是违法的必要条件。从当前立法趋势看，许多法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》、新修订的《商标法》均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》也采取以销售金额为基数计算罚款的方法。此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，增加了办案成本和难度。对没有或违法所得难以查实的行为，处罚更加困难。比如，行为人在案发时尚无违法所得或因帐目混乱、行为人不合作等原因，查不出违法所得，就很难做出相应处罚。《反不正当竞争法》中定额处罚的上下限也不太科学，上限太低，难以“罚当其罪”，例如有些经营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的10万元最高限罚款，使法律惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。

4、现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该法第二章只列举了11类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。根据市场调查笔者认为，该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括：“恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆；利用商标、企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者；利用有奖活动从事不正当竞争(如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、购物券、债券、股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠，销售商品中夹带现金作为奖品等)；以对比言行形式，诋毁竞争对手(如“不能上网商务怎能通”)；用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户行为；企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题；强买强卖行为；交易条件、交易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规中已得到基本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权威。

5、现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚至存在冲突现象。《反不正当竞争法》明确的行政主体是：“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》、《建筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。例如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查；2000年颁布实施的《电信条例》对电信行业的各类不正当竞争行为，包括强制交易行为、虚假宣传行为、交叉补贴行为等都作了比较完善的规定，并规定这些不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信部门管辖。从实践情况看，由行业主管部门对本行业包括不正当竞争行为在内的违法经营行为实施公正监管是不现实的，也就出现了电信行业格式合同中的“霸王条款”。《招标投标法》规定招投标的业务主管部门和项目审批部门对招标、投标行为监督管理等等。这些单项立法蚕食、肢解《反不正当竞争法》的内容，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，削弱了该法的法律权威，妨碍了该法作用的发挥。《反不正当竞争法》是规范市场行为，确立竞争规则的基本法律，它解决的是市场竞争行为的共性问题，是各行各业经营者在市场交易中应遵守的共同竞争规范，各单项法调整的是特殊领域的问题，涉及竞争行为时，要解决的是该领域经营者应遵守的特殊竞争规范。如果各单项立法都来肢解《反不正当竞争法》，必然削弱《反不正当竞争法》维护竞争秩序的作用，同时，由于执法主体分别执法，也会造成执法尺度不统一，出现不同领域的同一行为产生不同的法律后果的现象，严重影响了国家法律的适用效力。

6、行政干预等干扰因素影响《反不正当竞争法》的落实。这些干扰因素包括：一是地方保护主义，一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通，制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行；二是公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难；三是监管手段设施落后。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员专业素质不到位，查处一些较复杂的案件感到力不从心。

二、及时修订《反不正当竞争法》的必要性和紧迫性

1、及时修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制不断发展完善的客观需要。市场经济的最突出特征就是竞争，所以《反不正当竞争法》在市场经济法律体系中，被称为“经济宪法”，可见《反不正当竞争法》对于加大政府经济宏观调控力度，促进现代市场经济体制的发展有着举足轻重的作用。《反不正当竞争法》出台于1992年，当时正值我国的经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有充分展露，法律规范存在着一定的局限性。近几年，随着我国社会主义市场经济体制快速发展，我国的市场化程度大大提高，市场体制也日趋完善，市场经济中的许多不正当竞争行为得到充分暴露。党的十六大报告提出了“整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系，打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国自由流动。”“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。”②我国正在建立的社会主义市场经济已从过去的政府直接干预经济发展的计划经济，转变为由政府进行宏观调控的现代市场经济，《反不正当竞争法》是促进经济结构优化和实现经济稳定、增长的重要法律，它所确立的竞争规则是最基本的市场规则之一。可以说，《反不正当竞争法》是社会主义市场经济秩序的重要保障，竞争规则完善与否对于统一、开放、竞争、有序的社会主义市场体系的健全关系重大。因此，必须通过强有力的竞争立法，加强政府对市场的调控能力，规范市场经济秩序，维护我国经济的健康、快速发展。

2、及时修订《反不正当竞争法》是加快《反垄断法》立法步伐的必然要求。规范竞争行为的重要目的之一就是反垄断。目前，随着我国市场化步伐的加快，对反垄断立法的要求也更加迫切，现在国家已将制定《反垄断法》列入重要立法日程。《反垄断法》中拟将规范的许多内容正是现行《反不正当竞争法》的内容。如，公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者限制竞争的问题；政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题；地区封锁、滥用经济优势排挤竞争对手的问题(低价倾销)；搭售或附加不合理条件串通招投标等问题。只有及时修订《反不正当竞争法》，才能使即将出台的《反垄断法》与修订后的《反不正当竞争法》并行不悖，共同成为市场竞争秩序的两把利剑，所以尽快调整《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。

3、及时修订《反不正当竞争法》符合我国法律体系不断发展完善的必然趋势。法律体系的完善是经济发展的重要因素。近年来，国家立法部门先后对《商标法》、《产品质量法》、《专利法》等有关法律进行了修订，这些已被修订的法律与《反不正当竞争法》都有着十分密切的联系。比如《反不正当竞争法》关于假冒他人注册商标的行为、对商品质量作引人误解的虚假表示行为的法律责任，均转致适用《商标法》和《产品质量法》，《反不正当竞争法》对这两类行为却没有规定具有竞争法特色的、独立的法律责任制度。为了保证相关法律之间的顺利衔接，及时对《反不正当竞争法》进行必要的修改是形势发展的必然趋势。

4、及时修订《反不正当竞争法》是适应wto规则的现实需要。加入wto给我国的社会、经济等各方面带来了深刻变化，在经济领域尤为突出。中国加入wto的法律后果，并不只是市场的开放、外国产品的涌入和市场竞争的加剧，还有wto法律规则的影响。市场开放和市场的公平竞争既是wto的重要内容，又是wto的基本精神，因此，体现wto需要的公平竞争法律制度具有重要的地位和作用。wto法律规则是体现市场竞争价值要求的行为准则，接受并在中国国内实施wto的法律规则是wto向中国提出加入条件和中国政府申请加入的国家的承诺。wto法律规则的进入和实施将对我国社会带来深刻、持久的重要影响，其中之一突出表现在中国的有关立法和行政管理将受到wto规则的约束，国内的立法和执法必须与wto规则的规则保持一致，过去的有关规定与wto协定不一致的要进行修改。因此，从适应wto规则的角度出发，修订《反不正当竞争法》是现实需要。

三、修订《反不正当竞争法》的主要目标

修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制发展完善的客观要求，但是法律的修订有十分严格、慎密和科学的程序，筹备法律修订的首要任务就是要明确修订的目标，也就是说从哪些方面修订，解决哪些问题。笔者认为应重点考虑解决下列问题：

1、法律竟合、法律肢解的问题。要保证《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位。就要按照“行政机构的设置应遵循管理统一的原则，即同类行政事务要划归一个机关管理，避免多头管理。”③增强《反不正当竞争法》的权威性。不正当竞争行为涉及行业广(遍及工业、商业、农业、服务业、建筑业等许多行业的生产、流通、服务活动中)，它的行为主体复杂(不仅包括个体工商户、私营企业、国有企业)，手段多样(有欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、串通、窃密等)，但是从本质上看，不正当竞争行为属于同一种违法行为，它是以损害社会经济秩序和社会公共秩序为基本特征，应该划归统一的范畴予以规范。执法主体的多元化、执法尺度必然不一，是肢解《反不正当竞争法》的主要因素，行政主管部门对本行业的不正当竞争行为实施公正监督也是不现实的。这样势必会曲解立法意图、削弱法律效力，为了使《反不正当竞争法》能达到全面保障公平竞争秩序的立法目的，根据行政法学关于行政机构设置管理统一原则，同一类的行政事物要划归一个行政机关统一管理，而《反不正当竞争法》对行政执法主体应有一个统一、明确的介定。

2、不正当竞争行为概念的准确定义问题。在对不正当竞争行为概念的表述方式上应该列举法与概括法同时运用，一方面可以对不同的违法行为进行分类处罚，同时对违法行为的认定也有一个统一的标准。对禁止性条款的具体内容进行细化，对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等概念要在条款中规定认定依据。这样既有利于对市场不正当竞争行为的规范和警示，也便于执法人员有效、准确使用法律。

3、反不正当竞争法律制度的完善问题。对低价倾销、搭售、商业诋毁等行为除禁止规定外，要设定行为人应承担的行政责任。对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的如实提供资料或者情况的义务，法律应设定其承担的行政责任。同时，应借鉴《商标法》及《产品质量法》的规定，以非法经营额或违法生产销售的产品货值金额为罚款基数，定额罚款的上限也应提高，使法律的惩戒力得以增强。

4、充实完善《反不正当竞争法》调整内容的问题。现行《反不正当竞争法》调整内容的主要漏洞就是对限制竞争行为的规范。限制竞争行为表现是多样的，既可以是垄断企业行为也可以是普通企业的行为，既可以是单个企业行为，也可以是几个企业联合的行为。它包括经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制、串通投标等，对市场竞争秩序破坏较大。现行《反不正当竞争法》在下列方面明显存在缺失：联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等限制竞争行为的规范，低于成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为行政责任的规定；随着经济的发展，对公用企业、限制竞争行为处以20万元以下的罚款也明显偏轻。这些已不能适应有效制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的需要。因此，在《反不正当竞争法》修订中要增加规范上述限止竞争的内容，以保证《反不正当竞争法》的调整内容的完整性，真正促进统一的、开放的、有秩的社会主义市场体系建立。

5、强化行政执法手段问题。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利益关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的材物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，暂停销售、听候检查等。但这些检查权都非常软弱，应在法条中规定查封、扣押之类的行政强制措施。而且不正当竞争案件往往涉案金额较大，法律中规定冻结违法当事人的银行存款也是必要的；对经营者、利害关系人不履行义务、不如实提供资料或情况的，也应规定相应的行政处罚条款。

6、扩大行为主体范围的问题，应增加经营者以外从事与市场竞争有关的活动的组织和个人，作为不正当竞争行为主体予以规范。

注释：

①参见《竞争法学》12页 中国政法大学出版社出版，主编：孙虹

②参见《中国共产党第十六次全国达标大会文件汇编》26页 人民出版社出版

《行政法学》（1990年版）104页 北京大学出版社出版

参考文献：

1、孙 虹 《竞争法学》 中国政法大学出版社

2、王众孚 《wto与工商行政管理》 2002年4月工商出版社第一次出版

3、王学政 《完善我国反不正当竞争法律制度的思考》国家工商行政管理总局主办

的《工商行政管理》半月刊2003年第5期

反不正当竞争法篇（6）

近年来，我国市场经济得到了迅速发展，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

二、强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权；对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。

三、加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

反不正当竞争法篇（7）

《反不正当竞争法》于1993年9月由第八届全国人大常委会第三次会议通过，同年12月起实施。该法赋予了民商法自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认商业道德原则新的含义。自《反不正当竞争法》颁布实施以来，取得了突出成效，它鼓励和保护市场的公平竞争，制止社会经济中的不当竞争行为，为经营者提供了遵守共同竞争规则的准绳，保障了市场经济的正常有序运作，对我国市场经济发展具有重要作用。随着我国社会主义市场经济体制改革不断深入，市场竞争日益激烈，涌现出很多新型不正当竞争行为，在给执法工作带来诸多困难的同时，凸显出《反不正当竞争法》各方面的缺陷，为保证我国市场经济持续健康发展，完善我国《反不正当竞争法》十分必要。

1. 目前《反不正当竞争法》存在的缺陷

1.1对不正当竞争行为的主体及不正当竞争行为界定不清晰

《反不正当竞争法》中规定违法行为的主体是“经营者”，具体来说，“经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人”。这种表述无法适应我国目前经济发展的需要，未能涵盖现实中所有参与竞争和对竞争秩序有影响的主体，也与后来的规定存在冲突。

我国现行的《反不正当竞争法》既有合并立法的特点，又有分发立法的特点；既包括狭义的不正当竞争行为，又包括限制竞争和垄断行为。《反不正当竞争法》中列举了11种不正当竞争的行为，其中有5种属于反垄断法中应予以规制的行为，随着《反垄断法》的出台，出现了立法交叉和混乱的现象，尤其是两者的规定不一致时，给执法工作带来了诸多不便。此外，列举方式致使《反不正当竞争法》对新型不正当竞争行为缺乏调控依据，难以适应当前经济发展。

1.2法律责任制度不健全

虽然我国《反不正当竞争法》取得了显著成绩，但假冒行为仍然猖獗盛行，对违法者制裁不重是一个重要原因。《反不正当竞争法》中对于民事责任的规定空泛笼统，全文只有一个条文对此进行规定；刑事责任方面，更是只涉及销售伪劣商品和商业贿赂构成犯罪的具体规定。

1.3执法效率有待提高

《反不正当竞争法》中第3 条第2 款规定，“县级以上人民政府工商部门对不正当竞争行为进行监督检查”；同时补充规定，“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。据不完全统计，在我国现行法律和行政法规中赋予不正当竞争执法权的部门，除工商机关外，还涉及民政、银监会、保监会和证监会等多部门。如此一来，造成多头执法的混乱局面，难以保障执法的权威性和效率。

其次，缺乏必要的行政强制措施来确保调查，主要体现在无权对有关证据进行查封和扣留；未规定被检查者拒绝配合执法部门的监督检查时应承担的责任；未赋予工商部门划拨或者冻结被检查者银行账户中有关资金的权利；导致虽然实际工作中常借助于地方性法规和其他法律法规的补充性规定。

2. 完善《反不正当竞争法》的对策

2.1增加新的不正当竞争行为，明确相关法律问题

我国《反不正当竞争法》采用列举的方式规定不正当竞争行为，未能全面涵盖。应增加新的不正当竞争行为，对于现实中出现的不正当竞争行为及时规范，扩大执法范围。同时，应通过立法解释或者司法解释明确有关法律问题，例如在《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”，虽然学术界倾向于与是指不仅包括违反第二章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则，却并无相关立法解释或者司法解释，如能明确，可以为法官在使用法律时提供依据，也将使《反不正当竞争法》的适用范围扩大。

2.2明确执法主体，加强法律责任

目前，我国不正当竞争行为较为普遍，而相关法律责任的规定不够严厉，使经营者及消费者维护自己合法权利相当艰难。违反法律规定时，经营者需承担的责任以行政责任为主、民事责任为辅。当不正当竞争所得利益大大高于被查处后需承担的法律责任时，经营者将任意违反规定，实施不正当竞争行为。因此，应加大对不正当竞争的惩罚力度，构建包含行政责任、民事责任和刑事责任的科学责任制度，使经营者无利可图，对于情节严重的还应进行刑事处罚，发挥刑事责任的作用。

2.3保障执法机关行使职权

世界范围内，为保证反不正当竞争执法的公正与中立，各国的反不正当竞争立法一般都将执法权赋予了唯一的独立行政机关甚至是准司法机关。各国的实践经验表明，在尊重政府各职能部门职权、充分发挥其经济管理监督职能的条件下，设置独立、自主、职责齐全的专门执法部门是保障《反不正当竞争法》有效实施的最佳选择。我国应建立一个专门的竞争法执法机构负责竞争法的实施，避免多头执法的现象。

总之，只有不断完善我国《反不正当竞争法》，鼓励公平竞争，严厉打击不正当竞争行为，才能切实保护经营者和消费者的合法权益、建立公平有序的市场经济秩序、促进我国社会主义市场经济持续健康的发展。

参考文献：

[1] 何泽东，反不正当竞争法的分析与完善，《理论界》，2011年6期.

[2] 梁艳华，初探我国《反不正当竞争法》的缺陷及其完善途径《法制与社会》，2010年22期.

[3] 肖扬零，关于反不正当竞争法适用主体的反思与重构，安徽农业大学学报（社会科学版），2007，（01）.

[4] 庞华玲，我国反不正当竞争法中存在的几个问题，北京理工大学学报（社会科学版），2000，（03）.

[5] 崔海滨，略论反不正当竞争法的缺陷与完善，商场现代化，2008，（18） .

[6] 陈福初，论我国《反不正当竞争法》的缺陷及其完善，经济经纬，2007，（ 03）.

反不正当竞争法篇（8）

关键词：反不正当竞争法  不正当竞争行为  弊端  完善

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

反不正当竞争法篇（9）

论文关键词 反不正当竞争法 修订 立法完善

自德国1896年制定世界上第一部反不正当竞争法，世界各国认识到反不正当竞争法的重要性和实施的迫切性，纷纷效仿。我国也于1993年颁布实施了《反不正当竞争法》，在当时的历史时期和制度背景下，为规制我国经济领域的不正当竞争行为发挥了重要作用。随着我国日新月异的发展，不正当竞争的新情况层出不穷，现行《反不正当竞争法》已经不能满足当前社会的发展需要，亟需修订和完善。

一、我国《反不正当竞争法》的立法现状

随着我国1993年《反不正当竞争法》与2008年《反垄断法》的出台与实施，我国反不正当竞争领域的分立立法格局已经形成。我国许多地方立法机构制定反不正当竞争法的条例或办法以及国家工商行政管理局制定了反不正当竞争法的配套规章。从专门法律来看，我国已经形成了主要以反不正当竞争法，地方性法规以及行政规章构成的反不正当竞争法律体系。

（一）我国1993年《反不正当竞争法》的评述

我国现行的《反不正当竞争法》已实施20个年头，它的缺陷日渐凸显，面对现实当中层出不穷的矛盾和新情况，现行法律的无能为力已为学界和实务界所诟病。

主体的不明确与前后矛盾。从消费者角度来看，《反不正当竞争法》第一条明确规定“保护竞争者和消费者的利益”，而在整部法律中缺乏对消费者的保护的条款。主要表现在：（1）不正当竞争侵害对象未包含消费者。第二条第二款中，不正当竞争侵害的对象是其他经营者的合法权益，而对消费者的合法权益只字未提。（2）消费者合法权益受到侵害没有赔偿请求权与诉权。第十条侵犯商业秘密的行为要求其侵犯者或受害者都是经营者；第二十条规定，经营者违反规定，能够申请赔偿和请求诉讼的主体是被侵害的经营者。

从经营者角度来看，不正当竞争的主体不科学。从第二条第二款来看，不正当竞争的主体是经营者，不包括非经营者，但是在该法第七条中规定的政府及其所属部门的限定购买行为、滥用行政权力行为以及招投标者的投标者串通投标、相互勾结，是否属于不正当竞争行为，是否是不正当行为的主体，前后有矛盾之处。

执法主体及职责、监管规定不明确。现行法第三条规定，履行监督检查职责的主体是县级以上人民政府工商行政管理部门，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这就意味着执法的主体的不明确，容易引发多个部门职责不明、执法混乱的现象。这对该法形成了肢解，动摇了其“经济宪法”的权威性，在不正当竞争问题不能形成统一、有效的监管。

缺乏对网络不正当竞争行为的规制的规定。网络的出现，制造了虚拟的空间，改变了对市场的传统认识。它拓宽了市场的范围，改变了消费模式。而《反不正当竞争法》所规制的是传统市场的反不正当行为，面对新型的网络经济显得鞭长莫及。网络经济下的不正当竞争主要包括两种类型，第一种是传统型——即以网络技术为工具的不正当竞争，其本质上同反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，可以适用现行法律的规定；第二种是新型的不正当竞争行为——所采用的网络技术本身就是不正当竞争行为，包括几种类型：网络域名注册服务市场的不正当竞争行为、构成不正当竞争的超链接行为、恶意攻击他人网站的不正当竞争行为、应用软件的恶意不兼容行为等，这些行为早就超过了现行法的规制范围，亟需纳入法律调整范围。

相关概念不明确。《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为内涵和外延的界定有待进一步明晰，不正当竞争的行为方式并不足以涵盖所有的不正当竞争行为。主要表现有：（1）法律概念不明确，导致执法过程中没有统一的标准，容易导致任意性执法。如现行法中所规定的“知名商品”、“商业贿赂”等专用名词缺乏概念性的界定。（2）不正当竞争行为的内涵有待进一步的明晰和扩大。如第五条第二款所规定的混淆行为，其对象是否仅限于“名称”、“包装”、“装潢”？模仿商品的形态等其他商业标识行为并未纳入其中，然而在现实中的危害之大并不次于前面几种行为。

法律责任规定不完善。这主要表现为两个方面：一是责任形态规定的不科学；二是法律处罚的力度不够，不足以威慑和控制反不正当竞争行为。主要表现为：（1）民事责任只规定违法者财产责任，没有非财产性责任的规定。（2）保护主体为被侵害的经营者，没有对消费者合法权益的保护。（3）行政处罚方式单一，无法对不同的违法行为进行规制、处罚力度不足以遏制违法行为。对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止与最高罚款（额度规定为10 万或20 万元）的处罚，缺乏没收违法所得、非法财物的规定，因此，产生了某些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象，可见处罚力度远远不够。

（二）1993年《反不正当竞争法》修改的社会与制度背景

《反不正当竞争法》实施已经20个年头，这段时期正我国处于高速发展时期，社会发展日新月异，各种社会矛盾也层出不穷，法律所需规制的对象也不断拓展。

我国市场经济的高速发展是现行法修改的客观基础。1993年中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，勾画了“社会主义市场经济”体制的基本框架。中共十四大标志着社会主义市场经济体制的确立。再加上改革开放基本国策的实施，我国经济得到了飞速发展，市场经济的深入，社会的多元化，社会矛盾也更多、更尖锐，不正当竞争行为的表现形式也更加多元，危害更加严重。有“经济宪法”之称的不正当竞争法在规制市场经济的正常运行，保护竞争方面起着不可磨灭的作用。完善《反不正当竞争法》能够促进经济结构优化和实现经济稳步增长，有助于我国建成统一开放、竞争自由的市场经济体系。

我国加入WTO是现行法修改的必然要求。2001年我国加入WTO，它拓展了我国的市场经济范围、加剧了市场竞争的激烈程度，同时对我国法律制度也提出了要求跟挑战。一方面，WTO组织所制定的规则要求我们执行和遵守；另一面我们应当尽快完善相关的法律法规以适应入世后所面的机遇和挑战，维护本国的利益。从我国制定的《反不正当竞争法》来看，我国应与《巴黎公约》等已纳入的国际公约中有关不正当竞争的条款规定协调一致，并且参照使用《发展中国家禁止不正当竞争行为示范法》中的相关规定，将WTO规则以及国际公约等内容转换成国内法，将WTO规则中的最惠国待遇、国民待遇等原则体现其中。

立法技术、立法体系的要求。立法技术，广义上是指在立法过程中所形成的一切知识、方法、经验、规则、和技巧等的总和。狭义上是指表达规范性法律文件的内容所用的知识、方法、经验、规则和技巧等，包括法律文件的概念、术语、内部结构、语言、外部形式、文体以及立法规划、立法预测等方面的技术。立法技术的提高，原来粗浅的立法需要进行更新。

近年来，我国进行了广泛的立法，《反垄断法》等法律的出台，导致法律冲突或立法重复，加之《反不正当竞争法》有些规定的漏洞，造成法律适用上的困难，亟需修改使法律之间顺利衔接，形成完整的立法体系。

二、2011年《反不正当竞争法》（修订稿）的主要内容

我国《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，已经走过了20载，目前其修订工作正在有条不紊地进行着。2006年底最高法院颁布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》司法解释，2010年7月该法的修订作为重点立法项目列入2010年国务院立法工作计划，此后国家工商总局多次组织修订，2011年最新版本修订稿已经提交国务院法制办。此次修订主要集中以下内容：

（一）主体范围扩大，消费者权益纳入保护范围

《反不正当竞争法》以保护经营者和消费者的利益为目标，而在整部法律中缺乏对消费者合法权益的保护，此次修订案，明确将消费者的合法权益纳入保护范围，根据第二条第二款的规定，受损害的经营者和消费者都是本法的保护对象。消费者的合法权益受到损害时可以依法提起诉讼。

（二）明确执法主体

此次修订稿将违反《反不正当竞争法》的监督执行主体规定为国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门，这样就解决了长期以来执法主体不明的情况。现行法规定其他法律规定的机关如质检、物价、卫生、建设部门等部门亦可根据法律法规的授权行使监督权，一方面导致权力行使主体的不明确，行政机关之间产生矛盾，重复执行与互相推诿，行政效率的低下；另一方面多部相关法律出台，造成部分法律条文之间重叠、冲突，产生法律责任竞合，还为以后的法律留下缺口。

另外，修正案还赋予省级以上工商行政管理部门的不正当竞争的认定权。由以前行政部门与司法部门双重认定，改为单一认定，效率会更高但也应当对工商部门的认定进行监管，避免出现运动员与裁判者集于一身的现象。

（三）增加规制网络不正当竞争行为的规定

2010年，腾讯与奇虎360的网络大战，让我们见识到了网络不正当竞争行为的危害。网络不正当竞争行为作为一种新型的不正当竞争行为，有着与传统不正当竞争行为不同的特性，它波及面广，危害性更大，此次修订将其视为重中之重。此次修订稿中对其进行了定义，将利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等行为列入了不正当竞争手段的范围。但有关学者认为该条款不足以涵盖所有的网络不正当竞争行为，不能解决目前愈演愈烈的互联网恶性竞争，现有学者提出进一步的议案。

（四）不正当竞争行为内容的完善

修正案一方面增加了新型的反不正当行为，诸如假冒域名或假冒企业简称等其他商业标识的一些不正当竞争行为；使用在其他国家或者地区已经注册，并且含有他人在中国为相关公众所知悉的，相同或者近似的商标或者字号的企业名称；还有诸如擅自更换他人商品的商业标识，并将更换商业标识后的商品投入市场等。另外，对现行法所规定的不正当竞争行为的内容和概念进行了完善。如将“商业贿赂”定性为“经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以获得交易机会”，扩大了商业贿赂的范围；明确“财物”的概念，包括现金和实物。

（五）加大处罚力度

现行法对民事责任、行政责任的分配问题以及处罚力度方面的规定一直为学界和实务界所诟病。修订充分吸纳各方意见，加大处罚力度。现行的《反不正当竞争法》规定，对于实施不正当竞争的经营者处以“1万元以上20万元以下”或者“违法所得1倍以上3倍以下”的罚款幅度，其惩罚力度和约束力如今已明显过小。修订稿中，对于实施不正当竞争的经营者的罚款大幅度提高，采取最高限额200万元以下或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款，增加了威慑力度。

三、2011年我国《反不正当竞争法》（修订稿）的评析

2011年国家工商总局提交的《反不正当竞争法》修订稿对现行法进行了大规模的修改，从多方面丰富和完善了反不正当竞争法律制度，解决了诟病已久的很多问题，但也依然存在一些问题，并非尽善尽美。

（一）反不正当竞争侵害主体有待拓展

反不正当竞争法篇（10）

反不正当竞争法以及知识产权法二者的关系，国内学者分歧较大。《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、WTO与贸易有关的知识产权协议中均对于知识产权有规定性阐释，很多知识产权法学者提出反不正当竞争法是知识产权法其中的一项内容；也有专家认为专利法、商标法没有对技术秘密形成保护，反不正当竞争法就是在这种状态下提出，反不正当竞争法是和专利法、商标法具有同样性质的第三工业产权法。

1二者的相似点

针对于两者的表面意思，知识产权法是为了对知识财产所有人的垄断性权利给予保护，反不正当竞争法以消除垄断、限制垄断为根本目的，实际上两者立法出于对合法权利保护的同种目的，保障市场竞争秩序合理化、法制化。

我们还应看到，知识产权法和反不正当竞争法有明显的相同之处。知识产权的本质是合理分配利益，知识产权法的制定其根本宗旨是保护知识产权人的合法经济利益，避免他人以不正当形式参与竞争知识产权人的利益，这种利益分配原则也体现在专利法、商标法、版权法中，该项原则和反不正当竞争法中对于不正当竞争的严格禁止是完全一致的。因此，二者具有明显的相似性。

2二者的区别

尽管反不正当竞争法和知识产权法具备相似性，在目标和原则方面有明显的相同之处，然而两者并非包含和被包含的状态，两者呈现出了明显的交叉重叠特点，也可以将其理解为法律竞合的关联性。两者的区别重点在于权利根属方面，也可以将其理解为法律品性方面。

知识产权呈现出明显的独占性质，较为明显的排他性决定其属于合法的垄断权，知识产权所有人享有智力成果的垄断性權利。这种合法垄断具体体现在下列两方面：一是知识产权的设立其根本宗旨在于鼓励创新，有效提升知识财富，按照合法垄断的性质，知识产权不符合反不正当竞争法中对于规范对象的要求；二是知识产权将智力创造成果作为私人性质产权，智力劳动的根本宗旨是参加竞争，以及在智力竞争过程中得出智力成果，因此在规定范围内使用知识产权，并且不出现滥用的情况，知识产权并不能与反不正当竞争法产生对立，反不正当竞争法也不会制裁保护知识产权行为，知识产权还将有效提升权利主体的竞争力。

反不正当竞争法和知识产权有明显的区别，经营者利益受损情况下，反不正当竞争法将对经营者给予请求救济的权利。反不正当竞争并未规定特定的客体，同时也缺少积极的权利内容，仅仅体现出救济权，呈现出以救济为目的的派生权利。权利人应有的权利受到各种方式的侵害，权利人能够以反不正当竞争法的相关规定要求侵权人对侵权行为承担民事责任。反不正当竞争法的法律调整功能，仅仅在有限的部分内规定了知识产权保护的相关内容，绝大部分内容是不正当竞争行为，与知识产权无关。

以上重点阐释了知识产权和反不正当竞争在权利属性的明显区别，在作用机制方面两者也呈现出明显的不同之处。知识产权主要规定了各类知识产权权利主体资格特点、客体条件特征、权利获得经过的各项程序、权利行使、权利限制和权利救济等方面内容，根据上述内容进一步完善财产权制度，使知识产权人进一步明确其权利和义务，从而采取保护知识产权的行为，这种保护属于积极性质的保护，以法律的形式为知识产权人赋予法定专有权，以此来为知识产权人的合法权益做保障，在此种形式下将促进社会各方面的创新；反不正当竞争法则以行政查处的方式以及诉讼手段禁止不正当竞争行为，这属于事后保护措施，具有消极性质，反不正当竞争法内容大多是禁止性规范，基于诚实信用以及公序良俗的原则对经营行为进行评价，评判经营行为的正当合理性，对不合理、不正当的经营行为坚决予以禁止，因此反不正当竞争法在对知识产权人权益保护时体现出了被动性，具有补充的作用，以禁止非法竞争、维护竞争秩序作为对知识产权的保护。

除此以外，针对于价值取向层面，反不正当竞争法和知识产权法也存在明显的区别。知识产权的价值取向在于对权利人个体利益给予保护，重点凸出了个人本位主义；反不正当竞争法的价值取向在于对社会整体利益的保护，具有社会本位主义特点。

3发挥反不正当竞争法于知识产权法的弥补功能

伴随科技的发展为知识产权领域带来了重要影响，科学技术的创新涌现出一大批亟待保护的客体。通常在初期阶段应通过反不正当竞争法保护自身权益。比如当前无论是WTO，还是由多国签署的国际公约，均没有将知识产权的保护内容、相关信息列进数据库系统，因此难以适用知识产权法，只能适用国际反不正当竞争法，以便过渡性的保护知识产权。

多个部门法最终构成了知识产权法体系，因此各个主体对于知识产权都具备权利的情况下，按照法律相关规定极易造成权利冲突。知识产权能够有效解决大多数知识产权权利冲突问题，然而在权利冲突发生时，有必要采取反不正当竞争法进行调节。

参考文献 

反不正当竞争法篇（11）

然而，由于该法的出台，正值我国经济体制转轨时期，社会主义市场经济体制初具雏形，市场经济的许多问题还没有出现，导致现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性跟不上经济发展的步伐，不能完全适应保障公平竞争秩序的需要。十几年来，我国市场经济飞速发展，加入了WTO、融入了全球经济一体化，新的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》存在的问题也逐渐突出，如行为主体范围过窄，对新型不正当行为难以规制，法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为等。因此，完善《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。

二、我国《反不正当竞争法》存在的一些问题

随着市场经济体制改革的日益深入，竞争不断引入，新的经济现象层出不穷，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在实践中存在着许多不足和漏洞，主要表现在：

1.规定的行为主体范围过窄

《反不正当竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于:(1)所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门;(2)不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。

2.对新型不正当竞争行为难以规制

《反不正当竞争法》列举了11类不正当竞争行为，没有规定一般性条款，使新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，很大程度上限制了该法维护市场竞争秩序的能力。比如，对于擅自使用他人的企业的标志、图形、文字代号，造成对商品来源的误解；利用不正当手段阻碍他人之间的交易；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突等问题缺乏调控力。

3.执法主体多元且相互冲突

《反不正当竞争法》规定的行政主体为“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。而《反不正当竞争法》与其他相关法律竟合的现象较为严重，造成执法主体不清、职责不明。比如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查等。执法主体分别执法，尺度不一，权责不清，严重影响了法律的实效。 转贴于

4.法律责任制度不完善

虽然《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作出了禁止性规定，却没有设定相应的罚则，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。对拒绝履行法律规定义务，不提供资料或情况的行为人、利害关系人及证明人，也没有设定应当承担的行政责任。另外，行政处罚的计罚标准不科学。《反不正当竞争法》规定的计罚标准有两种:(1)以违法所得为计算基数，(2)规定了上下限定额处罚。从当前情况来看，计算违法所得存在很多技术上的困难，对没有或违法所得难以查实的行为，处罚难度大。罚款基数以违法所得计算也起不到罚款的惩戒作用，原因是没收违法所得并非处罚，是否存在违法所得也不是违法的必要条件。

5.行政干预过多影响实施

行政干预主要包括:(1)一些地方政府为了自身利益，采取地方保护主义的做法，限制了商品的正常流通，阻碍了《反不正当竞争法》的正常实施;(2)公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难;(3)工商部门监管市场的手段陈旧，人员专业素质不到位，查处复杂案件难度较大。

三、完善《反不正当竞争法》的策略

1.增加新的不正当竞争行为，明确一般性条款

我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为采取列举的方式，但这种方式不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，能够及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为，便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为，增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力。

2.明确执法主体，统一执法机构