学生自我陈述报告大全11篇

学生自我陈述报告篇（1）

中图分类号：F239．43　文献标识码：A　文章编号：1005-0892(2008)10-0112-05

一、美国注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的简要回顾与总结

注册会计师的法律责任特别是民事责任问题，一直是世界各国证券市场建设中的核心问题之一。在20世纪20年代中叶以前，注册会计师很少承担民事责任，他们只有在违约和舞弊的情况下才对投资者负有责任。而1925年发生在纽约市的厄特马斯公司诉道奇尼文会计师事务所案拉开了美国乃至欧美各国追究注册会计师法律责任的浪潮。虽然厄特马斯公司没有如愿获得赔偿，但该案第一次确立了注册会计师因重大过失或缺乏恰当的注意，对不属于有合同关系的第三方损失负有法律责任。1965年，美国法律协会又颁布了权威性的侵权原则纲要《侵权法修正说明(第二稿)》，在解释执业人员对第三方的责任时区分了应预见到的受益人和可预见的其他第三方。随后，法院通过一系列的判决将注册会计师的一般过失责任延伸到了应预见到的受益人，并通过修订后的《证券法》与《证券交易法》予以确认。

美国1933年的《证券法》在民事责任方面，主要是针对发行证券申报登记文件中重大事实的不实陈述(包括虚假记载、误导和重大遗漏)责任进行了规定，其中涉及此项规定的条款是第11节。其民事责任的功能主要是：通过规定足够的民事责任以确保公司管理层和董事履行其受托义务，并促使注册会计师达到独立尽职的职业要求(李挺伟，2003)。1934年的《证券交易法》第9(e)、16(b)、18(a)条款规定了违法行为的民事责任。美国《证券法》和《证券交易法》的颁布，标志着美国已初步建立了注册会计师审计报告虚假陈述证券民事赔偿制度。

20世纪70年代，美国证券市场的投资者兴起了对发行人和注册会计师的民事诉讼浪潮，主要原因之一是法院在认定证券虚假陈述民事责任因果关系时，采取了基于欺诈市场理论的信赖推定原则，大大减轻了投资者的举证负担，从而引发了空前的针对注册会计师审计报告虚假陈述的民事诉讼浪潮，会计师事务所及注册会计师成为“深口袋陷阱”的受害者。为了减轻诉讼带来的沉重的民事赔偿负担，同时也为了控制滥诉。经各方利益集团游说，美国国会于1995年通过了《私人证券诉讼改革法案》，该法案与《证券法》和《证券交易法》相比，在民事责任方面的改变主要包括：将原有的无限连带责任改为有条件的“公允份额”比例责任；损失赔偿上限确定方法的改变等(李若山等，2001)。《私人证券诉讼改革法案》的出台，一定程度上控制了美国证券民事诉讼的泛滥现象，使美国的注册会计师审计报告虚假陈述证券民事赔偿制度更趋成熟。

刚刚迈入21世纪，美国相继爆发了一系列会计造假丑闻。从2001年10月的安然事件到2002年的施乐公司、世通公司、默克公司等一系列重大会计造假案，严重打击了投资者的信心和美国股市，对美国经济及至全球经济造成极大的破坏。对此，美国政府迅速作出了反应，在布什总统的敦促下，美国国会在2002年7月25日通过了《萨班斯一奥克斯利法案》(简称《SOX法案》)，该法案在证券民事责任方面的改革内容主要包括：成立独立的公众公司会计监管委员会，负责监管公众公司审计，检查、调查和处罚执行公众公司审计的会计师事务所及相应的注册会计师；加强了注册会计师的独立性；强化了公司的责任，特别要求公司首席执行官(CEO)和首席财务官(CFO)对公司财务报告是否公允地反映公司财务状况和经营成果作出保证；强化了公众公司财务会计信息的披露要求；加大了违法处罚的力度，对故意提供虚假财务报告，故意销毁、隐匿财务报告、故意销毁审计和复核工作底稿、证券欺诈等犯罪行为加重民事处罚力度；延长诉讼时效，由原来“发现构成诉讼事由后一年内或在该类事由发生后三年内提讼”(见《证券交易法》第18节(3)款)，分别延长为2年和5年。

当前美国注册会计师审计报告虚假陈述证券民事赔偿责任主要呈现以下特征：一是有效市场假设理论、欺诈市场理论、信赖推定原则等构成美国注册会计师审计报告虚假陈述民事责任制度的主要理论基础；二是确立了理性人标准、投资者决策标准和股价重大影响标准；三是建立起相对完善的财务预测准则和制度；四是确立了法定安全港规则；五是对虚假陈述进行惩罚性赔款的出现及其后来对此的修正和限制，到目前的进一步强化；六是赔偿责任由无限连带责任向比例责任转化；七是对虚假陈述披露范围的认定，由会计报表内含信息延伸到会计报表之外；八是集团诉讼成为证券民事诉讼的主要方式；九是强化政府对虚假陈述民事赔偿的监管。美国的证券市场民事赔偿制度对我国注册会计师审计报告虚假陈述民事责任制度的建立具有重要的借鉴意义，但由于中美两国的经济体制、法律制度，特别是证券市场的成熟程度有较大差别，因此在借鉴过程中必须结合中国国情。

二、我国注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的简要回顾

我国关于注册会计师法律责任萌芽于北京长城公司、深圳原野公司、海南中水集团公司等三大严重舞弊欺诈案，涉案会计师事务所因其参与舞弊而均被没收财产、吊销营业执照，其中有些注册会计师因重大过失或故意欺诈而受到刑事处罚，但没有对受害人进行民事赔偿(文建秀，2003)。此后，随着1996年1月《中国注册会计师独立审计准则》的颁布，尤其是1996年4月4日，最高人民法院法函[1996]56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明如何处理的复函》，明确会计师事务所出具验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据《注册会计师法》第四十二条规定应承担民事赔偿责任，从而拉开了我国注册会计师民事责任的序幕。在某种程度上说，注册会计师法律责任问题成了当时中国注册会计师行业发展的头号问题。

以《证券法》、《1・15通知》、《1・9规定》、《6・11规定》为标志，我国虚假陈述证券民事赔偿实践主要经历了以下五个阶段：

第一阶段：沪深证券交易所成立至《证券法》颁布(1990年12月至1998年底)，是我国证券民事赔偿责任问题的提出阶段。该阶段具有以下特征：第一，随着证券市场的发展，因虚假陈述引发的民事侵权行

为已屡屡出现，有的涉案金额还非常巨大。第二，证券市场法制建设开始得到健全。第三，对证券市场虚假陈述行为(包括注册会计师审计报告虚假陈述行为)的惩处主要局限于行政处罚和刑事制裁，几乎没有涉及民事责任问题。

第二阶段：《证券法》颁布至《1・15通知》颁布(1998年底～2002年1月15日)，这是我国证券民事赔偿制度的探索阶段。该阶段具有以下特征：第一，相关法规已经比较明确地提出证券市场虚假陈述民事责任问题。如2000年12月，最高人民法院颁布了《民事案件案由规定(试行)》，其中在权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由中规定了虚假证券信息纠纷。第二，证券监管部门加大了对虚假陈述行为的打击力度。该阶段被中国证监会查处的典型案例有：1998年10月的红光实业案；2001年8月3日立案稽查的银广夏案。第三，有关证券民事赔偿责任制度的研究得到重视。该阶段发表一批有关该论题的重要论文，召开了一系列的重要学术会议，直接促进了中国证券民事赔偿制度的酝酿和建立(宋一欣、牟敦国，2002)。第四，新闻媒体对证券民事赔偿问题也予以了高度关注。如《银广夏惊曝利润黑幕》(凌华薇、王烁，2001)、《假典型巨额亏空的背后――郑百文跌落发出的警示》(谢登科，2000)、《应立即停止对蓝田股份发放贷款》(刘姝威，2001)等文章在新闻媒体的发表直接引发了证监会对相关上市公司虚假陈述案的查处。第五，虽然法院囿于成文法的约束等原因暂时拒绝受理证券民事赔偿案件，但实际上相关的法律制度已在酝酿调整之中。

第三阶段：从《1・15通知》颁布至《1・9规定》颁布(2002年1月15日至2003年1月9日)，这是我国证券民事赔偿责任制度建立并初步实施阶段。《1・15通知》的颁布标志着我国证券民事赔偿制度得到正式确立，投资者可以依法对虚假陈述行为人实施的侵权行为提出民事赔偿诉讼。虽然《1・15通知》只就虚假陈述民事赔偿作了程序性规定，而且还设置了权宜性的前置条件，即只受理已被证券监管部门作出生效处罚决定的案件；只受理在信息披露中进行虚假陈述的民事索赔案件；不受理集团诉讼；只有直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院可以受理此类案件，但其仍具有里程碑式的意义。可以讲，虽然这一司法解释仅仅走了来之不易的一小步，但是对规范证券市场和健全证券市场法律制度却是走了一大步，它初步开启了中国注册会计师审计报告虚假陈述民事赔偿制度的大门。

第四阶段：《1・9规定》颁布至《6・11规定》颁布(2003年1月9日至2007年6月11日)。《1・9规定》是我国迄今为止颁布的与证券民事赔偿案件有关的第一个系统性司法解释，预示着我国证券民事赔偿机制真正进入司法实践阶段。具体就会计师事务所及注册会计师民事责任而言，《1・9规定》第七条规定：虚假陈述民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括会计师事务所及其直接责任人(签字的注册会计师)；第二十四条规定：专业中介机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第二十七条规定：……专业中介机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资者的损失承担连带责任。可以相信，随着虚假陈述民事赔偿这一实体性司法解释的出台，随着《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《民事诉讼法》等的修订及其相应的司法解释的出台，也随着《民法典》中侵权行为法篇的制定和颁布，中国证券市场因审计报告虚假陈述而引发的注册会计师民事赔偿制度必将得到进一步完善和健全。

第五阶段：《6・11规定》颁布以后。然而，由于以往相关理论研究与司法实践的不足，加之时间仓促，使得《1・9规定》在许多方面过于简略或存在尚待改进完善之处。为了确保注册会计师审计报告虚假陈述民事赔偿案件审理的公正性、合理性，立足于审计学科的性质及我国证券市场的现状，探索会计师事务所审计报告编制和披露的特殊性，最高人民法院2007年6月11日了《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，自2007年6月15日起施行。本规定在继承、整合和矫正既往司法解释基础上，在以下几个方面做出了新的规定：(1)明确侵权责任产生的根本原因；(2)明确利害关系人的范围；(3)承认中国注册会计师执业准则的法律地位；(4)统一适用过错推定原则和举证责任倒置分配模式；(5)明确此类诉讼的条件和诉讼主体列置等程序规定；(6)明确区分会计师事务所承担补充责任和连带责任的具体情形；(7)强调过失比例责任和责任顺位；(8)认定会计师事务所过错责任的具体指引；(9)完善不承担责任和减轻责任的事由；(10)强调审判程序的重要性(奚晓明，2007)。

《6・11规定》是我国迄今为止由最高人民法院颁布的直接针对会计师事务所及注册会计师在审计业务活动中民事侵权赔偿案件作出系统规定的最新的司法解释，明确了在司法实践中遇到的许多重大理论问题和现实问题，厘清了会计界和法律界长期存在的一些重大分歧，为我国注册会计师审计报告虚假陈述民事赔偿案件的有效审理扫清了障碍。

三、对我国注册会计师审计报告虚假陈述民事责任基本观点的总结

根据《1・9规定》、《6・11规定》等相关法律、法规的司法精神，结合我国会计界、法律界的主流观点，注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的基本观点可归纳如下：

1．注册会计师出具并经上市公司公开披露的审计报告在本质上是一种特殊商品。尽管在现阶段，这种特殊商品在一定范围内、在形式上呈现出公共物品的某些属性，但其本质上依然是一种商品。但是，由于审计报告一般是依附财务报告进行披露，它对投资者的决策效应要低于财务报告信息。因此，在确定注册会计师的民事责任时，要严格区分其与上市公司因会计信息虚假陈述应承担的民事责任，真正做到责任分明。

2．对审计报告“真实性”的认定。在现阶段的证券民事司法实践中，一般不宜直接用“客观真实”作为判断审计报告是否真实、是否存在虚假陈述行为的标准，只能用会计标准、审计标准作为判断审计报告是否真实的间接依据。而制定会计标准、审计标准遵循的是程序理性而非结果理性，这就决定了依据这种会计标准、审计标准编制的审计报告，其真实性只能是相对于标准的真实性，是“法律真实”，而不可能是“客观真实”。《证券法》、《1・9规定》直接以客观真实(结果理性)作为衡量审计报告是否真实、是否存在虚假陈述的依据，显然超越了现有的审计理论研究水平和审计工作水平。而《6・11规定》承认中国注册会计师执业准则的法律地位，实际上是对《证券法》、

《1・9规定》等法律、规章的继承、整合和矫正，也是对上述观点的认同。

3．对注册会计师审计报告虚假陈述的认定。《1・9规定》对注册会计师审计报告虚假陈述的认定，是建立在对重大事件判断的基础上的，但《1・9规定》并未明确详细地给出对重大事件的认定标准。通过分析评价会计学、审计学、法学对重大事件的认定标准，本文认为：(1)会计学、审计学、法学虽对会计审计信息虚假陈述重大事件的认定的侧重点有所不同，但其认定标准主要有二，即“投资者决策”标准和“股价重大影响”标准。在半强式有效市场条件下，这两种标准在本质上应该是一致的。但由于我国证券市场刚刚迈入弱式有效市场的门槛，会计审计信息解释证券市场的功能还比较低下，在这样的情况下，法院在确定对审计报告虚假陈述重大事件采用何种具体的认定标准时，应充分考虑审计学的学科性质和方法特点，优先采用审计学遵循的投资者决策标准。(2)对不同的行业、不同的企业，甚至同一企业的不同发展阶段，对会计信息虚假陈述重大事件的认定标准是不完全相同的。同时，外部环境的变化也会影响对重大事件的认定。因此，在对某个企业的会计报告及相应的审计报告是否存在虚假陈述的认定时，应综合考虑各种因素，具体问题具体分析。(3)对审计报告虚假陈述重大事件的认定，既可采用定义式，也可采用列举式。但为了确保法律对重大事件认定的科学性、准确性、完整性，恰当的方式应是将两者结合起来，取长补短。(4)审计报告虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种形式。

4．注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的性质、归责原则。我国注册会计师审计报告虚假陈述民事赔偿责任应为侵权责任。其主要原因有二：一是符合《民法通则》、《证券法》、《公司法》、《1・9规定》、《6・11规定》等相关法律法规的规定；二是有利于更好地维护作为弱势群体的证券投资者的利益。注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的归责原则适用于过错推定原则，即审计报告使用者只要能证明其所受的损害是由注册会计师及其提供的虚假审计报告所致，而会计师事务所及注册会计师又不能证明自己的行为没有过错，就应推定其有过错并负相应的民事责任。

5．注册会计师审计报告虚假陈述民事责任因果关系的确认及免责。由于我国目前的证券市场尚处于弱式有效市场，会计审计信息对证券价格及收益的影响受到信息传导机制的制约，资本市场尚缺乏“透视”会计政策、会计方法及审计程序和方法本质的手段，会计(审计)信息披露的提前或时滞及投资者阅读会计审计报表的时间和能力的限制，这些因素综合作用，致使我国上市公司披露的会计(审计)信息其解释证券价格的功能还比较低下，会计(审计)信息的虚假陈述与证券价格波动导致的投资者损失之间没有必然的、绝对的因果关系，尚不具备实施完全信赖推定的市场条件。因此，在认定注册会计师审计报告虚假陈述民事责任因果关系时，既科学合理又符合现实的方法是：信赖推定与事实推定相结合。即法院在审理证券市场因注册会计师审计报告虚假陈述引发的民事赔偿案件时，先根据《1・9规定》第十八、十九条的规定，依据信赖推定因果关系的存在，但在具体确认侵权行为与损害事实之间的因果关系时，必须遵循事实推定原则，目的是为了赋予被告充分的免责事由，将被告的赔偿责任限制在适当的范围内，排除通常情况下难以从被告的虚假行为中预测到的损失。

学生自我陈述报告篇（2）

叙事视角也称叙述法、叙事模式等，就是指把故事或者事件叙述出来、传达给读者的方式方法，对于报告文学的叙事视角论述不多，也大同小异，其实常见常用的就是三种，我从作家在其中扮演的角色和所起作用角度把它们归纳如下：一是作家是事件亲历者，又是事件的叙述者，身兼两种身份，这也称为主观或限制视角。二是作家只是采访者，只充当旁听者或记录员的作用，当然其间也可以有作家提问或提示式的语言，但事件的叙述者是采访的对象，这种也可以称为客观视角。它又可以分为两类，一类既可以自己叙述自己的故事，也可能是叙述别人的事情；另外一类则是不同的人叙述同样一个人或一件事。三是作者在做了充分的前期采访后，加进去自己的合理想象和整理然后把事件细细道来，在这里作者是无所不知、陈述自如，这往往被称作全知视角。

叙事视角灵活而综合的运用很能够体现报告文学作家的构思才能及驾驭语言的能力，做好这一点，也能很好地表现出报告文学的语言之美。

被誉称为“反贫困作家”的黄传会曾经这样说：“尽管我既无权又无钱，但作为一名作家，起码手中有一支笔，我可以用手中的笔去为穷人们呐喊。”[1]他在新世纪初推出了《我的课桌在哪里？》，该作不仅在思想内容上给人以震撼和教育，它在艺术形式上也有许多令人称道的地方，比如他在叙事视角的运用方面就很有特色。

在全景式问题报告文学中常见的是第二种视角，《我的课桌在哪里？》也是如此。即作家的身份只是采访者，叙事者是采访对象，其中绝大部分是自叙其事。这种视角在报告文学的写作中用的非常普遍，因为作家写作之前一定要对对象进行采访，倾听他们叙述自己的故事，这样作家只要事后进行适当的整理加工就可以直接用在作品中了。在第一章“没有一盏灯是属于我们的”一节中，作品对建筑农民工王阿根与欧阳强的故事的叙述，就是通过作者直接和他们对话让他们讲述自己的经历来让读者了解的。

也有的叙事者讲的是别人的故事，在“边缘人”中记叙了一位叫陈丹的小女孩的故事，三岁时父亲得暴病去世，不久母亲改嫁，她跟爷爷奶奶生活，后随爷爷来到北京，爷爷靠给人打扫公厕维持生计，因为家里离学校远，爷爷便每天给她一块钱买中饭吃，可小陈丹瞒着老师和爷爷，不仅没有吃中饭而把那钱偷偷地存起来，而且利用午休时间去拣废品卖，她是想自己攒足下学期的学费啊！“望着眼前的小陈丹，我的泪水刷的一下流了出来……”[2]说这话和讲这故事的人是小陈丹的一位老教师，其实，我们读者也和她一样没法不被感动。

还有的是作者听几个人讲述同一个人或者同一件事，类似于在法庭上的众多证人给同一个人或者同一件事作证，所以也有人将之称为“法庭作证式叙述法”，这种手法在《我的课桌在哪里？》中用得比较普遍，如在第三章“悲壮的自救”中，在列举了几所打工子弟学校的自救经历后，作者引用了几位校长对同一件事“农民工子弟教育方式或途径”的各自看法，北京希望学校（总校）的肖海龙希望有关部门能给办理“办学许可证”并说“如果有了它，我们一定会全力以赴把希望办得更好！”；海淀明圆学校的张歌真“希望打工子弟学校最终还是由国家来接管，这样就能让那些天真烂漫的孩子们，真正平等地享受到与城市孩子一样的受教育的权利了”；而朝阳区新世纪打工子弟学校陆金礼则为打工子弟学校的办学行为辩驳：“我们是在办教育，不是在放羊我们现在做的是看见孩子们在文盲边缘徘徊，把他们拉了过来，教他们认字，更重要的是，我们应该培养他们啊！”……

这种客观视角就是以客观而真实来打动人，它把叙述者的地位突出了，作者和我们读者差不多只是个旁听者，这样我们就感觉到拥有了和作者一样的身份和权力，可以强化读者的参与欲望以及感受，也更好地愉悦和教育了读者，达到一定的审美效果。

很多报告文学作家为了得到第一手资料，写出真实性更强的报告文学作品，往往会亲身体验所写对象的生活。于是在叙事时作者既是事件的叙述者，又是事件的亲历者。《我的课桌在哪里？》第一章“感受农民工”之“你知道卖菜的艰辛吗？”中，作者就亲自跟随采访对象一起去体验、观察他们一天的生活和工作。样作家在让他的作品来感动我们读者之前，他自己已经被深深地感动了一回，相信这份写之前的感动对于作者写出深刻而感人的作品是十分有益的。

总之，当作者以事件亲历者和事件叙述者的双重身份来给我们讲述人物或事件时，其真实性几乎是无与伦比的。其实在报告文学产生和刚传进我国的初期，作为事件的亲历者是对报告文学作家的一个基本要求，杨江柱在《为报告文学正名》中引用了《韦伯斯特大辞典》对“报告文学（Reportage）”的解释“Writing intended to give a factual and detailed account of directly observed or carefully documented events and scenes（对于直接观察过或者有文件资料认真地记载下来的事件和场面，给予真实而详细的描述）”[3]，就充分说明了这有点。所以我们可以看到，为了获取高度真实的第一手材料，许多报告文学作家可以说是不辞辛劳，费尽周折，千方百计，当然也因为他们的这种认真和执著劲才给我们奉献了一道道文学大餐，一份份宝贵的精神食粮。

当然在全景式问题报告文学中最常用的叙事视角还是第三种，即“全知视角”。作者运用采访到的资料进行整理，再加上适当的想象和加工，然后以第三人称来叙述，在这里作者就是叙述者，他无所不知，无处不在，陈述自如。在第二章“寻找课桌”中讲李素梅的故事时，基本上采用的就是这种视角，作品给我们全面介绍了李素梅二十多年来的生活、工作经历。她老家在河南信阳息县岗李店乡，1980年高考落榜，两年后当了村小的民办教师，1993年来的北京，先是学做生意，后来因为其兄、妹等亲戚的小孩无法上学而受委托办起了窝棚小学，以后历经波折，学校逐渐壮大，后来丈夫易本耀也来京一起创业，虽然又几经磨难，但夫妻俩坚持理想，最后俩人创建的“行知打工子弟学校”终于获得了海淀区教委颁发的《社会力量办学许可证》。要写出他们这十多年的办学历程，那就非得用“全知视角”才能表现得完整而细致了。全知视角的最大特点就是能让我们全面而细致地了解整件事整个人，这种叙事手法也最能充分体现全景式问题报告文学的“全景式”的特色。

需要指出的是，在全景式问题报告文学中，作品不仅仅是采用多种叙事视角来进行叙述，更重要的是它往往是综合运用多种叙事视角，也即在很多时候在一个人或者一件事上兼用两种或两种以上的叙述方式的。上面我们举过的例子便是如此，在讲述陈志平一家的故事时，当然主要采用的是第一种叙事视角，但其中有些地方作者是通过对话、提问来获取信息，叙述时采用的便是第二种视角了。讲述李素梅及其丈夫易本耀的办学故事，以及王华光、赵力君老俩口的坎坷经历时，都是运用了两种叙事视角。多种叙事视角的综合运用是全景式问题报告文学在语言运用上的一大特色，也是它区别于其他文学形式甚至其他报告文学类型的重要特征。它对于全景式问题报告文学的作用也是不言而喻的，姜小凌曾说：“多方位、多层次叙事使得报告文学的内容具有信息来源的广度和个性思辩的深度，在增加作品反映生活的广度和深度的同时，有效调动读者的思考，从而实现信息的有效传播。”“这一点在80年代以来的问题报告文学、全景式报告文学、综合式报告文学等作品中得到典型体现。”[4]是的，综合而灵活地运用多种叙事视角不仅能实现信息的有效传播，也在形式上让全景式问题报告文学更具特色，更富魅力，也更具美感。而《我的课桌在哪里？》作为全景式问题报告文学的优秀代表，在综合而灵活地运用多种叙事视角上也堪称典范，这也是黄传会作品强大的艺术感染力的源泉之一。

参考文献：

[1]尹均生，《关注人生 关注弱势 关注民族的未来——中国需要呐喊的报告文学》[J]，广播电视大学学报（哲学社会科学版），2004年第1期.

[2]黄传会，《我的课桌在哪里？》[M]，人民文学出版社，2006年11月（文中未加说明的引用都是引自此文）.

学生自我陈述报告篇（3）

陈寄尘，1964年毕业于福建师范大学，分配到福建省水电厅设计院工作；1972年调入福州第23中学任教；1986年调入福州屏东中学任校办厂负责人，属于正式教师编制。

据了解，当时，屏东中学刚开办不久，校办工厂更是一无所有。陈调入后，学校为使校办工厂尽快启动，向省华兴公司借贷8万元，作为创办经费，并规定该专项款由学校领导亲自经管，怎么用，给谁用，只有学校领导签字同意方可。“虽然我是校办工厂的负责人，但不能决定该资金的用途，也没有动用该款项。”陈寄尘说。此后不久，由于校办厂经验不足，财务管理不善，投入的8万元资金无法收回。

1991年，学校为了还清上述贷款，指派陈外出筹款还贷。当时，学校与陈的约定是：“工资由学校代签代领，待后回来归还；如有问题由学校承担”。就这样，陈接受学校的指派，外出筹款。

1993年3月1日，陈返校，与学校领导一起去原福州市教委汇报在外筹款工作情况，并在原福州市教委的要求下，写下负责“追款保证书”后，原福州市教委（监察室领导）又让陈继续做外出筹款还贷工作。第二天（3月2日），学校与原福州市教委（监察室）领导又要求陈写下“还款保证书”。这一“追”一“还”的两张保证书，虽然只有一字之差，但其性质完全改变，使陈成为屏东中学8万元债务的主体，变成其个人要承担这8万元债务。

1994年，校办工厂解体了，校办厂的其他同志都作了处理。关于陈寄尘的处理问题，学校召开行政会，集体研究，并请示上级主管机关――原福州市教委监察室。得到的“批示”是：不急于处理，否则8万元无法追回。再次同意陈继续外出筹款。于是陈再次为已解体的校办工厂的8万元债务在外奔波。

1996年上半年，因经济非常拮据（工资被扣在学校，学校没发经费，在外费用又很大），又无法筹到款，陈寄尘返校找学校时任校长陈庆宇汇报这几年在外工作的情况后，提出要求回校重新安排工作。但学校称：根据市教委监察室的意见：“8万元款没归还，不同意安排工作。”还是要求陈继续在外筹款。

对于2000年11月17日，原福州市教委作出《关于对陈寄尘同志作自动离职处理的通知》，陈寄尘在自己申辩无效的情况下，于2003年3月16日委托律师向原福州市教委发出《法律意见书》，认为对陈寄尘按自动离职处理是不当的，依法应予撤销并恢复陈寄尘的教师职务。

2003年1月27日，福州市教育局召开类似听证的座谈会，并于2003年4月8日《关于对陈寄尘同志因不服“自动离职”处理而提起申诉进行复查后的处理意见》（简称《意见》），认为陈以保证还清屏东中学校办厂8万元债务为由，长期脱离学校管理，尤其在1993年6月底前保证追还这8万元债务承诺期满之后，没有向学校作出任何交待。经学校多方查找，并在陈的家属帮助下方得知他的下落。在学校连续发出三封催他回来交待情况之后，陈寄尘于1993年11月13日才回信敷衍，并告诉学校已“临时被某公司聘用”。此后的近三年时间里，杳无音信。为此，维持原福州市教委2000年11月17日榕教人（2000）64号的自动离职处理的决定。2003年5月26日送达陈寄尘。

2003年6月，陈寄尘不服福州市教育局2003年4月8日的复查处理再次申诉。但没有任何回复。

2003年7月31日，陈寄尘向福州市教育局有关领导提交了《报告》，希望能有个公正的处理决定。也没有任何回复。

2003年8月15日，陈寄尘向台江区法院提起行政诉讼状，要求法院依法维护自己的合法权益，恢复自己的教师职务并补发工资、享受相应的福利待遇。并提出了如下理由：

一、被告作出上述《通知》、《意见》，对原告进行行政处理所依据的事实不清，证据不足。

1、1992年初，原告接受屏东中学校长张正坦委派,外出筹款还贷；

1993年2月,原告与张正坦校长一同到原市教委汇报工作，在被迫写“还款保证书”后，学校及被告同意原告再次外出筹款；

1994年初，张正坦校长与办公室主任林能锐一同到市教委监察室请示对原告的处理问题，得到该室主任林炎官的答复是：“不急于处理，一处理还款的事就不好办”；

1996年上半年，原告返校要求安排工作，但是，时任屏东中学校长陈庆宇根据市教委监察室的意见，不同意原告回校安排工作；

2000年9月7日，屏东中学在《福州晚报》刊登《通知》称:“我校教师陈寄尘自1990年离岗至今未归。请于见报后15天内到校报到，逾期以自动离职处理。”

同年9月18日，原告按照屏东中学《通知》的要求，在规定的时间内回校报到。

上述事实证实，原告受学校委派并经市教委同意，外出筹款还贷，原告与学校并未有任何期限的约定；原告外出期间，或以电话、电报、书信等方式与学校联系，或亲自回校要求安排工作，在学校发出回校通知后，按时回校报到。福州市教委作出的《通知》认为“陈寄尘同志已超过期限规定”显然是没有事实依据的。从市教委上述简单的《通知》中，原告无从知道超过了什么期限，超过了多长期限？至于被告在《意见》中关于原告“没有向学校作出任何交待”、“回信敷衍”、“杳无音信”、“长期脱离学校管理”等说法,显然也是没有事实依据的，是虚假的。对一个没有事实依据的行政处理，又有一个没有事实依据的说法去维持，显然是荒唐的！

2、原告对屏东中学所负8万元债务并不承担偿还义务。原告系校办工厂的负责人，其工作是在分管领导张正坦校长的领导下进行的，系职务行为，纵使因原告的职务行为产生债务，也应当由学校承担，而不应当由原告个人承担。屏东中学校办工厂对外签订的合同均加盖屏东中学的印章，并由张正坦校长签名。上述8万元债务，既不归原告掌管，也不是由原告决定支付，作为校办工厂的负责人，被委派外出筹款还贷已实属无奈，要个人承担这8万元债务，不仅不合情理，而且不合法理！被告在《意见》中称，原告“以保证还清屏东中学校办工厂的8万元债务为由……”不仅是一个错误的事实认定，而且是一个错误的前提！在这个错误的前提下，怎能不得出错误的结论！

二、被告的行政处理行为适用规章错误。

福州市教委依据闽教(1997)人110号文件（以下简称110号文件)对原告进行处理。但是，110号文件第四十四条明确规定：“凡未经教育主管部门同意，离开教育、教学工作岗位的教师，按擅自离开工作岗位处理。”“教师擅自离开工作岗位自离岗之日起停发工资……超过一个月的，即按自动离职处理”。原告根据学校领导的委派，并得到市教委监察室领导的同意外出筹款还贷，在外出期间，工资由校长代签代领(后因财务原因暂停)；在学校发出《通知》后，按时回校报到。原告根本不属于110号文件处理的对象!但是，很遗憾，被告一直没有理解这一规定的内涵，导致其对原告作出错误的处理决定!

三、被告的行政处理行为程序违法。

110号文件第四十五条明确规定：“对中小学教师自动离职的处理，应严格按规定程序办理。处理前应书面通知其本人或登报公告，限期返回，逾期不归的，由学校提出处理意见，报教育行政主管部门审批，同时抄报同级人事部门备案。”这一规定明确规定，只有对“逾期不归的”才能按自动离职处理，而原告在规定的时间内回校报到！被告的行为违反了程序的规定，根本没有按程序办事！

但是，法院认为，从陈寄尘与被人福州市教育局发生纠纷，应属人事争议。依照我国教师法及《人事争议处理暂行规定》，人认为教育部门侵犯其权利的，可以向同级人民政府或上一级人民政府申诉；人民政府处理不成的，可向人事仲裁委员会申请仲裁。因此，本案不属人民法院管辖范畴。2003年9月3日，台江区人民法院裁定“不予受理”。

陈不服，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院认为，本案双方当事人的有关人事争议尚未经人事仲裁，因此不能直接向人民法院。2003年12月16日，裁定“驳回上诉，维持原裁定。”

2004年10月18日，在福州市人事争议仲裁委员会成立之初，陈寄尘迫不及待地向该委员会申请人事争议仲裁，以与行政诉讼相同的理由，请求依法维护自己的合法权益。但福州市人事争议仲裁委员会认为，不属于从事争议仲裁受案范围，决定“不予受理”。

诉讼的路不通了，仲裁的路也不行了。他的问题究竟该如何解决呢？

律师点评：

福建元一律师事务所上官翰清律师认为：

一、不存在“超过期限”的约定和事实。陈寄尘受学校委托、并经市教委同意外出筹款还贷，与学校、市教委并无任何期限约定。在学校发出回校报到的通知后，陈寄尘按时回校报到，并未超过报到时间。认定陈寄尘已“超过期限规定”，没有事实依据。

学生自我陈述报告篇（4）

一、法学界对真实的两种基本观点：“客观真实说”和“法律真实说”

2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），标志着我国证券民事赔偿制度真正进入司法实践阶段。《规定》第十七条认为，证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。《规定》对虚假陈述的界定是以“客观事实”（或“客观真实”，下同）作为衡量标准的，遵循的是结果理性，即只要会计信息对重大事件的披露违背“事实真相”，就认为存在虚假陈述，就应承担相应的民事责任。这是多年来我国法学界一直坚持以“客观真实说”作为诉讼活动的证明标准，司法人员也自觉或不自觉地在诉讼活动中把“客观真实说”作为指导原则的结果。“客观真实说”认为：在司法实践活动中，人们对案件的认识应完全符合客观实际，即符合客观标准的真实。当人们运用证据对案件事实的认识达到了与客观的实际情况相符合时就是真实的，否则是虚假的；判断其是否符合真实的标准是看人们认识到的案件事实是否与案件的客观实际情况相符合。

然而法学界另一种与“客观真实说”相对应的观点——“法律真实说”在近几年逐渐兴起，并呈后来居上之势。该学说认为：（1）所谓法律真实是指人们在司法实践活动中对案件事实的认识符合法律所规定的或认可的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。法律真实虽是以客观真实为基础，是由客观真实决定的，但法律真实不同于客观真实，其区别主要表现在以下几方面：1.法律真实是由证据证明的事实，而用证据证明是一种人的行为，所以法律真实并不完全是客观的东西，其中或多或少掺杂着人的主观因素或作用。2.法律真实是法律许可的真实，其中既包含有符合客观实际情况的内容，也可能包含有不符合客观实际情况的内容。法律真实的概念本身隐含着误差的可能性。3.法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实，它追求尽可能大概率的客观真实，而民事诉讼所追求的证明标准是“优势证据”，即一方的证明超过50%即可胜诉。4.法律真实是一种相对真实，即司法证明所确认的案件事实只是在一定程度上符合客观发生或存在的事实，不是百分之百的绝对真实。这是由人的知识的相对性和认知的有限理性所决定的。人类的知识能力具有相对性，司法证明的结果也具有相对性，只有在无限发展的认识过程中，人类的认识能力和司法证明的结果才能摆脱相对性的约束，进入绝对真实的王国。5.法律真实侧重于形式真实而非实质真实。所谓形式真实是指证明活动的过程和形式符合证明规律的要求，是形式所表见的真实，它又可称为程序真实。实质真实和程序真实是相互融合、不可分割的矛盾统一体，两者缺一不可。在民事诉讼活动中，程序的正当性与合理性有其内在的独立价值，而且这种价值的实现和保障比实质真实更具可操作性。因此在司法证明的内容确定之后，形式的合理与否，程序的正当与否就成了决定性的因素。6.法律真实具有价值判断的属性，任何实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由：即法律规范所产生的后果对谁有利？法律所要保护的客体是什么？任何实体法规都是对一定利益集团的某种需要的肯定或否定，这就是立法赋予法律规范的价值判断。法律通过对社会利益的保护或遏制来维护社会秩序的正常运行，促进人类文明和社会进步。因此法律真实是事实真实与价值判断的复合体（张继成，2003），是在客观事实基础上的符合立法者正价值判断的、法律意义上的真实。7.法律真实可以有不同的等级与层次。如刑事诉讼要求的证明标准一般要高于民事诉讼的证明标准，实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准，审判阶段的证明标准要高于起诉阶段的证明标准等等。就会计、审计法规而言，会计法、会计制度对会计信息真实性的要求显然要高于注册会计师法和独立审计准则对审计报告真实性的要求，因为后者允许存在合理的误差，而这种误差是缘于现代审计是基于对被审单位内部控制制度的判断和统计抽样技术基础之上的，存在固有的审计风险。

通过对“客观真实说”与“法律真实说”的分析比较，我们认为，客观真实作为应用证据的一种宏观价值目标无疑是正确的，它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的结合体，是一种哲学智慧，是司法实践追求的理想目标。但是由于客观事实的历史性（即指过去发生的事实），司法人员的有限理性以及司法实践固有的价值属性（应反映统治阶级意志，体现司法公正，体现司法效率，降低诉讼成本等），使客观真实说在理论上具有抽象性、在实践上具有笼统性、操作性差的缺陷，从而使“法律真实说”更具比较优势。因为法律真实说代表了一种典型的法律家思维，这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效动作，足以实现预定的目标。在这种思维下人们高度关注程序是否被遵循、规则是否被实施。因此，法律真实说具有理论上的科学性和实践上的可操作性，是一种经验智慧，是现实的标准。法律真实说为我们讨论和界定会计信息真实性的标准提供了明晰的思路。

二、判断会计信息真实性的现实标准：法律真实（2）

会计活动与司法活动有许多相似之处，两者的主要内容都是对过去事实的反映，其反映和报告都建立在一系列证据的基础上，只不过会计活动的证据表现为会计资料；两种职业都具有高度的技术性和专业化，但都离不开专业人员的估计和判断，因此都存在一定的人为作用的因素；会计活动和司法活动都具有价值判断属性，具有利益分配的功能，都要体现立法者的意图；会计活动和司法活动都力图追求程序的公正性，以程序公平保证和实现结果公平；两者都允许对不同对象采用不同的等级证明标准，具有明显的层次性。因此，我们认为，判断会计信息真实性的现实标准只能是法律真实，即会计信息的生产和报告只能符合会计法、会计准则、会计制度制定的真实标准，追求会计法律、法规规定的程序标准，也就是说，会计标准是衡量会计信息真实性的直接依据。客观真实虽然是会计标准的直接参照系，也是会计信息生产和报告努力追求的理想目标，但一般不能直接作为衡量会计信息真实性的判断标准。只有当会计标准缺失、滞后或者严重脱离现实时，才允许直接引用客观事实标准。但制定会计标准遵循的是程序理性而非结果理性，这就决定了依据这种会计标准生产和报告的会计信息，其真实性只能是相对于标准的真实性，是法律真实，而不可能是针对客观事实的真实性，即客观真实。而《证券法》、《规定》直接以客观真实（结果理性）作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，虽然其目的是为了更好地保护中小投资者这一证券市场上的相对弱势群体，但这种衡量标准显然超越了现有的会计理论和实务对会计信息生产和报告的基本理念和本质要求，也超越了现有的会计理论研究水平和会计工作水平，对会计学过于苛求，对会计信息披露义务人过于苛求。因此我们认为，在认定上市公司披露的会计信息是否存在虚假陈述时，应遵循法律真实原则，即主要依据会计准则、会计制度等会计标准来判断，而不能直接引用客观真实标准。

三、对会计信息虚假陈述具体形式的分析

依据《规定》第十七条，会计信息虚假陈述具体包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种形式。

1.虚假记载是指会计信息披露义务人在披露信息时，将不存在的重大事实在信息披露文件中予以记载或将重大事实作不实记载，从而违背《会计法》、《证券法》、会计准则、会计制度和相关披露准则规定的法定义务而导致会计信息失真的行为。虚假记载是一种积极的、作为的虚假陈述行为，其特点是会计信息披露主体就有关事实作了公开陈述；该陈述中有不真实的成分；该虚假陈述属重大事项，可能影响到投资者的决策。会计报表的虚假记载主要包括以下几种类型：虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；虚构投资者权益，夸大公司实力；虚报公司盈利，虚构投资价值；虚构成本费用利用率，夸大企业效率；多报营业收入，虚构营业资本周转率；高估无形资产，夸大公司信用；少报负债额度、支付承诺、财产损失，少提折旧，隐藏财务风险等。虚假记载的会计信息主要包括两大类：即描述性信息和预测性信息，前者反映公司在生产经营过程中形成的客观事实，因此判断描述性信息是否存在虚假记载行为主要应以法律真实标准——即会计准则、会计制度标准来判断；后者是对公司未来经济事项的反映，是信息披露义务人以过去的资料及现在取得的信息为基础，根据其计划和经营环境，运用科学的方法来推测或设计事物发展的必然性和可能性，从而对公司未来财务状况、经营成果和现金流量所作的最佳估计。预测信息尽管是建立在现实事实的基础上，但不可避免地带有预测者的主观判断，因此对于预测信息是否存在虚假记载的判断标准的建立，拟借鉴美国的“安全港规则”和“忠实表达警示文字原则”，即只要预测性财务信息是基于诚信原则编制，并且编制时所采用的各种基本假设、基本原则、预测目的和范围、编制方法、基本步骤均属合理性，并对预测信息中可能存在的虚假记载作了必要警示，且一旦客观条件变化导致原先据以作出预测的合理假设、基础发生变化或不存在而使预测信息变得不真实时，已及时披露并且出具更正信息，那么即使预测信息没有达到预定目标，也不属于虚假记载行为。因此认定预测信息是否构成虚假记载，必须综合审视以下方面内容：第一，预测信息应是在对一般经营条件、经营环境、市场情况，披露义务人的生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按照发行人正常的发展速度作出的。第二，预测的目的具有正常性，即必须是为了有助于投资者作出正确的决策。第三，假设的合理性，作为假设条件的事实具有相当的真实性，并且与预测结果具有逻辑上的关联性和计量上的对应性。第四，信息披露义务人应满足心理确知要件，即信息披露义务人及其他相关人士真实地相信和有合理的理由相信这种陈述，且披露义务人在披露时并不知晓任何未披露的可能对该项预测准确性产生重大损害的事实。第五，警示性陈述必须显著地传递实质性信息，即在显著的位置用明晰的语言揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。因为“当一份发行文件中的预测、观点或预计伴随有意义的警示性陈述时，如果这些陈述并不影响提供给投资者文件中的信息总和，那么这些陈述不能成为证券欺诈的基础。换言之，充分的警示性语言使一项遗漏或不实陈述在法律上不具有重大性”。（3）第六，已及时履行更正先前披露的不实信息的义务。

2.误导性陈述，是指会计信息披露义务人在信息披露文件中或者通过媒体使投资人对其投资行为发生错误判断并发生重大影响的陈述。其特点是：信息披露人公开了应予公开的事实；该信息的表述语言半真半假或在理解上有模糊歧义，或故意使用不准确的、似是而非的、不知所云的、晦涩难懂的语言来误寻投资者；没有全部表述事实过程，使已公开的陈述误导投资者认为是该事实的全部。误导性陈述的类型主要有：语义多解型，即对于已公开的陈述可能有多种理解和解释，而且各种理解和解释都有相应的理由作为支撑；语言难解型，即从文义上看是正确的，但对于一般投资者而言则难以理解；半真半假型，即没有陈述事实的全部情况，遗漏了相关条件，以此误导投资者。

误导性陈述不同于虚假记载，它既包含真实的信息也包含虚假的信息，“犹抱琵琶半遮面”。例如在澳大利亚发生的Hornsby Building Information Centre Pty Ltd.V.Sydney Building Information Centre Ltd案中，广告商声称其女主角将出场演出，而该女主角则是众所周知的大名鼎鼎的歌剧演员。但实际上出场的表演者碰巧是与大名鼎鼎的女主角同名的普通人。在该广告中，其字面含义本身并没有问题，只是因向人们传递了超出字面含义的信息，从而引人误解，欺骗了大众。由此澳大利亚的立法和判例都认为，在字面上真实的表示也可能构成引人误解的行为（孔祥俊，1998）。

为了正确判断信息披露义务人是否存在误导性陈述，确立“使投资者误解的标准”至关重要。借鉴美国、德国、澳大利亚等国的经验，结合我国的实际，我们认为在确立该标准时，应综合考虑以下因素。第一，坚持“理性人”的标准。一般认为理性人是指会对其利益给予合理程度的谨慎照顾的人，或者在有限理性中，追求自身效用最大化的经济主体。这一标准是相对的、具体的，即如果信息是向一个特定的群体作出的，那么理性人应该具备该群体成员的特点，比如具有该群体各方通过以往的交易和对主题的了解获得的知识。所以上市公司信息披露中的信息使用者（理性投资者）应是那些具有一定商业判断能力的一般投资者，这与财务会计准则委员会对会计报表使用者的界定是一致的。FASB（1992）认为，会计报表的信息只是“对于那些于企业的经济活动有合理程度的知识，而又愿意用合理的精力去研究信息的人士，信息（才）应当是可以理解的”。因此信息披露义务人披露的会计信息是否存在误导性陈述，首先应以“理性人”标准来衡量。第二，坚持法定标准。会计是一门专业性很强的学科，会计语言是一种深深打上专业烙印的商业语言，对会计信息生产和报告国家有关部门均制定了详细的准则和制度，上市公司必须严格遵守这些准则制度。因此对于披露的会计信息是否存在误导性陈述，只能以法定的会计标准去衡量，只有当没有法定标准作参照时，才能依据语言文字的通常意义进行判断。第三，坚持整体观察原则及比较主要部分原则（许凌艳，2002）。所谓整体观察原则是指从披露的会计信息的整体上观察是否会给人造成误导；所谓比较主要部分原则是指披露的会计信息中最醒目、引人注意的部分即主要部分信息如果存在误导性陈述，那么即使次要部分的信息是真实的，仍应认定其为误导性陈述。

3.重大遗漏，是指会计信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。在证券市场上，投资者对某一证券的投资判断，必须依赖于对该证券发行人所公开的全部信息进行综合分析才能得出自己的结论。如果披露义务人在公开信息时有重大遗漏，即使已经公开的各个信息具有个别的真实性，也会使已公开信息在总体上造成虚假性。同时，重大遗漏根据主观状态可分为过失遗漏（又称疏漏）和故意遗漏（又称隐瞒）；按照客观状态可分为部分遗漏和完全遗漏，前者是指仅公开了部分法定应披露的重大信息，美国证券法称之为半真陈述（half truths）；后者是指法定应披露的信息完全未予披露，使投资者不知有其事。在司法实践中，对完全遗漏型的虚假陈述行为比较容易判断，而半真陈述型的虚假陈述行为较难把握。如某公司拥有一亿元资产，且在财务报告中作了如实披露，但遗漏了其中的三千万元已作了担保物这一事实，这一遗漏是否属于重大遗漏，对此问题要作具体分析。主要应视担保人承担保证责任的可能性大小及投资者对此问题的态度，如果主债务人财务状况良好，信誉好，能按期归还借款，那么担保人无须承担连带责任，投资者会因此认为该遗漏不会影响自己的投资决策，则该遗漏不属于重大遗漏，否则就属于重大遗漏，是虚假陈述行为。据此我们可以提出以下判别公式：重大遗漏=重大事件×事件发生的可能性，只有当该重大事件发生的可能性较大或实质上发生时，该遗漏才属于重大遗漏。需要特别说明的是，法律上允许信息披露义务人拥有一定的披露保留权和隐私空间，此种情形不属于重大遗漏。如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第六十条、《上海证券交易所股票上市规则》，第四、第九条均规定：“上市公司有充分理由认为向社会公布该重大事件会损害上市公司利益，且不公布不会导致股票市场价格变动的，经证券交易所同意可以不予公布”，或予以保密性披露（参见加拿大BC省证券法的相关规定）。

学生自我陈述报告篇（5）

2002年5月24日，上海证券交易所公告，对包括厦新电子在内的5家上市公司及其董事进行公开谴责。上交所的公告称，上述公司或延迟重大信息，或信息不够真实和完整，这些公司的披露行为严重违反了《上海证券交易所股票上市规则》的有关规定，因此予以公开谴责。[2]市场上有投资者呼吁“怎一个‘歉’字了得”，“谁能为投资者买单”？[3]而公司本身却强调事出有因且“预盈公告后又宣称预亏的并不止厦新电子一家”[4]，投资者和上市公司各执一词。

类似的预测性信息披露行为是否违反了有关信息披露的规定？应不应当以及接受何种处罚？是否应当对投资者因此而遭受的投资损失承担赔偿责任？目前证券监管部门并没有出台明确的相关规定。最高人民法院2002年12月26日的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）对人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件具有重要的规范作用，而且对中国证券市场稳步健康发展将产生重大影响。但《规定》本身对预测性信息披露也没有涉及。《规定》第十七条明确：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。问题在于，从本质上说，上市公司的预测性信息都是不存在的事实，不同于已经客观发生的历史事件，是否对所有预测性信息的行为都按照虚假陈述对待？预测性信息的披露也不同于一般的事实信息，上市公司以预测性信息本身具有不确定性为由而加以随意变更，甚至因此造成投资者损失的行为，适用不适用《规定》？本文将借鉴美国预测性信息披露的相关制度，分析目前我国上市公司预测性信息披露的实践，并提出相应的制度改进建议。

一、预测性信息概述

（一）概念和特点

预测性信息，习惯上也称为“软信息”，区别于表述客观可证实的历史性事件的“硬信息”。一般认为预测性信息包括以下内容：（1）对利润、收入（或亏损）、每股盈利（或亏损）、资本成本、股利、资金结构或其他财务事项预测的陈述；（2）公司管理层对未来经营计划与目标的陈述；（3）对未来经济表现的陈述，包括管理者在对财务状态分析与讨论中的任何陈述；（4）任何对上述事项所依据的假设前提及其相关事项的陈述；（5）任何证券管理机构可能要求对上述事项预测与估计的陈述。[5]

预测性信息的特点主要有：（1）它是一种预测性的陈述，如预测、预计以及对未来期望的描述；（2）主要基于主观的估计和评价；（3）陈述者往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。

美国证券法将预测性信息分为强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息。[6]前景性信息指公司必须披露的目前已经知晓的发展趋势、事件和可以预见将对公司未来产生重大影响的不确定因素。而自愿性披露则涉及对未来趋势、事件和不确定因素的猜测，其可预见性完全建立在现实假设的前提上。因此自愿披露的预测性信息比前景性信息更具有不确定性。实际上，强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息在实质上都是预测性信息，区别只是可预测性的程度不同。

（二）监管视野中的预测性信息

在传统证券法上，信息披露监管的对象限于“硬信息”，并由此产生了真实性、准确性、完整性以及重大性标准等一系列信息披露的原则规定。证券监管部门并不要求发行人披露预测性信息，其理念是预测性信息本质上是不可信的，不成熟的投资者在做出投资决定时，将会对这类信息给予不适当的依赖。

笔者认为，原因还部分地在于预测性信息在对传统信息披露原则的适用上具有特殊性：首先，预测性信息的重大性标准不易把握。一般地，任何与发行人业务相关的，足以导致或者可能导致发行人证券的市场价格发生重大变化或者将会对投资者的投资决策产生重大影响的信息都符合重大性标准，其主要判断因素是事件发生的可能性和对公司行为整体影响的程度。但是，预测性信息本身具有很强的或然性和不确定性，上述两个因素的大小很难确定。其次，对预测性信息披露准确性的判断也有特别之处。判断硬信息准确性的标准严格而明确，信息披露者意图表达的信息必须与客观事实相符合，表达的信息必须与一般信息接受者所理解或感知的结果相符合。而预测性信息是对未来事件的判断，本身就代表着相当程度的不确定性，披露的准确与否没有明确的标准，陈述者也往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。

但实际上强制披露的信息与自愿披露的预测性信息的区分并不是绝对的。“强制披露的信息存在披露方式与时间的自愿性选择问题，自愿披露的信息同样可能是由强制披露所诱致或者是对强制披露信息的必要补充。”[7]同时，预测性信息的披露也同样可能存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，尽管表现形式可能与硬信息不同。预测性信息的披露也必须具有现实的合理假设基础，并且本着合理审慎的原则做出。一旦客观条件发生变化，先前做出预测的合理假设基础不再存在而使预测性信息变得不真实或具有误导性成分时，披露人有义务及时披露并更正预测信息；否则就有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的嫌疑。因此，仅仅以预测性信息本身的不确定性为依据放弃监管无异于因噎废食。

总体而言，目前美国对预测性信息是鼓励自愿披露，同时在某些场合规定了强制披露的义务，但监管立法却经历了一个曲折的发展历程。20世纪40年代至70年代早期，美国证券交易委员会（SEC）是禁止披露预测性信息的。1973年，SEC改变监管政策，准许上市公司自愿性地披露预测性财务报表。1979年，SEC通过了Rule175和Rule3B-6规则，对一定类型的预测性信息披露提供安全港保护，除非原告可以证明其没有合理的基础，或者违反诚实信用原则，否则不被视为是欺诈性的。美国国会于1995年又通过了《私人证券诉讼改革法案》（以下简称PSLRA），在一定程度上采用了判例法上的“预先警示原则”，完善了对预测性信息的披露要求，并减轻了披露者的潜在诉讼风险。为保证PSLRA的贯彻实施，美国国会于1998年又通过了《证券诉讼统一标准法》，进一步完善了对善意做出预测性信息披露的发行人的保护。

（三）规范预测性信息披露的意义

现在人们普遍认识到对预测性信息的披露进行规范有着重要的意义。

首先，证券投资理论认为证券的市场价格主要取决于证券发行人的未来业绩表现，投资者经常将有关发行人的前景预测作为其投资决策的主要依据。良好谨慎的预测性信息可以弥补现行财务报告的不足，提高财务报告的有效性，从而降低投资风险。在券商、投资顾问等证券专业人员所作的投资建议中，预测性信息成为其中的决定性因素。增加预测性信息的使用能够使发行人对信息披露变得更加积极负责，有利于公司市场形象的维持和提升。

其次，在传统的披露政策下公司倾向于进行选择性信息披露，即将重大的未公开的信息仅仅向证券分析师和机构投资者披露，而不是向市场上所有的投资者披露，中小投资者没有能力获得这些信息，选择性信息披露造成了信息获得的不平等，并直接与利用内幕信息操纵市场等违规行为息息相关。

再次，规范预测性信息对于转轨经济中的新兴证券市场具有重要意义。在审计制度不健全、监管执法力度不够的情况下，容易滋生虚假披露和不实陈述。建立预测性信息披露制度是证券监管机构面临的重大现实问题。

二、预测性信息披露的具体制度规范

（一）安全港规则

安全港规则是一种法律保护条款，旨在保障正常的预测性信息披露，为那些符合规定的预测性信息披露行为提供保护，使之不被追究法律责任。

美国的安全港规则分为1979年的安全港规则和1995年的安全港规则。1979年SEC采用了证券法Rule175和Rule3B-6规则，为强制性信息披露和自愿的预测信息披露提供了免责制度。即使预测性陈述最终与现实不符，只要这些陈述建立在合理的基础之上并且以诚实信用的方式披露或确认，便不被视为虚假或误导；但是陈述局限于有关主体向SEC申报备案的文件中，所有其他公开陈述都必须在上报文件中重新确认才能适用。与1979年安全港条款不同，1995年PSLRA中的安全港条款除了适用于申报备案的陈述外，还适用于符合一定条件的口头形式的预测性陈述。另外，法律还规定了不适用安全港条款的预测性陈述的具体类型。[8]

安全港规则有两个基本构成要件，一是预测性信息陈述者的主观心理状态；另一个是预测性信息充分的警示性提示。只有符合了以上两个要件，才能受到安全港规则的保护。

1、心理确知要件

美国第九巡回法院在AppleComputer一案中确定了预测性陈述三个暗含的事实性条件[9]：第一，发行人及其他相关人士真实地相信这种陈述；第二，他们有合理的理由相信；第三，陈述的发出者在当时并不知晓任何未披露的可能对该陈述产生重大影响的事实。在这一要件下，发行人或其他相关人士在预测性陈述没有实现时可以免责，除非原告可以证明：（1）陈述是自然人做出时，该自然人在当时确知该陈述是虚假或误导的；（2）陈述是经济实体做出时，该陈述得到公司执行官的许可，而该执行官在当时确知该陈述是虚假或误导的。

2、预先警示要件

预先警示理论是建立在重大性和信赖概念的基础上的。当预测性信息伴随警示性提示时，如果这些信息并不影响提供给投资者的信息总和时就不具有重大性，就不能成为证券欺诈的基础。警示性语言使对预测性陈述的合理信赖受到一定程度的弱化。合理信赖基础的不存在就意味着因果关系难以确立，从而就没有正当诉讼依据。

首先，有意义的警示性提示必须针对具体的未来预测，评估传递实质性的信息，揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。其次，预先警示理论的适用范围有三个基础性规则。[10]第一、该理论仅能适用于预测性陈述而不能适用于对目前或历史性事实的陈述；第二、该理论不适用于在做出当时便是虚假的重大不实陈述和遗漏；第三、该理论平等地适用于预测性信息的不实陈述和遗漏。再次，警示性语言需要达到一定的标准，这是警示充分性的基础。充分性在很大程度取决于提示的具体性和精确性。另外一方面，警示的充分与否在某种程度上也取决于它在披露文件中的位置是否显著。

（二）信息更新的义务

预测性信息的披露是自愿的，但是如果由于后来事件的发生，原先做出的预测已经不准确了，或者发现该预测从一开始就是错误的或是误导性的，而披露信息的人知道该预测会对人们的投资决策产生重大影响，那么就存在及时更正与更新先前披露的义务。1995年的PSLRA没有明确涉及及时更新的义务，但判例表明法院倾向于确认这种义务的存在。

美国的法院在一系列判例中确认了以下规则：[11]第一、在特定的情况下，一项在做出时是正确的陈述，因为有预期的目的和含义，投资者可能会对此产生信赖；那么一旦陈述的内容发生了变化，披露人就应该承担更正的义务。第二、时间的推延可能使原先陈述变得不再具有重大性，这时更新义务就随之终止。对于时间推延的效果没有适用于所有场合的规则，必须考虑不同情况下信息的种类和先前陈述中信息的重要性；只要市场上的交易者仍然合理地信赖这种陈述，就始终存在更正原先陈述的义务。第三、如果预测和计划是外界人士做出的，而公司的管理者以自己的行为暗示该预测或计划是真实的、符合公司的观点，那么公司就有事后更正的义务；如果公司对于上述预测未进行评论，那么公司不必披露自己的内部预测，也不必警示证券分析师的观点并不符合公司的意见。

三、我国预测性信息披露制度的改进

（一）历史与现状

我国现行的预测性信息大致包括发展规划、盈利预测和业绩预告等几种类型，相关规定散见于《股票发行与交易管理暂行条例》以及中国证监会的一系列文件当中。

1、发展规划

发展规划指发行人已经制定的、有一定根据且比较切实可行的发展计划与安排，包括（但不限于）发行人的生产经营发展战略、发展目标和规模、销售计划、生产经营计划、固定资产投资计划及设备更新计划、人员扩充计划、资金筹措和运用计划等等。

发展规划相当于美国证券法上的前景性信息。发展规划虽然也涉及未来的措施，但总体而言具有较强的确定性和明确的规划性，大多经过法定程序以公司机关的相关决议、计划等文件加以确认，披露的准确性比较容易把握。按照目前的有关规定，发展规划属于招股说明书、年报、中报都必须披露的内容。监管机关要求发行人说明上述计划所依据的假设条件、实施上述计划将面临的主要困难等内容；强调发行人应采取审慎态度，并披露有关的假设基准。

监管部门在有关文件中规定了对发展规划的及时更新义务：若公司曾公开披露过本年度经营计划（如收入、成本费用计划等），且实际发生额较已披露的计划数低10％以上或高20％以上，应说明变动原因。若公司对该计划进行了调整，应说明履行了何种内部决策程序，有关决议刊登的信息披露报纸及日期。[12]在我国证券市场上，许多公司并不注意承担这项义务。有的公司披露投资计划后，对其进展情况很长一段时间内没有下文，有的突然公告转投其它项目。

2、盈利预测

盈利预测是指在对一般经济条件、营业环境、发行人生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按发行人正常的发展速度，本着审慎的原则对会计年度净利润总额、盈利、市盈率等财务事项做出的预计。盈利预测分为公开发行时的盈利预测和年度盈利预测。

在90年代初，证券监管部门一度要求首次公开发行股票的上市公司必须披露公司的盈利预测，并将此作为审核上市的指标之一；《公司法》第137条规定公司发行新股必须具备的条件之一是公司预期利润率可以达到同期银行存款利率，正是这一规定使盈利预测成为必不可少的披露事项。现行的披露规则是：在首次公开发行招股说明书中，如果发行人或其财务顾问或其承销商认为提供盈利预测数据有助于投资者对发行人所发行的股票做出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况做出比较切合实际的预测，则发行人可在招股说明书中提供盈利预测的数据。[13]《上市公司新股发行管理办法》也规定发行人可以自愿披露盈利预测：上市公司增发披露盈利前景的，应当审慎地做出盈利预测，并经过具有证券从业资格的注册会计师审核，如存在影响盈利预测的不确定因素，应当就有关不确定因素提供分析与说明。[14]但中国证监会有关文件要求拟增发的公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，且预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于6％。因此，在首次公开发行和增发的场合，盈利预测实际上仍然是必须披露的内容之一。

盈利预测数是投资决策的重要依据，高估的盈利预测数会对投资者造成误导，损害投资者的利益。实践中，随意披露甚至虚假披露盈利预测的情况相当严重。一些发行人运用虚构未来交易、使用不恰当测试基础、过分乐观估计盈利前景或者选用不当的预测方法等手段进行盈利预测。据统计，1999年上市的公司中，有七成没有完成盈利预测。在2000年有融资行为的公司中，有123家曾对当年的盈利进行过预测，但只有61家完成。

在年度报告中，原则上不要求公司编制新年度的利润预测。但公司若在年度报告中提供新年度利润预测的，该利润预测必须经过具有从事证券相关业务资格的注册会计师审核并发表意见。中国证监会对之唯一的约束仅仅是如果公司曾公开披露过本年度盈利预测，且实际利润实现数较盈利预测数低10％以上或较利润预测数高20％以上时，应详细说明造成差异的原因。

目前中国证监会对盈利预测披露相关行为的处罚主要是行政责任：如果上市公司本年度利润实现数低于预测数的一定比例，分别要求做出公开解释、致歉、给予公开批评以及在一定期间内不再受理发行申请等。[15]

3、业绩预告

业绩预告是指上市公司在正式公布定期报告前，预先披露公司该会计期间业绩的大致情况，在性质上也属于预测性信息。由于定期报告有一定的间隔时间，在这段时间内投资者对公司的业绩难以把握，推行业绩预告制度，能够减轻上市公司定期报告披露时业绩突变对投资者心理预期的影响，避免公司业绩突变使股票价格产生剧烈变动。同时投资者在定期报告披露之前可以对相关上市公司的业绩作出相应判断，所以业绩预告是对定期报告的有益补充。

1998、1999和2000年年报的业绩预告，交易所只要求预计亏损的上市公司预亏公告。对于2001年年报的业绩预告，除预亏公告之外，交易所明确规定上市公司的年度业绩如果出现大幅上升或下降，也应及时业绩预警公告或提示性公告。上海证券交易所和深圳证券交易所在有关通知中明确，在2001年会计年度结束后，如果上市公司预计可能发生亏损或者盈利水平较上年出现大幅变动的（利润总额增减50％或以上），上市公司应当在年度结束后30个工作日内及时刊登预亏公告、业绩预警公告或提示性公告。对于2002年年报的业绩预告，在形式上除临时公告之外，还要求在三季报中对全年业绩作出预测。[16]

可以看出，我国关于业绩预告的规范基本上是以交易所的规则和通知形式的，交易所承担了一线监管职能，中国证监会并没有出台相关的具体监管规范。从内容上看，只在特殊情况下强制上市公司披露业绩预告，形式上主要有预亏公告、预警公告和业绩大幅增长提示性公告三类。

目前看来，上市公司基本上都能在业绩发生变化时通过业绩预告的方式事先予以披露，但披露质量存在严重的问题。一些上市公司新的业绩预告与先前的业绩预告甚至是大相径庭。业绩预告的“变脸”有四种情况，一是预盈变预亏，二是预亏变预盈，三是原先预告的业绩大幅增长没有达到，四是业绩增长幅度大大超出原先的预测。据不完全统计，2001年年报中有灯塔油漆、哈高科等17家上市公司仅在一个月左右的时间内，就经历了业绩预警-预亏-年报延期的变动，还有的上市公司玩起了和ST厦新类似的从预盈到预亏的大变脸。业绩预告的频频变脸一方面向业绩预告制度提出了挑战，使得其本身的严肃性大打折扣；另一方面扰乱了投资者的正常决策，给市场带来了一定程度的混乱。

如果说上市公司盈利预测可能出现偏差尚可理解，业绩预告在短短时间内就发生变脸不能说是正常现象。不可否认，确实存在企业经营风险和不确定性，企业自身无法完全避免预测偏差。但许多公司把原因简单地归结为市场变化、对会计制度的错误理解等等，不能让投资者信服。而且，有些行为伴随着上市公司股价的异动，不排除个别上市公司利用客观原因的存在，故意变更业绩预测以达到某种目的，甚至借此操纵股价的嫌疑。

从去年起，沪深交易所都加强了对上市公司风险警示工作的监管，重点关注业绩预告发生误差，尤其是那些屡屡变更业绩预告类型、应该进行业绩预告却迟迟不预告以及实际业绩与预告情况出入较大的公司，并对一些违规公司进行了处罚。但是，如何加强监管业绩预告变脸行为，如何判定业绩预告变脸是由于事实本身的不可预测还是故意误导，以及如何对其中的虚假陈述行为进行处罚，都需要认真研究。

（二）制度改进建议

可见，我国关于预测性信息披露的规定零零散散，不成体系。尽管监管部门一直试图为预测性信息的披露建立起一套完整科学的规范体系，实践中上市公司随意盈利预测、业绩预告说变就变等行为却屡见不鲜。因此，监管者应当严格规范预测性信息的披露，使之符合信息披露的基本原则和根本宗旨，一方面，预测性信息的披露能够使投资者更好地决定投资方向，应当鼓励上市公司向投资者充分披露预测性信息，并对其中的虚假陈述行为追究包括民事责任在内的法律责任；另一方面，由于其具有内在的不确定性和风险，在保证对虚假或误导性的预测性披露进行法律制裁的时候，必须考虑保持适度和平衡，防止投资者对善意做出的预测性信息提讼。

第一，鼓励预测性信息的公开披露，避免选择性披露。大多数情况下，强制上市公司披露的是那些真实、确定而完整的信息，预测性信息一般缺乏这些特征，不应笼统地强制发行人披露此类信息。但由于其对投资决策的重要意义，该类信息仍为专业投资者和证券分析人员所获取和利用，结果可能使得广大的中小投资者难以获得该类信息，从而在市场交易中处于极为不利的地位。“目前在我国股市上，庄家与上市公司联手炒作的黑庄盛行，与选择性披露行为未受到明令禁止有着极大的关联性。庄家转嫁风险最有效的办法就是预先与上市公司接触，上市公司则事先向其泄露内情，而根据庄家吸纳筹码和拉抬股价的需要，在特定的时候才向广大投资者公开披露。”[17]因此，可行的政策应该是除了强制披露一部分确定性比较大的信息外，鼓励发行人披露其他预测性信息，以有效杜绝预测性信息的选择性披露。

第二，采取预先警示理论。目前监管部门仅仅要求发行人在盈利预测报告中载明：“本公司盈利预测报告的编制遵循了谨慎性原则，但盈利预测所依据的各种假设具有不确定性，投资者进行投资决策时不应过分依赖该项资料。”[18]这种规定显然过于简单，不能够给投资者充分的警示，应当要求所有类型的预测性信息都用适当的方式表达并伴有充分的警示性陈述，以便投资者能够谨慎的使用预测性信息。警示应当充分、明确，易于读取，并置于文件中明显的位置。

第三，规定信息更新义务。公司必须审慎对待预测性的信息披露，适时披露公司重大风险及潜在风险。在定期报告、临时报告及其它各种场合对公司发展前景、财务和经营状况进行预测时，应当充分考虑有关政策及市场风险因素。凡已公开披露的预测性信息，一旦认为不能实现或对市场可能产生误导，公司应及时披露，并予以必要的解释和说明。

第四，追究与预测性信息披露相关的民事责任，同时设立“安全港”制度。

我国目前对有关预测性信息披露的违法违规行为一般采用行政处罚的办法解决，对受害投资者没有给予补偿。中国证监会对上市公司违反信息披露法规的处罚方式主要有警告和罚款两种。上海和深圳两地交易所对上市公司因信息披露违规的处罚，主要有公开谴责、内部批评和责令改正三种。在上述几种处罚方式中，比较严厉的处罚方式也不过是警告和罚款而已。单凭行政手段处罚违规公司，无法从根本上遏制虚假披露情况的发生，不能简单地用向投资者道歉代替行政处罚、用行政处罚代替刑事责任和民事赔偿。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院于2002年12月26日了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释。以上法律规定和司法解释对预测性信息披露过程中的虚假陈述引发的民事赔偿案件原则上同样适用。当务之急是通过司法实践确立起适合预测性信息披露特点的，包括责任构成、举证责任、免责事由、损失认定等内容的具体诉讼规则。

既要保护投资者的利益，又要避免上市公司承担过大的责任。处理好这一矛盾的方法是规定发行人对预测性信息披露当中的虚假陈述行为承担民事赔偿责任，同时设立安全港制度，为上市公司规定一定的免责条件。通常在下列几种情况下做出预测性信息披露的上市公司可以不承担民事责任：（1）所预测的信息并不重要，不会对证券的市场价格或投资者的投资决策产生较大影响；（2）预测明确充分，依据合理并且备有充分的警示性提示；（3）原告未能证明预测者明知陈述虚假或误导而为之；考虑到预测性信息的特殊性，可以规定由原告负担举证责任，并将责任形态限制为披露人明知预测性信息虚假或误导而为之。

注释：

[1]分别参见《中国证券报》上的公告。

[2]参见上海证券交易所2002年5月24日公告，上海证券交易所网站。

[3]参见《厦新电子：怎一个“歉”字了得》，《中国证券报》2002年4月5日互动版。

[4]参见《厦新电子业绩“变脸”背后隐藏了什么？》，《中国证券报》2002年4月7日互动版。

[5]参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，第176页。

[6]参见齐斌前揭书，第182页。

[7]深圳证券交易所综合研究所公开第三辑：证券市场基础理论与创新问题研究之四《上市公司自愿性信息披露研究》，深圳证券交易所网站。

[8]SecuritiesAct27A（b）（1），（2）；ExchangeAct21E（b）（1），（2）。

[9]参见齐斌前揭书，第185-186页。

[10]参见齐斌前揭书，第193-194页。

[11]参见王雪丹：《中国上市公司软信息强制披露制度研究》，（中国人民大学法学院2001年硕士学位论文，未发表）。

[12]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》第三十四条。

[13]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号<招股说明书>》第一百三十六条。

[14]《上市公司新股发行管理办法》第二十六条。

[15]《上市公司新股发行管理办法》第三十二条，《上市公司发行可转换公司债券实施办法》第五十七条。

学生自我陈述报告篇（6）

可喜的是，我国监管机构也开始注意到这一点，并开始在证券市场中灌输这一理念。[2]

2002年1月15日，最高人民法院审判委员会第1201次会议讨论通过？关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知？。该通知规定：因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，人民法院应予以受理。这标志着证券虚假陈述的民事救济程序的启动。

一、证券虚假陈述民事责任概述

（一）证券虚假陈述的概念与性质

1、证券虚假陈述的概念

证券虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。虽然？证券法？没有统一的定义，但是？证券法？的虚假陈述有特定含义，并且美、日及台湾地区的法律对虚假陈述没有统一的定义。

2、关于虚假陈述性质的学说

虚假陈述是一种违法行为应无疑问。但问其究竟，是属于何种违法行为，学说上多纷争。

（1）契约行为学

此说认为证券募集过程类同于合同订立的要约与承诺过程。我国台湾地区“证券交易法”第20条有明文规定，对该条规定台湾地区学者有争议。主张契约说者认为由该条文义看，请求人应为“善意取得人或出卖人”，而违法行为主体即责任主体为“募集、发行或买卖者”，请求人与责任主体有契约上的请求权。[3]

（2）侵权行为说

此说认为证券法禁止虚假陈述的目的在于保护投资者利益。从法律目的解释的角度分析，只有将虚假陈述行为定性为侵权行为才能充分保护投资者利益。因为如果虚假陈述行为是契约行为，则请求人必须与虚假陈述者之间有契约关系存在，才得有请求权。这样会使虚假陈述主体局限于证券募集者及其人和买卖证券的人，不足以防范虚假陈述行为，保护投资者。[4]

（3）独立行为说

该说认为把虚假陈述行为定性为民法上的侵权行为和契约行为均不妥当。证券法有区别于民法的独特立法目的，其所规定的虚假陈述行为应是一种特定的违法行为，而不必纳入民法的侵权行为或契约行为类型中。[5]

笔者认为这三种学说均有一定理由。但应当分情况对待。在不同的法律关系中，可以构成不同的责任，可以有违约责任、侵权责任和两者的竞合，还有缔约过错责任。

如虚假陈述者与投资者间有事实上的合同关系，导致合同关系的虚假陈述通常在发行市场，但不排除流通市场的虚假陈述。在认购或购买合同已经成立后再提供虚假陈述的，可以视为违约的虚假陈述。以上的情况，都赋予受害者合同撤销权。根据？合同法？第54条，受害者可以向人民法院主张撤销合同，赔偿损失。其中被撤销的合同，要求赔偿损失，它的请求权基础是？合同法？第34条规定的缔约过错责任。

虚假陈述者与投资者间没有事实上的合同关系，如果投资者因此有损害则属于侵权的虚假陈述。侵权的请求权基础是两个方面，一是证券法赋予投资者的真情获知权，二是投资者的财产权。前者相对应的是发行人、发起人、承销人以及相关人士承担信息公开真实保证义务。因为？证券法？第63条、？股票发行与交易管理暂行条例？第73、74条；？禁止证券欺诈行为暂行办法？第5条规定法定范围的主体有不为虚假陈述的义务。如投资者基于真情获知权受到侵害发生的损害赔偿权，请求内容为投资者获得该含有虚假陈述信息而付出的信息够买费。这种损害赔偿请求权因损失较小，不是通常状态，在本文的论述不再提及。第二种是投资者基于财产权受到侵害而产生的损害赔偿权。因信赖该虚假陈述作出投资决定，在证券市场上受到的损失。本文第四部分论及的损害赔偿概指因财产权受到侵害而产生的损害赔偿权。

在虚假陈述者与投资者间有事实上的合同关系时，存在着违约责任与侵权责任的竞合。

虚假陈述者不仅违反了合同的权利义务关系，而且侵犯了投资者的知情权和财产权。根据？合同法？第121条规定，违约责任与侵权责任竞合时，非违约方可以择一适用。这时赋予投资者诉讼选择权。

（二）证券虚假陈述的法律责任

1、证券虚假陈述的法律责任概述

法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自身的保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段。[6]法律责任是违反法律的人应受的法律制裁及其法律后果。无论大陆法还是普通法上，法律责任都是法律制度得以实施的保障。[7]

证券法律制度中法律责任的确立与其他法律制度中的责任一样，是对人的自由和社会要求失衡的补救。安全、公平、公正、补偿及制裁等理念都是证券法律责任制度所追求的。信息披露的目的在于防止欺诈、增强公众对市场的信心、提高整体标准、促进公众的整体利益和促进投资分析。[8]虚假陈述是证券法制裁的欺诈行为之一。各国证券法及相关法律均对此规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

虚假陈述应承担行政责任是基于其违反信息公开制度，扰乱证券市场秩序，违反了证券市场管理法规；承担刑事责任是由于，有些虚假陈述的严重程度已达到了破坏社会经济关系，严重侵犯投资者的财产权；承担民事责任是因为多数虚假陈述行为致使投资者财产遭受损失。从《证券法》的总体规定来看，仍是以行政、刑事责任为主。在《证券法》第十一章中规定的法律责任涉及到行政和刑事责任的情形有三十余处。

本文主要讨论虚假陈述的民事责任。

2、虚假陈述的民事责任

我国证券法及相关法律中的虚假陈述民事责任的法律依据见于：《公司法》第228条、《证券法》第63条。显然，我国法有关虚假陈述民事责任的直接规定很粗陋，仅规定了民事赔偿责任。损害赔偿是一种对受侵害的财产提供补救的民事责任方式，不是民事责任形态。各类民事责任，无论违约责任还是侵权责任都可通过损害赔偿方式进行。所以，《公司法》、《证券法》中规定“损害赔偿”，仅指明了法律救济方式，但没有明确虚假陈述应承担何种形态民事责任，才以损害赔偿方式给投资者财产补救。不同的民事责任形态有不同的归责原则、责任构成、举证责任和免责事由等。因此，确定虚假陈述应承担何种形态民事责任，对确定虚假陈述的民事责任构成、归责原则、举证责任和免则事由等有重要意义。证券法应对虚假陈述的民事责任有具体规定。

二、证券虚假陈述行为民事责任主体

（一）证券虚假陈述行为民事责任主体概述

虚假陈述行为民事责任主体是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定作出虚假陈述的单位或个人。此处所谓的单位或个人的具体意指，各国法规定有所不同。

1、立法例的规定

日本法把虚假陈述分为注册申报文件虚假陈述、公开说明书[9]虚假陈述和发行人信息持续公开报告书虚假陈述。注册申报书的责任主体：（1）提出申报书的公司：（2）提交时的公司职员（该申报书提出于公司成立之前时，为公司的发起人）；（3）在与申报书有关监察文件中签证的注册会计师或监察法人；（4）与证券发行人或出卖人订立承销契约的证券公司。[10]公开说明书与注册申报文件虚假陈述责任性质相同，但责任主体有区别，其责任主体为：（1）发行人；（2）公司的提出计划书时的高级职员（该计划书于公司成立前提出为发起人）；（3）与证券有关的销售者；[11]（4）因记载于公司说明书的是注册申报文件的副本，而印制副本的责任应归于发行公司，故排除注册会计师及承销商的法律责任。[12]发行人持续公开报告书虚假陈述的责任主体为发行公司主要职员、会计师及监察法人。

美国《1933年证券法》对虚假陈述责任主体的规定较为集中。该法第11条（a）项规定，注册书任何部分在生效时对重大事实作虚假陈述，该证券的善意取得人得向下列人请求赔偿；（1）所有在注册书上签名的人。依该法第6条第1项的规定，注册书应有发行人、发行人首要或重要职员、重要主管财务人员，以及其半数以上董事签名，外国公司还要由其驻美代表签名。（2）在该部分注册书登录时发行人在注册书中指名作为或将成为发行人董事、合伙人或履行类似职务的人；（4）会计师、工程师、评估师或其他任何其职位使其所作陈述有证明力者，并经其同意列名为注册书该部分的编制者或签证者；（5）所有该证券承销人；（6）控制上述人者。[13]

2、我国法的规定

我国证券法关于虚假陈述主体范围的规定主要见于《证券法》第63条、第177条和第189条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以处略称《办法》）第11条。虚假陈述主体范围可概括为：（1）发行人、证券经营机构及其职员；（2）律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业机构及其从业人员；（3）证券交易所、证券业协会或其他证券业自律组织及其工作人员；（4）其他人。[14]我国法上规定的虚假陈述范围较广，不仅包括公司信息公开文件中的虚假陈述，还包括此外的证券市场的虚假陈述。

（二）虚假陈述主体的主要范围

本文主要探讨狭义虚假陈述。综合美、日以及我国现行法的规定，我们把虚假陈述主体主要分为四大类：（1）发行人和发起人；（2）承销商；（3）公司内部人员；（4）专业证券服务人员及机构。

1、发行人和发起人

（1）发行人

《条例》规定发行人指具有股票发行资格的股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准成立的股份有限公司。[15]该规定逻辑上有矛盾之处。经批准拟成立的股份有限公司尚未登记领取法人执照，实为股份有限公司筹办组织或曰发起人组织，故非公司法人，不应称之为股份有限公司。把股份有限公司一词解释为包括拟成立的股份有限公司，应为不妥。

是否可以认为《条例》所言发行人包括募集有价证券的股份有限公司和发起人？根据《公司法》和《条例》的规定，我国法上的发行人概念不包括发起人，发行人仅指募集有价证券的股份有限公司。与此相反，台湾地区证券交易法第5条明确规定，发行人包括募集及发行有价证券的公司或募集有价证券的发起人。美国1933年《证券法》规定，发起人指每一个发行或将发行证券的人。此处“人”指个人、股份有限公司等，范围非常广。《日本证券交易法》规定发行者为发行有价证券或将要发行有价证券者。可见，美国、日本及我国台湾地区关于发行人的概念均包括了发起人，但我国法上认为发行人仅指已成立或拟成立的股份有限公司，不包括发起人。

（2）发起人

发起人指向公司出资或认购公司股份，并承办公司筹办事务的公司创办人。[16]《条例》要求全体发起人应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假陈述，并保证对其承担连带责任。

发起人的法律地位比较特殊。首先，发起人在设立公司时是公司代表机关或执行机关。设立中的公司本身是无权利能力和行为能力的社团，发起人代表公司享有权利，承担义务。公司成立后，发起人在公司设立中的行为后果有公司承继，发起人则成为公司的股东并可能当选董事、监事等；其次，发起人设立公司的行为是民事法律行为，对公司应负有诚信义务，不得为欺诈、谋私利或；再次，发起人之间是一种合伙关系，设立公司时发起人订立的发起人协议应是一种合伙协议。发起人对因其过失使公司遭受损失的，应承担连带赔偿责任。因此，发起人是待成立公司的代表机关，是股票初次发行的申请文件和招股说明书等文件的制作者和申报、刊登者。证券法是基于发起人的特殊法律地位，要求发起人承担信息公开真实保证义述的严重程度已达到了破坏社会经济关系，严重侵犯投资者的财产权；承担民事责任是因为多数虚假陈述行为致使投资者财产遭受损失。从《证券法》的总体规定来看，仍是以行政、刑事责任为主。在《证券法》第十一章中规定的法律责任涉及到行政和刑事责任的情形有三十余处。

本文主要讨论虚假陈述的民事责任。

2、虚假陈述的民事责任

我国证券法及相关法律中的虚假陈述民事责任的法律依据见于：《公司法》第228条、《证券法》第63条。显然，我国法有关虚假陈述民事责任的直接规定很粗陋，仅规定了民事赔偿责任。损害赔偿是一种对受侵害的财产提供补救的民事责任方式，不是民事责任形态。各类民事责任，无论违约责任还是侵权责任都可通过损害赔偿方式进行。所以，《公司法》、《证券法》中规定“损害赔偿”，仅指明了法律救济方式，但没有明确虚假陈述应承担何种形态民事责任，才以损害赔偿方式给投资者财产补救。不同的民事责任形态有不同的归责原则、责任构成、举证责任和免责事由等。因此，确定虚假陈述应承担何种形态民事责任，对确定虚假陈述的民事责任构成、归责原则、举证责任和免则事由等有重要意义。证券法应对虚假陈述的民事责任有具体规定。

二、证券虚假陈述行为民事责任主体

（一）证券虚假陈述行为民事责任主体概述

虚假陈述行为民事责任主体是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定作出虚假陈述的单位或个人。此处所谓的单位或个人的具体意指，各国法规定有所不同。

1、立法例的规定

日本法把虚假陈述分为注册申报文件虚假陈述、公开说明书[9]虚假陈述和发行人信息持续公开报告书虚假陈述。注册申报书的责任主体：（1）提出申报书的公司：（2）提交时的公司职员（该申报书提出于公司成立之前时，为公司的发起人）；（3）在与申报书有关监察文件中签证的注册会计师或监察法人；（4）与证券发行人或出卖人订立承销契约的证券公司。[10]公开说明书与注册申报文件虚假陈述责任性质相同，但责任主体有区别，其责任主体为：（1）发行人；（2）公司的提出计划书时的高级职员（该计划书于公司成立前提出为发起人）；（3）与证券有关的销售者；[11]（4）因记载于公司说明书的是注册申报文件的副本，而印制副本的责任应归于发行公司，故排除注册会计师及承销商的法律责任。[12]发行人持续公开报告书虚假陈述的责任主体为发行公司主要职员、会计师及监察法人。

美国《1933年证券法》对虚假陈述责任主体的规定较为集中。该法第11条（a）项规定，注册书任何部分在生效时对重大事实作虚假陈述，该证券的善意取得人得向下列人请求赔偿；（1）所有在注册书上签名的人。依该法第6条第1项的规定，注册书应有发行人、发行人首要或重要职员、重要主管财务人员，以及其半数以上董事签名，外国公司还要由其驻美代表签名。（2）在该部分注册书登录时发行人在注册书中指名作为或将成为发行人董事、合伙人或履行类似职务的人；（4）会计师、工程师、评估师或其他任何其职位使其所作陈述有证明力者，并经其同意列名为注册书该部分的编制者或签证者；（5）所有该证券承销人；（6）控制上述人者。[13]

2、我国法的规定

我国证券法关于虚假陈述主体范围的规定主要见于《证券法》第63条、第177条和第189条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以处略称《办法》）第11条。虚假陈述主体范围可概括为：（1）发行人、证券经营机构及其职员；（2）律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业机构及其从业人员；（3）证券交易所、证券业协会或其他证券业自律组织及其工作人员；（4）其他人。[14]我国法上规定的虚假陈述范围较广，不仅包括公司信息公开文件中的虚假陈述，还包括此外的证券市场的虚假陈述。

（二）虚假陈述主体的主要范围

本文主要探讨狭义虚假陈述。综合美、日以及我国现行法的规定，我们把虚假陈述主体主要分为四大类：（1）发行人和发起人；（2）承销商；（3）公司内部人员；（4）专业证券服务人员及机构。

1、发行人和发起人

（1）发行人

《条例》规定发行人指具有股票发行资格的股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准成立的股份有限公司。[15]该规定逻辑上有矛盾之处。经批准拟成立的股份有限公司尚未登记领取法人执照，实为股份有限公司筹办组织或曰发起人组织，故非公司法人，不应称之为股份有限公司。把股份有限公司一词解释为包括拟成立的股份有限公司，应为不妥。

是否可以认为《条例》所言发行人包括募集有价证券的股份有限公司和发起人？根据《公司法》和《条例》的规定，我国法上的发行人概念不包括发起人，发行人仅指募集有价证券的股份有限公司。与此相反，台湾地区证券交易法第5条明确规定，发行人包括募集及发行有价证券的公司或募集有价证券的发起人。美国1933年《证券法》规定，发起人指每一个发行或将发行证券的人。此处“人”指个人、股份有限公司等，范围非常广。《日本证券交易法》规定发行者为发行有价证券或将要发行有价证券者。可见，美国、日本及我国台湾地区关于发行人的概念均包括了发起人，但我国法上认为发行人仅指已成立或拟成立的股份有限公司，不包括发起人。

（2）发起人

发起人指向公司出资或认购公司股份，并承办公司筹办事务的公司创办人。[16]《条例》要求全体发起人应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假陈述，并保证对其承担连带责任。

发起人的法律地位比较特殊。首先，发起人在设立公司时是公司代表机关或执行机关。设立中的公司本身是无权利能力和行为能力的社团，发起人代表公司享有权利，承担义务。公司成立后，发起人在公司设立中的行为后果有公司承继，发起人则成为公司的股东并可能当选董事、监事等；其次，发起人设立公司的行为是民事法律行为，对公司应负有诚信义务，不得为欺诈、谋私利或；再次，发起人之间是一种合伙关系，设立公司时发起人订立的发起人协议应是一种合伙协议。发起人对因其过失使公司遭受损失的，应承担连带赔偿责任。因此，发起人是待成立公司的代表机关，是股票初次发行的申请文件和招股说明书等文件的制作者和申报、刊登者。证券法是基于发起人的特殊法律地位，要求发起人承担信息公开真实保证义归档：金融证券论文推荐度：收藏本文日期：2006-2-269:39:00证券虚假陈述民事责任研究字体大小:小大证券虚假陈述民事责任研究

务，以防止发起人，欺诈投资者。

2、董事、经理及在文件上中签章的公司其他职员

董事是董事会的组成人员，有权出席董事会行使表决权，实现对公司的经营管理。《条例》第17条规定董事应在招股说明书上签字，承担信息公开真实保证义务。

责看，董事在董事会上行使表决权以通过或否决证券发行方案。董事有义务审阅证券发行文件并对此负真实保证义务。从公司法法理上看，大陆法认为董事因股东会之选任而与公司发生委任关系，[17]它不仅要求董事对公司负有善良管理人的注意义务，而且还应负忠诚义务。英美法把董事视为公司的人和受托人，也有主张把董事与公司的关系视为信托关系，董事是公司的受信托人（fiduciaries），对公司负有忠诚义务（dutyofloyalty）和勤勉义务（dutyofcare）。[18]总之，大陆法和普通法殊途同归，要求董事负有善良管理人的义务（大陆法称谓）或勤勉义务（普通法称谓）。其基本含义是董事必须以合理谨慎之人在相似情形下所应有的勤勉谨慎履行其职责，如果未尽合理的谨慎勤勉造成公司损失的，则应对公司承担赔偿责任。法律要求公司行为合法，具体到证券市场则不得为虚假陈述，因而，董事应勤勉谨慎地履行其制作、申报公开文件的职责，保证公开信息真实无误。

应对某项虚假陈述承担责任的董事人员范围为：（1）该信息提交监管机构或公开时发行公司的所有董事；（2）在公开文件中说明已同意被提名并确已被提名，本人已同意立即或将来成为公司董事的人。[19]

经理、财务人员等也分别依其职责对公司负有勤勉义务，对有其签章的虚假陈述内容承担责任。

3、承销商

证券发行依其是否通过证券承销商发行可分为间接发行和直接发行。直接发行是证券发行人自己承担发行风险，办理发行事宜的发行方式，在我国仅适用于私募。间接发行又称证券承销，指发行人委托证券承销商发行证券。承销发行中，承销商与发行人或公司发起人均属发行主体。发行人或发起人把公开发行的证券，依承销协议，由承销人包销或代销，这只是发行的一个阶段，发行并未结束，承销人的承销行为是发行的重要阶段。

承销商包括主承销商和承销团其他成员。承销商的商誉和为所承销证券所作的宣传对投资者的投资行为影响重大，因而各国法对承销商的行为有严格的法律约束。我国《证券法》和《条例》均规定，证券经营机构承销股票，应对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假陈述的，不得进行销售活动；已经销售的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。日本大藏省证券局要求，证券公司从事投资劝诱时，为有助于投资者判断，应向投资者提供证券性质、上市公司情况等信息。提供的信息应具有客观性，禁止虚假陈述以劝诱投资者。证券公司未尽勤勉义务而作虚假陈述的行为视为违法。[20]

4、会计师、律师、评估师等专业证券业服务者及机构

专业人员亦可称专家，指会计师、评估师、律师、工程师等以其专业资料和经验使由他提出的意见报告等具有权威性的人员。专业人员及其所在事务所是证券市场服务者，有别于公司或承销商内部的会计师、审计师、法律顾问和评估人员等。他们在证券市场中介服务时不仅具有独立性，而且具有一定的市场监督作用，对发行人及承销商的行为进行监督，所以法律要求向证券市场公开的信息中，涉及财务的应由注册会计师出具审计报告，涉及法律问题的应由律师出具法律意见书，涉及资产评估的报告，涉及法律问题的应由律师出具法律意见书，涉及资产评估的由专业评估人员及其所在机构出具资产评估报告，并经注册会计师及其所在事务所出具验资报告。[21]

《条例》第18条规定，为发行人出具文件的注册会计师、律师、专业评估人员及其所在的事务所，在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行检查和验证。专业人员及其所在机构出具的报告中附载了专业人员及其机构对投资公众的承诺，即其所出具的专业文书证明所公开信息是真实完备的，不具有虚假陈述。投资者依据专业人员及其机构的专业意见进行投资判断。所以专业人员及其机构承担信息公开正式保证义务的基础是其职业道德和行业规范的要求。专业人员及机构所从事的职业的特殊社会信誉和其行业所享有的特殊权利，要求其承担特定义务，即信息公开真实保证义务，以保障行业信誉和证券市场秩序，最终保护投资者利益。

三、证券虚假陈述形态

（一）证券虚假陈述形态

虚假陈述行为的形态指虚假陈述行为的表现方式。美国证券法规定的虚假陈述行为的形态为重大错误（包括不实陈述和遗露）和误导性陈述。我国？办法？所说的“不实、严重误导或重大遗漏”与？证券法？第59条对证券虚假陈述形态的分类是一致，即不实型虚假陈述、误导性陈述和遗漏性陈述。2002年1月15日，最高人民法院通过的？关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知？，也采取的是这种分类。鉴于对发行、交易或相关活动的前景的虚假陈述有特殊之处，本文将其概括为虚假预测（误测和慌测），作为一种形态加以论述。

（二）不实型虚假陈述

不实陈述是指在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实和误认为事实而加以公开的虚假陈述。不实陈述是一种积极的虚假陈述行为。不实陈述的特点是：（1）信息公开义务人就有关事实作出了公开陈述；（2）该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该不实陈述确实可能影响投资决定。

不实陈述的方式很多，尤以在财务报表中出现不实陈述为常见。财务报表虚构事实主要有下述几类：（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报盈利虚构投资价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能有多报营业收入，虚构营业资本周转率，高估无形资产，夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假陈述。[22]如台湾地区中信股份有限公司的前任董事长、总经理和财务经理因公司多年亏损经营，为提高公司账面盈余，以虚列资产项目及减列负债科目的方法，为不实记载；[23]又如台湾地区新玻公司案中，新玻公司董事长明知公司因营运不善、财务困难致使股份持续下跌，仍于1974年8月2日举行记者招待会，宣称股份下跌是由于同行谣言中伤作致，公司营运正常，财务健全。法院认为该行为以“积极手段欺骗投资者”，属于不实陈述。我国证券市场由于形成时间短，企业会计、审计制度本身不健全，加之营私舞弊行为，上市公司公开的财务报表时有虚假陈述。

（三）遗漏型虚假陈述

遗漏是信息公开义务人在证券发行、交易和相关其他活动中应公开信息而未予公开的虚假陈述。根据主观状态可分为过失遗漏，又称疏漏；故意遗漏，又称隐瞒。遗漏是一种消极虚假陈述，其特点是：（1）信息公开义务人有义务公开该遗漏的信息；（2）信息公开义务人故意或过失未予公开；（3）该遗漏信息确实可能影响投资者的投资决定。

遗漏型陈述客观上又可分为两种情形：一是部分遗漏，法定应公开的信息未予完全公开，仅公开了其中一部分，此种情形在美国证券法上又称半真陈述（halftruths）；二是完全遗漏，法定应予公开的信息完全未予公开，使公众不知有其事。

1、完全遗漏型虚假陈述的判定

判定完全遗漏型虚假陈述较为容易，重要的是应确定该遗漏信息是否法定公开内容。如果法定应当公开该信息而没有公开，构成遗漏型虚假陈述无疑，否则不构成。

例如美国判例Greenfieldv.Heublein，Inc，案中，[i]法院认为，首先被告有义务在其签订兼并协议之前公开谈判的实质内容细节；其次，被告7月14日的声明注明了专声明日期，即使该声明在14日后继续有效，也不会导致投资者对后来发生事件的重大误解，所以被告行为不构成重大遗漏型虚假陈述。[24]

2、部分遗漏型虚假陈述的判定

部分遗漏型虚假陈述较难判断。[25]对应公开信息仅作部分公开时，要确定该部分公开内容是否完整，是否在客观上会给投资者以误导。

部分遗漏型虚假陈述通常是公开信息的结论是正确的，但保留了得出结论的相关条件。例如，公开信息说明该公司有固定资产5亿元，这是可证实的真实信息，但是该信息没有具体说明5亿元固定资产中已有2亿元为贷款设定抵押。这种公开信息使投资者难以对公司资产有完整的判断，可以造成投资者的错误判断。所以此种部分遗漏陈述属于虚假陈述。

所谓部分遗漏陈述是相对的，因为某事实是否独立的事实是相对的。某事实的公开部分是真实陈述，遗漏部分是属于重大遗漏。遗漏部分也可能是属于相对独立的信息，这需要根据公开信息的上下文环境而定。如前述2亿元资产固定资产设定了抵押，这相对于固定资产总额这个独立信息而言部分信息，但就抵押权本身情况而言可视为独立信息。如果该公司公开文件中仅说明了2亿元固定资产设定了抵押权，而没有说明该抵押权已到期，抵押权即将实现，那么该公司就抵押权这个独立信息的公开也属于部分公开，存在重大的部分遗漏，构成虚假陈述。

部分遗漏可以作为重大遗漏型虚假陈述的一种，也可以作为误导型虚假陈述的一种。本文在误导型陈述中还会论及。

3、信息遗漏与信息公开时效

信息遗漏与信息公开的时效性有密切关系。信息公开的实现标准之一是信息公开及时有效性。时效性有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是公开义务人应在该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有效信息。由此可见，信息公开真实保证义务人有更新更正公开信息的义务。如果原公开信息由于后继事件的发生变得不准确或公开后发现原有陈述存在错误或误导，同时该公开义务人知道或有理由知道投资公众仍继续相信原陈述的全部或一部分，此时该公开义务人有义务更正更新该陈述。[26]

公开义务人通常是发行人，发行人理应承担更新更正义务；由发行人承担连带责任的其他人提供的信息，该信息提供者也应负更新更正义务。公开义务人因后继事件的发生而承担信息更正更新义务的时间应根据具体情形而定，原陈述与新事件的间隔和信息变化的程度都会影响原陈述的性质，即是否会构成虚假陈述。例如公司与合作者的谈判计划，若已向公众公开，此后的谈判内容一般无须向公众公开，除非谈判取得了实质进展或没能正常进行。所以，在谈判没有成功或失败时，原公开的谈判信息不属于重大遗漏，不构成虚假陈述。[27]

作为法定信息公开制度的补充，美国的证券交易所一般要求上市公司及时公开可合理预期的严重影响市场上股票价格的新闻或信息，而且要求公司对谣言或表明未确定的公司发展计划已经泄露的不正常市场行为给予坦率明确的声明。如前述案例中纽约证券交易所要求被告发表“公司没有发展声明”。如果有必要，证券交易所（如NYSE）会中止或延迟不及时就未公开的重大信息发表声明的上市公司的证券交易。[28]

美国证券交易管理委员会（SEC）和法院已经注意到在存在有利于公司发展的内部信息时，如果没有内部交易，公司是否可以暂时保留该重大信息不向投资者公开的问题。美国第二巡回法院在TexasGulfSulphur案中认为，重大信息公开的时机应当在证券交易所和证券法规定积极公开要求范围内，由公司高级经理和董事会等公司管理层决定。[29]

美国证券法上要求积极公开的情形有：（1）SEC法规或规则要求公开；（2）内幕人员（或发行人自己）正在进行内幕交易；（3）以前公开的信息由于时间经历而成为不完整、不准确或易令人误解的信息。公司可能有选择地不公开某些重大信息，或仅向少数证券公司人员或机构公开该信息。有选择地公开信息可以导致“暗示”（tip），这在美国证券法上可依据反欺诈规则10b-5。

（四）误导型虚假陈述

误导型虚假陈述是介于不实陈述和遗漏陈述之间的虚假陈述类型。误导型虚假陈述的特征是：（1）公开义务人公开了应公开的事实；（2）表述公开事实的语句在理解上模糊歧义或与事实不符；（3）已公开的陈述导致投资者语认为所公开的信息就是该事实的全部；（4）该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。

误导型虚假陈述的类型有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）语义难以理解型，这种陈述的语句艰涩难懂，虽从文义上看是正确的，但对于一般投资公众而言则不知所云，不可理解；（3）半真陈述型，即部分遗漏型，这种没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。此种陈述以遗漏的方式致人误解，故亦可纳入误导型虚假陈述。半真陈述与不实陈述一样有害。

语义模糊歧义型的虚假陈述，例如某为电车生产橡皮轮胎的公司公布的招股说明书声称，该公司从一些大公司处接到了定货单，并且得到了试用定货的通知，表示今后会有大批定货。这个陈述给人的印象是该公司业务已完好地建立起来，有发展前景。但事实是，该公司的所有定单都是试用定货，尚未有客户表示任何大量的购买意向，所以该公司的业务刚刚开始，未有确定的定货。

半真陈述的案例如，英国1932年的一个经典案例。案中Kylsant先生的船舶公司于1928年其发行说明书，说明减去折旧和债券利息后的过去20年的公司平均年收益，足以支付5倍以上发行说明书所定的债券利息并可派发从1911年到1927年间遭受了贸易损失，1921年到1927年公司靠动用一战期间的累计准备金和为将来纳税使用的准备金来支付红利。

该案中发行说明书所陈述的事实是真实的，但是没有说明该事实的全部。该发行说明书的陈述给人的印象是公司股票红利是从公司本期营业利润中支付的，公司在过去已为将来挣得了这笔利润。“在过去20年中可用于支付其股票红利的平均收益”的陈述使债券认购人误认为这是认购人现在能够期望的。发行说明书避开直接说明事实，遗漏了1921年到1927年间的情况，用含混的语句力图给阅读者提供上述误解的意思。[30]

（五）错误预测

错误预测是指在没有合理的根据情况下，对未来事实所作的与真实情况不同的陈述。证券法的信息公开制度虽然主要是针对将来公开过去的事实，公开制度也逐步要求公开一些将来的信息。

1、美国法对错误预测的立法演进

证券市场的信息可以分为两类：硬信息和软信息。早期美国证券立法认为，投资者的目的仅在于盈利，有关发行人的硬信息与投资回报有直接关系，而且较为具体客观便于审查其真实性，强制公开硬信息有利于投资阅读，以供作出投资决定，对软信息则不要求公开。[31]

70年代以来，由于信息公开的“有效市场”理论为人接受，SEC认识到普通投资者轻信预测的观念是难以成立的，因为普通投资者得到的信息多是二手信息，是经过了承销商的公司研究部门和投资顾问处理的信息。1975年4月ESC了一系列详细的建议书以实施1973年2月的预测公告书。1979年SEC接受“Sommer公司信息公开顾问委员会”的建议，公告鼓励公司自愿公开其预测信息。

与预测信息有关的令人困扰的问题是，如果该预测被证明是错的，诚实信用的信息公开者应受何种保护。1979年SEC在此问题上采纳了1933年法和1934年法的“安全港”规则，规定预测性陈述不必然是虚假陈述，除非原告能证明被告的预测缺乏合理基础和有失诚实信用。据此，并不是所有预测失实都构成虚假陈述。预测失实是否构成虚假陈述，取决于该预测在预测时是否有合理基础和陈述者的主观状态。如果预测者明知其预测不可能实现，或不希望实践其预测，或根本不相信其有能力付诸实践，那么该预测为错误预测，构成虚假陈述。例如，美国的计算机科学公司（ComputerScienceCorp.）于1970年1月23日公开了一份盈利预测报告，预测在该财务年度结束时（1970年3月27日）公司1.28万股股票每股收益1美元。事实上该年度每股收益仅41美分。预测与事实出现差距的原因是，该公司3年来投资开发一种新计算机系统，总投资将近1000万美元，此投资费用从该财务年度收入中扣除，但是该项投资开发最终失败。法院认为，判断该预测是否虚假陈述取决于计算机科学公司在作出预测时是否有合理的理由。鉴于在预测前，已有各种迹象表明该计算机系统开发将失败，法院因此认为此预测没有合理的理由和基础，所以是不真实的，构成虚假陈述。[32]

2、我国证券市场的错误预测

公司管理层所作的预测一般并不可靠且常被用来作为误导投资公众的工具，所以即使美国这样的证券市场发达国家也一直对预测的信息的公开持保守态度。从上述美国SEC对预测公开的观点的演变过程可见一斑。但是我国市场在过去几年以来形成的公开习惯使中国《条例》及其上市公司信息披露的格式文件中包含预测性内容。盈利预测如今已成为我国证券市场信息中最重要的部分，在大多数投资者眼里，它要比其他信息重要。

《条例》要求招股说明书应载明所筹资金运用计划及收益、风险预测、公司近期发展规划和注册会计师审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测文件。证监会对招股说明书的盈利预测作出了较详细的说明，只有当发行人或者对发行人及其所发行的股票作出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况作出比较切合实际的预测，则发行人可以在招股说明书中提供盈利预测数据。[33]证监会要求公司中期报告中载明经营情况的回顾和展望，对下半年计划作出陈述，说明下半年项目安排等[34]证监会虽不要求在公司在年度报告中编制新年度的盈利预测，但也不禁止公司提供新一年度的盈利预测。公司如果自愿提供预测的，则须经有从事证券业务资格的注册会计师审阅并发表意见。《条例》把对证券发行、交易极其相关活动的前景作出的不实、严重误导或含有重大遗漏的陈述规定为虚假陈述的一种。根据上述关于预测的规定，笔者认为，无论公开的预测信息是法定公开还是自愿公开，如果预测未基于合理基础和诚实信用，与事实有重大差距，并且确实影响投资者的投资判断，则足以构成错误预测型虚假陈述。

但是事实上错误预测已经成为我国证券市场虚假的重要形态。公司对被投资者非常重视的预测信息报喜不报忧，对风险环境变化谈及甚少，故意提高盈利预测情况严重。

四、虚假陈述民事责任的认定

（一）虚假陈述民事责任归责原则

由于我国证券法中无具体规定，本文只能依据其他国家、地区证券法的规定和我国民法的一般规定讨论虚假陈述的民事责任。

美国联邦证券以1933年《证券法》和1934年《证券交易法》为核心。其中有关虚假陈述民事责任的主要有：（1）1933年《证券法》第11条规定，注册报告书的任何部分在生效时含有虚假陈述的，任何获得该证券的人都可根据法律和衡平法，除非被告证明原告在取得该证券时已知该陈述为虚假陈述。除发行人外的其他人如果能证明其已尽注意、勤勉义务，不存在过失，则可不承担民事责任。（2）该法第12条规定，任何人利用口头或书面虚假陈述出售或发行证券的，应对不知有虚假陈述从他处买入证券的人负责，并且该人无举证义务证明其不知或不应知有虚假陈述。

日本证券交易法亦规定除发行公司以外的人如果不知有虚假陈述，尽管给予了相当注意仍不知的或能证明其无故意和过失的，不承担损失赔偿责任。与美国法的规定一脉相承。

台湾地区“证券交易法”对虚假陈述民事责任的归责态度有所变化，该法修订之前对所有信息公开义务人均采绝对责任主义（或结果责任主义），即凡有虚假陈述之情事，发行人与公开说明书签字之人都负有完全连带赔偿责任，任何人无免责余地。赖英照先生认为，该种立法对保护投资者而言固有优点，但对发行人以外的人，如果已尽积极调查或相当注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属苛刻，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书的不实制作，应参照美国、日本等证券法修订增订台湾地区证券交易法第32条第2项免责事由，减轻其责任，促进其善尽调查及注意义务；但公开说明书为发行人所制作，其内容如有虚假陈述，发行人应负完全责任，故发行人不适用此种免责事由。1990年10月颁布的修订后的台湾地区证券交易法采纳了此观点。

英国金融服务法的规定与上述立法例有所不同，它没有区分发行人和其他信息公开真实保证义务人，统一规定如果该主体达到法院的要求，证明他经过适当调查（如果有）有理由确信其公开信息中无虚假陈述，则不承担该法规定的赔偿责任。

参鉴上述立法例，过错是虚假陈述侵权责任的构成要件。对发行人外的信息公开真实保证义务人无不采取过失责任原则归责，如中介组织的责任认定问题，举证上适用一般过错推定。对发行人，认为是适用于无过错原则归责。

（二）证券虚假陈述因果关系

证券虚假陈述因果关系包括：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果关系；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与投资决定间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否损失的原因；第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系，但不考虑投资者是否因为信赖该虚假陈述而作出投资决定。

1、是否应证明交易的因果关系

美国证券法一般不要求原告证明其投资信赖的存在。

美国1933年证券法第11条关于虚假陈述的民事责任的规定中没有要求原告证明他是基于信赖该虚假陈述而遭受了损失，尽管第11条规定被告可以以原告在获得该证券时已知真相为由抗辩。但是第11条（a）要求如果发行公司在注册说明书生效起12个月后向股东普遍公开了其损益说明书，投资者此时得到证券的，应证明其基于信赖注册说明书的虚假陈述而获归档：金融证券论文推荐度：收藏本文日期：2006-2-269:39:00证券虚假陈述民事责任研究字体大小:小大证券虚假陈述民事责任研究

得该证券。第11条（a）同时规定投资者的信赖的建立不一定是因为他阅读了该注册说明书。可见，该信赖可以是基于投资者听说过该虚假陈述而成立。所以第11条一般不要求证明信赖，但是当如第11条（a）所规定的情形事实上表明投资者的信赖很可能不存在时，则要求投资者负举证义务，但此举证义务非常之轻，投资者只要有抗辩一般均可成立。实质上第11条是假定投资信赖的存在，减轻了投资者的举证义务，而加重了虚假陈述者的举证义务，是举证责任的倒置。[35]

美国证券法和证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在，除非虚假陈述者能证明投资者投资时不存在信赖。因此，交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在，除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在，从而排除交易的因果关系。

最近，美国证券法和证券司法中又提出了欺诈市场理论，来认定交易的因果关系。信赖亦即因果关系的确立需要原告证明下述5个因素：（1）被告有虚假陈述行为；（2）该虚假陈述是重大的；（3）该证券在有效证券市场中交易；（4）该虚假陈述使合理的投资者错误判断证券价格；（5）原告在虚假陈述作出后真相披露前进行证券交易。被告除非能反驳这五个条件，或者能证明原告根本不信赖该虚假陈述，或已知有虚假陈述还进行交易，才能信赖的存在。但是在证明上这几乎不可能。这对于保护投资者的利益是重大的。[36]

我国《办法》第11条在定义虚假陈述时规定：禁止虚假陈述“致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定”。本条规定不同于美国法上“确定重大性的标准”，即该陈述使理性投资者在不了解事实真相的情况下作出与如果了解真相的情况下不同的投资决定。该规定也不同于“确定信赖或因果的标准”，即投资者因信赖虚假陈述而作出投资决定才可要求赔偿。该条关于“致使”的规定是任何虚假陈述行为的必然结果，任何虚假陈述都会使投资者在不了解真相的情况下作决定。

笔者认为对与虚假陈述有关的此种规定作有利于投资者的解释，使其不承担过重的举证责任，这也符合证券法的立法目的。在因果的确立理论上应有务实的态度，照顾到证券市场的特殊性，直接由法律推定信赖的存在，有信赖即交易因果足以表明有损害之因果，从而确定因果关系的存在。除非虚假陈述者证明投资者有恶意等，否则不排除信赖和因果的存在。

2、是否应证明损害的因果关系

1999年的状告红光案则是国内唯一一起走到庭审程序的投资人维权案。这起轰动一时的“中国股市第一案”最终以原告的损失与被告的虚假陈述行为不存在因果关系而被上海浦东新区人民法院驳回诉讼请求。事实上，在红光实业虚假上市大白于天下后，多位中小股东不约而同地将相关人员告上被告席，但法院也不约而同地驳回他们的诉求。其败诉的理由惊人的相似：公司信息披露不实与股民股票投资损失之间不存在必然的因果关系，公司和公司的高级管理人员毋须承担民事赔偿责任。以上案例存在的基础是证券市场上“买者自负原则”-投资某个股票的人为自己的全部行为负责的真正落实，而该原则落实的前提就是市场在严格监管下形成了公开、公平、公正的市场环境。

《证券法》第63条则明确规定，有关人员因虚假陈述致使投资者在证券交易中遭受损失的，应承担赔偿责任。台湾地区证券交易法第32条的规定与《证券法》第63条有相同的立法效果，认为投资者无须证明因果关系，否则使投资者的举证责任过重。[37]如前所述，美国司法中也不认为要证明虚假陈述与损害之间的信赖或因果。[38]

投资者无论因信赖何种内容的虚假陈述而作出投资决定，表明他将承担所购买证券的所有风险。虚假陈述的内容诱使投资者认为虚假陈述的内容能为他带来的利益足以抵销公司的其他风险。所以，各种风险的发生是投资者损害的直接原因，风险可能是由虚假陈述直接引起的，如真相披露后股票价格大跌，可称之为虚假陈述风险；也可能是其他风险，如自然灾害、经营、行业风险等直接引起的。在其他风险引起证券价格变化的情形中，该风险是投资损失的直接原因；虚假陈述则是间接原因，在虚假陈述与损失间介入了自然灾害等发行公司可能有的其他风险。作为导致损害间接原因的虚假陈述虽然只使损失发生有可能性，但不失为损害结果发生的原因。所以在其他风险直接引起损害的情形中，虚假陈述与损害的间接因果关系仍足以建立虚假陈述与投资损害间的因果关系。当虚假陈述是损害发生的间接原因时，如果虚假陈述者不承担赔偿责任而由投资者自己承担，这有失公平，而且有违证券法保护投资者的立法目的。在故意虚假陈述情形下，虚假陈述者为恶意，善意之投资者更应有权索赔。

综上，虚假陈述无论是引起损害的直接原因还是间接原因都足以建立因果关系。只要投资者因该虚假陈述而为投资，那么在虚假陈述与投资损害之间至少可以建立间接因果关系。换言之，只要存在前述的交易因果关系，并且如果投资者因此证券确有损失，即可成立损害的因果关系。投资者对证明损害与虚假陈述间是何种因果关系不负举证责任，也无须证明。所以如果虚假陈述者不能证明投资信赖不存在，那么由法律推定的投资信赖的存在足以建立虚假陈述与损害间的因果关系。

（三）证券虚假陈述损害认定

美国1933年证券法第11条（e）对因虚假陈述而生的损害赔偿范围的规定最为详细。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为了取得该有价证券所支付的价金（但不能超过公开承销的价格）与下列三种价格的差额；（1）前已在市场上出售该证券的，为该处分价格；（2）起的前诉讼中未处分该证券的，为时该证券的价格；（3）后裁决前出售该证券的价格，如果该价格差额小于投资者支付的价金与时价格的差额。但是，如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。

台湾地区证券交易法没有规定虚假陈述损害赔偿的范围。但台湾地区法院在有关虚假陈述赔偿案中曾使用“原告买价减前出售价”的方法确定赔偿范围。

日本证券交易法第19条规定了因计划书、申报书等公开文件的虚假陈述而产生的赔偿责任的赔偿数额。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金与下列价格的差额：（1）请求赔偿时的市场价格，若无市场价格则为当时处分的推定价格；（2）请求赔偿前已处分该证券的，为该处分价格。如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。但是，日本法未规定赔偿请求人（请求赔偿）后裁决前出售该证券情形的赔偿标准。

比较美国1933年证券法和日本证券交易法对损害事实的规定，可以归纳出损害赔偿中损害的特征：第一、损害的法定性，即损害事实是行为人违反有关证券法律而造成的受害人损失的。第二、损害是财产损失，不包括精神损害和人格利益的损害。第三、损害有客观性和可确定性。无论如何，损害必须是已发生的或将来必定发生的，且是正常人以一般理念和现代物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）。[39]第四、损害的可补偿性。

五、证券虚假陈述民事责任方式

（一）证券虚假陈述民事责任方式概论

虚假陈述是一种欺诈或错误的意思表示行为或/和侵权行为。可能使投资者有两种权利

主张：一是撤销权；二为侵权损害赔偿权。

虚假陈述中合同无效的民事责任方式是返还财产或赔偿损失。如果投资者因信息公开义务人的虚假陈述有财产损失，则还可以依侵权赔偿损害请求权要求赔偿。在责任竞合的情况下，投资者可自由选择主张权利，通常投资者会使自己获得最大赔偿为选择标准。[40]归档：金融证券论文推荐度：收藏本文日期：2006-2-269:39:00证券虚假陈述民事责任研究字体大小:小大证券虚假陈述民事责任研究

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（二）撤销合同

如果认购或购买证券的人是因为信赖虚假陈述而与出卖人签订合同，那认购或购买人

可以在发现确有虚假陈述后行使撤销权撤销合同。行使撤销权的前提：其一、有合同关系存在；其二，投资者尚持有该证券。

1、确定合同关系的存在

虚假陈述中最典型的是发行人向投资公众所作出的虚假陈述。因为按照合同法的基

本原理，招股说明书是要约邀请，认购行为是要约，发行人的认购中签通知为承诺，至此证券认购合同成立生效。可见这种虚假陈述中通常存在合同关系，投资者可主张撤销合同。如投资者与虚假陈述者之间没有合同关系，投资者不能主张撤销合同。

如发行人的招募文件中引用了专业人员的报告或意见，该报告或意见中有虚假陈述时，认购人是否可以撤销认购合同？笔者认为，如果发行人的相关文件中对专业人员的报告或意见明确说明该报告或文件仅为一种观点，不代表发行人意思，则发行人不对该报告或意见负责，认购人无权主张撤销合同。但如果发行人没有明确说明报告或文件的效力，则认为该报告或文件是发行人意思的一部分，认购人有权主张撤销合同。

证券私募发行时，发行人向特定主体发送私募文件，所以只有特定主体以发送私募文件有虚假陈述为由主张撤销合同。

2、合同撤销权的丧失

根据《合同法》第56条撤销权失效的规定，投资者撤销权丧失的原因有二种：

撤销权超过期限，从知道或应当知道之日起1年。知道或应当知道的起算点是证监会或其分支机构对虚假陈述者作出的行政处罚决定之日起。

投资者不再持有该证券。因为证券是一种不记名的有价证券，它是种类物。投资者不再持有该证券，他将丧失撤销权。

（三）赔偿损失

在虚假陈述案件中，投资者一般会主张损害赔偿请求权提起侵权之诉。综观各国的立法，如美国、日本、台湾地区等立法例关于虚假陈述损害赔偿范围的规定主要确定了两方面标准：一是衡量损失的价差选取计算标准；二是因虚假陈述导致的损失份额。美国司法实践中经常采用实际损失规则和交易获利规划作为赔偿标准，其中交易获利规划得到愈来愈广泛的应用。交易获利损害赔偿规划指以被告在证券交易中所获收益而非原告损失作为损害赔偿标准。[41]

投资者处分证券的价格一般以实际售价为准。美国法的规定比日本法详尽，规定了后裁决前出售证券的如何确定价差的问题。依此规定，如果售价高于时该证券价格，表明该投资者的实际损失降低，则以其实际售价为确定价差的标准；如果售价低于时价格，表明该投资者的实际损失增加，仍旧以时价格为标准。可见，时（即请求赔偿时）该证券的价格是确定损失范围的基本标准。换言之，除非该投资者前已出售该证券，以当时售价为价差额确定标准，此外，时价格是法定的确定价差的最低价格标准。这种规定的结果是，投资者从提讼时起，虚假陈述者不再赔偿投资者的进一步损失，虚假陈述者的赔偿范围因投资者的主张权利行为而固定。[42]

根据自己责任原则，虚假陈述者如果能证明原告的损失非因虚假陈述导致，而是由其他原因造成，则虚假陈述者不承担赔偿责任。虚假陈述者会提出是市场本身的原因而不是其虚假陈述的原因导致了证券价格下跌或使上升缓慢。此时，虚假陈述者应当指出其中受市场因素影响的部分。美国法院曾在Feit案中假设，该案股票价格下降的幅度中，与标准普尔股票指数下降相同的部分是由于市场原因引起的。[43]

利用相对客观的综合指数来确定市场整体因素对市场内任何证券都可能存在的价格影响，这比较客观而且可以被争讼双方认可。譬如，证券市场指数下降了5%，而该种股票的指数下降了25%，那么因虚假陈述引起的损失为20%.当指数都上升时，也可以指数法确定赔偿份额。如涉及虚假陈述的股票指数上升了5%，而市场综合指数上升25%，那么因虚假陈述而引起的损失为20%.当然这种方法只能体现一般公正，不能使每个案件的处理结果都公正。所以最后还是需要法官酌情适用。如SEC所言，为达到运用证券法与欺诈行为斗争的目的，应赋予有关损害赔偿的规定以弹性的解释，而不是技术性或僵化的解释。

总之，对于损害的确定，笔者认为以补偿原告的损失为原则。可以考虑按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所发生的差额，作为原告的实际损失。对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中合理期间内连续买卖的，赔偿数额可以扣减赢利部分。[NextPage]

六、证券虚假陈述民事诉讼

（一）证券虚假陈述民事诉讼模式概述

在诉讼模式上，许多学者建议，依据我国现行民事诉讼法的规定，在证券虚假陈述民事责任的诉讼中，应当采用共同诉讼和集团诉讼的模式。[44]

我国民事诉讼法第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选诉讼代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人的同意。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第59条将“人数众多”界定为一般是10人以上，这就是我国民事诉讼法确定的代表人诉讼制度，它是为解决人数众多的群体性纠纷而设立的一种当事人制度。从严格意义上讲，我国现行民事诉讼制度只规定了代表人制度，而没有规定集团诉讼。

我国民事诉讼制度规定的代表人制度是证券民事诉讼的一种模式，它最大的优势是由受害的股民推选出自己的代表人进行诉讼，从而避免大批的股民涌向法院而产生的矛盾。它不同于英美法系的集团诉讼，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一问题或事实问题上的联系，而我国的代表人诉讼只强调了诉讼标的的同一种类；集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可的两种方法，而代表人诉讼产生要明示选任。[45]但是我国诉讼代表人制度也有它的缺陷，主要难点是代表人的选任和在代表人的选定后，代表诉讼中发生的重大事项要举行全体股东开会并征得其同意，这在股东人数众多的情况下很难实现，即使实现，也要付出极高的成本。所以，可以扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，来提高诉讼的效率，即容许某些团体不是以股东的诉讼受托人身份，而是以诉讼代表人的身份代表股东在法院提出诉讼。在诉讼中，只要善意维护股东的利益，则可以就变更、放弃自己的诉讼、承认对方的诉讼请求、和解等事宜独立地作出决定。

何种机构作为股民的诉讼代表人？一种观点认为由证监会代表股民。第二种观点认为在证监会下设立一个“保护中小股民的基金”，由基金代表股民。第三种观点认为仿照中国消费者权益保护协会，专门成为一个“投资者权益保护协会”。因为证监会有大量的监管、指导任务，所能动用的人力、物力资源非常有限，如过多介入各种诉讼，会妨碍其正常监管职责的履行。从我国实际情况来看，由证监会代表股民提出诉讼仍不现实。证监会下设一个“保护中小股民的基金”，由基金来代表股东诉讼，但因为基金是证监会下设的部门，基金的非营利性与证监会的监管职能难以区分，所以第一、二种观点缺少可操作性。笔者认为第归档：金融证券论文推荐度：收藏本文日期：2006-2-269:39:00证券虚假陈述民事责任研究字体大小:小大证券虚假陈述民事责任研究

三种观点可行。“保护中小股民的基金”属于民间性的非营利性机构，主要职责是为投资者尤其是中、小投资者提供法律援助，接受投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提出诉讼。

（二）证券虚假陈述民事诉讼主体

证券虚假陈述民事诉讼主体，根据《证券法》第63条的规定：责任主体包括发行人、

承销的证券公司以及发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，而没有包括发起人。此处讲的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属于不同的主体，不可混淆。事实上，各国证券法一般都规定了发起人的责任，此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任中有发起人。遗漏对发起人责任的规定是不妥当。[46]

对请求权的主体没有作出规定，原告应是受到损失的投资者，尚持有股票。原告时要有一个行政处罚的前置程序，即证监会及其下属部门对虚假陈述者的行为作出了行政处罚。这也是原告的事实和诉讼理由。

（三）证券虚假陈述民事诉讼的抗辩事由

证券虚假陈述的抗辩事由是被告针对原告的诉讼请求而提出的，证明原告诉请不成立或不完全成立的事实。抗辩事由又称免责事由。抗辩事由又分为客观和主观方面的抗辩。

1、证券虚假陈述的主观抗辩事由

基于被告和原告的诉讼身份的不同，主观方面的抗辩事由分为基于被告主观方面的抗辩事由和原告主观方面的抗辩事由。

（1）基于被告主观方面的抗辩事由

虚假陈述主体分为：发行人和其他主体。

发行人不得以声称其已尽注意勤勉义务而免责。这是因为发行人在虚假陈述民事责任中承担法定的无过错责任。证券法是基于发行人应当知道其自身全部事实的假定，认为发行人提供任何虚假陈述都表明它至少是应当知道事实情况而不知，存在主观过失；当然也可能是故意。而且从社会公平的角度看，发行人亦不应因此而被免责，因为如果发行人不被免责，在其他主体免责后，投资者仍可从发行人处获得赔偿，保证使因虚假陈述而致损失的投资者最终获得赔偿。

证券法上对其他主体，如董事、承销商、专业服务人员等，规定了不同程度的主观免责事由。现对台湾地区证券交易法和美国1933年证券法规定发行人外的其他人员的抗辩事由作比较。

台湾地区证券交易法把其他虚假陈述主体分为两类加以规定，两类人的免责事由要件不同。[47]

1.第一类人包括发行人的负责人、签章的职员、承销商。其免责事由为，对于未经专业证券服务人员签证的陈述部分，如果能证明已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚假陈述或对签证的意见有正当理由确信其为真实的，免负赔偿责任。

2.第二类人员包括会计师、律师等专业证券服务人员，曾为公开信息文件中签证或陈述意见，以证实其所签证或陈述意见的内容部分真实完整。该类人员主张抗辩应证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实的。美国1933年证券法规定发行人外的其他人员的抗辩事由为：[48]

该规定的特点是，首先它指明被告可以以他已与该虚假陈述脱离关系作为抗辩事由；其次它详尽地区分了专业人员抗辩和非专业人员抗辩，两者都应明证在合理调查后有合理理由认为并确实认为该内容生效时无虚假陈述，但合理理由范围不同，专业人员的权威、陈述可以成为非专业人员的免责事由。对于有专业人员和非专业人员共同参与的陈述部分，可能由专业人员负责而非专业人员免责，如第5项所述的抗辩；可能专业人员免责而非专业人员负责，如第4项所述的抗辩。

比较台湾地区法和美国法的免责规定：笔者认为以美国法的规定更为准确恰当。因为当律师、注册会计师等专业人员担任发行人的董事、经理或其他职员时，依照台湾地区法规定应适用何种标准不甚明了，易被抗辩人利用。若依据美国法的规定则一目了然，不是依其目前所处职位而是依其实际的知识技能适用抗辩举证标准。如果该抗辩人是某方面的专业人员，那么他如果要主张对该方面的虚假陈述免责，不管他是否该公司人员，都应负专业人员的举证责任。

（2）基于原告主观方面的抗辩事由

虚假陈述者（包括发行人）如果能证明投资者在取得该证券时已经知道该被虚假陈述的事实真相，则不承担民事赔偿责任。

台湾地区的规定是虚假陈述者“对于善意相对人，因而所受损害”负赔偿责任。[49]何为“善意相对人”的标准，在《日本证券法》上得到印证，该法第21条规定“但该有价证券取得者在申请取得时已知有”虚假陈述的，虚假陈述者不负损失赔偿责任。

日本法的规定承袭了美国1933年证券法的规定：任何获得该证券的人都有权提讼请求赔偿。“除非被证明在获取该证券时，他已知这种不真实或漏报情况”。美国法也仅以投资者明知该虚假陈述为免责事由。

2、证券虚假陈述的客观抗辩事由

证券虚假陈述的客观抗辩事由有三种：一为抗辩所诉陈述非虚假陈述，即公开信息中无虚假陈述和虽有隐匿或伪造的情节但所涉内容不具有重大性。二为抗辩投资者无损害事实。三、抗辩投资者的损害与被告的虚假陈述间无因果关系。以上抗辩事由属事实认定。该内容在责任构成中已有详述。本章主要论述主观方面的抗辩事由。

注释

[1]徐学鹿主编：《商法研究》[M]，人民法院出版社2000年版。

[2]2001年7月，证监会副主席高西庆在北京举办的“核准制下律师从事证券业务研讨会”上指出：“核准制的实施标志着证券监管部门的监管职能发生了改变，过去由政府管理部门承担的一些责任，今后要由律师事务所、会计师事务所等专业的中介机构来承担。”这意味着中介机构的责任在逐步加强。

[3]参见陈春山：证券交易法论[M]，[台]五南图书出版公司1996年版，第307页；赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，[台]自版1992年8月第6次印刷，第329页。

[4]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第329页；陈春山：证券交易法论[M]，第307页。

[5]赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第329页。赖英照先生认为应属契约行为或侵权行为；陈春山：证券交易法论[M]，第308页，陈春山博士认为将之归入侵权行为或独立行为均可。

[6]彼德·斯坦西方社会的法律价值[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第41页。

[7]《国际比较法百科全书·合同·一般合同概述》[M]，第82页。转引自王利明：《合同法新论·总则》[M]，中国政法大学出版社1996年版，第666页。大陆法区分义务与责任；普通法不区分义务与责任。

[8]何美欢，公众公司及其股权证券（中）[M]，北京大学出版社1999年版，第86-90页。

[9]日本法上称公开说明书为计划书。参见日本证券交易法（1984）第2章“定义”第10。

[10]日本证券交易法（1984）第21条（1）。[11]日本证券交易法（1984）第21条（3）。

[12]参见杨志华：证券法律制度研究[M]，中国政法大学出版社1995年版，第267。

[13]]参见美国1933年证券法第11页。

[14]参见证券法第63条、第177条、第189条的规定；《条例》第16条、17条18条、21条。

[15]参见《条例》第7条。证券法没有对发行人的范围作出明确的规定。

[16]这是大陆法国家和我国？公司法？中的发起人概念，发起人有两项义务：一是认购公司的股份；二是负责公司筹办事务。英美法中所谓的发起人（incorporator[美]promoter[英]）无认购公司的股份义务，与公司股份认购人（subscriber）在法律上不一样。美国普通法中还有公司的筹办人（promoter），是公司业务方面的创建人，而前述的发起人（incorporator）是公司法律方面的创建人。参见徐燕？公司法原理？[M]，法律出版社1997年版，第140、143页。

[17]参见《日本商法》第254条；台湾地区公司法第192条第3款；我国《公司法》没有规定注意义务，是立法漏洞，但如果公司将此注意义务载明于章程，则有法律效力。

[18]SeeHarryG.Henn&JoneR.Alexander，LawofCorporation，at611；转引自徐燕《公司法原理》[M]，第270-271页。

[19]参见《英国金融服务法》，第125条；美国1933年《证券法》11（a）（3）。

[20]参见杨志华：证券法律制度研究[M]，中国政法大学出版社1995年版，第176页。

[21]参见《条例》第33条第8、9、10项。

[22]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第546-547页。

[23]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第331-337页。

[24]SeeGreenfieldv.Heublein.Inc.，USACourtofApples，thirdcircuit，1984742f.2d751。

[25]SeeFundamentalsofSecuritiesRegulation，LouisLoss，At751。

[26]证监会的，公开发行股票公司信息披露实施细则，（试行）第8条对信息更新更正义务有规定。

[27]美国证券司法中有相关案例，参见TimerWarnerInc.SeeLiting9f.3259（2dcir.1993）。cirt.denied，114s.ct.1937。

[28]See.n.y.stockexchange，listedcompanymanual，202.05.Seeid.At202.06.id.At202.03.id.At202.07。

[29]LouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，At790。

[30][英]RobertPennington，CompanyLaw，Butterworths1990，At264-266.；转引自黄仁杰：证券法律制度与实务[M]，第81页；SeealsoLouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，At752-753。

[31]参见郑振龙：各国股票市场比较研究[M]，中国发展出版社1996年版，第165-166页；高西庆：证券市场强制信息披露制度的理论根据[N]，载？证券市场导报？1996年10月号。

[32]puterScienceCorp.507f.2d485，489-490（9thcir，1974）。

[33]？公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第一号？（1993），招股说明书正文的19项。

[34]公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号（1994）。

[35]高如星王敏祥：《美国证券法》[M]法律出版社2000年版，第117页。

[36]于莹：《美国证券欺诈民事责任研究》[J]吉林大学社会科学学报，2000年第6期，第81页。

[37]参见赖英照：《证券交易法逐条释义》（第4册）[M]，第233条。

[38]SeealsoLouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，at985。

[39]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》[M]，法律出版社1998年版，第64页。

[40]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2）[M]，第209页。

[41]SeeRichhardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1389。;

[42]SeeRichhardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1387。

[43]SeeRichardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1386。

[44]《股东索赔法律依据何在》[N]，中国法制报2001年6月1日。

[45]参见何文燕：《民事诉讼理论问题研究》[M]，中南工业大学出版社1999年版，第187页[46]齐斌：《证券市场信息披露法律监督》[M]法律出版社2000年版，第288页。

[47]参见台湾地区证券交易法第32条。

[48]参见美国1933年证券法第11条第（b）（c）（d）项。

[49]参见台湾地区证券交易法第32条。

参考文献：

于莹：《信息披露制度法律探析》[J].法制与社会发展1999（11），39—42。

王利明：《我国证券法中民事责任制度的完善》[J]法学研究2001（4），55-69。

吕明瑜：《上市公司信息公开的基本原则》[J]经济法学、劳动法学D4131998（6），21-28。

钟付和：《证券法的公平与效率及其均衡与整合》[J]经济法学、劳动法学D4132001（3）15-21。

赵中孚、齐斌《上市公司信息披露与中国证券立法》[J]中德商法研究1999（10）251-269。

周苏友、罗华兰：《论证券的民事责任》[J]中国法学2000（4）57-68。

刘敏超、薛峰《证券法中的民事责任的功能分析》[J]经济法学、劳动法学D41352-54。

梁定邦：《聚焦证券市场民事责任制度》[J]经济法学、劳动法学D4132001（11）65-67。

学生自我陈述报告篇（7）

一、引言

审计报告的真实性是审计报告用户据以作出正确决策的客观基础，也是审计工作的基本要求。审计报告的“虚假”陈述，是注册会计师承担民事赔偿责任的客观要件之一。我国《注册会计师法》第四十二条规定：会计师事务所违反本法规定（主要指第二十条、第二十一条），故意出具虚假的审计报告、验资报告，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担民事责任。《证券法》第一百六十一条规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。最高人民法院2002年1月15日下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关的通知》（以下简称《通知》）第一款更是明确规定了证券市场上证券信息披露义务人违反证券法规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者的合法权益，应承担民事侵权责任。因此，如何界定审计报告的“虚假”和“真实”，不仅直接关系到证券市场信息披露义务人因虚假陈述引发的民事侵权索赔案件审理的公正性，而且也直接到对注册会计师工作质量的正确评价，甚至影响整个行业的健康。因此本文将对这一问题进行详细阐述。

二、审计报告“真实”的相对性

保证审计报告的真实性、合法性，是注册会计师的审计责任。真实性要求注册会计师无论是通过书面文件还是口头陈述，无论是借用语言形式还是借用行动方式，无论是采取明示还是默示，披露的信息应当以客观事实或具有事实基础的判断与意见为基础，以没有扭曲和不加粉饰的方式再现或反映真实状况，象一面镜子一样反映出自己所要表达的客观真相。但由于审计对象———财务会计报表内容真实的相对性，现代审计理论和固有的局限性及审计环境的复杂性，决定了审计报告的真实性只能是相对的，不可避免的带有某种程度的“虚假”成分。

（一）审计对象———财务会计报表真实的相对性

独立审计的目的就是要对被审计单位的财务会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。因此财务会计报表自身的真实性、完整性程度，直接影响着审计报告的真实性、完整性程度。但是从会计学的理论属性和属性看，它本质上不是一门精算科学，财务会计报表反映的信息的真实性只能是相对的、动态的。

1 判断会计信息真实性的标准是相对的。

会计信息从层次上讲属于意识范畴，是观念上或主观上的东西，主观能否真实地反映客观以及在多大程度上真实反映客观，取决于许多方面的因素。因此，用客观事物直接作为衡量会计信息是否失真的依据，在现实中明显缺乏可操作性，于是人们试图去探索、寻求能近似地充当客观事物标准的替代物，这样会计标准就应运而生。会计标准作为会计系统反映特定对象的行为准则，同样是人造系统。会计标准要想真正成为衡量会计信息是否失真的依据，必须满足一个基本的前提条件，即会计标准必须最大限度地逼近客观事实，能够成为客观的反映同类事物的参照系。但遗憾的是，会计标准作为一个人为制造的秩序，不一定完全与客观事实相吻合，其原因就在于客观事物转变为会计标准的过程中存在着偏差，这种偏差主要是由知识的相对性和人的有限认知性所造成的。

这就决定了依据这种会计标准生产出的会计信息，其真实性只能是相对于标准的真实性，而绝不可能是针对客观事实的真实性，是针对广大信息用户实际需要的真实性。

2 从会计学的理论属性，它不是一门精算科学，财务会计报表的真实性只能是相对的。

从会计学的理论属性看，它的对象是的经济活动，目的是为了提供决策有用的信息，从而达到社会资源的最佳配置。根据会计学研究对象和研究目的分析，它应该归类于社会科学。与科学不同，由于社会科学的研究领域是社会的某一侧面或部分，对它的研究不能通过实验，不能用实践来认识和揭示事物，而对事物的定性研究难免受到人们的价值取向、道德标准和不同的意识形态、宗教信仰、文化背景等诸多因素的影响，对事物的定量研究要通过假定、估计、预测、判断，研究者对其所作的结论的检验相当困难。这样对事物的认识难免带有模糊性。会计作为社会科学范畴的一个学科，同样具有模糊性，不是一门精算科学。

3 会计对象的不确定性和模糊性及会计报表计量主要遵循成本原则，决定了财务会计报表的真实性只能是相对的，只能是就过去事项而言的相对真实。

无论是模糊性，还是不确定性，反映在会计对象上，主要表现为会计主体的价值运动存在许多不确定性、或有事项和未来事项，许多的处理需要会计人员去决定和裁决。由于会计对象存在着诸多的模糊性和不确定性，加之会计信息系统本身是一个人造系统，这些都决定了会计信息的真实性只能是相对的。“当系统的复杂性日益增长时，我们作出系统特性的精密而有意义的描述能力将相应降低，直到达到这样的阀值，一旦超过它，精确性和有意义性将变成两个几乎相排斥的特性。”会计信息不可能十分精确，只能相对真实，只要这种“相对性”在使用者能承受的阀值内，就是允许的，但一旦人为“粉饰”而使会计信息的“相对性”超过使用者能承受的阀值，这样的会计信息就不再是模糊，而只能是失真了。

审计报告是基于对财务会计报告的真实性、合法性评价的基础上作出的，由于被评价对象真实的相对性，决定了审计报告的真实性也只能是相对的，即只能合理保证财务会计报告遵循了会计法规、制度等会计标准。

（二）现代审计理论和方法的固有局限性决定了审计报告的真实性只能是相对的

1 现代审计以统计抽样技术为基础，并在概率原理的支持下，对被审单位的财务会计报表发表意见，它只能保证最大机率的正确性（统计抽样允许合理误差），只能揭示影响公允反映被审单位财务状况、经营成果及资金变动情况的重大事项，而不能保证将会计报告中所有的错误都揭露出来。只要这种误差对财务会计报表整体上的可靠性不产生实质性的影响，且在报告使用者能容忍的范围内，该误差就被认为是允许的，不会影响审计报告的真实性。

2 现代审计是在有限的时间和合理的成本条件下进行的，它必须讲求效率和结果。从对大量的经济业务和会计资料的直接检查，转变为主要依靠对内部控制的检查与评价，是现代审计方式的一次重要变革。但从内部控制运作的机理看，其防止舞弊的关键环节和有效手段，很大程度上是从组织心角度强调协同犯罪概率低于单独犯罪概率，强调职务分工与内部牵制可减少错弊，但内部勾结一旦形成或内部控制的设计和运行因受制于成本和效益原则，而无法达到最佳状态；或内部控制设计仅针对常规业务活动控制，而无法对非常业务进行有效控制；或内部控制因经营环境、业务性质改变而削弱或失效；或会计人员、内审人员及其他内控人员不具备专业胜任能力；或管理当局凌驾于内控制度之上，在这样的情况下，表面上存在的内控制度实质上并不能有效发挥作用。而基于内控制度上的现代审计技术基础上的审计报告的真实性只能是基于内控制度有效性基础上的相对真实性。

3 注册会计师依据独立审计准则出具的审计报告，其真实性只是相对于独立审计准则的真实性，而不是相对于客观事实的真实性。

独立审计准则是注册会计师协会用来规范执行审计业务，获取审计证据，形成审计结论，出具审计报告的专业标准，是注册会计师在执业过程中必须遵循的行为准则。会计制度、独立审计准则的真实标准，是“法律真实”，而不是相对于客观事实的“客观真实”，尽管这种相对真实是现有法律法规所允许的。

其次，哈耶克的研究表明，由于信息的不完全性与不对称性，人是合乎理性的无知，人对认识对象的认识，总是与客观之间存在或多或少的偏差。基于这一认识，独立审计准则规定的注册会计师的注意义务与保证审计质量客观需要的注意义务之间必然存在一定的差距，而现代审计内在固有的缺陷，使这种差距只能缩小而不能消除，这就决定了依据独立审计准则出具的审计报告的真实、公允性只能是相对的。

第三，审计规范具有成文法与生俱有的与社会需要相脱节的滞后性，加上外部环境的不断变化，审计规范必然滞后于公众期望。作为内部自律性规则的审计准则规定的注意义务与注册会计师执业客观需要的注意义务之间本来就存在一定的差距，在审计准则规定的注意义务未作与社会公众合理要求相一致的修正之前，该差距不断扩大。如果注册会计师依据独立审计准则在执业过程中缺乏必要的足以弥补现有审计准则规定的注意义务范围不足的创造性，未能充分运用专业判断能力并保持高度的注意义务和职业审慎，就有可能导致审计报告的失真。

三、对审计报告“虚假陈述”的具体分析

尽管我国的注册会计师法、证券法均对注册会计师因虚假陈述即出具不实的审计报告给投资者及其他利益相关者带来损失应承担民事侵权责任作出了明确的规定，但对“虚假陈述”的内涵与外延没有具体的界定，而这在受理和审理注册会计师民事索赔案件中恰恰是至关重要的。下面将对这一问题作详细论述。根据注册会计师法、证券法及《通知》的基本精神，结合我国的现状，我们认为审计报告的虚假陈述应包括以下构成要件：

1 违反注册师、证券法规定的法定注意义务、忠实义务，具有明显的违法性和故意性。

（1）违反注册会计师法第二十条规定，出具了该条所列三种情形下不应该出具的报告。这实质上是注册会计师与委托人共谋，是明显的欺诈行为。

（2）违反我国注册会计师法第二十一条之规定，在所出具的报告中没有指明该条所列四种应予指明的情况，违反了法定的忠实义务。这实质上说明注册会计师在执业过程中存在着明显的过错。

（3）违反我国证券法第一百六十一条之规定，在为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告中，没有按照执行规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的真实性、准确性和完整性没有进行核查和验证，导致出具虚假陈述的报告。

2 审计报告的虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不适时出具报告等四种形式。

（1）虚假记载是指注册会计师以某种积极行为或消极行为方式，将事实上不存在的情形记载为客观存在，或将客观事实作不实记载，从而违背了会计准则、制度和独立审计准则规定的法定义务，导致审计报告失真。审计报告的虚假记载一般有两种情况：一是财务会计报告存在明显的虚假记载事实，而注册会计师未能发现，导致审计报告失真；二是注册会计师明知财务会计报告有虚假记录而未能揭示，甚至与被审单位合谋造假，导致审计报告失真。前者为过失行为，后者为故意行为。这里需要澄清三个基本：

①注册会计师出具的审计报告的失真与被审单位出具的财务会计报告的失真是两个在本质上有明显区别的概念，其相应承担的责任也明显不同。根据会计法的规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性负责（第四条）；被审单位应当向受托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其它会计资料以及有关情况（第三十一条）。可见，确保财务会计报告的真实性是管理当局的责任，企业管理当局应对财务会计报告的虚假记载（不实行为）负主要责任。而“审计报告的真实性是指审计报告应如实反映注册会计师的审计范围，审计依据，已实施的主要审计程序和已发表的审计意见”（独立审计具体准则第七号———审计报告第六条）。注册会计师不是财务会计报表真实性的保险人和担保人，他不对会计报表的真实性负直接责任，但注册会计师的审计意见应合理地保证会计报表使用人确定已审计会计报表的可靠程度，即提供“合理确信”，这是注册会计师审计报告真实性的内涵。但会计报表的不实记载会在一定程度上审计报表的真实性，注册会计师应根据会计报告不实记载的情况，调整自己的“注意义务”的范围和程度，实施适当的审计程序，以合理确保能够发现可能导致会计报表严重失真的错误与舞弊。但即使注册会计师未能保持充分的执业审慎而发表不实的审计意见，其过错也是第二位的，只对其“所应负责的内容”承担比例责任，而非连带责任。

②证券法上的虚假证明文件（指不实审计报告）与独立审计准则所指的不实审计报告是两个不同的概念。前者是指注册会计师对经其验证的财务会计信息的可靠性所发表的审计意见与财务会计信息实际不相符合的审计报告，后者是指不能如实反映注册会计师的审计范围，审计依据，已实施的主要审计程序和应发表的审计意见的审计报告；前者实质上是要注册会计师对审计报告所反映的会计报表的失真部分信息承担直接的连带责任，后者实质上只要求注册会计师对审计报告的不适当陈述（失实陈述）承担间接责任；前者不适当地扩大了审计工作的责任范围，把审计工作与会计工作的责任混为一谈，从而弱化了被审单位负责人对会计报表信息真实性的责任，这不利于会计、审计工作的健康，后者则真正体现了注册会计师对审计报告真实性所负的责任。

③评价审计报告是否有虚假记载，是否真实，其基本依据只能是会计法、会计准则、企业会计制度、注册会计师法、独立审计准则等法规标准，而不能直接依据事实标准。要求注册会计师直接用事实标准来衡量会计报表信息的真假，对被审单位提交的所有的原始单据提出质疑并核实，显然超越了审计和技术的能力范围，也有违现代审计的基本精神。只有当法律标准存在真空、滞后或者严重背离事实标准时，注册会计师才能主要地、直接地依据事实标准，运用自己的专业判断能力对会计报表的真实性、公允性发表审计意见。

（2）误导性陈述是指审计报告中存在使报告使用者发生错误判断的陈述，侧重于使报告使用者发生误会，而不论审计报告反映的是否属于事实上的虚假。误导性陈述将对市场走向或报告使用者的决策行为产生重大影响。为了避免产生误导性陈述，注册会计师必须要求被审单位提供的会计报告和自己出具的审计报告使用准确、不含糊的语言表达其含义，其在内容与表达方式上不得使人误解。会计报表披露的信息有两种：一是监管部门及相关法律强制披露的“硬信息”；二是被审单位自愿披露的“软信息”。对于硬信息的披露，其提高准确性、避免误导的要求有二：第一，信息披露者必须寻找适当的表达方式，准确地反映信息；第二，信息表达、传递的结果必须便于信息接受者理解。审计报告对这些硬信息发表鉴证意见同样需要满足这两个要求。对于软信息的披露，其提高准确性、避免误导的要求也有二：第一，预测信息必须具有现实的、合理的假设基础，并且必须符合审慎原则，同时必须警示信息使用者其预测信息的不确定性；第二，一旦客观条件变化，导致原先据以作出预测的合理假设基础变化或不存在而使预测信息变得不真实或者具有误导性成分时，应及时披露并出具更正信息，使其不具有误导性。需要着重指出的是，注册会计师在为软信息鉴证时，必须清楚，预先警示只适用于对未来信息的预测，而不适用于对目前或事实的陈述。“当事件是不确定的时候，警示人们完全不同的情况可能发生，这是谨慎的做法；然而在不利事件事实上已发生时，却提醒人们它仅仅是可能发生，这便是欺骗。”（Huddleston.V.HermanMaclean，1981）同时，预测警言必须是直接针对未来预测和估计的有效性的精确的、具体的警示性语言，揭示与预测有关的风险和因素，并把它置于审计报告的显著位置，并成为审计报告的有机组成部分。

（3）重大遗漏是指被审单位财务会计报告未将应记载的重大事项作出记载和反映，而审计报告又未能揭示或作了不实的披露。一般性陈述遗漏不构成民事责任承担的要件，而须是重大遗漏。这里的重大遗漏在法学上一般遵循“投资者决策”规则和“股价重大影响”规则，即“一切对投资者进行投资、判断有重大影响的信息”及“可能对上市公司股票的市场价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件”，均为会计报表应及时、完整、准确地披露的重大事项。这两者之间是“或者”的关系，只要不符合其中之一者，就应承担相关的民事责任。在司法实践中法定披露信息一般均属于重大信息，但即使披露准则没有规定，只要符合“投资者决策”规则和“股价重大影响”规则的信息，均为重大信息。

注册会计师应该和能够揭露并报告的重大事项必须是对财务会计报告内容有直接影响的重大事项。首先，只有与财务会计报告内容有直接影响的重大事项，注册会计师方有技术及程序予以揭示报告。其次，现代审计采用的统计抽样技术只能发现重大事项，而无法保证对较小不实事项的揭露，因而不能将其列入现代审计职责范围。

为了避免重大遗漏，报告人必须遵循完整性原则，即报告人必须对可能影响投资者决策和股价重大波动的信息进行周密、全面、充分的揭示。如果审计报告未能对被审单位的重大事项的隐瞒、遗漏或化大为小、避重就轻的行为进行揭示和披露，致使报告使用者无法获得有关决策的全面信息，那么即使已经公开的各个信息具有个别的真实性，也会在已公开信息总体上造成整体的虚假性。其次，完整性原则要求所披露的信息必须达到实质性的完整，这里的实质性完整包括两层含义：一是完整、充分、公开具有“重大性”或者是法律强制要求披露的信息；二是在某些特殊情况下，即使构成重大信息，但如果立即公开披露可能会给公司带来非常不利又难于弥补的损失，且不立即公开不会影响股价的大幅波动，经证交所同意，可以不予披露或保密性披露。

（4）不适时出具报告，是指注册会计师未按审计业务约定书规定的时间要求出具报告，致使被审单位未能在法定期间内公开披露法定应当披露的信息，导致信息不对称所构成的虚假陈述行为。不适时出具报告一般有两种情况：一是违反了审计业务约定书规定的时间要求，但未超过被审单位法定信息披露时间，那么，注册会计师只对委托人承担相应的违约责任；二是违反了审计业务约定书规定的时间要求，并直接导致了被审单位未能在法定时间内公开披露信息，对由此造成的损失，注册会计师既要对委托人承担民事违约责任，又要对第三人承担民事侵权责任。

四、基本结论

由于会计对象存在大量的模糊性和不确定性，而人的知识的是相对的，其认知是有限理性的，这就决定了依据会计准则、制度编制出的财务会计报告的内容的真实性只能是相对的。而建立在内部控制和统计抽样基础上的现代审计，由于其审计技术的固有局限性，只能依据独立审计准则揭示和报告对审计报告使用者决策产生重大影响的事项，而不能保证揭示和报告所有较小的虚假陈述行为。因此，从这一意义上说，审计报告的真实性也只能是相对的。所以，通常情况下，在受理和审理注册会计师因虚假陈述引发的民事索赔案件时，也只能用“法律真实”而不是直接用“客观真实”作为衡量注册会计师是否存在虚假陈述行为的标准。只有当“法律真实”缺乏相应的规范标准时，才能启用“客观真实”标准作为判断注册会计师有无虚假陈述行为、有无过错的依据。

主要：

贾伟，2002，“审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的几个疑难问题”，《人民司法》第5期。

蒋尧明，2002，“会计信息‘失真’与会计学的本质”，《当代》第6期。

刘正峰，2002，“独立审计准则的法律地位”，《法学》第4期。

齐斌，2000，“证券市场信息披露法律监管”，《法律出版社》。

唐有瑜，1998，“会计信息失真的技术性因素：不确定性与模糊性，”《财会月刊》第9期。

学生自我陈述报告篇（8）

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-101 -02

一、立法听证制度的概念及主要功能

（一）立法听证制度的概念

综合地说，立法听证制度是指立法机关在立法过程中，为了收集、获取与立法有关的资料、信息，邀请有关政府部门、专家学者、当事人及与法律法规有利害关系的公民等到会陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据与参考的一种制度。[1]

（二）立法听证制度的主要功能

立法听证的功能主要有以下三个方面的功能：一是决策信息的收集功能；二是利益表达和利益衡量的功能；三是决策宣传功能。

二、我国立法听证制度的可行性讨论

（一）如何理解立法法规定的立法听证是“可以”采取而不是“应当”采取

笔者认为，既然立法法规定听证程序是可选择的，那就应该就立法听证的范围进行明确界定。在立法实践中，主要有以下三类法律法规应该举行听证：第一类是与群众利益关系特别密切，群众普遍关心的法律法规。这一类法大都与人民群众的日常生活息息相关，所涉及的问题有的社会矛盾集中，有的是本地区群众关心的热点难点。选择这一类法进行听证，不仅有助于法的制定，提高法律法规的质量，而且还有助于法律法规的贯彻施行；第二类是对本地区有较长远影响的法案。这一类法律法规往往是内容重要，涉及面广。制定这类法本身要求慎重，因此有必要公开听取群众的意见；第三类是没有上位法依据，或者上位法规定不明确的创制性法案。这种情况大多集中在地方。这一类法规所涉及的领域因为社会、经济处于转型时期而变数较大，调整的内容较为复杂，地方“吃不透”“拿不准”，同时问题又比较突出，迫切需要规范。经过听证制定出来的法规，质量高，针对性强，不但切实可行，能解决本地区的实际问题，而且还可以为国家立法积累经验。

（二）如何确定立法听证的参加人员

笔者认为，在听证陈述人的范围确定上，应当形成以普通听证陈述人为主体，专家为辅助，有关利益群体积极参与的模式。对于不同听证陈述人，可以采取不同的参与方式。对于公民个人，采取公民个人自愿报名的方式为主；如果法案内容涉及有利益群体，但利益群体又没有报名情况下，应当采取邀请的方式促其参加，代表利益群体发表意见。如就消费者权益保护问题举行听证，消费者协会应作为消费者的代言人陈述意见，这样更具有广泛性、代表性和公正性。听证会也应当有专家作为陈述人，从专业角度发表意见，专家既可采取报名的方式，也可采取邀请的方式。政府部门代表应当出席听证会，但不应以陈述人的身份出现，可在听证开始时增加一环节，由政府部门先就听证事项内容依据作说明。因为听证事项一般是政府报送的草案中规定的内容，对于为什么作出这样的规定，其依据何在，政府部门可以说明，公开决策初步依据，起到说明和释义的作用。这样做有助于公众了解，也能够增强决策的透明度，接受公众的质疑和监督。但如果政府部门代表以陈述人的身份出现，会产生与其他陈述人地位不平等的问题。但是，在涉及行政管理性的法律法规在听证时，应该指派所涉及的行政管理部门参加听证辩论。

（三）立法听证的程序如何规范才算严格

笔者认为在制定听证程序规范时，要注意几个问题：

一是听证通告的时间和途径要保障社会中不同利益群体都能获知。听证通告应尽可能提前，鉴于地方立法听证陈述人的范围一般只涉及本省公民，故提早十五日通告即可。听证通告应通过多种途径，如报纸、广播、电视、互联网、法定刊物等，听证事项涉及特定专业的，还可在相关专业报纸、杂志或网站上通告。

二是听证会的地点、时间及参与方式的确定要遵循便民原则，如将听证时间确定在周末以免影响听证参加人的工作，又如由政府解决弱势群体的参会费用

三要确保听证参加人了解相关信息和资料。

四是合理确定听证陈述人的发言时间。

五是合理确定发言顺序和发言形式。发言顺序的确定应当有利于听证参加人进一步了解情况和充分表达意志，可依听证问题的支持方、反对方及持其他意见的听证陈述人的先后顺序发言。

（四）立法听证的结果该如何处理

对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。立法听证的最终目的是广纳民意，实现立法决策民主化，所以应当对听证参加人发表的意见认真整理，形成听证报告提交立法决策机构，作为立法决策的参考。因为只有人大及其常委会才享有最终的审议决定权，所以听证报告只能作为立法决策的参考，而不能作为立法决策的依据。不作为决策依据并不意味着对陈述人发表的意见不重视，相反一定要对陈述人发表的意见特别是反对意见认真研究，合理的应当采纳，未采纳的，应当在听证报告或法规审议报告中予以说明。笔者认为，为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，应该赋予听证记录应有的法律地位，在此可以借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

参考文献：

[1] 候淑雯.新编立法学 [M].中国社会科学出版社，2010.

学生自我陈述报告篇（9）

一、上市公司会计信息披露民事责任认定的相关背景分析

2002年1月15日最高人民法院了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，要求法院正式受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权赔偿案件。《通知》的颁布标志着我国正在逐步建立和完善证券市场民事侵权赔偿责任制度，从“状告无门”到“有条件受理”。迄今为止，有关法院已经受理了近900件要求虚假陈述行为人承担民事赔偿责任的案件。然而《通知》的颁布只解决了证券民事赔偿案件的受理问题，并没有改变有关证券侵权行为的民事责任制度尚未健全的局面。现行的证券法、公司法、民法通则、民事诉讼法、会计法等相关法律对证券侵权行为怎样追究民事赔偿责任，在主体的确认、责任的构成、归责的原则、损失的计算等方面规定得十分原则，或者基本上没有涉及，而这些问题又是审理这类案件所必须解决的。正是在这样的背景下，2003年1月9日最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），使我国的证券民事赔偿制度真正进入了实施阶段。但《规定》制定的法律依据主要是民法通则、证券法、公司法、民事诉讼法等，而作为指导和约束会计工作的基本法规如会计法、企业会计制度等均没有关于会计信息披露民事责任的具体规定。而证券市场信息披露义务人公开披露的信息70％以上是会计信息，这就会导致法院在审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件时，更多是依据民法通则、证券法等法规来作出判决，而很少甚至不会考虑会计学科及会计信息生产的特殊性，从而损害会计信息披露人的正当合法权益。事实上，《规定》已把上市公司因会计信息虚假陈述引发的民事责任界定为无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。这种严格责任实际上把会计信息生产等同于工业产品生产，但又不享有工业品生产的免责事由，这显然对会计信息生产和披露主体是极不公平的，会给正常的会计信息披露制度带来巨大的压力，迫使会计法和企业会计制度压缩企业会计政策的选择空间，迫使上市公司不敢积极主动地去披露会计信息，从而窒息会计学科的创新，并最终影响证券市场的有效性。因此，本文认为，在认定上市公司会计信息披露的民事责任时，必须充分考虑以下因素：

1.我国的证券市场尚处于初创阶段，许多市场规则尚在建设完善当中。我国证券市场中中小投资者占85％以上，且中小投资者素质普遍较低，他们很少甚至没有对会计报表进行认真的阅读和理解，他们的投资决策主要依赖于是否有人坐庄、是否有题材、大市涨跌情况、流通盘大小、国家总体宏观经济形势等公司外生信息，而会计报表重点反映的财务实力、盈利能力等公司内生信息却不被投资者重点关注。根据陆正飞等人（2002）的问卷调查，在接受调查者中，有84.8％的人具有大专或者本科以上学历，年龄在35岁以下，具有较好的财务会计知识背景。但仍有三分之一的投资者在证券决策时不阅读年报，更何况我国的中小投资者的整体知识结构远低于这一比例，因此可以推知年报的阅读率应该远低于这一比例。这个结论与国外的实证研究基本吻合。根据lee＆tweedie（1975，1976）的研究，他们主要采取邮寄问卷的调查方法，将问卷寄给一个中等规模的公众公司的所有私人股东（接近1600人），他们1976年的论文还包括在一个很大的英国公司中进行的301名股东的访谈式研究。他们得到的一个重要发现是，公司年报的许多部分既没有得到私人股东很好的阅读，也未能被他们很好的理解。这说明上市公司会计报表信息与投资者决策之间的关系并不紧密。

2.我国目前证券市场还很不成熟，政策市、消息市频频发生，内幕交易、操纵市场的行为也经常发生，包括市场行为风险、政策制度风险、利率风险、汇率风险、通胀风险、政治风险、心理因素风险在内的市场系统风险尤其明显。非系统风险虽对证券市场的整体影响不大，但对某类或某几个企业的影响很大。这些因素的综合作用，使我国股市经常表现出非理性的大幅度波动，具体表现为：换手率过高、市盈率过高、股价波峰与低谷之间的差距过大。而正常合理的证券价格运行状态应具有以下特征：（1）价格是价值的表现，价格应围绕价值（或均衡价格）上下波动。证券作为一种特殊商品，其市场价格由于包含对未来的预期，可以与其价值（或均衡价格）存在一定程度的偏离，但偏离程度不应过大。如果证券市场价格大大偏离其价值，则市场可能存在巨大的风险。（2）价格充分反映有关信息。按照fama的有效市场理论，如果价格充分反映有关信息，则市场是高效率的，当前定价是合理的；如果市场是低效率的（从价格对信息的反映程度看，价格没有完全反映相关信息；从对信息的反映速度看，价格延迟或过度反映），则当前价格是不合理的，这种不合理的价格可以看作是对充分反映信息的合理价格的一种偏离，预示着市场存在着较大的风险。（3）证券价格变化与整个国民经济的变化相协调。从证券价格与宏观经济关系看，如果证券价格在一定时期内呈现出某种趋势（如牛市、熊市）和周期变化特征，那么这种趋势和周期变化应是由经济景气变量如公司业绩、利率变化等因素影响和决定的，应该受到经济背景的支持。因此从长期看，证券价格变化趋势和宏观经济变化趋势应基本协调一致。如果证券价格变化偏离了经济发展的正常轨道，表明市场有非理性行为存在，则市场必然存在风险。而我国目前股市的证券价格运行状态典型地表现为：一是价格偏离各证券内含的真实价值，这在pt、st类股票显得尤为明显，所谓的绩优股也未显出应有的绩优价；二是证券价格变化与整个国民经济的变化不协调，尽管我国经济近几年连续以近8％的速度高速增长，但股市却连年低迷不振，这说明我国股市非理性因素作用非常明显，股市风险较大。

3.在我国证券市场中，上市公司构成极其特殊，国有及国有控股公司占了极大比重。许多国有上市公司是在各级政府部门的全力支持下，抱着帮助国有企业改制、脱困、筹措资金等目的，通过“捆绑上市”、“包装上市”、粉饰和重组会计报表而获得上市资格的。先天的缺陷导致许多国有上市公司盈利能力普遍较低，财务实力较差，抗风险能力特别是抵御大规模民事索赔的能力较差。最明显的例子是银广夏，根据该公司2001年年报、公司董事会公告和有关媒体报道，该公司总资产为13.9亿元，但已知债务是17亿元，8亿多元已涉诉讼，4亿多元判决生效，这其中多数是银行和金融机构的。由于事先有抵押，故其财产权的实现基本上有保证。在这样的现实状况下，如果再加上大量股民的巨额民事索赔，无疑将会加速银广夏的破产进程。类似的案件还有大庆联谊案、红光实业案。渤海集团案等。这样大规模的证券民事赔偿案势必会引发新一轮的企业破产浪潮，且这些破产企业大都是（至少曾经是）当地的大企业、著名企业，其破产引发的负面效应是显而易见的。虽然通过民事索赔促使一些劣质企业破产或退市，从长远看有利于净化股市，提高整个证券市场的质量。但从短期来看，大规模证券民事索赔引发过多的上市公司破产，只会导致股市的剧烈动荡甚至萎缩，显然不利于我国国民经济整体的良性健康发展。

4.我国目前上市公司会计信息失真现象较为普遍，其原因是多方面的。主要包括：会计学自身理论和方法的缺陷导致会计信息失真；会计规范欠缺导致会计信息失真；会计人员技术的欠缺及职业道德的丧失导致会计信息失真；公司治理结构失衡和公司管理系统失效导致会计信息失真；有效需求主体的缺失导致会计信息失真等。但最根本的原因是会计制度信誉基础的破坏导致会计信息失真，而其中社会信誉的破坏又起着决定性的作用。既然会计信息失真是整个社会信誉基础的缺失及其它因素综合作用的结果，是现阶段转轨时期特殊的典型形态，那么因会计信息失真引发的民事赔偿责任，不应全部归咎于上市公司，也不宜对上市公司适用严格责任，否则有失法律的公正性。

通过以上分析，我们可以得出以下结论：我国披露的会计信息的低质量是企业内部因素和外部因素综合作用的结果，会计信息的低质量加上其他因素导致了信息含量的低下，会计信息对证券价格的解释功能微乎其微，会计信息与投资者决策之间的相关性十分脆弱。因此在认定上市公司因会计信息虚假陈述引发的民事责任时，应充分考虑我国会计信息在资本市场中的作用极其有限这一现实，不应把投资者在证券市场上的损失主要甚至全部归咎于会计信息的虚假陈述。

二、对会计信息虚假陈述的认定应尊重会计学科的性质

上市公司承担民事责任的前提条件是其披露的会计信息存在虚假陈述行为，因此如何认定虚假陈述就成为上市公司应否承担民事责任的关键。《规定》第十七条认为：证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。《规定》对虚假陈述的界定是以客观事实作为衡量标准的，即只要会计信息对重大事件的披露违背“事实真相”，就认为存在虚假陈述，就应承担相应的民事责任。但会计学衡量会计信息是否存在虚假陈述的标准遵循的却是程序理性原则，即以会计制度、会计准则作为衡量标准。1978年诺贝尔经济学奖得主herbet simon教授提出有限理性理论，他根据george miller等人的研究结果，认为现实生活中的人受基本生理限制及由此而引起的认知限制、动机限制，不存在完全理性，而是界于完全理性和非理性之间的有限理性状态。他在《从结果理性到程序理性》一文中指出，程序理性行为是适当的、深思熟虑的结果，其理性决定于产生它的过程，也即行为过程符合规范标准，该行为就是程序理性。程序理性相对于结果理性具有明显的优越性，目前世界上各主要国家在制定会计准则和制度时主要遵循程序理性思想。正是在这一思想的指导下，各国在制定会计准则和制度时，都力求最大限度地确保程序公平，以程序公平来最终实现结果公平。如美国fasb在制定会计准则时，采用的充分程序包括以下八个步骤：（1）筛选报告的问题并确定列入委员会日程表的项目。（2）任命由会计界和工商界诸熟会计知识的人员组成专题研究组，财务会计难则委员会的技术人员在向专题研究组进行咨询的基础上，拟订一份关于所报告问题的讨论备忘录，讨论备忘录陈列基本问题和所考虑的解决方法。（3）讨论备忘录向公众公开至少60天，以便公众的审验。（4）举行公开听证会，以征求各种可能情况下准则的优点和缺点。（5）根据所收到的各种口头和书面的意见，委员会拟订一份要制定的财务会计准则公告的征求意见稿。与讨论备忘录所不同的是，征求意见稿明确表明委员会对所报告问题的明确态度。（6）征求意见稿至少向公众公开30天，以便公众的审验。（7）再次举行公开听证会，以收集关于征求意见稿优点和缺点的意见。（8）委员会再次根据所收到的各种口头和书面的意见，作出决定：①采纳征求意见稿，并作为正式的财务会计准则公告；②对征求意见稿进行修改，并再次遵循“充分程序”；③推迟准则并将项目保持在日程表上；④不准则，并将该项目从日程表上取消。fasb正是通过确保会计准则制定过程的最大理性，来追求既定的财务会计目标。

我国财政部会计司1994年专门下发文件，具体规范了我国会计准则的制定程序：第一阶段——计划阶段：提出并确定年度拟制定的具体准则项目，报部领导批准后，具体分工落实到起草小组和起草人，并确定起始时间。第二阶段——起草阶段：由起草人广泛搜集并研究国内外资料、文献，了解国内外实际做法，提出初步结论。其中，德勤咨询专家组重点对主要国家和地区以及国际会计准则进行比较研究，并提出比较研究报告，供起草人参考。第三阶段——起草阶段：起草人根据自己掌握的资料，以及德勤咨询专家组提供的比较研究报告，进一步总结研究成果，起草研究报告，对正式起草准则需要涉及的问题进行全面论证。在此基础上起草具体准则初稿，经所在起草小组讨论后，形成讨论稿。讨论稿完成后，在核心小组或会计准则组内讨论，提出修改意见。起草人根据会议讨论的意见，提出征求意见稿，报司领导审阅。第四阶段——征求意见阶段：经部领导批准，对具体准则征求意见稿组织征求意见。先在国内咨询专家组范围内征求意见，然后发各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）以及国务院有关业务主管部门，组织征求本地区和本部门的意见。必要时，还将通过座谈会等形式征求意见。起草人对各方面的意见进行总结，提出征求意见总结报告，报核心小组审阅和讨论。起草人根据核心小组的意见，对征求意见稿进行修改，经司领导审阅后，形成具体准则草案。

由此可见，我国的会计准则、会计制度也是追求程序理性的结果。

根据程序理性思想，会计信息的真实性并不体现在它自身是多么“真实”，而在于它是否依据该国公认的会计准则（制度）及其合约制定权安排进行加工处理。若是，那就是“真实”的；不是，就是“虚假”的。正因为如此，尽管依据德国公认的会计准则产生的会计信息，在美国人看来是“荒唐可笑”的，但在德国人眼中却是“真实的反映”，反之亦然。

可见，以程序理性为理论基础来制定会计准则、制度，再以这样的会计标准作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，与直接以“客观事实”作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，其结果可能会存在一定的差距。但由于人类认识的客观事物实际上是人类对“客观事物”的认识，而不同的人对同一“客观事物”的认识可能存在差异，因此，也就不存在大家一致认可的“客观事物”，这在社会科学研究领域是极其普遍的。因此，“客观事物”无法直接充当判断会计信息是否真实的标准，只能间接利用会计准则作为衡量会计信息是否真实的标准。而《规定》却直接以“客观事实”作为会计信息是否存在虚假陈述的衡量标准，显然对会计信息披露人过于苛求，不利于会计学科的健康发展，也会最终影响证券市场信息披露制度的稳健有序发展。因此本文认为，在认定上市公司披露的会计信息是否存在虚假陈述时，只能依据会计准则、会计制度这个间接的标准来判断，而不能直接引用“客观标准”，这有利于强化会计准则、会计制度的权威性，也有利于普遍提高会计信息质量。

三、应充分考虑上市公司会计信息披露民事责任的免资事由

《规定》在认定上市公司会计信息民事责任时，遵循的是无过错责任，即严格责任。只要上市公司披露的会计信息存在虚假陈述行为，那么投资者只要证明自己的投资是与虚假陈述直接关联的证券，且投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券，那么投资者在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生了亏损，或继续持有该证券而发生的亏损，法院就会认定该损失与上市公司的虚假陈述之间存在因果关系，由此造成的损失应由上市公司及相关责任人承担，而不管上市公司在会计信息披露过程中有否过错。只有在发生投资者明知虚假陈述存在而进行的投资，损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致，属于恶意投资、操纵证券价格等行为时，上市公司才可免责。我们认为这样的规定对上市公司过于苛求，而对投资者过于宽松，有违法律的“三公原则”。

从上面的分析中，我们已经知道，我国企业的会计信息是依据财政部制定的会计准则和制度生产和披露的，而会计准则、制度（会计标准）的制定遵循的是程序理性原则，这就决定了依据这样的会计标准生产和报告的会计信息必然会与“客观事实”存在一定的差距，对某些会计对象的反映，如预测信息、不确定信息可能会与“客观事实”存在较大的误差。但我们不能因此就认定企业披露的会计信息是虚假陈述，就应承担民事责任。本文认为，只要企业生产和披露的会计信息，严格遵循了会计标准，并在生产和披露过程中保持了足够的职业审慎，那么就应认定上市公司在会计信息生产和披露过程中履行了法定义务，即使披露的会计信息与客观事实存在一定的差距，也不应认定其存在虚假陈述行为，并免于其承担民事责任。具体地说，上市公司在生产和披露会计信息过程中，只要具备下列条件之一者就应予以免责。

学生自我陈述报告篇（10）

可喜的是，我国监管机构也开始注意到这一点，并开始在证券市场中灌输这一理念。[2]

2002年1月15日，最高人民法院审判委员会第1201次会议讨论通过？关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知？。该通知规定：因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，人民法院应予以受理。这标志着证券虚假陈述的民事救济程序的启动。

一、证券虚假陈述民事责任概述

（一）证券虚假陈述的概念与性质

1、证券虚假陈述的概念

证券虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。虽然？证券法？没有统一的定义，但是？证券法？的虚假陈述有特定含义，并且美、日及台湾地区的法律对虚假陈述没有统一的定义。

2、关于虚假陈述性质的学说

虚假陈述是一种违法行为应无疑问。但问其究竟，是属于何种违法行为，学说上多纷争。

（1）契约行为学

此说认为证券募集过程类同于合同订立的要约与承诺过程。我国台湾地区“证券交易法”第20条有明文规定，对该条规定台湾地区学者有争议。主张契约说者认为由该条文义看，请求人应为“善意取得人或出卖人”，而违法行为主体即责任主体为“募集、发行或买卖者”，请求人与责任主体有契约上的请求权。[3]

（2）侵权行为说

此说认为证券法禁止虚假陈述的目的在于保护投资者利益。从法律目的解释的角度分析，只有将虚假陈述行为定性为侵权行为才能充分保护投资者利益。因为如果虚假陈述行为是契约行为，则请求人必须与虚假陈述者之间有契约关系存在，才得有请求权。这样会使虚假陈述主体局限于证券募集者及其人和买卖证券的人，不足以防范虚假陈述行为，保护投资者。[4]

（3）独立行为说

该说认为把虚假陈述行为定性为民法上的侵权行为和契约行为均不妥当。证券法有区别于民法的独特立法目的，其所规定的虚假陈述行为应是一种特定的违法行为，而不必纳入民法的侵权行为或契约行为类型中。[5]

笔者认为这三种学说均有一定理由。但应当分情况对待。在不同的法律关系中，可以构成不同的责任，可以有违约责任、侵权责任和两者的竞合，还有缔约过错责任。

如虚假陈述者与投资者间有事实上的合同关系，导致合同关系的虚假陈述通常在发行市场，但不排除流通市场的虚假陈述。在认购或购买合同已经成立后再提供虚假陈述的，可以视为违约的虚假陈述。以上的情况，都赋予受害者合同撤销权。根据？合同法？第54条，受害者可以向人民法院主张撤销合同，赔偿损失。其中被撤销的合同，要求赔偿损失，它的请求权基础是？合同法？第34条规定的缔约过错责任。

虚假陈述者与投资者间没有事实上的合同关系，如果投资者因此有损害则属于侵权的虚假陈述。侵权的请求权基础是两个方面，一是证券法赋予投资者的真情获知权，二是投资者的财产权。前者相对应的是发行人、发起人、承销人以及相关人士承担信息公开真实保证义务。因为？证券法？第63条、？股票发行与交易管理暂行条例？第73、74条；？禁止证券欺诈行为暂行办法？第5条规定法定范围的主体有不为虚假陈述的义务。如投资者基于真情获知权受到侵害发生的损害赔偿权，请求内容为投资者获得该含有虚假陈述信息而付出的信息够买费。这种损害赔偿请求权因损失较小，不是通常状态，在本文的论述不再提及。第二种是投资者基于财产权受到侵害而产生的损害赔偿权。因信赖该虚假陈述作出投资决定，在证券市场上受到的损失。本文第四部分论及的损害赔偿概指因财产权受到侵害而产生的损害赔偿权。

在虚假陈述者与投资者间有事实上的合同关系时，存在着违约责任与侵权责任的竞合。

虚假陈述者不仅违反了合同的权利义务关系，而且侵犯了投资者的知情权和财产权。根据？合同法？第121条规定，违约责任与侵权责任竞合时，非违约方可以择一适用。这时赋予投资者诉讼选择权。

（二）证券虚假陈述的法律责任

1、证券虚假陈述的法律责任概述

法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自身的保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段。[6]法律责任是违反法律的人应受的法律制裁及其法律后果。无论大陆法还是普通法上，法律责任都是法律制度得以实施的保障。[7]

证券法律制度中法律责任的确立与其他法律制度中的责任一样，是对人的自由和社会要求失衡的补救。安全、公平、公正、补偿及制裁等理念都是证券法律责任制度所追求的。信息披露的目的在于防止欺诈、增强公众对市场的信心、提高整体标准、促进公众的整体利益和促进投资分析。[8]虚假陈述是证券法制裁的欺诈行为之一。各国证券法及相关法律均对此规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

虚假陈述应承担行政责任是基于其违反信息公开制度，扰乱证券市场秩序，违反了证券市场管理法规；承担刑事责任是由于，有些虚假陈述的严重程度已达到了破坏社会经济关系，严重侵犯投资者的财产权；承担民事责任是因为多数虚假陈述行为致使投资者财产遭受损失。从《证券法》的总体规定来看，仍是以行政、刑事责任为主。在《证券法》第十一章中规定的法律责任涉及到行政和刑事责任的情形有三十余处。

本文主要讨论虚假陈述的民事责任。

2、虚假陈述的民事责任

我国证券法及相关法律中的虚假陈述民事责任的法律依据见于：《公司法》第228条、《证券法》第63条。显然，我国法有关虚假陈述民事责任的直接规定很粗陋，仅规定了民事赔偿责任。损害赔偿是一种对受侵害的财产提供补救的民事责任方式，不是民事责任形态。各类民事责任，无论违约责任还是侵权责任都可通过损害赔偿方式进行。所以，《公司法》、《证券法》中规定“损害赔偿”，仅指明了法律救济方式，但没有明确虚假陈述应承担何种形态民事责任，才以损害赔偿方式给投资者财产补救。不同的民事责任形态有不同的归责原则、责任构成、举证责任和免责事由等。因此，确定虚假陈述应承担何种形态民事责任，对确定虚假陈述的民事责任构成、归责原则、举证责任和免则事由等有重要意义。证券法应对虚假陈述的民事责任有具体规定。

二、证券虚假陈述行为民事责任主体

（一）证券虚假陈述行为民事责任主体概述

虚假陈述行为民事责任主体是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定作出虚假陈述的单位或个人。此处所谓的单位或个人的具体意指，各国法规定有所不同。

1、立法例的规定

日本法把虚假陈述分为注册申报文件虚假陈述、公开说明书[9]虚假陈述和发行人信息持续公开报告书虚假陈述。注册申报书的责任主体：（1）提出申报书的公司：（2）提交时的公司职员（该申报书提出于公司成立之前时，为公司的发起人）；（3）在与申报书有关监察文件中签证的注册会计师或监察法人；（4）与证券发行人或出卖人订立承销契约的证券公司。[10]公开说明书与注册申报文件虚假陈述责任性质相同，但责任主体有区别，其责任主体为：（1）发行人；（2）公司的提出计划书时的高级职员（该计划书于公司成立前提出为发起人）；（3）与证券有关的销售者；[11]（4）因记载于公司说明书的是注册申报文件的副本，而印制副本的责任应归于发行公司，故排除注册会计师及承销商的法律责任。[12]发行人持续公开报告书虚假陈述的责任主体为发行公司主要职员、会计师及监察法人。

美国《1933年证券法》对虚假陈述责任主体的规定较为集中。该法第11条（a）项规定，注册书任何部分在生效时对重大事实作虚假陈述，该证券的善意取得人得向下列人请求赔偿；（1）所有在注册书上签名的人。依该法第6条第1项的规定，注册书应有发行人、发行人首要或重要职员、重要主管财务人员，以及其半数以上董事签名，外国公司还要由其驻美代表签名。（2）在该部分注册书登录时发行人在注册书中指名作为或将成为发行人董事、合伙人或履行类似职务的人；（4）会计师、工程师、评估师或其他任何其职位使其所作陈述有证明力者，并经其同意列名为注册书该部分的编制者或签证者；（5）所有该证券承销人；（6）控制上述人者。[13]

2、我国法的规定

我国证券法关于虚假陈述主体范围的规定主要见于《证券法》第63条、第177条和第189条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以处略称《办法》）第11条。虚假陈述主体范围可概括为：（1）发行人、证券经营机构及其职员；（2）律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业机构及其从业人员；（3）证券交易所、证券业协会或其他证券业自律组织及其工作人员；（4）其他人。[14]我国法上规定的虚假陈述范围较广，不仅包括公司信息公开文件中的虚假陈述，还包括此外的证券市场的虚假陈述。

（二）虚假陈述主体的主要范围

本文主要探讨狭义虚假陈述。综合美、日以及我国现行法的规定，我们把虚假陈述主体主要分为四大类：（1）发行人和发起人；（2）承销商；（3）公司内部人员；（4）专业证券服务人员及机构。

1、发行人和发起人

（1）发行人

《条例》规定发行人指具有股票发行资格的股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准成立的股份有限公司。[15]该规定逻辑上有矛盾之处。经批准拟成立的股份有限公司尚未登记领取法人执照，实为股份有限公司筹办组织或曰发起人组织，故非公司法人，不应称之为股份有限公司。把股份有限公司一词解释为包括拟成立的股份有限公司，应为不妥。

是否可以认为《条例》所言发行人包括募集有价证券的股份有限公司和发起人？根据《公司法》和《条例》的规定，我国法上的发行人概念不包括发起人，发行人仅指募集有价证券的股份有限公司。与此相反，台湾地区证券交易法第5条明确规定，发行人包括募集及发行有价证券的公司或募集有价证券的发起人。美国1933年《证券法》规定，发起人指每一个发行或将发行证券的人。此处“人”指个人、股份有限公司等，范围非常广。《日本证券交易法》规定发行者为发行有价证券或将要发行有价证券者。可见，美国、日本及我国台湾地区关于发行人的概念均包括了发起人，但我国法上认为发行人仅指已成立或拟成立的股份有限公司，不包括发起人。

（2）发起人

发起人指向公司出资或认购公司股份，并承办公司筹办事务的公司创办人。[16]《条例》要求全体发起人应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假陈述，并保证对其承担连带责任。

发起人的法律地位比较特殊。首先，发起人在设立公司时是公司代表机关或执行机关。设立中的公司本身是无权利能力和行为能力的社团，发起人代表公司享有权利，承担义务。公司成立后，发起人在公司设立中的行为后果有公司承继，发起人则成为公司的股东并可能当选董事、监事等；其次，发起人设立公司的行为是民事法律行为，对公司应负有诚信义务，不得为欺诈、谋私利或；再次，发起人之间是一种合伙关系，设立公司时发起人订立的发起人协议应是一种合伙协议。发起人对因其过失使公司遭受损失的，应承担连带赔偿责任。因此，发起人是待成立公司的代表机关，是股票初次发行的申请文件和招股说明书等文件的制作者和申报、刊登者。证券法是基于发起人的特殊法律地位，要求发起人承担信息公开真实保证义务，以防止发起人，欺诈投资者。

2、董事、经理及在文件上中签章的公司其他职员

董事是董事会的组成人员，有权出席董事会行使表决权，实现对公司的经营管理。《条例》第17条规定董事应在招股说明书上签字，承担信息公开真实保证义务。

从董事的职责看，董事在董事会上行使表决权以通过或否决证券发行方案。董事有义务审阅证券发行文件并对此负真实保证义务。从公司法法理上看，大陆法认为董事因股东会之选任而与公司发生委任关系，[17]它不仅要求董事对公司负有善良管理人的注意义务，而且还应负忠诚义务。英美法把董事视为公司的人和受托人，也有主张把董事与公司的关系视为信托关系，董事是公司的受信托人（fiduciaries），对公司负有忠诚义务（dutyofloyalty）和勤勉义务（dutyofcare）。[18]总之，大陆法和普通法殊途同归，要求董事负有善良管理人的义务（大陆法称谓）或勤勉义务（普通法称谓）。其基本含义是董事必须以合理谨慎之人在相似情形下所应有的勤勉谨慎履行其职责，如果未尽合理的谨慎勤勉造成公司损失的，则应对公司承担赔偿责任。法律要求公司行为合法，具体到证券市场则不得为虚假陈述，因而，董事应勤勉谨慎地履行其制作、申报公开文件的职责，保证公开信息真实无误。

应对某项虚假陈述承担责任的董事人员范围为：（1）该信息提交监管机构或公开时发行公司的所有董事；（2）在公开文件中说明已同意被提名并确已被提名，本人已同意立即或将来成为公司董事的人。[19]

经理、财务人员等也分别依其职责对公司负有勤勉义务，对有其签章的虚假陈述内容承担责任。

3、承销商

证券发行依其是否通过证券承销商发行可分为间接发行和直接发行。直接发行是证券发行人自己承担发行风险，办理发行事宜的发行方式，在我国仅适用于私募。间接发行又称证券承销，指发行人委托证券承销商发行证券。承销发行中，承销商与发行人或公司发起人均属发行主体。发行人或发起人把公开发行的证券，依承销协议，由承销人包销或代销，这只是发行的一个阶段，发行并未结束，承销人的承销行为是发行的重要阶段。

承销商包括主承销商和承销团其他成员。承销商的商誉和为所承销证券所作的宣传对投资者的投资行为影响重大，因而各国法对承销商的行为有严格的法律约束。我国《证券法》和《条例》均规定，证券经营机构承销股票，应对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假陈述的，不得进行销售活动；已经销售的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。日本大藏省证券局要求，证券公司从事投资劝诱时，为有助于投资者判断，应向投资者提供证券性质、上市公司情况等信息。提供的信息应具有客观性，禁止虚假陈述以劝诱投资者。证券公司未尽勤勉义务而作虚假陈述的行为视为违法。[20]

4、会计师、律师、评估师等专业证券业服务者及机构

专业人员亦可称专家，指会计师、评估师、律师、工程师等以其专业资料和经验使由他提出的意见报告等具有权威性的人员。专业人员及其所在事务所是证券市场服务者，有别于公司或承销商内部的会计师、审计师、法律顾问和评估人员等。他们在证券市场中介服务时不仅具有独立性，而且具有一定的市场监督作用，对发行人及承销商的行为进行监督，所以法律要求向证券市场公开的信息中，涉及财务的应由注册会计师出具审计报告，涉及法律问题的应由律师出具法律意见书，涉及资产评估的报告，涉及法律问题的应由律师出具法律意见书，涉及资产评估的由专业评估人员及其所在机构出具资产评估报告，并经注册会计师及其所在事务所出具验资报告。[21]

《条例》第18条规定，为发行人出具文件的注册会计师、律师、专业评估人员及其所在的事务所，在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行检查和验证。专业人员及其所在机构出具的报告中附载了专业人员及其机构对投资公众的承诺，即其所出具的专业文书证明所公开信息是真实完备的，不具有虚假陈述。投资者依据专业人员及其机构的专业意见进行投资判断。所以专业人员及其机构承担信息公开正式保证义务的基础是其职业道德和行业规范的要求。专业人员及机构所从事的职业的特殊社会信誉和其行业所享有的特殊权利，要求其承担特定义务，即信息公开真实保证义务，以保障行业信誉和证券市场秩序，最终保护投资者利益。

三、证券虚假陈述形态

（一）证券虚假陈述形态

虚假陈述行为的形态指虚假陈述行为的表现方式。美国证券法规定的虚假陈述行为的形态为重大错误（包括不实陈述和遗露）和误导性陈述。我国？办法？所说的“不实、严重误导或重大遗漏”与？证券法？第59条对证券虚假陈述形态的分类是一致，即不实型虚假陈述、误导性陈述和遗漏性陈述。2002年1月15日，最高人民法院通过的？关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知？，也采取的是这种分类。鉴于对发行、交易或相关活动的前景的虚假陈述有特殊之处，本文将其概括为虚假预测（误测和慌测），作为一种形态加以论述。

（二）不实型虚假陈述

不实陈述是指在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实和误认为事实而加以公开的虚假陈述。不实陈述是一种积极的虚假陈述行为。不实陈述的特点是：（1）信息公开义务人就有关事实作出了公开陈述；（2）该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该不实陈述确实可能影响投资决定。

不实陈述的方式很多，尤以在财务报表中出现不实陈述为常见。财务报表虚构事实主要有下述几类：（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报盈利虚构投资价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能有多报营业收入，虚构营业资本周转率，高估无形资产，夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假陈述。[22]如台湾地区中信股份有限公司的前任董事长、总经理和财务经理因公司多年亏损经营，为提高公司账面盈余，以虚列资产项目及减列负债科目的方法，为不实记载；[23]又如台湾地区新玻公司案中，新玻公司董事长明知公司因营运不善、财务困难致使股份持续下跌，仍于1974年8月2日举行记者招待会，宣称股份下跌是由于同行谣言中伤作致，公司营运正常，财务健全。法院认为该行为以“积极手段欺骗投资者”，属于不实陈述。我国证券市场由于形成时间短，企业会计、审计制度本身不健全，加之营私舞弊行为，上市公司公开的财务报表时有虚假陈述。

（三）遗漏型虚假陈述

遗漏是信息公开义务人在证券发行、交易和相关其他活动中应公开信息而未予公开的虚假陈述。根据主观状态可分为过失遗漏，又称疏漏；故意遗漏，又称隐瞒。遗漏是一种消极虚假陈述，其特点是：（1）信息公开义务人有义务公开该遗漏的信息；（2）信息公开义务人故意或过失未予公开；（3）该遗漏信息确实可能影响投资者的投资决定。

遗漏型陈述客观上又可分为两种情形：一是部分遗漏，法定应公开的信息未予完全公开，仅公开了其中一部分，此种情形在美国证券法上又称半真陈述（halftruths）；二是完全遗漏，法定应予公开的信息完全未予公开，使公众不知有其事。

1、完全遗漏型虚假陈述的判定

判定完全遗漏型虚假陈述较为容易，重要的是应确定该遗漏信息是否法定公开内容。如果法定应当公开该信息而没有公开，构成遗漏型虚假陈述无疑，否则不构成。

例如美国判例Greenfieldv.Heublein，Inc，案中，[i]法院认为，首先被告有义务在其签订兼并协议之前公开谈判的实质内容细节；其次，被告7月14日的声明注明了专声明日期，即使该声明在14日后继续有效，也不会导致投资者对后来发生事件的重大误解，所以被告行为不构成重大遗漏型虚假陈述。[24]

2、部分遗漏型虚假陈述的判定

部分遗漏型虚假陈述较难判断。[25]对应公开信息仅作部分公开时，要确定该部分公开内容是否完整，是否在客观上会给投资者以误导。

部分遗漏型虚假陈述通常是公开信息的结论是正确的，但保留了得出结论的相关条件。例如，公开信息说明该公司有固定资产5亿元，这是可证实的真实信息，但是该信息没有具体说明5亿元固定资产中已有2亿元为贷款设定抵押。这种公开信息使投资者难以对公司资产有完整的判断，可以造成投资者的错误判断。所以此种部分遗漏陈述属于虚假陈述。

所谓部分遗漏陈述是相对的，因为某事实是否独立的事实是相对的。某事实的公开部分是真实陈述，遗漏部分是属于重大遗漏。遗漏部分也可能是属于相对独立的信息，这需要根据公开信息的上下文环境而定。如前述2亿元资产固定资产设定了抵押，这相对于固定资产总额这个独立信息而言部分信息，但就抵押权本身情况而言可视为独立信息。如果该公司公开文件中仅说明了2亿元固定资产设定了抵押权，而没有说明该抵押权已到期，抵押权即将实现，那么该公司就抵押权这个独立信息的公开也属于部分公开，存在重大的部分遗漏，构成虚假陈述。

部分遗漏可以作为重大遗漏型虚假陈述的一种，也可以作为误导型虚假陈述的一种。本文在误导型陈述中还会论及。

3、信息遗漏与信息公开时效

信息遗漏与信息公开的时效性有密切关系。信息公开的实现标准之一是信息公开及时有效性。时效性有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是公开义务人应在该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有效信息。由此可见，信息公开真实保证义务人有更新更正公开信息的义务。如果原公开信息由于后继事件的发生变得不准确或公开后发现原有陈述存在错误或误导，同时该公开义务人知道或有理由知道投资公众仍继续相信原陈述的全部或一部分，此时该公开义务人有义务更正更新该陈述。[26]

公开义务人通常是发行人，发行人理应承担更新更正义务；由发行人承担连带责任的其他人提供的信息，该信息提供者也应负更新更正义务。公开义务人因后继事件的发生而承担信息更正更新义务的时间应根据具体情形而定，原陈述与新事件的间隔和信息变化的程度都会影响原陈述的性质，即是否会构成虚假陈述。例如公司与合作者的谈判计划，若已向公众公开，此后的谈判内容一般无须向公众公开，除非谈判取得了实质进展或没能正常进行。所以，在谈判没有成功或失败时，原公开的谈判信息不属于重大遗漏，不构成虚假陈述。[27]

作为法定信息公开制度的补充，美国的证券交易所一般要求上市公司及时公开可合理预期的严重影响市场上股票价格的新闻或信息，而且要求公司对谣言或表明未确定的公司发展计划已经泄露的不正常市场行为给予坦率明确的声明。如前述案例中纽约证券交易所要求被告发表“公司没有发展声明”。如果有必要，证券交易所（如NYSE）会中止或延迟不及时就未公开的重大信息发表声明的上市公司的证券交易。[28]

美国证券交易管理委员会（SEC）和法院已经注意到在存在有利于公司发展的内部信息时，如果没有内部交易，公司是否可以暂时保留该重大信息不向投资者公开的问题。美国第二巡回法院在TexasGulfSulphur案中认为，重大信息公开的时机应当在证券交易所和证券法规定积极公开要求范围内，由公司高级经理和董事会等公司管理层决定。[29]

美国证券法上要求积极公开的情形有：（1）SEC法规或规则要求公开；（2）内幕人员（或发行人自己）正在进行内幕交易；（3）以前公开的信息由于时间经历而成为不完整、不准确或易令人误解的信息。公司可能有选择地不公开某些重大信息，或仅向少数证券公司人员或机构公开该信息。有选择地公开信息可以导致“暗示”（tip），这在美国证券法上可依据反欺诈规则10b-5。

（四）误导型虚假陈述

误导型虚假陈述是介于不实陈述和遗漏陈述之间的虚假陈述类型。误导型虚假陈述的特征是：（1）公开义务人公开了应公开的事实；（2）表述公开事实的语句在理解上模糊歧义或与事实不符；（3）已公开的陈述导致投资者语认为所公开的信息就是该事实的全部；（4）该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。

误导型虚假陈述的类型有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）语义难以理解型，这种陈述的语句艰涩难懂，虽从文义上看是正确的，但对于一般投资公众而言则不知所云，不可理解；（3）半真陈述型，即部分遗漏型，这种没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。此种陈述以遗漏的方式致人误解，故亦可纳入误导型虚假陈述。半真陈述与不实陈述一样有害。

语义模糊歧义型的虚假陈述，例如某为电车生产橡皮轮胎的公司公布的招股说明书声称，该公司从一些大公司处接到了定货单，并且得到了试用定货的通知，表示今后会有大批定货。这个陈述给人的印象是该公司业务已完好地建立起来，有发展前景。但事实是，该公司的所有定单都是试用定货，尚未有客户表示任何大量的购买意向，所以该公司的业务刚刚开始，未有确定的定货。

半真陈述的案例如，英国1932年的一个经典案例。案中Kylsant先生的船舶公司于1928年其发行说明书，说明减去折旧和债券利息后的过去20年的公司平均年收益，足以支付5倍以上发行说明书所定的债券利息并可派发从1911年到1927年间遭受了贸易损失，1921年到1927年公司靠动用一战期间的累计准备金和为将来纳税使用的准备金来支付红利。

该案中发行说明书所陈述的事实是真实的，但是没有说明该事实的全部。该发行说明书的陈述给人的印象是公司股票红利是从公司本期营业利润中支付的，公司在过去已为将来挣得了这笔利润。“在过去20年中可用于支付其股票红利的平均收益”的陈述使债券认购人误认为这是认购人现在能够期望的。发行说明书避开直接说明事实，遗漏了1921年到1927年间的情况，用含混的语句力图给阅读者提供上述误解的意思。[30]

（五）错误预测

错误预测是指在没有合理的根据情况下，对未来事实所作的与真实情况不同的陈述。证券法的信息公开制度虽然主要是针对将来公开过去的事实，公开制度也逐步要求公开一些将来的信息。

1、美国法对错误预测的立法演进

证券市场的信息可以分为两类：硬信息和软信息。早期美国证券立法认为，投资者的目的仅在于盈利，有关发行人的硬信息与投资回报有直接关系，而且较为具体客观便于审查其真实性，强制公开硬信息有利于投资阅读，以供作出投资决定，对软信息则不要求公开。[31]

70年代以来，由于信息公开的“有效市场”理论为人接受，SEC认识到普通投资者轻信预测的观念是难以成立的，因为普通投资者得到的信息多是二手信息，是经过了承销商的公司研究部门和投资顾问处理的信息。1975年4月ESC了一系列详细的建议书以实施1973年2月的预测公告书。1979年SEC接受“Sommer公司信息公开顾问委员会”的建议，公告鼓励公司自愿公开其预测信息。

与预测信息有关的令人困扰的问题是，如果该预测被证明是错的，诚实信用的信息公开者应受何种保护。1979年SEC在此问题上采纳了1933年法和1934年法的“安全港”规则，规定预测性陈述不必然是虚假陈述，除非原告能证明被告的预测缺乏合理基础和有失诚实信用。据此，并不是所有预测失实都构成虚假陈述。预测失实是否构成虚假陈述，取决于该预测在预测时是否有合理基础和陈述者的主观状态。如果预测者明知其预测不可能实现，或不希望实践其预测，或根本不相信其有能力付诸实践，那么该预测为错误预测，构成虚假陈述。例如，美国的计算机科学公司（ComputerScienceCorp.）于1970年1月23日公开了一份盈利预测报告，预测在该财务年度结束时（1970年3月27日）公司1.28万股股票每股收益1美元。事实上该年度每股收益仅41美分。预测与事实出现差距的原因是，该公司3年来投资开发一种新计算机系统，总投资将近1000万美元，此投资费用从该财务年度收入中扣除，但是该项投资开发最终失败。法院认为，判断该预测是否虚假陈述取决于计算机科学公司在作出预测时是否有合理的理由。鉴于在预测前，已有各种迹象表明该计算机系统开发将失败，法院因此认为此预测没有合理的理由和基础，所以是不真实的，构成虚假陈述。[32]

2、我国证券市场的错误预测

公司管理层所作的预测一般并不可靠且常被用来作为误导投资公众的工具，所以即使美国这样的证券市场发达国家也一直对预测的信息的公开持保守态度。从上述美国SEC对预测公开的观点的演变过程可见一斑。但是我国市场在过去几年以来形成的公开习惯使中国《条例》及其上市公司信息披露的格式文件中包含预测性内容。盈利预测如今已成为我国证券市场信息中最重要的部分，在大多数投资者眼里，它要比其他信息重要。

《条例》要求招股说明书应载明所筹资金运用计划及收益、风险预测、公司近期发展规划和注册会计师审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测文件。证监会对招股说明书的盈利预测作出了较详细的说明，只有当发行人或者对发行人及其所发行的股票作出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况作出比较切合实际的预测，则发行人可以在招股说明书中提供盈利预测数据。[33]证监会要求公司中期报告中载明经营情况的回顾和展望，对下半年计划作出陈述，说明下半年项目安排等[34]证监会虽不要求在公司在年度报告中编制新年度的盈利预测，但也不禁止公司提供新一年度的盈利预测。公司如果自愿提供预测的，则须经有从事证券业务资格的注册会计师审阅并发表意见。《条例》把对证券发行、交易极其相关活动的前景作出的不实、严重误导或含有重大遗漏的陈述规定为虚假陈述的一种。

根据上述关于预测的规定，笔者认为，无论公开的预测信息是法定公开还是自愿公开，如果预测未基于合理基础和诚实信用，与事实有重大差距，并且确实影响投资者的投资判断，则足以构成错误预测型虚假陈述。

但是事实上错误预测已经成为我国证券市场虚假的重要形态。公司对被投资者非常重视的预测信息报喜不报忧，对风险环境变化谈及甚少，故意提高盈利预测情况严重。

四、虚假陈述民事责任的认定

（一）虚假陈述民事责任归责原则

由于我国证券法中无具体规定，本文只能依据其他国家、地区证券法的规定和我国民法的一般规定讨论虚假陈述的民事责任。

美国联邦证券以1933年《证券法》和1934年《证券交易法》为核心。其中有关虚假陈述民事责任的主要有：（1）1933年《证券法》第11条规定，注册报告书的任何部分在生效时含有虚假陈述的，任何获得该证券的人都可根据法律和衡平法，除非被告证明原告在取得该证券时已知该陈述为虚假陈述。除发行人外的其他人如果能证明其已尽注意、勤勉义务，不存在过失，则可不承担民事责任。（2）该法第12条规定，任何人利用口头或书面虚假陈述出售或发行证券的，应对不知有虚假陈述从他处买入证券的人负责，并且该人无举证义务证明其不知或不应知有虚假陈述。

日本证券交易法亦规定除发行公司以外的人如果不知有虚假陈述，尽管给予了相当注意仍不知的或能证明其无故意和过失的，不承担损失赔偿责任。与美国法的规定一脉相承。

台湾地区“证券交易法”对虚假陈述民事责任的归责态度有所变化，该法修订之前对所有信息公开义务人均采绝对责任主义（或结果责任主义），即凡有虚假陈述之情事，发行人与公开说明书签字之人都负有完全连带赔偿责任，任何人无免责余地。赖英照先生认为，该种立法对保护投资者而言固有优点，但对发行人以外的人，如果已尽积极调查或相当注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属苛刻，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书的不实制作，应参照美国、日本等证券法修订增订台湾地区证券交易法第32条第2项免责事由，减轻其责任，促进其善尽调查及注意义务；但公开说明书为发行人所制作，其内容如有虚假陈述，发行人应负完全责任，故发行人不适用此种免责事由。1990年10月颁布的修订后的台湾地区证券交易法采纳了此观点。

英国金融服务法的规定与上述立法例有所不同，它没有区分发行人和其他信息公开真实保证义务人，统一规定如果该主体达到法院的要求，证明他经过适当调查（如果有）有理由确信其公开信息中无虚假陈述，则不承担该法规定的赔偿责任。

参鉴上述立法例，过错是虚假陈述侵权责任的构成要件。对发行人外的信息公开真实保证义务人无不采取过失责任原则归责，如中介组织的责任认定问题，举证上适用一般过错推定。对发行人，认为是适用于无过错原则归责。

（二）证券虚假陈述因果关系

证券虚假陈述因果关系包括：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果关系；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与投资决定间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否损失的原因；第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系，但不考虑投资者是否因为信赖该虚假陈述而作出投资决定。

1、是否应证明交易的因果关系

美国证券法一般不要求原告证明其投资信赖的存在。

美国1933年证券法第11条关于虚假陈述的民事责任的规定中没有要求原告证明他是基于信赖该虚假陈述而遭受了损失，尽管第11条规定被告可以以原告在获得该证券时已知真相为由抗辩。但是第11条（a）要求如果发行公司在注册说明书生效起12个月后向股东普遍公开了其损益说明书，投资者此时得到证券的，应证明其基于信赖注册说明书的虚假陈述而获得该证券。第11条（a）同时规定投资者的信赖的建立不一定是因为他阅读了该注册说明书。可见，该信赖可以是基于投资者听说过该虚假陈述而成立。所以第11条一般不要求证明信赖，但是当如第11条（a）所规定的情形事实上表明投资者的信赖很可能不存在时，则要求投资者负举证义务，但此举证义务非常之轻，投资者只要有抗辩一般均可成立。实质上第11条是假定投资信赖的存在，减轻了投资者的举证义务，而加重了虚假陈述者的举证义务，是举证责任的倒置。[35]

美国证券法和证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在，除非虚假陈述者能证明投资者投资时不存在信赖。因此，交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在，除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在，从而排除交易的因果关系。

最近，美国证券法和证券司法中又提出了欺诈市场理论，来认定交易的因果关系。信赖亦即因果关系的确立需要原告证明下述5个因素：（1）被告有虚假陈述行为；（2）该虚假陈述是重大的；（3）该证券在有效证券市场中交易；（4）该虚假陈述使合理的投资者错误判断证券价格；（5）原告在虚假陈述作出后真相披露前进行证券交易。被告除非能反驳这五个条件，或者能证明原告根本不信赖该虚假陈述，或已知有虚假陈述还进行交易，才能信赖的存在。但是在证明上这几乎不可能。这对于保护投资者的利益是重大的。[36]

我国《办法》第11条在定义虚假陈述时规定：禁止虚假陈述“致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定”。本条规定不同于美国法上“确定重大性的标准”，即该陈述使理性投资者在不了解事实真相的情况下作出与如果了解真相的情况下不同的投资决定。该规定也不同于“确定信赖或因果的标准”，即投资者因信赖虚假陈述而作出投资决定才可要求赔偿。该条关于“致使”的规定是任何虚假陈述行为的必然结果，任何虚假陈述都会使投资者在不了解真相的情况下作决定。

笔者认为对与虚假陈述有关的此种规定作有利于投资者的解释，使其不承担过重的举证责任，这也符合证券法的立法目的。在因果的确立理论上应有务实的态度，照顾到证券市场的特殊性，直接由法律推定信赖的存在，有信赖即交易因果足以表明有损害之因果，从而确定因果关系的存在。除非虚假陈述者证明投资者有恶意等，否则不排除信赖和因果的存在。

2、是否应证明损害的因果关系

1999年的状告红光案则是国内唯一一起走到庭审程序的投资人维权案。这起轰动一时的“中国股市第一案”最终以原告的损失与被告的虚假陈述行为不存在因果关系而被上海浦东新区人民法院驳回诉讼请求。事实上，在红光实业虚假上市大白于天下后，多位中小股东不约而同地将相关人员告上被告席，但法院也不约而同地驳回他们的诉求。其败诉的理由惊人的相似：公司信息披露不实与股民股票投资损失之间不存在必然的因果关系，公司和公司的高级管理人员毋须承担民事赔偿责任。以上案例存在的基础是证券市场上“买者自负原则”-投资某个股票的人为自己的全部行为负责的真正落实，而该原则落实的前提就是市场在严格监管下形成了公开、公平、公正的市场环境。

《证券法》第63条则明确规定，有关人员因虚假陈述致使投资者在证券交易中遭受损失的，应承担赔偿责任。台湾地区证券交易法第32条的规定与《证券法》第63条有相同的立法效果，认为投资者无须证明因果关系，否则使投资者的举证责任过重。[37]如前所述，美国司法中也不认为要证明虚假陈述与损害之间的信赖或因果。[38]

投资者无论因信赖何种内容的虚假陈述而作出投资决定，表明他将承担所购买证券的所有风险。虚假陈述的内容诱使投资者认为虚假陈述的内容能为他带来的利益足以抵销公司的其他风险。所以，各种风险的发生是投资者损害的直接原因，风险可能是由虚假陈述直接引起的，如真相披露后股票价格大跌，可称之为虚假陈述风险；也可能是其他风险，如自然灾害、经营、行业风险等直接引起的。在其他风险引起证券价格变化的情形中，该风险是投资损失的直接原因；虚假陈述则是间接原因，在虚假陈述与损失间介入了自然灾害等发行公司可能有的其他风险。作为导致损害间接原因的虚假陈述虽然只使损失发生有可能性，但不失为损害结果发生的原因。所以在其他风险直接引起损害的情形中，虚假陈述与损害的间接因果关系仍足以建立虚假陈述与投资损害间的因果关系。当虚假陈述是损害发生的间接原因时，如果虚假陈述者不承担赔偿责任而由投资者自己承担，这有失公平，而且有违证券法保护投资者的立法目的。在故意虚假陈述情形下，虚假陈述者为恶意，善意之投资者更应有权索赔。

综上，虚假陈述无论是引起损害的直接原因还是间接原因都足以建立因果关系。只要投资者因该虚假陈述而为投资，那么在虚假陈述与投资损害之间至少可以建立间接因果关系。换言之，只要存在前述的交易因果关系，并且如果投资者因此证券确有损失，即可成立损害的因果关系。投资者对证明损害与虚假陈述间是何种因果关系不负举证责任，也无须证明。所以如果虚假陈述者不能证明投资信赖不存在，那么由法律推定的投资信赖的存在足以建立虚假陈述与损害间的因果关系。

（三）证券虚假陈述损害认定

美国1933年证券法第11条（e）对因虚假陈述而生的损害赔偿范围的规定最为详细。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为了取得该有价证券所支付的价金（但不能超过公开承销的价格）与下列三种价格的差额；（1）前已在市场上出售该证券的，为该处分价格；（2）起的前诉讼中未处分该证券的，为时该证券的价格；（3）后裁决前出售该证券的价格，如果该价格差额小于投资者支付的价金与时价格的差额。但是，如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。

台湾地区证券交易法没有规定虚假陈述损害赔偿的范围。但台湾地区法院在有关虚假陈述赔偿案中曾使用“原告买价减前出售价”的方法确定赔偿范围。

日本证券交易法第19条规定了因计划书、申报书等公开文件的虚假陈述而产生的赔偿责任的赔偿数额。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金与下列价格的差额：（1）请求赔偿时的市场价格，若无市场价格则为当时处分的推定价格；（2）请求赔偿前已处分该证券的，为该处分价格。如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。但是，日本法未规定赔偿请求人（请求赔偿）后裁决前出售该证券情形的赔偿标准。

比较美国1933年证券法和日本证券交易法对损害事实的规定，可以归纳出损害赔偿中损害的特征：第一、损害的法定性，即损害事实是行为人违反有关证券法律而造成的受害人损失的。第二、损害是财产损失，不包括精神损害和人格利益的损害。第三、损害有客观性和可确定性。无论如何，损害必须是已发生的或将来必定发生的，且是正常人以一般理念和现代物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）。[39]第四、损害的可补偿性。

五、证券虚假陈述民事责任方式

（一）证券虚假陈述民事责任方式概论

虚假陈述是一种欺诈或错误的意思表示行为或/和侵权行为。可能使投资者有两种权利

主张：一是撤销权；二为侵权损害赔偿权。

虚假陈述中合同无效的民事责任方式是返还财产或赔偿损失。如果投资者因信息公开义务人的虚假陈述有财产损失，则还可以依侵权赔偿损害请求权要求赔偿。在责任竞合的情况下，投资者可自由选择主张权利，通常投资者会使自己获得最大赔偿为选择标准。[40]

（二）撤销合同

如果认购或购买证券的人是因为信赖虚假陈述而与出卖人签订合同，那认购或购买人

可以在发现确有虚假陈述后行使撤销权撤销合同。行使撤销权的前提：其一、有合同关系存在；其二，投资者尚持有该证券。

1、确定合同关系的存在

虚假陈述中最典型的是发行人向投资公众所作出的虚假陈述。因为按照合同法的基

本原理，招股说明书是要约邀请，认购行为是要约，发行人的认购中签通知为承诺，至此证券认购合同成立生效。可见这种虚假陈述中通常存在合同关系，投资者可主张撤销合同。如投资者与虚假陈述者之间没有合同关系，投资者不能主张撤销合同。

如发行人的招募文件中引用了专业人员的报告或意见，该报告或意见中有虚假陈述时，认购人是否可以撤销认购合同？笔者认为，如果发行人的相关文件中对专业人员的报告或意见明确说明该报告或文件仅为一种观点，不代表发行人意思，则发行人不对该报告或意见负责，认购人无权主张撤销合同。但如果发行人没有明确说明报告或文件的效力，则认为该报告或文件是发行人意思的一部分，认购人有权主张撤销合同。

证券私募发行时，发行人向特定主体发送私募文件，所以只有特定主体以发送私募文件有虚假陈述为由主张撤销合同。

2、合同撤销权的丧失

根据《合同法》第56条撤销权失效的规定，投资者撤销权丧失的原因有二种：

撤销权超过期限，从知道或应当知道之日起1年。知道或应当知道的起算点是证监会或其分支机构对虚假陈述者作出的行政处罚决定之日起。

投资者不再持有该证券。因为证券是一种不记名的有价证券，它是种类物。投资者不再持有该证券，他将丧失撤销权。

（三）赔偿损失

在虚假陈述案件中，投资者一般会主张损害赔偿请求权提起侵权之诉。综观各国的立法，如美国、日本、台湾地区等立法例关于虚假陈述损害赔偿范围的规定主要确定了两方面标准：一是衡量损失的价差选取计算标准；二是因虚假陈述导致的损失份额。美国司法实践中经常采用实际损失规则和交易获利规划作为赔偿标准，其中交易获利规划得到愈来愈广泛的应用。交易获利损害赔偿规划指以被告在证券交易中所获收益而非原告损失作为损害赔偿标准。[41]

投资者处分证券的价格一般以实际售价为准。美国法的规定比日本法详尽，规定了后裁决前出售证券的如何确定价差的问题。依此规定，如果售价高于时该证券价格，表明该投资者的实际损失降低，则以其实际售价为确定价差的标准；如果售价低于时价格，表明该投资者的实际损失增加，仍旧以时价格为标准。可见，时（即请求赔偿时）该证券的价格是确定损失范围的基本标准。换言之，除非该投资者前已出售该证券，以当时售价为价差额确定标准，此外，时价格是法定的确定价差的最低价格标准。这种规定的结果是，投资者从提讼时起，虚假陈述者不再赔偿投资者的进一步损失，虚假陈述者的赔偿范围因投资者的主张权利行为而固定。[42]

根据自己责任原则，虚假陈述者如果能证明原告的损失非因虚假陈述导致，而是由其他原因造成，则虚假陈述者不承担赔偿责任。虚假陈述者会提出是市场本身的原因而不是其虚假陈述的原因导致了证券价格下跌或使上升缓慢。此时，虚假陈述者应当指出其中受市场因素影响的部分。美国法院曾在Feit案中假设，该案股票价格下降的幅度中，与标准普尔股票指数下降相同的部分是由于市场原因引起的。[43]

利用相对客观的综合指数来确定市场整体因素对市场内任何证券都可能存在的价格影响，这比较客观而且可以被争讼双方认可。譬如，证券市场指数下降了5%，而该种股票的指数下降了25%，那么因虚假陈述引起的损失为20%.当指数都上升时，也可以指数法确定赔偿份额。如涉及虚假陈述的股票指数上升了5%，而市场综合指数上升25%，那么因虚假陈述而引起的损失为20%.当然这种方法只能体现一般公正，不能使每个案件的处理结果都公正。所以最后还是需要法官酌情适用。如SEC所言，为达到运用证券法与欺诈行为斗争的目的，应赋予有关损害赔偿的规定以弹性的解释，而不是技术性或僵化的解释。

总之，对于损害的确定，笔者认为以补偿原告的损失为原则。可以考虑按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所发生的差额，作为原告的实际损失。对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中合理期间内连续买卖的，赔偿数额可以扣减赢利部分。

六、证券虚假陈述民事诉讼

（一）证券虚假陈述民事诉讼模式概述

在诉讼模式上，许多学者建议，依据我国现行民事诉讼法的规定，在证券虚假陈述民事责任的诉讼中，应当采用共同诉讼和集团诉讼的模式。[44]

我国民事诉讼法第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选诉讼代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人的同意。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第59条将“人数众多”界定为一般是10人以上，这就是我国民事诉讼法确定的代表人诉讼制度，它是为解决人数众多的群体性纠纷而设立的一种当事人制度。从严格意义上讲，我国现行民事诉讼制度只规定了代表人制度，而没有规定集团诉讼。

我国民事诉讼制度规定的代表人制度是证券民事诉讼的一种模式，它最大的优势是由受害的股民推选出自己的代表人进行诉讼，从而避免大批的股民涌向法院而产生的矛盾。它不同于英美法系的集团诉讼，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一问题或事实问题上的联系，而我国的代表人诉讼只强调了诉讼标的的同一种类；集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可的两种方法，而代表人诉讼产生要明示选任。[45]但是我国诉讼代表人制度也有它的缺陷，主要难点是代表人的选任和在代表人的选定后，代表诉讼中发生的重大事项要举行全体股东开会并征得其同意，这在股东人数众多的情况下很难实现，即使实现，也要付出极高的成本。所以，可以扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，来提高诉讼的效率，即容许某些团体不是以股东的诉讼受托人身份，而是以诉讼代表人的身份代表股东在法院提出诉讼。在诉讼中，只要善意维护股东的利益，则可以就变更、放弃自己的诉讼、承认对方的诉讼请求、和解等事宜独立地作出决定。

何种机构作为股民的诉讼代表人？一种观点认为由证监会代表股民。第二种观点认为在证监会下设立一个“保护中小股民的基金”，由基金代表股民。第三种观点认为仿照中国消费者权益保护协会，专门成为一个“投资者权益保护协会”。因为证监会有大量的监管、指导任务，所能动用的人力、物力资源非常有限，如过多介入各种诉讼，会妨碍其正常监管职责的履行。从我国实际情况来看，由证监会代表股民提出诉讼仍不现实。证监会下设一个“保护中小股民的基金”，由基金来代表股东诉讼，但因为基金是证监会下设的部门，基金的非营利性与证监会的监管职能难以区分，所以第一、二种观点缺少可操作性。笔者认为第三种观点可行。“保护中小股民的基金”属于民间性的非营利性机构，主要职责是为投资者尤其是中、小投资者提供法律援助，接受投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提出诉讼。

（二）证券虚假陈述民事诉讼主体

证券虚假陈述民事诉讼主体，根据《证券法》第63条的规定：责任主体包括发行人、

承销的证券公司以及发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，而没有包括发起人。此处讲的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属于不同的主体，不可混淆。事实上，各国证券法一般都规定了发起人的责任，此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任中有发起人。遗漏对发起人责任的规定是不妥当。[46]

对请求权的主体没有作出规定，原告应是受到损失的投资者，尚持有股票。原告时要有一个行政处罚的前置程序，即证监会及其下属部门对虚假陈述者的行为作出了行政处罚。这也是原告的事实和诉讼理由。

（三）证券虚假陈述民事诉讼的抗辩事由

证券虚假陈述的抗辩事由是被告针对原告的诉讼请求而提出的，证明原告诉请不成立或不完全成立的事实。抗辩事由又称免责事由。抗辩事由又分为客观和主观方面的抗辩。

1、证券虚假陈述的主观抗辩事由

基于被告和原告的诉讼身份的不同，主观方面的抗辩事由分为基于被告主观方面的抗辩事由和原告主观方面的抗辩事由。

（1）基于被告主观方面的抗辩事由

虚假陈述主体分为：发行人和其他主体。

发行人不得以声称其已尽注意勤勉义务而免责。这是因为发行人在虚假陈述民事责任中承担法定的无过错责任。证券法是基于发行人应当知道其自身全部事实的假定，认为发行人提供任何虚假陈述都表明它至少是应当知道事实情况而不知，存在主观过失；当然也可能是故意。而且从社会公平的角度看，发行人亦不应因此而被免责，因为如果发行人不被免责，在其他主体免责后，投资者仍可从发行人处获得赔偿，保证使因虚假陈述而致损失的投资者最终获得赔偿。

证券法上对其他主体，如董事、承销商、专业服务人员等，规定了不同程度的主观免责事由。现对台湾地区证券交易法和美国1933年证券法规定发行人外的其他人员的抗辩事由作比较。

台湾地区证券交易法把其他虚假陈述主体分为两类加以规定，两类人的免责事由要件不同。[47]

1.第一类人包括发行人的负责人、签章的职员、承销商。其免责事由为，对于未经专业证券服务人员签证的陈述部分，如果能证明已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚假陈述或对签证的意见有正当理由确信其为真实的，免负赔偿责任。

2.第二类人员包括会计师、律师等专业证券服务人员，曾为公开信息文件中签证或陈述意见，以证实其所签证或陈述意见的内容部分真实完整。该类人员主张抗辩应证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实的。

美国1933年证券法规定发行人外的其他人员的抗辩事由为：[48]

该规定的特点是，首先它指明被告可以以他已与该虚假陈述脱离关系作为抗辩事由；其次它详尽地区分了专业人员抗辩和非专业人员抗辩，两者都应明证在合理调查后有合理理由认为并确实认为该内容生效时无虚假陈述，但合理理由范围不同，专业人员的权威、陈述可以成为非专业人员的免责事由。对于有专业人员和非专业人员共同参与的陈述部分，可能由专业人员负责而非专业人员免责，如第5项所述的抗辩；可能专业人员免责而非专业人员负责，如第4项所述的抗辩。

比较台湾地区法和美国法的免责规定：笔者认为以美国法的规定更为准确恰当。因为当律师、注册会计师等专业人员担任发行人的董事、经理或其他职员时，依照台湾地区法规定应适用何种标准不甚明了，易被抗辩人利用。若依据美国法的规定则一目了然，不是依其目前所处职位而是依其实际的知识技能适用抗辩举证标准。如果该抗辩人是某方面的专业人员，那么他如果要主张对该方面的虚假陈述免责，不管他是否该公司人员，都应负专业人员的举证责任。

（2）基于原告主观方面的抗辩事由

虚假陈述者（包括发行人）如果能证明投资者在取得该证券时已经知道该被虚假陈述的事实真相，则不承担民事赔偿责任。

台湾地区的规定是虚假陈述者“对于善意相对人，因而所受损害”负赔偿责任。[49]何为“善意相对人”的标准，在《日本证券法》上得到印证，该法第21条规定“但该有价证券取得者在申请取得时已知有”虚假陈述的，虚假陈述者不负损失赔偿责任。

日本法的规定承袭了美国1933年证券法的规定：任何获得该证券的人都有权提讼请求赔偿。“除非被证明在获取该证券时，他已知这种不真实或漏报情况”。美国法也仅以投资者明知该虚假陈述为免责事由。

2、证券虚假陈述的客观抗辩事由

证券虚假陈述的客观抗辩事由有三种：一为抗辩所诉陈述非虚假陈述，即公开信息中无虚假陈述和虽有隐匿或伪造的情节但所涉内容不具有重大性。二为抗辩投资者无损害事实。三、抗辩投资者的损害与被告的虚假陈述间无因果关系。以上抗辩事由属事实认定。该内容在责任构成中已有详述。本章主要论述主观方面的抗辩事由。

注释

[1]徐学鹿主编：《商法研究》[M]，人民法院出版社2000年版。

[2]2001年7月，证监会副主席高西庆在北京举办的“核准制下律师从事证券业务研讨会”上指出：“核准制的实施标志着证券监管部门的监管职能发生了改变，过去由政府管理部门承担的一些责任，今后要由律师事务所、会计师事务所等专业的中介机构来承担。”这意味着中介机构的责任在逐步加强。引自《高西庆：证券律师执业水平亟待提高》[N]，载和讯网（）。

[3]参见陈春山：证券交易法论[M]，[台]五南图书出版公司1996年版，第307页；赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，[台]自版1992年8月第6次印刷，第329页。

[4]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第329页；陈春山：证券交易法论[M]，第307页。

[5]赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第329页。赖英照先生认为应属契约行为或侵权行为；陈春山：证券交易法论[M]，第308页，陈春山博士认为将之归入侵权行为或独立行为均可。

[6]彼德·斯坦西方社会的法律价值[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第41页。

[7]《国际比较法百科全书·合同·一般合同概述》[M]，第82页。转引自王利明：《合同法新论·总则》[M]，中国政法大学出版社1996年版，第666页。大陆法区分义务与责任；普通法不区分义务与责任。

[8]何美欢，公众公司及其股权证券（中）[M]，北京大学出版社1999年版，第86-90页。

[9]日本法上称公开说明书为计划书。参见日本证券交易法（1984）第2章“定义”第10。

[10]日本证券交易法（1984）第21条（1）。

[11]日本证券交易法（1984）第21条（3）。

[12]参见杨志华：证券法律制度研究[M]，中国政法大学出版社1995年版，第267。

[13]]参见美国1933年证券法第11页。

[14]参见证券法第63条、第177条、第189条的规定；《条例》第16条、17条18条、21条。

[15]参见《条例》第7条。证券法没有对发行人的范围作出明确的规定。

[16]这是大陆法国家和我国？公司法？中的发起人概念，发起人有两项义务：一是认购公司的股份；二是负责公司筹办事务。英美法中所谓的发起人（incorporator[美]promoter[英]）无认购公司的股份义务，与公司股份认购人（subscriber）在法律上不一样。美国普通法中还有公司的筹办人（promoter），是公司业务方面的创建人，而前述的发起人（incorporator）是公司法律方面的创建人。参见徐燕？公司法原理？[M]，法律出版社1997年版，第140、143页。

[17]参见《日本商法》第254条；台湾地区公司法第192条第3款；我国《公司法》没有规定注意义务，是立法漏洞，但如果公司将此注意义务载明于章程，则有法律效力。

[18]SeeHarryG.Henn&JoneR.Alexander，LawofCorporation，at611；转引自徐燕《公司法原理》[M]，第270-271页。

[19]参见《英国金融服务法》，第125条；美国1933年《证券法》11（a）（3）。

[20]参见杨志华：证券法律制度研究[M]，中国政法大学出版社1995年版，第176页。

[21]参见《条例》第33条第8、9、10项。

[22]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第546-547页。

[23]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第331-337页。

[24]SeeGreenfieldv.Heublein.Inc.，USACourtofApples，thirdcircuit，1984742f.2d751。

[25]SeeFundamentalsofSecuritiesRegulation，LouisLoss，At751。

[26]证监会的，公开发行股票公司信息披露实施细则，（试行）第8条对信息更新更正义务有规定。

[27]美国证券司法中有相关案例，参见TimerWarnerInc.SeeLiting9f.3259（2dcir.1993）。cirt.denied，114s.ct.1937。

[28]See.n.y.stockexchange，listedcompanymanual，202.05.Seeid.At202.06.id.At202.03.id.At202.07。

[29]LouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，At790。

[30][英]Robertr.Pennington，CompanyLaw，Butterworths1990，At264-266.；转引自黄仁杰：证券法律制度与实务[M]，第81页；SeealsoLouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，At752-753。

[31]参见郑振龙：各国股票市场比较研究[M]，中国发展出版社1996年版，第165-166页；高西庆：证券市场强制信息披露制度的理论根据[N]，载？证券市场导报？1996年10月号。

[32]puterScienceCorp.507f.2d485，489-490（9thcir，1974）。

[33]？公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第一号？（1993），招股说明书正文的19项。

[34]公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号（1994）。

[35]高如星王敏祥：《美国证券法》[M]法律出版社2000年版，第117页。

[36]于莹：《美国证券欺诈民事责任研究》[J]吉林大学社会科学学报，2000年第6期，第81页。

[37]参见赖英照：《证券交易法逐条释义》（第4册）[M]，第233条。

[38]SeealsoLouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，at985。

[39]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》[M]，法律出版社1998年版，第64页。

[40]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2）[M]，第209页。

[41]SeeRichhardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1389。

[42]SeeRichhardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1387。

[43]SeeRichardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1386。

[44]《股东索赔法律依据何在》[N]，中国法制报2001年6月1日。

[45]参见何文燕：《民事诉讼理论问题研究》[M]，中南工业大学出版社1999年版，第187页[46]齐斌：《证券市场信息披露法律监督》[M]法律出版社2000年版，第288页。

[47]参见台湾地区证券交易法第32条。

[48]参见美国1933年证券法第11条第（b）（c）（d）项。

[49]参见台湾地区证券交易法第32条。

参考文献：

于莹：《信息披露制度法律探析》[J].法制与社会发展1999（11），39—42。

王利明：《我国证券法中民事责任制度的完善》[J]法学研究2001（4），55-69。

吕明瑜：《上市公司信息公开的基本原则》[J]经济法学、劳动法学D4131998（6），21-28。

钟付和：《证券法的公平与效率及其均衡与整合》[J]经济法学、劳动法学D4132001（3）15-21。

赵中孚、齐斌《上市公司信息披露与中国证券立法》[J]中德商法研究1999（10）251-269。

周苏友、罗华兰：《论证券的民事责任》[J]中国法学2000（4）57-68。

刘敏超、薛峰《证券法中的民事责任的功能分析》[J]经济法学、劳动法学D41352-54。

梁定邦：《聚焦证券市场民事责任制度》[J]经济法学、劳动法学D4132001（11）65-67。

学生自我陈述报告篇（11）

一、上市公司会计信息披露民事责任认定的相关背景

2002年1月15日最高人民法院了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关的通知》，要求法院正式受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权赔偿案件。《通知》的颁布标志着我国正在逐步建立和完善证券市场民事侵权赔偿责任制度，从“状告无门”到“有条件受理”。迄今为止，有关法院已经受理了近900件要求虚假陈述行为人承担民事赔偿责任的案件。然而《通知》的颁布只解决了证券民事赔偿案件的受理问题，并没有改变有关证券侵权行为的民事责任制度尚未健全的局面。现行的证券法、公司法、民法通则、民事诉讼法、会计法等相关对证券侵权行为怎样追究民事赔偿责任，在主体的确认、责任的构成、归责的原则、损失的等方面规定得十分原则，或者基本上没有涉及，而这些问题又是审理这类案件所必须解决的。正是在这样的背景下，2003年1月9日最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），使我国的证券民事赔偿制度真正进入了实施阶段。但《规定》制定的法律依据主要是民法通则、证券法、公司法、民事诉讼法等，而作为指导和约束会计工作的基本法规如会计法、会计制度等均没有关于会计信息披露民事责任的具体规定。而证券市场信息披露义务人公开披露的信息70％以上是会计信息，这就会导致法院在审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件时，更多是依据民法通则、证券法等法规来作出判决，而很少甚至不会考虑会计学科及会计信息生产的特殊性，从而损害会计信息披露人的正当合法权益。事实上，《规定》已把上市公司因会计信息虚假陈述引发的民事责任界定为无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。这种严格责任实际上把会计信息生产等同于产品生产，但又不享有工业品生产的免责事由，这显然对会计信息生产和披露主体是极不公平的，会给正常的会计信息披露制度带来巨大的压力，迫使会计法和企业会计制度压缩企业会计政策的选择空间，迫使上市公司不敢积极主动地去披露会计信息，从而窒息会计学科的创新，并最终证券市场的有效性。因此，本文认为，在认定上市公司会计信息披露的民事责任时，必须充分考虑以下因素：

1.我国的证券市场尚处于初创阶段，许多市场规则尚在建设完善当中。我国证券市场中中小投资者占85％以上，且中小投资者素质普遍较低，他们很少甚至没有对会计报表进行认真的阅读和理解，他们的投资决策主要依赖于是否有人坐庄、是否有题材、大市涨跌情况、流通盘大小、国家总体宏观形势等公司外生信息，而会计报表重点反映的财务实力、盈利能力等公司内生信息却不被投资者重点关注。根据陆正飞等人（2002）的问卷调查，在接受调查者中，有84.8％的人具有大专或者本科以上学历，年龄在35岁以下，具有较好的财务会计知识背景。但仍有三分之一的投资者在证券决策时不阅读年报，更何况我国的中小投资者的整体知识结构远低于这一比例，因此可以推知年报的阅读率应该远低于这一比例。这个结论与国外的实证基本吻合。根据Lee＆Tweedie（1975，1976）的研究，他们主要采取邮寄问卷的调查，将问卷寄给一个中等规模的公众公司的所有私人股东（接近1600人），他们1976年的论文还包括在一个很大的英国公司中进行的301名股东的访谈式研究。他们得到的一个重要发现是，公司年报的许多部分既没有得到私人股东很好的阅读，也未能被他们很好的理解。这说明上市公司会计报表信息与投资者决策之间的关系并不紧密。

2.我国目前证券市场还很不成熟，政策市、消息市频频发生，内幕交易、操纵市场的行为也经常发生，包括市场行为风险、政策制度风险、利率风险、汇率风险、通胀风险、风险、心理因素风险在内的市场系统风险尤其明显。非系统风险虽对证券市场的整体影响不大，但对某类或某几个企业的影响很大。这些因素的综合作用，使我国股市经常表现出非理性的大幅度波动，具体表现为：换手率过高、市盈率过高、股价波峰与低谷之间的差距过大。而正常合理的证券价格运行状态应具有以下特征：（1）价格是价值的表现，价格应围绕价值（或均衡价格）上下波动。证券作为一种特殊商品，其市场价格由于包含对未来的预期，可以与其价值（或均衡价格）存在一定程度的偏离，但偏离程度不应过大。如果证券市场价格大大偏离其价值，则市场可能存在巨大的风险。（2）价格充分反映有关信息。按照FaMa的有效市场，如果价格充分反映有关信息，则市场是高效率的，当前定价是合理的；如果市场是低效率的（从价格对信息的反映程度看，价格没有完全反映相关信息；从对信息的反映速度看，价格延迟或过度反映），则当前价格是不合理的，这种不合理的价格可以看作是对充分反映信息的合理价格的一种偏离，预示着市场存在着较大的风险。（3）证券价格变化与整个国民经济的变化相协调。从证券价格与宏观经济关系看，如果证券价格在一定时期内呈现出某种趋势（如牛市、熊市）和周期变化特征，那么这种趋势和周期变化应是由经济景气变量如公司业绩、利率变化等因素影响和决定的，应该受到经济背景的支持。因此从长期看，证券价格变化趋势和宏观经济变化趋势应基本协调一致。如果证券价格变化偏离了经济的正常轨道，表明市场有非理性行为存在，则市场必然存在风险。而我国目前股市的证券价格运行状态典型地表现为：一是价格偏离各证券内含的真实价值，这在PT、ST类股票显得尤为明显，所谓的绩优股也未显出应有的绩优价；二是证券价格变化与整个国民经济的变化不协调，尽管我国经济近几年连续以近8％的速度高速增长，但股市却连年低迷不振，这说明我国股市非理性因素作用非常明显，股市风险较大。

3.在我国证券市场中，上市公司构成极其特殊，国有及国有控股公司占了极大比重。许多国有上市公司是在各级政府部门的全力支持下，抱着帮助国有企业改制、脱困、筹措资金等目的，通过“捆绑上市”、“包装上市”、粉饰和重组会计报表而获得上市资格的。先天的缺陷导致许多国有上市公司盈利能力普遍较低，财务实力较差，抗风险能力特别是抵御大规模民事索赔的能力较差。最明显的例子是银广夏，根据该公司2001年年报、公司董事会公告和有关媒体报道，该公司总资产为13.9亿元，但已知债务是17亿元，8亿多元已涉诉讼，4亿多元判决生效，这其中多数是银行和机构的。由于事先有抵押，故其财产权的实现基本上有保证。在这样的现实状况下，如果再加上大量股民的巨额民事索赔，无疑将会加速银广夏的破产进程。类似的案件还有大庆联谊案、红光实业案。渤海集团案等。这样大规模的证券民事赔偿案势必会引发新一轮的企业破产浪潮，且这些破产企业大都是（至少曾经是）当地的大企业、著名企业，其破产引发的负面效应是显而易见的。虽然通过民事索赔促使一些劣质企业破产或退市，从长远看有利于净化股市，提高整个证券市场的质量。但从短期来看，大规模证券民事索赔引发过多的上市公司破产，只会导致股市的剧烈动荡甚至萎缩，显然不利于我国国民经济整体的良性健康发展。

4.我国目前上市公司会计信息失真现象较为普遍，其原因是多方面的。主要包括：会计学自身理论和方法的缺陷导致会计信息失真；会计规范欠缺导致会计信息失真；会计人员技术的欠缺及职业道德的丧失导致会计信息失真；公司治理结构失衡和公司管理系统失效导致会计信息失真；有效需求主体的缺失导致会计信息失真等。但最根本的原因是会计制度信誉基础的破坏导致会计信息失真，而其中信誉的破坏又起着决定性的作用。既然会计信息失真是整个社会信誉基础的缺失及其它因素综合作用的结果，是现阶段转轨时期特殊的典型形态，那么因会计信息失真引发的民事赔偿责任，不应全部归咎于上市公司，也不宜对上市公司适用严格责任，否则有失法律的公正性。

通过以上分析，我们可以得出以下结论：我国披露的会计信息的低质量是企业内部因素和外部因素综合作用的结果，会计信息的低质量加上其他因素导致了信息含量的低下，会计信息对证券价格的解释功能微乎其微，会计信息与投资者决策之间的相关性十分脆弱。因此在认定上市公司因会计信息虚假陈述引发的民事责任时，应充分考虑我国会计信息在资本市场中的作用极其有限这一现实，不应把投资者在证券市场上的损失主要甚至全部归咎于会计信息的虚假陈述。

二、对信息虚假陈述的认定应尊重会计学科的性质

上市公司承担民事责任的前提条件是其披露的会计信息存在虚假陈述行为，因此如何认定虚假陈述就成为上市公司应否承担民事责任的关键。《规定》第十七条认为：证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。《规定》对虚假陈述的界定是以客观事实作为衡量标准的，即只要会计信息对重大事件的披露违背“事实真相”，就认为存在虚假陈述，就应承担相应的民事责任。但会计学衡量会计信息是否存在虚假陈述的标准遵循的却是程序理性原则，即以会计制度、会计准则作为衡量标准。1978年诺贝尔学奖得主Herbet Simon教授提出有限理性，他根据George Miller等人的结果，认为现实生活中的人受基本生理限制及由此而引起的认知限制、动机限制，不存在完全理性，而是界于完全理性和非理性之间的有限理性状态。他在《从结果理性到程序理性》一文中指出，程序理性行为是适当的、深思熟虑的结果，其理性决定于产生它的过程，也即行为过程符合规范标准，该行为就是程序理性。程序理性相对于结果理性具有明显的优越性，世界上各主要国家在制定会计准则和制度时主要遵循程序理性思想。正是在这一思想的指导下，各国在制定会计准则和制度时，都力求最大限度地确保程序公平，以程序公平来最终实现结果公平。如美国FASB在制定会计准则时，采用的充分程序包括以下八个步骤：（1）筛选报告的并确定列入委员会日程表的项目。（2）任命由会计界和工商界诸熟会计知识的人员组成专题研究组，财务会计难则委员会的技术人员在向专题研究组进行咨询的基础上，拟订一份关于所报告问题的讨论备忘录，讨论备忘录陈列基本问题和所考虑的解决。（3）讨论备忘录向公众公开至少60天，以便公众的审验。（4）举行公开听证会，以征求各种可能情况下准则的优点和缺点。（5）根据所收到的各种口头和书面的意见，委员会拟订一份要制定的财务会计准则公告的征求意见稿。与讨论备忘录所不同的是，征求意见稿明确表明委员会对所报告问题的明确态度。（6）征求意见稿至少向公众公开30天，以便公众的审验。（7）再次举行公开听证会，以收集关于征求意见稿优点和缺点的意见。（8）委员会再次根据所收到的各种口头和书面的意见，作出决定：①采纳征求意见稿，并作为正式的财务会计准则公告；②对征求意见稿进行修改，并再次遵循“充分程序”；③推迟准则并将项目保持在日程表上；④不准则，并将该项目从日程表上取消。FASB正是通过确保会计准则制定过程的最大理性，来追求既定的财务会计目标。

我国财政部会计司1994年专门下发文件，具体规范了我国会计准则的制定程序：第一阶段——计划阶段：提出并确定年度拟制定的具体准则项目，报部领导批准后，具体分工落实到起草小组和起草人，并确定起始时间。第二阶段——起草阶段：由起草人广泛搜集并研究国内外资料、，了解国内外实际做法，提出初步结论。其中，德勤咨询专家组重点对主要国家和地区以及国际会计准则进行比较研究，并提出比较研究报告，供起草人。第三阶段——起草阶段：起草人根据自己掌握的资料，以及德勤咨询专家组提供的比较研究报告，进一步研究成果，起草研究报告，对正式起草准则需要涉及的问题进行全面论证。在此基础上起草具体准则初稿，经所在起草小组讨论后，形成讨论稿。讨论稿完成后，在核心小组或会计准则组内讨论，提出修改意见。起草人根据会议讨论的意见，提出征求意见稿，报司领导审阅。第四阶段——征求意见阶段：经部领导批准，对具体准则征求意见稿组织征求意见。先在国内咨询专家组范围内征求意见，然后发各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）以及国务院有关业务主管部门，组织征求本地区和本部门的意见。必要时，还将通过座谈会等形式征求意见。起草人对各方面的意见进行总结，提出征求意见总结报告，报核心小组审阅和讨论。起草人根据核心小组的意见，对征求意见稿进行修改，经司领导审阅后，形成具体准则草案。

由此可见，我国的会计准则、会计制度也是追求程序理性的结果。

根据程序理性思想，会计信息的真实性并不体现在它自身是多么“真实”，而在于它是否依据该国公认的会计准则（制度）及其合约制定权安排进行加工处理。若是，那就是“真实”的；不是，就是“虚假”的。正因为如此，尽管依据德国公认的会计准则产生的会计信息，在美国人看来是“荒唐可笑”的，但在德国人眼中却是“真实的反映”，反之亦然。

可见，以程序理性为理论基础来制定会计准则、制度，再以这样的会计标准作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，与直接以“客观事实”作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，其结果可能会存在一定的差距。但由于人类认识的客观事物实际上是人类对“客观事物”的认识，而不同的人对同一“客观事物”的认识可能存在差异，因此，也就不存在大家一致认可的“客观事物”，这在研究领域是极其普遍的。因此，“客观事物”无法直接充当判断会计信息是否真实的标准，只能间接利用会计准则作为衡量会计信息是否真实的标准。而《规定》却直接以“客观事实”作为会计信息是否存在虚假陈述的衡量标准，显然对会计信息披露人过于苛求，不利于会计学科的健康，也会最终证券市场信息披露制度的稳健有序发展。因此本文认为，在认定上市公司披露的会计信息是否存在虚假陈述时，只能依据会计准则、会计制度这个间接的标准来判断，而不能直接引用“客观标准”，这有利于强化会计准则、会计制度的权威性，也有利于普遍提高会计信息质量。

三、应充分考虑上市公司会计信息披露民事责任的免资事由

《规定》在认定上市公司会计信息民事责任时，遵循的是无过错责任，即严格责任。只要上市公司披露的会计信息存在虚假陈述行为，那么投资者只要证明自己的投资是与虚假陈述直接关联的证券，且投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券，那么投资者在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生了亏损，或继续持有该证券而发生的亏损，法院就会认定该损失与上市公司的虚假陈述之间存在因果关系，由此造成的损失应由上市公司及相关责任人承担，而不管上市公司在会计信息披露过程中有否过错。只有在发生投资者明知虚假陈述存在而进行的投资，损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致，属于恶意投资、操纵证券价格等行为时，上市公司才可免责。我们认为这样的规定对上市公司过于苛求，而对投资者过于宽松，有违法律的“三公原则”。

从上面的中，我们已经知道，我国的会计信息是依据财政部制定的会计准则和制度生产和披露的，而会计准则、制度（会计标准）的制定遵循的是程序理性原则，这就决定了依据这样的会计标准生产和报告的会计信息必然会与“客观事实”存在一定的差距，对某些会计对象的反映，如预测信息、不确定信息可能会与“客观事实”存在较大的误差。但我们不能因此就认定企业披露的会计信息是虚假陈述，就应承担民事责任。本文认为，只要企业生产和披露的会计信息，严格遵循了会计标准，并在生产和披露过程中保持了足够的职业审慎，那么就应认定上市公司在会计信息生产和披露过程中履行了法定义务，即使披露的会计信息与客观事实存在一定的差距，也不应认定其存在虚假陈述行为，并免于其承担民事责任。具体地说，上市公司在生产和披露会计信息过程中，只要具备下列条件之一者就应予以免责。