现行法论文大全11篇

现行法论文篇（1）

依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。

一、宪法修改的价值

在思潮波及全球，各国竞相重视建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。

宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[8]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[10]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[11]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。

在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[16]促进了社会的发展。

二、科学客观地评价“八二宪法”，正确选择修宪方式

宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].

一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。

立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。

（一）现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想

现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[“八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国建设不可逾越的障碍”[18]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。

首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物，她深刻的蕴含了人民的价值取向和与时俱进的实践要求。

其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19]

最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[20]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[21]

（二）频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和意识

自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和意识依旧十分薄弱。包括中国建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[22]法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治，[23]因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和信仰。[24]

第一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和信仰的心理积淀。

第二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。

第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和信仰的冲击，自然可想而知。

第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？

三、宪法修改的内容和规范设计

八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[25]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。同时鉴于我国制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。

（一）公民权利的宪法修改

多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[28]

第一、关于财产权利宪法保护的完善

在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。

首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。

其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。

最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。

第二、关于迁徙自由权利的宪法保护

从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[29]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[30]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。

（二）国家制度的完善

在十六大报告中，指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。

第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[32]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。

第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[33]

第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主，实质是无产阶级”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主的社会主义国家。”

第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[34]所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”

（三）宪法监督保障制度的创新

法之不行，不如无法，宪法尤其如此。我国现行宪法第67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。从理论上说这种体制似有较多优越性，它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制，能保证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言，由于这种制度的内在缺陷使其难以如意运转：1）人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务和其他工作，时间、精力都受局限；制定法律是立法功能，解释法律和适用法律属于司法功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大的功能必须分化，这是一条客观规律。2）法治的基本要求之一，就是任何权力都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民原则的应然之义。3）从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制的呼声一浪高过一浪，但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑，同时其规定本身也缺乏严密性和可操作性，因此为了保证立法法与宪法的有效衔接，也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4）我国宪法没有明确规定最高法院和最高检察院有解释宪法和法律的权力，我国制定法系的特点也不允许最高法院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权，而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一，又更加突显了现有宪法监督保障制度的弊端，因此，建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下，研究、审查和处理有关宪法监督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序，由全国人民代表大会以法律特别规定之。”建议在宪法第七节增加规定：最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件的过程中涉及到宪法解释的，应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。

（四）、关于“三个代表”的入宪问题35

“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义，是中国集体智慧的结晶，是对思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟大事业，强调马克思主义与时惧进，不断创新的理论品德，建议将宪法序言的第七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为：中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下，坚持人民民主。坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，保障人权，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36

四、结语

从世界各国和法治建设的经验来看，法治和建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和意识；在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

[1]韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。

[2][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[3]参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。

[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1997年版，第154页。

[5]《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。

[6]同上引[5]。

[7]荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。

[8]同上引[11]，第3页。

[9]舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。

[10]吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。

[11]同前引[2]，第137－167页。

[12]参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。

[13][美]E·博登海默：《法理学法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。

[14][英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。

[15]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。

[16]参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。

[17]参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。

[18周叶中江国华：《82年宪法与中国——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2002年第6期。

[19]参见许崇德：《坚持“三个代表”深化学习宪法》载《新视野》2002年第3期。

[20]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。

[21]同前引[26]。

[22]参见文勇：《制度决定论的贫困：对近代中国立治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。

[23]著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。

[24]参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第213-215页。

[25]参见杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（下）中国人事出版社2000年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。

[26]根据我国法理和原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219页。

[27]参见刘连泰：《<国际人权>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。

[28]鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。

[29]参见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版，第284页。

[30]秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219-220页。

[31]：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。

[32]周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2003年第1期。

[33]参见童之伟：《与时俱进完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2003年第1期。

现行法论文篇（2）

（一）

国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》，并于近期修订了《国务院工作规则》，规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行，这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府？一般认为至少应具备如下6个要件：一是行政权力受到有效约束，建立起权力有限政府；二是能够保障市场自由，建立起法制统一政府；三是政务公开、规范，建立起透明廉洁政府；四是遵循法定程序和正当程序办事，建立起公正诚信政府；五是坚持便民、高效的现代管理原则，建立起服务型政府；六是不断完善监督与救济机制，建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。

（二）

通过政治体制和行政管理体制改革，建立起法治政府，这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要制度创新，但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明：不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法律实施效果。

例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中，在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案：一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后，对行政处罚和行政强制措施不服，认为技术监督机关越权执法且违反法定程序，于是到人民法院，没想到引起轩然大波：一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉，纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者，致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告，夹江的地方保护主义何其严重！”该案的争议在于：是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保护主义？实际上，“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排，否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关，人民法院受理案件加以审查，正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权，乃是天经地义的做法和依法办事的表现，岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”？何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持，最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事，主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念，不了解《行政诉讼法》的基本精神，不习惯“当被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新，让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念，就成为建设法治政府的要义。这主要包括：

1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，其他一切法律规范都必须以宪法为依据，凡与宪法抵触则无效（参见示意图）。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。

我国法律规范体系的宝塔型结构（另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约）：

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规（含自单条例、特行区法律）

5.部门规章和地方政府规章

2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利，尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案，去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，其深刻教训值得人们深刻反思。[②]

3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。

4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流，它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

5.行政服务的观念。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能、建设服务型政府，就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。

6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开观念，尊重并保障行政相对人的知情权，这既是行政法治的要求，也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。

7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖，而应是最讲诚信的正式组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变；即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如收回政府机关颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到尊重和保护。

8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。

9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助（其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助），而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。

10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标，在21世纪能够建立起法治国家吗？这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的：在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力，就能将鸡蛋竖立起来，最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样，应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡的问题，切实推进政治体制改革的问题，实现祖国统一大业的问题，对于诸如此类的历史任务和难题，都有启发意义和推动作用。

综上，要依法行政，就必须牢固树立现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。

参考文献：

现行法论文篇（3）

十一届三中全会以后，我国进入改革开放的新时期，社会主义市场经济提出要求建立与之相应的社会主义法制依法行政是社会发展到一定阶段的必然产物，社会事物管理规范化、政府职能的法定化也为依法行政的建立奠定了基础。

依法行政原则，从酝酿到提出直至确立，在我国还只有十多年的时间。1984年，时任全国人大常委会委员长的彭真同志提出，国家管理“要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策还要建立健全法制，依法办事”。此后，行政法学者呼吁国家要重视和加强行政法制，在行政管理领域实现依法办事，依法行政。1989年，罗豪才教授主编的高等法学教材《行政法学》提出了行政合法性原则即依法行政原则。1993年八届全国人大第一次会议通过的《政府工作报告》明确提出：“各级政府要依法行政，严格依法办事”，确立了依法行政原则，一九九六年三月召开的十届人大四次会议明确指出了“依法治国，建立社会主义法制国家的构想，而党的十五大则明确指出了依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大目标，自此依法行政准则基本确立。

十多年来，在党中央、国务院的领导下，各级党委、政府大力推行依法行政，我国的依法行政已取得了较大的成就，具体表现在：

（一）行政立法步伐加快

八十年代以前，我国的行政管理基本上是以“人治”为主，行政机关及其工作人员主要是依政策办事，

依领导人的指示、命令办事，当时人们大多只知道有刑法、民法和经济法，而不知道应有行政法；只知道司法机关应依法办案，而不知道行政机关应依法办事。直至八十年代开始，这种状况才逐渐改变，国家开始制定法律法规，逐步以依法办事取代依政策、依领导人批示办事，及至八十年代中期仍缺乏规范行政行为、行政责任、行政救济的基本法律，行政管理的大多数领域尚无法律调整，行政机关及其工作人员行使职权所遵循的仍然主要是政策性文件。此后，国家立法步伐加快。截止目前，全国人大及其常驻委会通过了近200个法律或决议，其中大多数是行政管理方面的法律；国管院制定了700多个行政法规、各省、自治区、直辖市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府，省、自治区所在地的市人民政府也制定了30000多个行政规章。现在，我国的政治生活、经济生活和社会生活水平基本上已经有法可依。

（二）行政管理向法治化过渡

近十多年来尤其是党的十五大以来，党和国家实行依法治国方略，推行依法行政，使行政管理逐步朝法治化方向迈进。同志指出：“干部依法决策，依法行政是依法治国的重要基础”。据统计百分子八十的法律都有赖行政机关执行，行政机关在依法行政治国中担负着重大责任，通过十几年的不懈努力政府各职能部门和执法队伍逐步树立了法制意识，推进了依法行政和依法治国的进程。③这主要表现在：一是行政机关及其工作人员的法治意识有所增强，尤其在高中级行政机关，这方面的转变更为明显，更为突出；二是行政管理决策层在行政决策过程中开始注重在法律规定的范围内进行，注重决策的合法性、科学性；三是在行政管理的实施过程中，不仅仅依靠政策办事，依靠政策而且更要依靠法律、法规、程序办事；四是行政救济渠道开通，一些违法和不当行政行为所造成的不良后果得到补救，在一定范围内和一定程度上改善了党、政府和人民群众的关系；五是行政管理队伍改革已取得了初步成效。1993年8月，国务院常委会审议通过并颁布实施《国家公务员条例》，各级公务员制度已初步建立，人事管理很多制度的改革取得突破性进展；行政机构改革正在稳步推进。自党的十五大以来，国务院已经实施了机构改革，部分省、市的机构改革也已进行，整个行政机构改革正在稳步推行。

（三）行政诉讼制度已建立

我国法制史有几千年，诉讼制度也有差不多同样长的历史。但我国法制史主要是刑法和刑事诉讼史，民法和民事诉讼在国家法制史中地位很低，行政法则只是“官”对“民”的统治工具，行政诉讼几乎没有地位。1982年，五届全国人大常委会第二次会议通过的《民事诉讼法（试行）》，首次规定人民法院可以按照民事诉讼程序审理法律规定的行政案件，这是我国行政诉讼制度的雏形。1989年4月4日七届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，标志着我国行政诉讼制度的正式建立。该法自1990年10月1日正式实施以来，在我国政治、经济、社会生活中发挥了极其重要的、不可替代的作用。据最高人民法院统计颂，《行政诉讼法》实施十年来，全国各级法院共受理一审行政案件58.6万起，其中约有40%的案件原告胜诉。

（四）行政监督网络初步形成

行政监督，它是国家行政管理中的重要环节，又是国家行政机关行政行为的基本手段，是政府职能实现的有力保证，是防止滥用权力、、权力异化的重要措施，是保证国家机关正常、协调和高效运转的主要条件。推行依法行政以来，我国已基本形成了纵横交织的行政监督网络，即有以综合监督、职能监督、主管监督、行政监察等主要形式构成的国家行政机关的内部监督；又有中国共产党的监督、国家权力机关的监督、司法机关的监督、人民群众的监督、社会团体的监督、舆论的监督等形式多样、范围广泛的外部监督。实践证明，有效的监督，对于及时纠正行政机关及其公务员的错误行为，对于行政机关及其工作人员克服推诿扯皮、无人负责的现象，提高行政效率，对于保障国家行政管理工作的顺利进行、平衡发展，对于行政机关及其工作人员的清正廉明建设已经并将继续发挥重要作用。

二、我国依法行政主要存在的问题

从上述情况可以看到，我国的依法行政状况总体上已大为改观，并在逐步向良性化方向发展。但是，目前我国的依法行政还处于初步阶段，如果按照依法行政的内涵所揭示的原则要求去做，则还存在一些不容忽视的问题：

（一）“人治”残余思想普遍存在，“法治”意识比较淡薄

我国是一个有着两千多年封建专制统治、十多年的军阀统治、二十多年独裁统治的国家，使我国人治、特权思想十分严重，“官本位”观念突出，依法行政意识和公民依法维护自己合法权益的意识不够强。建国后，我国长期实行高度集中的计划经济体制，党和国家虽然也着手过法制建设，但人们主要是依靠政策办事。“”十年内乱，法制建设被中断，国家行政管理遭受严重破坏，社会处于严重混乱状态，人们的“法治”意识荡然无存。这种先天的不足加之后天的缺陷，使得我国“人治”残余思想至今仍普遍存在，“法治”思想萌芽艰难，依法行政阻力不小。有的认为，依法行政不管用，按法定程序逻辑办事太麻烦，弄得不好还得当被告上法庭，远不如开会、发文件，甚至打电话方便快捷，因而总是抱着“人治”观念不放，习惯于“以言代法”、“以权压法”，置法律于不顾；有的认为，“法治”是治“民”的而不是治“官”的，依法行政就是“依法治老百姓”，美其名曰“法律是人制定的，归要到底还是人治”，因而往往把自己凌驾于法律之上，凌驾于老百姓之上，颐指气使，耀武扬威，为所欲为；有的则把法仅令当前一种为“我”所用的工具，对已有利时就执行，对已不利时就抛至一边，我行我素。如此等等，致使依法行政原则难以贯彻落实。

（二）行政立法缺乏协调，立法工作仍显滞后

改革开放以后，我国的立法工作包括行政立法步伐已经大大加快，步入了法制建设的“快车道”，但行政立法缺乏协调的问题比较突出，行政立法滞后的问题不可忽视。这突出在表现在：一是中央国家机关各部门之间、中央国家机关与地方国家机关之间所制定的法规、规章之间缺乏协调，形成权利范围扩张，甚至相互“打架”，在执法过程中一个问题数个部门管理，但管理不彻底，这样降低了政府的公信力；二是除在计划经济条件下制定的《国务院组织法》、《地方各级人民政府组织法》已不能满足当前形势需要；、《行政许可法》才刚刚颁布，从中央到地方各级政府机构、职能、编制和工作程序都没有法定化，造成有法但没有相对实施的条件。这与贯彻依法治国方略，推行依法行政原则的要求是不相适应的；三是有些法律、法规对某些行政机关设置的职权过大，尤其对自由裁量权规定的幅度过大，没有顾及到公民权利一旦受到侵害后的法律责任，容易造成少数行政执法人员毫无顾忌地行使行政权，导致行政权的滥用。

（三）行政执法体制不顺，行政越轨屡见不鲜

我国现行的执法体制存在不顺的问题，既有政企不分（行政管理部门办企业），政事不分（一些事业单位行使行政职能）的问题，又有行政执法部门纵向集权，条块分割，部门壁垒，缺乏协作的问题，还有部门管理交叉过多，职责不消，甚至产生“利益型”（即为本部门、本单位的小团体利益）执法的问题。行政越轨，主要表现为越权执法，不作为违法、滥用行政权，乱施处罚，以及“权权交易”、“权钱交易”、“权色交易”等等。行政越轨，损害党群、干群关系，损害党和政府的形象，对党的建设、政权建设、行政机关建设都是极其有害的。

（四）行政监督软弱乏力，行政违法难以追究

如前所述，我国现阶段已形成行政监督网络。但是绝大多数监督主体的监督软弱乏力，各级人大及其常委会的监督实际运用很不够，仅留于形式所发生的实际效力极为有限；派的监督基本未发挥作用；人民群众的监督名不符实，实际效力极低；司法机关困惑较多；舆论监督受制较多，难于放手发挥作用；行政机关的职能监督、行政监察等内部监督由于受复杂情况和关系等因素的影响，虽然能够发挥一定的作用，但力度不够。由于监督软弱乏力，行政管理中就存在大量的“权力真空”，有的甚至和于一种失控、无序状态，行政违法、行政过错得不到及时纠正、补救。（五）行政执法队伍素质偏低，影响执法的质量和效果

目前基层执法人员的素质难以适应依法行政的需要，县一级行政执法人员大专以上文化水平的不到10%，经过系统业务和法律培训的为数很少，有的上岗后连法律条文都看不懂。在行政诉讼中，有的地方乡镇政府的败诉率达69.7%，县一级行政机关败诉率也达40%。行政执法人员素质不高，是多方面的原因造成的，既有历史原因，也有现实原因：既有体制原则，也有制度原因；既有行政执法人员自身的原因，也有行政机关的原因，还有社会的原因。

三、解决依法行政的途径

中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》指出：“发展社会主义民主政治，依法治国，建设社会主义法治国家，是社会主义现代化的重要目标”。要“推进政府工作法制化，从严治政，依法行政”。今年3月国务院了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神，确立了建设法治政府的目标，明确提出了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施，是指导各级政府依法行政的纲领性文件。由此可见，贯彻依法治国方略，实现依法行政，是我国社会主义现代化建设的题中之意。为此，今后应当在以下几个方面不断加大力度：

（一）更新观念，牢固树立行政法治意识

意识指导行动，行动受制于意识。没有行政法治意识，就不可能依法行政。针对当前的实际，主要应从以下几个方面来更新观念，树立行政法消费品意识；一是要革除“人治”思想，树立“法治”意识。“人治”是专制主义的产物，与现代社会的“法治”要求是格格不入的；“法治”是现代法治国家普遍适用的准则，是社会文明进步的标志。为了社会的长治久安，我们必须牢固树立“法治”意识，摒弃以言代法、以权压法、违法行政等陋习，维护法律权威，切实做到依法管理国家政治、经济、文化和社会事务，切实维护和保障广大公民参与管理国家事务的权利；二是要革除法律治民不治官的错误思想，树立法律面前人人平等，依法行政重在依法“治官”的观念。所谓依法“治官”，就是要依法规范行政机构行政职能、行政编制、、行政运行方式和程序、行政人员的行政行为、各监督主体对行政监督，使行政机关的行政活动做到有法可依，有法必依、执法必严，违法必究，提高政府威望和行政效率，使行政管理走向“法治”轨道；三是要革除单纯的法律工具主义观念，树立法律工具主义与法律目标主义同时并重的意识。就是说，既要明确依法行政、依法治国的理想目标，又要考虑依法行政、依法治国的现实性，在将法律视作既管老百姓又管政府、管官吏的同时，把重心转向人民权益的保障和政府的实现上来，促进社会的文明进步。

（二）加快立法，尽快健全完善行政法律制度

健全完善的行政法律制度，是依法行政的必要条件。我们应当在经济体制改革、政治体制改革和行政管理体制与机构改革不断深入的新形势下，抓紧健全、完善行政法律制度，主要包括修改《国务院组织法》、《地方人民政府组织法》，制定各级人民政府组织通则和各级各类行政机关组织能则，制定编制法、行政程序法，同时要抓紧制定和完善搞活国有企业、盘活国有资产、实行股份合作制等的法律法规，制定规范市场主体行为、市场经济秩序、宏观调控、社会保障和救济、规范收入分配等方面的法律法规等等。在加快行政法制建设步伐的同时，还必须提高行政法制建设的质量即行政立法的质量，防止和纠正片面追求数量而忽视质量的问题。其中尤其重要的，一是要加大行政立法的协调力度，防止部门与部门、地方与中央的法规“打架”的问题，防止法规与法规、法规与法律相冲突的问题；二是要广泛深入地调查研究。立法是非常严肃、严谨的，法律法规不能朝令夕改，既要具有现实的可操作性，又要上有较强的前瞻性，因而在制定行政法律、法规、规章之前，就要对拟制的领域进行广泛深入的调查研究；三是要充分发扬民主，既要充分听取专家、学者的意见，又要多渠道、广泛地听取社会各界的意见尤其是广大人民群众的意见；四是要及时清理、废止不规范的法律、法规和规章，防止行政法制混乱现象。

（三）理顺体制，切实规范行政行为

这里所讲的体制，是仅从行政执法角度讲的行政执法体制。要在深化行政管理体制改革过程中，按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的思路，理顺行政执法体制。如前所述，我国现行的执法体制存在政事不分，政企不分，层级职责不清和执法交叉过多等问题。为使行政执法行为进一步规范，应积极推行行政执法责任制。这种责任制要求各行政执法主体要以现行的法律法规为依据，明确其在行政执法方面的权力义务；要从领导机关到基层执法部门、从领导者到一般执法人员，逐步建立执法岗位责任制，分解落实行政执法任务，定期地、逐级逐人地、严肃认真地、实事求是地进行考核，并将考核结果与公务员制度考核挂钩；各行政执法主体要建立健全内部管理的配套制度，严格实行错案追究制度。随着政治体制尤其是行政管理体制改革的不断深入，在条件适当的时候，也可以考虑建立苦干支综合行政执法队，此后再考虑建立若干个行政业务审批局和一个综合执法局，进而人从根本上将行政的决策与执行、行政审批与管理、行政处罚与执行等等区别开来，分离开来，以完善和规范行政运行机制，建立民主、公正、法治与服务的公共行政，实现行政管理民主、法治、科学、高效的现代代目标。

（四）强化监督，努力形成有效的行政监督机制

行政许可法颁布以来国务院有关部门共清理规章和规范性文件1360件，其中废止和修订了635件，对行政机关清理后确定了83个国务院部门和有关单位有权实施行政许可，地方各级政府对规章和规范性文件进行了清理在很大程度上缓解了行政体制中的矛盾和弊端。历史经验证明，权力不受制约和监督，必然导致滥用和腐败，建设法制政府，确保执政为民必须强化对行政权力的监督。只有人民群众监督政府，政府才不会懈怠，执法和行政人员才不会滥用手中的权力。随着经济的发展和时代的进步，社会公共事务不断增多，行政机关的管辖范围越来越大，行政权力也相应增加；权力还有摆脱束缚自我扩张的特性，因此靠行政机关及其公务员自律依法行政是不够的，更重要的是要有一套真正强大有效的监督体系去制行政主体的权力扩张和滥用。可见，强化行政权力监督，是依法行政的保证。为此，我们应当在以下几个方面继续努力；一是要确立人大监督的核心地位，制定切实可行的人大监督法规，使监督内容、程序及后果明确清晰，便于操作，有效落实。二是要加大其他外部监督的力度。党的监督、派的监督、司法机关的监督、社会团体的监督、人民群众以及新闻媒体的监督都要充分发挥应有的作用，对各级各类行政机关及其公务员的行政行为依法实施监督，在共同服务于人大监督这个中心的基础上形成监督合力。比如司法机关的监督，要从体制上解决司法机关的人权、财权、物权受地方行政机关制约问题，使其能够没有后顾之忧地行使监督职权，同时应扩大司法审查范围，赋予司法权以法律监督的权威性；放宽行政诉讼的资格，使行政权力受到普遍监督而得到广泛控制；赋予检察机关对行政机关及其公务员的行政违法行为提讼和支持诉讼的权力，以追究违法行政的法律责任。又比如新闻媒体的监督，国家应尽快制定《新闻法》以及相关的法律，以保障舆论机构获取信息、信息的权利，保障公民的知情权，使舆论监督成为行政监督一个重要渠道、重要手段。如此等等，才能充分发挥现有监督网络的应有作用，保障依法行政的公正透明切实可行。

（五）深化改革，不断提高行政执法队伍的整体素质

依法行政，说到底要靠人“依”，靠人“行”，亦即要靠各级各类行政机关及其公务员去“依”、去“行”。因此，提高行政机关执法队伍的整体素质，直接关系到依法行政的实现。首先，要按照同志“三个代表”的重要思想，加强对行政执法队伍的思想政治建设，牢固树立马克思主义思想观、人生观、价值观，自觉地贯彻依法治国方略，自觉地推行依法行政；第二，要努力提高行政执法队伍的业务素质。要有针对性地、经常性地、多渠道地对行政执法人员进行业务培训，定期、不定期地进行考核，促进行政执法人员必学、爱学、勤学业务，提高业务素质和实际工作能力；第三，要坚持“公开、平等、竞争、择优”的原则，健全对行政执法人员的录用、考核、晋升、奖惩、辞职、辞退等具体制度，形成“能者上、平者让、庸者下、劣者汰”的良好机制；第四，要加快行政管理学、行政法学的培训教育步伐，改善现有行政执法队伍的结构。

诚然，我国要实现依法行政，需要进行多方面的、长期的、艰苦的努力和大量的探索，对于一个法制建设几十年的国家来说是在不断探索和借鉴过程逐步向好的方向发展的，实现依法行政是我们的最终目标，通过大家的不懈努力一定会实现这一理想。

参考文献：

①、《政治与行政》第四章，弗兰克•丁•古德诺著，王元译华夏出版社1987年版；

②、《中国法学》应松年，中国法学出版社1997年第1期；

现行法论文篇（4）

人们常说，1954年宪法“是一部很好的宪法”，可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判，在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法，遗憾的是，宪法实施20年来，没有处理过一起违宪事件。我们为什么不将“很好的宪法”、“最好的宪法”付诸实施？其中的原因绝对不能归结为中国从来就没有违宪事件发生——“法律制定出来就是要被违反的”，这句古老的西方法谚向我们揭示了一个再朴素不过的真理。要回答这一天问，可能的答案有两个：如果宪法文本没有问题，就是实施宪法的主体有问题；如果实施宪法的主体没有问题，那么就是宪法文本有问题。显然，中国党领导人民制定宪法并施行宪政的诚意勿庸置疑，因而问题肯定出在宪法文本上。“什么是宪法？……宪法是写在几张纸上的一串串文字，……。但这还不够，因为仅仅作为文件而存在的宪法并不是真正的宪法，其原因在于它无法起到任何建构作用。……相反，必须存在这样一种社会实践，在其中，对这些文字的引用通常能够有效地把政府行为限制在这些文字所允许的范围内。”在中国的宪政实践中，现行宪法能否把政府行为限制在一定的范围内？现行宪法有没有给政府行为设定范围？对这些问题的回答，有赖于对现行宪法文本的重新解读。毕竟，宪法的实施是中国法治事业的必经之途，舍此无他。 一、不解决宪法问题的宪法：对制宪思路的分析 一部人类史就是一部问题史。由人及人的理智和实践活动所构成的历史，就是人们不断地面临问题从而提出问题、讨论问题并解决问题的过程，这个过程无限循环。无限连续的“问题”构成了无限连续的历史文明。正是在永恒的“问题”张力之中，人类上下求索，创造了丰富的物质文明、精神文明和制度文明。其中，制度文明就是人类为了摆脱自身面临的困境（困难问题）而创造出来的规则体系，自近代以来，宪法一直是这一规则体系的核心内容。“自然科学使人类学会了驾驭自然，但法律则使人类学会了驾驭自身。”在驾驭人类自身的进程中，宪法遏制了政治权力这一人间最为狂躁的烈马。正如日本宪法学家杉原泰雄所说：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”宪法就是人类用来应对困境、解决困难问题的根本性制度规则。 宪法作为实践理性的一种类，是为解决问题而生的，她不是人类主观思辩的产物。宪法要解决的问题是什么？ 近代宪法要解决的问题是在封建社会“不具备特权等级身份的国民能过上象人一样的生活”，因此，人权（特别是自由和形式上的平等）、国民主权和权力分立才成为近代宪法的基本原理。第一次世界大战后，人权又受到了新的威胁，“在近代市民宪法之下曾经出现的诸如导致平均寿命缩短的低工资、长时间劳动（雇佣劳动者的‘人的异化状态’）和性歧视等问题。”以《魏玛宪法》为代表的现代宪法应运而生，社会经济权利、弱者的社会权利保护遂成为现代宪法中经常出现的概念。 我们进一步对宪法要解决的问题进行形而上的归纳，我们不难得出的结论是：宪法要处理两对最基本的矛盾：第一对矛盾是政府和公民的矛盾，易言之，国家权力和公民权利的矛盾；第二对矛盾是各种国家权力之间的矛盾。前一对矛盾是主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础；后一对矛盾是解决前一对矛盾的手段。 实际上，世界上少数的几部宪法都是在解决特定宪法问题的进程中日益成熟起来的。英国宪政的进程实际上是一个不断分解王权的进程。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王不断地被迫以特许状（Charter ）的形式来确认这些新兴力量的权利。1215年《大宪章》的基本功能是限制王权，尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过权利法案》，一次次地将自己的要求写成文本，日积月累，英国的君主立宪制终于确立。美国宪法“本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。[12]独立宣言的直接动因是在殖民地与宗主国之间发生贸易和税收争执——美国宪法是一次“大妥协”（Great Compromise）的结果。美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化。尽管最初通过的宪法没有有关人权的规定，但这一缺陷不久就得到弥补——《人权法案》在民主党人提议后三年内出笼，进一步使政府与公民的界限宪法化。尽管法国 第三等级通过革命的方式推翻了国王的统治，但王权的专制仍然是法国立宪者心头挥之不去的阴影，人权问题一直是法国立宪者心头难解的结。由此可见，近代宪法的产生，确实有其特定的“问题”背景，是人权与王权、产权与政权冲突对抗的结果。同时我们也进一步得知：宪法的历史就是人们不断地“为权利而斗争”的历史，是社会中各种力量冲突对抗并最终形成互动平衡的产物。 贯穿在西方宪政史中的思维是一种解构式（Deconstructive）的思维，宪政的进程就是解构王权的进程。在这种解构思维的背后，我们看到了“一种普遍的、对抗式的思维：政府与公民、政府各部门之间，或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对政府的不信任态度。”[13]由于人权的至上性，解构的思维观、对抗的思维观必然衍生出“有限政府”的观念。对抗思维必然生发问题意识——“我们究竟应该怎样防范对方？”相反，黑格尔曾经不满足于这种解构的、对抗式的思维观，主张国家权力之间应该是合作而不是对抗的关系：“宪法乃是一系列的调和”。这种思想背后的理念就是政治有机体的理念，即把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。这种“和谐”思维的结果就是“绝对国家”的概念。然而，黑格尔的逻辑终究不过是主观思辩的结论，与宪政史的路径毕竟大相径庭。 我国现行宪法是在1954年宪法的基础上修改而成的。20世纪中叶，党人领导人民冲破了旧世界，缔造了新政权，开辟了建设社会主义的新事业，这是“一个阶级打遍了天下无敌手”的关键历史时刻，我们成了没有“对手”的英雄……我们没有西方世界制宪的问题背景，我们也不准备通过宪法调整不同政治利益集团之间的关系，我们也不准备划清国家权力和人民权利的边界。那么，我国1954年宪法制定的初衷是什么呢？按照毛泽东同志1954年6月14日《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话，1954年宪法的主要特点是两条，“一条是总结了历史经验，一条是结合了原则性和灵活性。”、“这个宪法草案，总结了历史经验，特别是最近五年的革命和建设的经验，它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。……”[14]“原则基本上是两个，民族原则和社会主义原则。……要实现社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实现社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。”[15]刘少奇同志《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月15日）分成四部分，各部分的标题分别是：“中华人民共和国宪法草案是历史经验的总结”、“关于宪法草案基本内容的若干说明”、“关于全民讨论中提出的对宪法草案的意见”、“结论”。刘少奇同志在结论里把1954年宪法的宗旨概括为：“宪法草案把全国人民在中国党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了；把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”如果说1954年宪法解决了什么问题的话，那么，解决的问题应该是：我们过去做得怎样，我们正在做什么，我们将来做什么。整个宪法的逻辑是公民个人和政府的利益是永远一致的，永远可以同心同德地建设社会主义。因此，1954年宪法是一部关于政策的宣言，这和“定纷止争”的法的使命，和经典宪法理论对于公民人权的关注、对于国家权力的小心翼翼似乎大相径庭——我们要建立强大的国家权力，宪法就是建立政权的章程。1954年宪法要解决的问题不是宪法问题，真正的宪法问题在1954年宪法里没有解决。如何保障公民的权利免受来自国家的侵犯？如何建立有限政府？这些问题似乎都不在1954年宪法关注的之列。这是一部充满了理想主义澎湃激情的宪法。 我们对现行宪法的结构和内容进行分析，也可以得到几乎一样的结论。我国现行宪法的序言部分总结了旧中国100年以来的抗争史和光荣的革命传统；总纲部分陈述了我们国家的国家性质、组织原则、民族政策、法制原则、社会经济制度、文化教育制度、医疗卫生等一度被认为体现社会主义“本质”的内容；归纳起来，公民权利部分列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，甚至没有财产权、人权等字样；国家机构部分规定了七大块内容，即：我国的政权组织形式、国家主席的产生和权限、国务院的成员组成及权限和机关设置与工作监督、军事委员会的组成和地位、地方政权组织、民族自治地方的政权组织、司法系统的建制。综合起来，82宪法只是充分肯定了一些基本的政治、 经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多“国家”的积极义务和理想目标，没有体现公民财产权与国家财政权即人权与政权之间的张力和平衡，政权淹没了产权和人权，政治统合了一切。这就是没有突出“问题”的宪法，也是我们理论脱离了实际的“最高”表现。 贯穿在中国宪政史中的思维是一种建构式（Constructive）的思维：我们没有王权可供消解，我们已经打倒了一切反动势力，而且我们不害怕王权的复辟。在这种建构式思维的背后，我们看到了一种合作式的思维模式：政府与人民的合作，政府各部门之间的合作；或者说权力与自由的合作以及对政府高度的信任。合作式的思维不可能生发问题意识：宪法不需要防范谁，宪法是我们通向未来美好目标的手段。

现行法论文篇（5）

《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第（1）项规定：“1.中国应设立或指定并维持裁判机构（tribunals）、联络点（contactpoints）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”（注：ProtocolontheAccessionofthePeople‘sRepublicofChina，Section2（D）。）在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定：“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定，（注：GATT第10条第3款（2）项规定：“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而它们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院或法庭提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。但是如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为它们的规定与法律的规定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。”）从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：

（1）裁判机构必须是“独立的”

裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，一方面，这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之阙如。正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。”[2]（P.156）另一方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响一方以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。

（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求

所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[3]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定：“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；同时TRIPS第42条规定：“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。（注：TRIPS第49条规定，“如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。”因此这里规定的对诉讼程序的正当性要求同样适用于行政程序。）

从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而现阶段缺乏一部统一的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。

（3）当事人的诉权应该得到充分的保护

WTO相关规则中规定了个人或者企业只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。（注：在服务贸易总协定第6条也作了相关的规定。）

因此原告资格条件只要满足受到不利影响就具有提讼的权利，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之，WTO规则以及我国加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求。

（4）确立了司法最终审查原则

我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体，（注：如GATT第10条第3款（2）项规定了缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭。）随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。

二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求

基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们认为WTO以及我国加入议定书的相关规定对我国行政诉讼制度提出了新的要求，应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[4]（P.13）

（一）WTO与中国行政诉讼法的受案范围

WTO的法律规定及我国的加入议定书中对司法审查范围所作的承诺将直接影响到我国行政诉讼法受案范围是变还是不变。从相关法律条文分析，WTO与我国行政诉讼法受案范围的关系主要涉及到以下问题：

1.关于抽象行政行为的审查

按照现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提讼（注：《行政诉讼法》第21条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；……”。），只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。而WTO规则以及我国的加入议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，（注：我国在加入议定书中对抽象行政行为没有直接从字面上加以规定，而用了“实施法律的行为”这一比较模糊的措词，“实施法律的行为”既可以理解为具体行政行为，也可以理解为既包括具体行政行为，同时也包括抽象行政行为。据称我国在谈判过程中坚持用“实施法律的行为”这一比较模糊的措词目的在于排斥抽象行政行为的司法审查，但是WTO的标准文本（英文、法文和西班牙文）中规定的行政行为都是包括抽象行政行为的。）如GATS（服务贸易总协定）、反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定。GATS第6条第1款规定：“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。”这里的措施在第28条定义中规定为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。显然，这里的措施包括了抽象行政行为。关于对其司法审查的问题，GATS第6条第2款（a）项作了规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”也就是政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。至于是否有必要将所有有关贸易的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围，目前有几种不同的看法，一种观点认为，WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，而WTO确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围[5].另一种观点认为，WTO对成员国的和法律框架将产生深远的影响，但WTO本身不是一个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围[6]（P.137）。

我们认为，纯粹从WTO规则中推演出我国行政诉讼受案范围应包括WTO所要求的所有抽象行政行为，这是一种扩大的解释。因为虽然WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，但是WTO确立的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性。（注：参见孔祥俊：《建立与WTO要求相适应的司法审查制度》，《中国法学》，2001年第6期；甘文：《WTO与司法审查》，《中国法学》，2001年第4期。）

而认为WTO对司法审查范围的要求有限，只在有限的范围内将抽象行政行为纳入受案范围，从提升整体的法治品质来看，这种观点是消极的和片面的。加入WTO无疑将推动中国的法治化进程，为进行由点到面的改革提供了契机和突破口。加之目前国内的抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。并且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成损害在一定的范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。因此，应以加入WTO为契机，逐步地将抽象行政行为的司法审查从WTO所要求的贸易领域扩大到其他的非贸易领域，以收“水涨船高”之效。

2.将行政终局裁决纳入行政诉讼的受案范围

如前所述，《中国加入议定书》承诺了司法最终审查原则，即我国的所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会。而行政诉讼法第12条第（4）项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。考察目前其他的法律规定，行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”因此行政复议法规定国务院有行政最终裁决权。但是当此裁决涉及到WTO与我国承诺中的有关贸易的内容，国务院的行政最终裁决权受到WTO规则的挑战，从履行我国对WTO的承诺来看，行政复议法需作出相应的修改。另外，WTO规则中只规定了与WTO法律框架相关的行政裁决具有司法最终审查性，因此其是有限的，但司法最终审查原则是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政机构的行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。

WTO规则的制定凝聚了一些基本的法治理念，“通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。”[1]（P.9）应该说，我国现行行政诉讼法“禁忌”还是比较多，包括将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外，以及行政诉讼法保护相对人的权益仅限于人身权和财产权。而公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利受到侵犯，公民是否可以提讼，取决于法律和法规的特别规定等，我们认为，行政诉讼法中的这些规定是跟WTO以及法治精神背道而驰的，行政诉讼法应该将内部行政行为纳入受案范围，并且将所有宪法和法律赋予公民法人的权利，纳入行政诉讼的保护范围。

（二）WTO与行政诉讼原告资格和法律地位

WTO诸多协定中，对当事人提讼的资格规定为，认为受须经审查的行政行为的不利影响，均可提讼。例如补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸易总协定第6条都作了相关的规定。“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定，即不管遭受“不利影响”的“利”是法定利益还是反射利益（注：反射利益是指个人因公法法规而获事实上利益，该个人不能单独对于行政机关有所请求。亦客观的法规基于公益的目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯的反射效果，个人事实上享受的利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权，而只是一种事实上的期待与机会。见［台］陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦出版有限公司，1999年，P.80），是直接的还是间接的，以及“不利影响”的程度是足够严重还是显著轻微，当事人只要认为遭受“不利影响”就可提讼，所以说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。

行政诉讼法对原告资格的规定，是从法律上对诉讼权能的确认。法院“不告不理”的特征以及行政机关与相对人权利义务的不对等，决定了只有通过法律保护行政相对人的诉权从而鼓励其寻求具有国家强制力法院对其权益的保护。

原告资格的确立和发展是一个动态的过程。随着国家神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，原告资格逐步地从严格到宽松。各国的行政诉讼实践都证实了这一点，如日本在明治23年法律第106号将原告作为“由于行政厅违法处分，其权利受到毁损者”来规定，将“权利毁损”作为原告资格之要件，在学说的推动下，在制定《行政案件诉讼法》时，把原告界定为“具有法律上的利益者。”[8]（P.334）

我国行政诉讼法对原告的资格也进行了规定：“以公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”据此，可认为我国行政诉讼的原告资格实行“合法权益标准”。虽然说我国行政诉讼法一开始“对原告资格的规定是非常宽泛的，在某种意义上甚至可以说是世界上最为宽泛的。”[8]（P.349）但是，“合法权益”标准在理论界及审判实践中，存在以下两个问题：一、法律没有区分原告资格享有者，是仅限于行政行为的直接相对人，还是既包括直接相对人，且包括利害关系人，对于这个问题，最高人民法院的新司法解释作了回答；二、法律没有明确界分“合法权益”是“法律上保护的利益”还是“值得法律保护的利益”，所谓“法律上保护的利益”是指行政法规范“以保护私人等权利主体之个人利益为目的，而以制约行政权之行使为手段所保护的利益。”[9]（P.79）目前国内学界和实务界一般皆采此说：认为判定原告资格是否具有“合法权益”，应以实定行政法规范的有无为基准，而不应以受损害的不利益是否值得法律保护作为基准。随着社会的演进，如果立法机关无法“适切且迅速”地对社会发展作出回应，制定相应保护相对人利益的法律，那么相对人的利益无法得到及时有效的救济，法律对行政的控制也将大打折扣。尤其是加入WTO以后，WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中，如要求行政资讯公开的权利，行政措施参与的权利等各种新的权利与利益，因为国内缺乏相应的立法，而使得权利保护有流于形式之虞。因此对“合法权益”作“法律上保护利益”的界说已不适应WTO对我国行政诉讼制度提出的要求。因此需要对目前行政诉讼法中原告资格的规定作一番修正：如何判断行政诉讼原告资格，（1）人与被人行为之间是否存在利害关系；（2）人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的；（3）法院能否提起适当的救济。行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提讼的权利。”

（三）WTO与我国行政审判体制

WTO对我国行政审判体制提出了严格的要求，如前所述WTO要求成员建立公正的和独立的裁判机构和程序。我国在加入议定书中作了同样的承诺。此类裁判机构应是公正的，并独立于被授权执行机关，且不应对审查事项的结果有任何实质的利害关系。裁判机构的独立和公正，在很大程度上将决定实体结果的客观和公正，在各国司法实践中，都充分强调裁判机构的独立和公正，尤其在实行三权分立国家，一般以为司法机关在三权中是处于弱势地位，因为它既不像国会一样，“不仅掌握着财权，且制定公民权利义务的准则”，也不像行政机关“不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。”而唯一具有的只有“判断权”，[6]（P.391-392）因此要保证判断权的客观和公正，免受其他“两方的侵犯、威胁和影响”，保持司法机关的独立性是最低标准。

我国行政诉讼法规定，法院独立行使审判权，不受其他组织和个人的干涉，但从实际案件的受理、审判及执行看，这种独立审判权往往是不独立的，受到很多方面的干预和影响。如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力，甚至以削官断财相要挟，使得法院审理难、执行难。出现这种情况的原因固然很多，但主要在于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，使得法院在人、财、物各方面都受制于地方政府，从而地方政府对法院的干预也就在所难免。这一切都决定了我国法院很难做到真正的独立和公正，虽然最高人民法院通过司法解释在案件的管辖上采取了一定措施，提高了案件的级别管辖，但这只是权宜之计，并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。因此，通过现行行政诉讼制度的改革来确保法院独立公正审判行政案件。现结合我国实际，提出三种改革的思路：

1.比较现实但又不够彻底的方案是：提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。同时，提高法院的审级，凡以政府为被告的，原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。

2.相对理想的方案是：在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭，旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势，解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。“巡回法庭”具有两重属性。其一，它是最高法院和省级法院设立的一个监督审判机构。不但对地方法院的案件审理、审判和执行程序进行全程式的监督，而且有权对被判决履行义务的行政机关进行监督。它可以代表最高法院就个案有关基层法院发出受理命令、重新审理命令和执行命令。并可以应原告的申请，直接参与对某些行政机关的执行活动。其二，在必要的时候，它有权决定直接受理某些一审案件，此时，最高行政法院是一审法院，它作出的判决或裁定为终局判决或裁定。“巡回法庭”是设在最高法院和省高级法院内部的常设机构，但其工作人员组成是不固定的，由最高法院和高级法院临时抽调的法官组成。每巡回一次，它的主要组成人员就更换一次。

3.最理想的方案是：借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使，各级人民法院行政庭取消，其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任，也可由其他人担任，由全国人民代表大会选举或罢免。最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。副院长、审判员由全国人大常委会根据最高行政法院院长的提请任免。高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。行政法院的组织系统可以是最高行政法院和地方各级行政法院。地方各级行政法院分为基层行政法院、中级行政法院和高级行政法院。地方各级行政法院的设置不与现行行政区划重叠。可以根据实际需要，按自然地域划区设置，在交通不便的边远地区，可以采取由基层行政法院设立派出行政庭的方式加以解决。

（四）WTO与中国行政诉讼的审查标准

WTO对政府行为应当遵守标准的规定大致可以分为两大类，一、规定了实体性标准，例如，WTO基本原则中的最惠国待遇原则，国民待遇原则（注：GATS规定，“在本协议涉及的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不比其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的较为不利的待遇”。），即成员方在行使与WTO有关的行政措施时不得违反这两个原则，否则法院或国际争端解决机制将依此作出不利判决；还有在WTO具体规范中提出实体性标准。例如“重大损害”标准，“不利影响标准”等。二、规定了程序性标准，例如，TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要地繁琐或费用高昂，也不应该规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理、客观和公正的方式予以实施。”因此，成员方应以客观公正、合理的标准和方式来实施其行政措施，而这里的客观、公正、合理，既要求达到实体上的合理和公正，在程序上同样应达到合理和公正标准。我国行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时在第54条规定了相对具体的标准，即主要证据是否充分，适用法律法规是否正确，是否违反法定程序，是否超越职权，是否，是否履行法定职责，行政处罚是否显失公正等。由此可见，我国行政诉讼法从实体是否合法和程序是否合法两个方面对审查标准进行规定。目前国内学者颇多疑义的是行政诉讼中对行政处罚的审查适用“显失公正”标准，这“显失公正”标准是否属于合理性标准；以及“”标准是否属于不完全合法性标准，或者“”标准就是合理性标准等。

WTO规则与我国行政诉讼法在审查标准的冲突，我们认为，主要集中在合法性标准和合理性标准的冲突，以及法定程序标准和正当法律程序标准的冲突。

学界对现行行政诉讼法中的“显失公正”标准和“”标准是否完全可容于“合法性”标准进行了讨论，有的主张，“显失公正”标准是“合理性”标准的体现，超越了“合法性”标准；有的主张，“显失公正”等于严重不合理，而严重不合理即构成不合法，并且行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权，而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权[10].两种观点的分歧在于对“合法”理解的不同，第一种观点立论基础是从立法原意出发，把“合法”理解成合乎实定法律，而第二种观点认为“法”包括法律精神和原则，对“法”作一种宽泛的理解。

前述两种观点都停留于表面的讨论，而问题的焦点在于法律是否能对行政自由裁量行为进行控制，以及控制到何种程度。我国行政诉讼法规定了在行政处罚领域以是否“显失公正”为标准，作为法院可以介入对行政自由裁量行为进行审查的临界线，把行政处罚领域内一般“不公正”（不合理）排除在司法救济的范围以外；同时行政诉讼法又规定了“”标准，这充分地赋予了法院从目的性上对行政自由裁量行为进行审查的权利，应该说这是目的概念引入公法领域的一大成果[13]（P.166-167）。标准使法院对行政行为的审查不仅囿于“形式上”的合法，还要求对行政机关从动机上是否符合法律的精神和原则进行审查，这是公法领域的一次革命性的成功，因此有学者主张“自由裁量行为概念在公法领域消失了”[13]（P.165）。从这个意义上说，我国行政诉讼法赋予法院充分的司法审查权。

WTO规则从范围上、程度上对行政机关合理行使行政行为作了规定，例如GATS规定，对所有影响服务贸易的措施，都要以合理、客观和公正的方式予以实施，还有GATT中也将合理实施行政措施扩大到相关“产品的海关归类或海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用……”等行政措施，从条文意义来看，成员方应尽“一般合理”的注意义务，而并非要求达到“严重不合理”才会引起法院对其的审查。由此可见，WTO规则对行政自由裁量行为提出高标准要求。从以上的分析，我国行政诉讼法“合法性审查”标准基本上满足WTO提出的要求，但需要对合法的“法”作扩大的理解，以及对作“非立法原意”的解释。

我国行政诉讼制度在程序审查上也实行合法标准，即只有行政机关违反了法律、法规规定的程序，才构成程序违法，而对不违反法定程序，但违反正当法律程序要求的情况没有作出相关规定，正当法律程序要求政府行为必须符合个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会，获得辩护律师权，由公正无私的裁决人主持，及时被告知调查结果与结论等。如前所述，WTO规则对正当法律程序作了充分的规定，例如，TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则（注：这里对正当法律程序的探讨，只限于程序上的意义，除了程序上的正当法律程序以外，还包括实质的正当法律程序，其指国会所制定的法律，必须符合公平和正义。参见王名扬：《美国行政法》，法制出版社，1995年1月北京第1版，P.383.）。WTO规则关于正当法律程序的规定与我国目前行政诉讼法的规定是不符合的。如何应对，我们认为，一方面加强行政诉讼审查标准本身理论的研究，另一方面，根据WTO规则提出的要求，结合入世后的审判实践，对现行行政诉讼法作一定的修正，逐步引入正当法律程序概念。

三、WTO与行政诉讼的法律适用（注：WTO本身没有对内国司法审查是否直接适用WTO规则作出规定；因此不属于WTO规则对内国司法审查要求的范畴，同时这一问题对我国司法审判实践又非常重要，故单列一节予以讨论。）

加入WTO以后，行政诉讼是直接适用WTO规则，还是需要把WTO规则转化为国内法再适用，国内学者对这个问题基本上有两种观点：一种观点认为我国行政诉讼可以直接适用WTO规则；（注：持第一种观点，请参见右佑启：《WTO对中国行政法治建设的影响》，载《中国法学》，2001年第1期；戚建刚：《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，载《法学》，2001年第1期。）第二种观点认为不可以直接适用WTO规则。（注：持第二种观点，请参见刘汉富：《中国加入WTO与司法审查》，载《法律适用》，2001年第1期。）

笔者主张采取一种审慎的态度，行政诉讼不宜直接适用WTO规则，主要基于以下几点考虑：

（1）WTO规则本身以及我国加入议定书中都没有对此作出直接适用的规定。

（2）WTO法律框架体系是一个国际公法体系，而国际公法在内国的适用，主要是由内国法来完成。第一，国际公法的权利义务主体指向的是国家而非个人和企业，个人和企业无权直接适用WTO规则提讼，因此法院也不能直接适用WTO规则来审理案件。第二，国际公法一般规定的比较抽象、原则，可操作性较差，其需要由内国法进行具体化，我们无法想象离开我国的行政诉讼制度，直接依据WTO规则来审理争议将是什么样子。因此从国际法原理角度，WTO规则不能直接适用于我国的行政诉讼。

（3）司法审查对象主要是我国政府行为，包括反补贴措施，反倾销措施和保障措施以及依据这些行政裁定征收反补贴税、反倾销税等行政行为。而这些行政裁定的作出以及相应行政权来源都基于国内法律的明文规定。因而法院审查这些行为也应该适用国内的法律，而不是WTO规则。

（4）中国刚加入WTO，很多国内的法律与WTO规则的要求存在差距，需要通过一段时间去调整。行政诉讼是否直接适用WTO规则的区别在于能否为国家赢得调整法律、政策的时间，（注：这就是为什么WTO100多个成员国，包括以前一直直接适用国际法国际条约的国家，在是否直接适用WTO规则上一反常态的原因所在。）因为直接适用WTO规则，争端的解决就绕过了国内的法院，法院就无法为国家赢得时间去调整法律及贸易政策。因此从维护国家利益，顺利地实现我国法律及贸易政策的转型，行政诉讼应该不直接适用WTO规则。

不直接适用WTO规则也就意味着，行政诉讼只能适用国内的法律，那么，WTO对适用的国内法律又有何影响和要求呢？透明度是世界贸易组织的一个基本原则和基本制度，它基本的要求是成员方正式实施的有关贸易的政策、法律及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定，都应迅速公布，“最迟应在此类措施生效之时”。（注：GATS第3条第1款。）也就是说，非经正式公布，不具效力。因此法院在行政诉讼中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规。按照透明度原则，我国已经或者正在进行对已颁布的法律规范进行审查。对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。清理、修正已颁布法律将是一项长期的工程。就现阶段而言，当法院面临一项不符合WTO规则的法律时，是选择适用WTO规则，还是适用国内法律，这是一个亟待理论和实践解决的问题。

结语

WTO规则是一套完备的有关贸易的法律框架体系，因此从其法律规范的实证分析来看，WTO规则适用领域是有限的，它只关注其成员国内的有关贸易方面的法律、政策及其政府行为，而对非贸易领域关注的不多，如果有所涉及也是为实现其有关贸易的宗旨。司法审查制度也不例外，WTO诸多协定中规定的有关司法审查的内容，仅仅涉及到“与贸易和投资有关”、“影响服务贸易的”、“与海关事项有关的”行政措施。

但是WTO调整范围的有限性并没有掩盖WTO高度法治化的理念，从实证的角度讨论WTO固然没错，但是仅限于此，是片面和消极的，中国的法治化进程已向世人昭示了中国人民摒弃愚昧、落后、僵化，追求高度法治文明的信心和决心，中国加入WTO，本身就是这一决心体现，因此提升我国法治的品格，应是这一伟大事件的固有之义，本文从WTO与行政诉讼制度的关系入手，分析了WTO对行政诉讼制度提出的要求，以及检讨我国目前行政诉讼制度存在的问题，并提出了对相对内容的修正意见。WTO与行政诉讼的问题涉及面广，内容庞杂，本文只作了有限的，初步的考察，还有更多的问题需作进一步的探讨。

「参考文献

[1]孔祥俊。建立与WTO要求相适应的司法审查制度[J].中国法学，2001，（6）。

[2]孟德斯鸠。论法的精神[M].张雁深译。北京：商务印书馆，1961.

[3][U.S.A]ErnestGellhorn，BarryB.Boyer：AdministrativeLawandProcess[M].ByWestPubishingCo.，1981.

[4]应松年，王锡锌。WTO与中国行政法制改革的几个关键问题[J].中国法学，2002（1）。

[5]江必新。WTO与中国司法审查制度[A].主编。WTO与中国法律制度问题研究[C].北京：人民法院出版社，2001.

[6]甘文。WTO与司法审查[J].中国法学。2001，（4）。

[7]［日］盐野宏。行政法[M].杨建顺译。姜明安审校。北京：法律出版社，1999.

[8]应松年，袁曙宏。走向法治政府[M].北京：法律出版社，2001.

现行法论文篇（6）

〔摘要〕本文在分析经济法的使命和现代国家的职能的基础上，较为系统地阐述了在现代行政管理中运用经济法的意义、目标、原则、基本内容和可操作性等问题，进而揭示了经济法学与行政管理学的密切关系。 〔关键词〕经济法 现代行政管理 经济管理法制化 一、经济法的使命在于规范国民经济关系 1.经济法的实质 法律的基本功能是调整社会关系，以形成有利于统治阶级的社会秩序。其中，经济法调整国家因素影响的经济关系，亦即国民经济关系。 这里所说“国家”，包括国家权力机关和它的执行机关——行政机关。宪法规定，全国人大制定和修改有关经济的基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；全国人大常委会制定和修改关于经济的一般法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，审查和批准国家计划和预算的部分调整方案。国务院制定有关经济的行政法规，编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设。根据宪法的基本原则，经济法对各级国家机关，主要对政府领导、组织和管理国民经济的职权以及行使职权的程序作出具体规定，以利贯彻执行。这就是“国家因素”。 国家因素影响的范围，包括宏观方面和微观方面。宏观方面，指的是国家经济发展的全局，重点为计划、预算、税收、金融、物价、工资、产业政策、对外经贸等。微观方面，指的是政府有关部门对企业、对市场的具体事项的必要管理。 国家因素影响的方式，包括干预和参与。干预，说的是间接调控和直接管理。宏观调控主要采取经济办法，按照经济规律特别是价值规律办事，并且尽可能纳入法制程序。直接管理从表现形式上看主要采用行政手段，但也应当是依法行政。干预又可分为积极干预与消极干预，前者指保护、鼓励，后者指限制、禁止。经过多年的改革实践，我们已形成了这样一条指导原则：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”〔1 〕这就明确了什么叫“国家适度干预”。参与，说的是国家投资，举办企业、事业。我国以公有制为主体，而公有制中又以国有为主体，国家对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利，但国有并不等于国营，所有权与经营权可以分离。严格地说，干预是“管”，参与是“办”，管、办应当分开，前者属于政府作为社会经济管理者的职能，后者属于政府作为国有资产所有者代表的职能。经济法侧重规范国家管理国民经济、维护市场经济秩序的活动。 由此我们可以得出一个认识：经济法是国家管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。它的基本组成部分有三大块：一是国家对整个国民经济实行宏观调控和必要的行政管理；二是维护市场竞争秩序；三是建立现代企业制度。国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，构成经济法的基调。 根据这种认识，经济法与民法作出了基本的划分。民法调整平等主体的公民、法人及其他组织之间的经济关系，而经济法调整国家因素影响的经济关系。当然，在某些情况下也会发生一定的交叉联系。在调整社会主义市场经济关系的过程中，民法、经济法既有相对分工，又共同发挥作用。 2.经济法在国家整个法律体系中的地位 一国的法律体系是指由具有内在联系的各个部门法组成的统一体。对法律部门的划分和法律体系的框架，中外法学界历来存在多种意见。我们认为，设计一国的法律体系，一方面要适合本国的国情，另一方面要考虑与国际接轨。笔者曾经提出：“从中国社会主义的实际出发，在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”〔2〕去年初， 王家福等六位研究员著文提出，我国的社会主义法律体系主要应由以下九类法律构成：宪法，行政法，经济法，行政诉讼法，民商法，民事诉讼法，刑法，刑事诉讼法，社会法。其中，列在第三位的是“国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经 济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法。”〔3〕如此突出经济法的位置，在目前所看到的著述中， 还是不多的。 经济法在我国社会主义法律体系中的地位，首先表现为它已形成为一个独立的法律部门。经济法的调整对象，是客观存在的、现实的经济关系，既有自己的特殊性又有一定的范围。经济法的调整方法，具有直接性和综合性。如果说，在改革开放之初，经济法尚处于一种理论形态的话，那么，今天可以说，一系列的、调整国家因素影响经济关系的法律规范已经组合成整体意义上的经济法部门。 作为一种新型的法律形态，经济法在国家整个法律体系中的地位，不仅表现为它是否为一个法律部门，更重要的问题在于它是否为一个基本的法律部门。建立市场机制与宏观调控相结合的市场经济模式，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，主要依赖于民法和经济法，而其中宏观调控为经济法特有的功能。经济法解决的社会矛盾属于基本的经济关系，所起的作用是别的法律部门无法替代、因而不可或缺的。有鉴于此，称之为基本的法律部门，不是顺理成章吗？ 二、行政机关最大量的工作是依法管理国民经济 1.现代行政管理的职能 中国几千年的封建社会中，行政、司法往往混为一体，知县、知府大量的事务是审理案件。现代社会文明的标志之一，则是把立法、行政、司法分开来了。虽然我国不照搬西方某些国家的“三权分立制”，但也将国家机关划为既有分工、又有配合的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关三类。考察现代行政管理的职能，必须以此为起点。这还只是一般性。 特殊性在于体现时代特征。在经过正、反两种经验比较之后，中国人民在以邓小平同志为代表的中国党的领导下，终于找到了一条有自己特色的社会主义建设路线，现已庄严地记载于党章和宪法之中。这就是：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。既然国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，那么，作为国家权力机关的执行机关——行政机关，最大量的工作必然是管理国民经济。与此同时，还要管理各项行政事务、文化事业及其他社会事务。 2.经济法与行政管理的结合点 前面已分析经济法的使命和现代国家的职能，在此基础上，我们将进一步探讨经济法与行政管理有些什么关系。经济法从法律的角度反映国家因素如何对市场经济秩序发生影响，行政管理从行政的角度规范行政机关如何领导和管理国民经济建设，这是一个问题的两个方面。对此，行政学家和法学家是达成了共识的。不妨援引如下两份资料： （1）夏书章教授主编的《行政管理学》， 对当代行政的概念作了下述界定：“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。”〔4〕 （2）张尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》， 提出下述观点：“在我国，政府工作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两大法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个大的分支——经济行政法是同政府工作密切相关的以外，它还有另外的一些内容。而行政法，包括它的同经济法交叉的一个大的分支——经济行政法在内，则全部是同政府工作密切相关的。总之，加强政府工作的法制建设，在我国，主要就是要大力发展经济法和行政法。”〔5〕 毋庸置疑，依法管理国家事务，就包含着依法管理国民经济，特别是将经济法行政法运用于行政管理之中。 经济行政法是调整国民经济管理关系的各种法律规范的总称，如我国现已制定出来的《预算法》、《税收征收管理法》、《中国人民银行法》、《审计法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有企业财产监督管理条例》、《外汇管理条例》、《公司登记管理条例》等等。因其以经济法与行政法相交叉的形态出现，兼具经济法和行政法两方面的属性，一些学者称之为经济行政法，也有人认为应称之为行政经济法。因其强调国家因素的作用，行政管理服务于经济建设， 所以它也就是国民经济管理法。 据统计，在我国的法律体系中，约有80％的法律和行政法规是由行政机关执行的，而其中，最大量的行政执法活动是由经济行政管理机关进行的，如计划、财政、税务、中央银行、审计、统计、物价、工商行政、技术监督、规划、土地、城市建设、劳动、海关、自然资源管理、环境保护和各产业部门，既是行政机关，同时又是执法机关。 经济法立足于国家整体，显示出社会公共性的根本特征； 现代行政管理又称公共行政管理，即政府在社会经济发展方面发挥作用。结论自然而然地得出来了：经济法与现代行政管理有不解之缘；现代行政管理中必须运用经济法这种手段。 三、经济法在现代行政管理中的具体运用 1.目标 在现代行政管理中运用经济法，期望实现什么目标呢？众所周知，一切经济工作必须以提高经济效益为中心。我们正在实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长方式从粗放型向集约型转变。前一个转变，本世纪之内要求初步实现；后一个转变，则需要更长的时间。当前国有企业包括国有外贸企业，面临不少困难，某些企业效益不甚理想。因此，我们的着眼点应定为效率优先，同时也要兼顾公平。 经济法对国民经济发生影响，一般通过经济基础作为中介，或是改造旧的生产关系，或是确立新的生产关系，以解放生产力，发展生产力。也有些涉及人与自然之间的关系的经济法律，可以直接对生产力起到保护和促进的作用。国家经济管理机关及其工作人员，要熟练地掌握履行行政管理职能所必需的法律知识，特别要提高运用经济法管理国民经济的意识和能力，努力实现国家提出的目标：“经济管理法制化达到较高水平。”〔6〕制定社会主义法律必须遵循客观经济规律和自然规律，按法律办事与按规律办事要尽可能一致起来。实现经济管理法制化，也就是实现经济管理科学化。科学管理，治国之道。 2.原则 在现代行政管理中运用经济法，必须坚持什么原则呢？概括地说，就是依法行政。其理由在于，社会主义市场经济应当是法制型经济。 依法治国的基础环节是行政管理法制化。行政机关按照法律规定行使行政权力，管理国家事务，反映了人类社会的进步，即从人治走向法治。现代国家政府普遍奉行这一准则，我国于改革开放之后亦确立了这一原则。依法管理国民经济，正是依法行政的重要方面。 社会主义国家实行依法行政，以规范化的制度，正确处理人民政府与人民群众的关系，有利于保证贯彻为人民服务的宗旨，有利于保证行政管理的规范性和科学性，也有利于保证社会对行政工作的监督。 近二十年来，我国的社会主义法制建设取得了巨大的成就，但是还存在不少的问题。例如，在经济领域，侵占、破坏国家的和集体的财产，制造、销售伪劣产品，搞不正当竞争，扰乱市场经济秩序，乱收费、乱罚款、乱摊派，政府机关滥用职权、自办公司、巧立名目、与民争利等等，人民群众对这些社会公害深恶痛绝。1996年3月， 在八届全国人大四次会议所作的政府工作报告中强调指出：“各级政府及国家公务员都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性。” 3.基本内容 在现代行政管理中运用经济法，需要掌握哪些基本内容呢？可分为宏观调控与具体行政管理两大环节。 国家管理经济的职能，主要是把宏观管住，包括规划整体发展、制定方针政策、协调市场运行、组织社会保障，通过立法确立计划、财政、金融三者之间相互配合和相互制约的机制，确立价格、工资综合改革方案。因此，计划法、财政法、税法、银行法、价格法、工资法等在经济法体系中占有举 足轻重的地位。现代经济法作为国家宏观调控经济的法律，显示出在市场经济条件下国家的作用是主动的，而不是被动的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遗补缺。 这里有一个成功的例子。1993年3月， 我国修正《宪法》，增加了一项重要条款：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”同年6月24日，中共中央、国务院发出《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，提出了16条措施。中央领导同志说，16条中有13 条属于经济手段。 从1993年下半年以来，我国实施了以治理通货膨胀为首要任务的宏观调控。经过三年多的努力，到1996年底，国民经济的运行成功地实现了“软着陆”。在此期间，立法上亦采取了一系列措施，包括：（1）1993 年12月制定的《公司法》，确定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”（2）1994年3月的《预算法》，开宗明义提出：“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”（3）1995年3月的《中国人民银行法》，第一条规定：“为了确立中国人民银行的地位和职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的管理，制定本法。”第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”上述?梅啥记康髁恕巴晟坪旯鄣骺亍闭庖蛔钪匾墓芾硎侄巍?/P> 另一个环节为对国民经济活动的具体行政管理。例如，公司注册登记，颁发各类许可证和执照，征税，物价检查，商品市场管理，产品质量监督管理，等等。行政法上称之为具体行政行为。 至于抽象行政行为，那是指国务院制定行政法规，国务院有关部委局和地方有关政府制定规章，各级行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令。这些行政法规、规章、决定、命令，有的涉及宏观的即全局性的方面，有的涉及微观的即个别性的事项。宏观管住、微观搞活，并非指宏观管死、微观自流。政府的抽象行政行为和具体行政行为都可以对宏观经济、微观经济发生这样或那样的影响。 4.可操作性 在现代行政管理中运用经济法，需要注意哪些可操作性的问题呢？根据我国的实践，主要应当处理好以下几种关系。 第一，国民经济法制管理的层次划分——基本层次与补充层次。行政机关是社会经济的管理者，同时又是行政执法者。依法行政的第一个层次或曰基本层次的内容，即是行政机关依法行使行政管理权，包括行政处罚权。在社会主义市场经济条件下，行政机关面临着大量的社会、经济问题，需要作出许多的具体行政行为。而当公民、法人或其他组织违反行政管理秩序之后，行政机关则依法对其作出行政处罚决定。依法行政的第二个层次或曰补充层次的内容，即是公民、法人或其他组织对行政处理、行政处罚不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼和要求取得国家赔偿。这三项相互关联的法律补救制度，其结果，可能是对行政处理、处罚的认可和维护，也可能是对行政处理、处罚的否定和制约。行政机关享有行政管理权，公民、法人或其他组织享有法律救济权，从中亦可体现社会主义法制的公正性。 第二，行政管理权限的范围——法定职权与自由裁量权。行政机关行使权力遵循法定原则，即只有法律规定的行政权力才能行使，法无明文授权则不得为之。违反这一原则办事，就构成越权。针对目前对某些违法行为打击不力的情况，人们要求加大执法的力度，这从一般意义上讲也是对的，但全面理解，应当是：行政执法、行政处罚既要有力度，也要有限度。这个“度”，就定在法定职权上。由于社会经济生活复杂多样，完全采取“一刀切”的方式并不恰当，法律常常在法定职权范围内列出一个幅度，行政机关可在法定的幅度内享有自由裁量权，但不能显失公正。如一般违反治安管理行政秩序的罚款幅度为1元以上、200元以下；对虚假广告可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。行政机关行使职权不能越出法律、法规和规章规定的范围。因此，自由裁量权不等于无所不为。行使法定职权和自由裁量权都属于依法行政。 第三，行政管 理职权的内容——权力与义务。行政管理职权是代表统治阶级意志（在社会主义国家，就是代表人民意志）的国家通过立法授予的，它不仅意味着权力，而且同时意味着义务，因此又称为职责。既然承担了义务，就应当作为，而不能不作为。乱作为是越权，不作为是失职。权力也好，义务也好，说到底，都是为了实践人民政府为人民服务的宗旨。有的人做了官（准确地说，应是公务员），只想到自己是管老百姓的，没有想到为老百姓办实事。人们感叹到某些地方、部门办事难，其源盖出于此。所以，国家工作人员需要树立统一的权力、义务观。政府与企业的正确关系，应当是：管理中有服务，服务中有管理，管理也是服务。 第四，行使行政管理职权的过程——实体权限与程序要求。实体法规定实际的权利、义务，程序法规定行为的方式、步骤。前面所讲作为和不作为，亦适用于是否按照法定的程序执法。不论行政处理、行政处罚，抑或行政复议、行政诉讼、国家赔偿，都不能违反法定的程序要求。例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”所以，行政管理一要讲权限，二要讲程序。但须注意，程序不能太繁，应当有利于提高行政效率，又方便人民群众。 四、经济法学与行政管理学的密切关系 现在全世界都在关注发展领域的一个重要议题——公共行政管理。1996年4月联合国首次专门讨论这个问题。 国际行政科学学会为目前世界行政科学领域规模最大、层次最高、最为重要的学术组织，第三届国际行政科学大会于1996年10月在北京举行。中国政府一直致力于行政管理体制的改革和发展，吸收外国的先进经验，探索适合本国国情的行政管理模式。我们对行政管理学的重要性应当有足够的认识。 行政管理学又称行政学，或公共行政学，或公共管理学。前述《行政管理学》一书指出：“行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”〔7〕 作为一门综合性的学科，行政管理学同其他许多有着密切的联系。例如，经济法学。经济法学是整个法学中的一个分支学科，它研究经济法的产生、发展和发挥作用的规律性。它的学科对象中，包含政府的法律地位和经济管理行为的规范化问题。政府作为体现公共权力的国家机关、作为国有资产所有者以及作为民事关系中的机关法人，这三重性法律身份必须严格区分、正确适用，否则就会因法律地位模糊而导致管理秩序混乱。我国的行政体制改革还需继续，同时对外国的特别是以日本、法国、韩国等为代表的政府主导型市场经济模式，应予关注并进行一些比较研究。政府依法管理国民经济，协调市场经济运行，既是现代化建设的必然要求，又是现代化建设的科学手段。由是观之，经济法成为现代行政管理的重要组成部分，乃是题中应有之义。 诚然，经济法学与行政管理学各有特定的内容和体系，但在如何建立有效的行政体制、依法管理国民经济这一主题上，它们发生交叉的关系。我们可以运用系统工程的理论和方法将它们统一或结合起来。日本法学家曾经说过：经济法中的大部分规范，是要由国家各种行政机关来执行的〔8〕。中国亦如是。经济法学中包含行政管理， 行政管理学中包含经济法。学科交叉是现代科学发展的趋向之一。 〔1 〕见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）。 〔2〕拙作：《经济法新论》，中山大学出版社1993年6月版， 第4页。 〔3〕王家福等：《论依法治国》，《法学研究》1996年第2期。 〔4〕〔7〕夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1991年6月版，第2页、第6页。 〔5 〕张尚zhuó＠①：《行政法教程》， 中央广播电视大学出版社1988年版，第28～29页。 〔6 〕见《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2 010年远景目标纲要》（1996年3月17日）。 〔8〕【日】金泽良雄：《经济法概论》， 中文版见甘肃人民出版社1985年5月第一版，第118页；【日】江上＠②：《经济法、禁止垄断法概论》， 中文版见国外法学知识译丛：《经济法》， 知识出版社1982年3月第一版，第8页。

现行法论文篇（7）

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

现行法论文篇（8）

《福利权研究》以中美福利权发展的历史背景为切入点，阐述了福利权在世界范围的民营化发展趋势，同时，它又将研究的视角切换到福利权的理论基础，在西方法理文库中精心撷取了罗尔斯的“分配正义”和德沃金的“资源平等”之理论，作为解释英美法系国家福利权的法理基础，而将“人性尊严”之宪法规范解释为大陆法系国家中福利权的法理渊源。在完成这两项基础研究作业之后，该书开始了“福利权的法律性质辨析”，并以此部分的论证作为阐述“福利权的司法保障”的逻辑前提，两者一并构成了该书的核心。最后，该书的论理进路又返回到中国当下的法律架构之中，论证了中国福利权法律保障的“可能路径”。全书结构合理、层次分明、逻辑缜密、结论可信。

当然，我们也清楚地看到，该书“并不试图急迫地对这一问题作出某种解释抑或结论，仅能以‘福利权’这一宪法命题出发，通过宪法学中关于此主题的讨论和研究，从中考察这样的命题，即‘福利权’是否为宪法权利抑或是否可以获得司法审查，这在多大程度上会对福利行政以及社会保障政策的形成产生影响。或许在这样的分析过程中，从中可以发现某些答案。”[3]那么，这些答案是什么呢？

二、作为人权的福利权

在“国家尊重和保障人权”写入我国宪法之后，[4]人权开始成为了流行的政治话语之一。基于国情的特殊性、差异性和复杂性，与生存、发展相关联的人权构成了我国人权保障的核心。比如新近国家的《国家人权行动计划》(2009-2010年）称：国家将“继续采取有效措施，促进城乡居民特别是中低收入居民收入的逐步增长，完善最低生活保障等制度，努力维护城乡居民获得基本生活水准的权利。”“完善和落实基本养老和基本医疗、失业、工伤、生育保险制度和社会救助制度，提高社会保障水平。”“初步建立覆盖全国城乡居民的基本医疗卫生制度框架，使中国进入实施全民基本卫生保健国家行列。”[5]以这样的人权发展战略来推动中国的人权事业发展，基本上符合世界范围内后发展中国家人权保障的基本理路，也与中国当下的基本国情相一致。

《福利权研究》以世界范围内的主要国家人权发展史为叙事背景，简略但又不失为清晰地描述了作为人权的福利权之发展脉胳。作为人权的福利权在西方各国都得到了恰当的定位，成为人权中不可缺损的内容之一，但各国在福利权发展过程中的具体路径、方式甚至策略上存在着差异性；而不同国家由于文化传统、法律制度等差异性，在人权发展的政策上也具有不一致性。正如作者所说：“在这样的背景下，似乎各国都开始承认某种包涵福利权在内的社会经济权利。但实际上，缘于各种因素，各国在对待福利国家和福利权的态度上并不一致。尽管，在面临福利国家的发展和挑战时，各国均存在着类似的对于福利权利抑或社会权利的关注。”[6]承认人权发展路径的差异性，不会导致一个国家基于这样差异性而否定人权的正性，相反，基于这种差异性而设计出来的人权发展策略，可能更有助于该国人权的实现。在这一点上，中国的人权发展策略上的选择可能就是一个例证。显然，作者已经非常敏锐地意识到了这个问题：“一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己的当下要解决的问题。”[7]这种方法论上的错误应尽可能避免。

在中国，尽管迟至上世纪90年代初，“人权”才作为一个正确的政治话语出现在公共言论中，但有关福利权的思想在中国却有着较为久远的历史。中国传统的民间“济贫”思想和活动，与现代社会中的“早期福利思想的萌芽”之间的关联性，多少也印证了在没有“人权”的话语背景下，福利权在中国的客观存在之事实。1949年后，我国宪法中的“物质帮助权”将福利权的主体限定在“年老、疾病、丧失劳动能力”，作为特殊群体的人权，[8]作为福利给付的对象，老、弱、病、残固然是“一个都不能少”，但在作为人权之福利权的指引下，福利给付对象应扩展到全体公民。[9]这种福利给付对象的不同，多少可以透析出福利权的性质从早期对弱势群体的“慈济”到现代“全民福利”的变动轨迹。当然，对“弱势群体”的福利关照并不因为“全民福利”而疏淡，毋宁说它是“全民福利”中的一个重要组成部分，不可阙如。但是，福利权决不是“权利人”可以躺在上面睡觉的正当理由。“借用前总统克林顿当时的话语，这一改革的目的是恢复美国福利制度原来的宗旨：提供第二次就业机会，而不是将其作为一种生活方式。”[10]准有这样的认识与定位，作为人权之福利权才具有它存在的真正价值。

三、福利国家中的现代行政法

作为宪法意义上的福利权需要借助行政法的具体化，福利权才有可能成为个人可实际享有的权利。自20世纪初始，自由经济发展所产生的弊病引发了国家行政任务的巨大变迁，福利国家逐渐形成。“这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家发展的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。”[11]《福利权研究》也在福利国家的制度架构内，展开论及了与现代行政法相关的问题。

福利国家基于“父爱主义”对个人作出强制性措施是否具有合法性，是现代行政法关注的主要问题之一。如对个人实施强制保险、强制检查等引起的合法性争议，已有相关国家的立法例。[12]如在德国历史上，“18世纪80年代，俾斯麦进行了一系列改革，引入了强制性疾病、事故、老龄和伤残保险，分别在1882年、1884年、1889年立法。……在英国本国，一个友好的评论家在1809年观察到，‘俾斯麦已经找到了社会邪恶的根源所在，他热情洋溢地宣称，政府的首要职责是关注弱势成员的福利’。”[13]正如有学者所说，福利国家“从社会福利措施的演变来观察，其基本理念由早期的防治贫民暴动、维持社会治安，经由工业化、社会解构之后以避免社会问题为目标而由国家承担起社会照顾的责任，演变到以法定强制保险来保护国民免于一般性的生活风险（生老病死等），在此庞大的社会安全机制之后的基本理念已有数度巨大的变迁。”[14]这种福利国家的思想与行动，已为现代行政法所关注并吸纳，成为现代行政法转型的一种社会动力，从而塑就“行政给付理论”。“所谓给付行政，又可称为服务行政或福利行政，系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用。”[15]在给付行政之下，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[16]所以，“福利国家之行政法，既以提供国家之生存给养与提供福祉为要职，由此，国民方面享有要求国家照顾安全之权利意志，可产生反射利益。换言之，福利国家时代很多以前被认为是反射利益的问题，均已成为具体的主观之权利而得在法律上主张。”[17]

由于传统行政法主要通过干预行政的方式调节社会关系，这种法律手段难以有效调节福利权引起的社会关系，因此，现代行政法必须纳“给付行政”入于自己的理论体系之中；同时，福利行政的成长在相当程度上也促进了政府活动的多样化，也促使现代行政法体系的不断自我革新。如，福利民营化的发展构成了福利国家行政法中的一个亮点，成为现代行政法不能忽视的一个国家行政现象。“在现代行政国家中，福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有的福利项目被不断民营化，许多原有的政府职能转而由私人机构承担，以私法手段实现目标的措施日益增加。而行政行为的方式选择亦呈现出多样化趋势，例如，借助一定的契约方式、引入招标投标程序等。整体上，福利行政领域正在出现一种放松规制的现象，政府作用和职能似乎开始弱化。”[18]所以，作者明确表示：“本文试图论证这样一个重要的观点，即尽管对福利权的宪法地位抑或性质有着不同的观点，但这不意味着福利国家的发展，抑或福利行政的过程因此会受到明显影响。因此，在此基础之上，某种较为现实的路径正是通过福利行政过程中福利权的保障展开的。”[19]

四、福利权的保障

凡没有保障的权利不是“权利”。福利权作为一项个人的具体权利，同样需要匹配相应的制度加以保障，它才能成为个人所能享有的法定权利。“传统的权利主要关注的是如何避免来自国家或他人的侵犯，更多关注的是‘过程’中的保障；而福利权更多关注‘结果’，这种结果上至少为最低生活水平的保障。”[20]相对于具有消极意义的自由权，福利权是一种积极的权利，它需要国家通过积极的作为方可保障个人的福利权得以实现。“这种作为积极权利的福利权，一方面，要求政府积极地提供一定的医疗保障、住房、福利津贴等，而另一方面，在很多国家，也被作为一种国家的政策和立法义务而存在。”[21]作者作这样的定位应该说是相当正确的。但是，由于福利权本身所具有的特殊性，在福利权的保障方式上并非没有不同的意见与路径。如福利权“在日本的学说中，表现为‘抽象权利说’，这意味着国民不具有要求具体生活保障的权利，在没有实现相关具体立法的情况下，不能通过诉讼主张权利，也就是说在存在有关生存权具体立法的情况中，可以通过法的解释，向法院主张生存权的法律效力。”[22]而在美国，“法院在受理福利案件中往往处于审慎的态度之中。大体上，法院从两种路径出发，对福利权加以保障。第一，通过将福利权承认为一种‘新财产权’，进而使其获得正当程序的保障。第二，对福利案件适用宪法平等保护条款的规定。”[23]这种差异性的存在均不是以否定福利权通过法院保障之适当性为前提，而只是不同国家基于学说不同而在制度上所表现出来的一种差异性罢了。

在《福利权研究》中，我们可以看到作者在福利权的保障方面着墨颇浓。其中，通过“民营化”的方式保障福利权的实现也是作者重要思想之一。作者指出：“在现代行政国家中，由于福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有的福利项目被不断予以民营化，许多原有的政府职能转而由私人机构来承担，以私法手段实现目标的措施日益增加。”[24]这样的认识我认为是比较到位的，不过，我们也应当关切“民营化”之路在福利权的保障的理路中，它究竟当置于何种法律地位。这是一个尚需要作进一步论证的问题。因为，国家义务或者责任的转移不得损及权利人的权利及其实现，否则，这种“转移”的正当性将可能受到质疑。

与政治权利相比，经济社会权利的优先保障，构成了我国过去60年尤其是30年之间法制建设的一个主基调。这种现象出现的原因在很大程度上可以解释为我国体制的脆弱性，它可能因无法承受公民行使政治权利可能产出的冲击力。我以为，更为深层次的原因可能是我们基于历史教训而产生的对政治稳定的强烈诉求，压倒了政治权利在民主体制中的基本价值。基于这样的认识思路，我以为当下福利权的实现除了国家财政的因素外，可以说是没有任何重大的制度与观念上的障碍。在我国，“尽管宪法规范的内容和方式有所不同，但是，无论是何种规定，都对国家保障福利权益抑或生存权的义务做了强调。这是因为，此类权利本身就是一种要求国家积极作为的权利，更需通过国家义务的履行而实现。”[25]如果这个命题得以成立，则需要国家改变原有的社会形象，以“服务者”而不是完全是“干预者”的身份介入于它与个人之间的关系，为个人提供减少、消除生存与发展的危机。正如毛雷尔所说：“为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预。……‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[26]

当然，在一个没有多少“服务政府”传统的国家中讨论福利权的保障问题，在某种程度上它是一个涉及从观念到制度变革的系统工程，不可能毕其功于一役。作者显然也清楚地意识到了这一点：“‘福利权’的实现一方面需要社会公正理念的支持，而另一方面需要在保障经济自由中寻找恰当的平衡点。因此，对于福利权的保障而言，将不仅是司法层面的，其相当程度上也依托于社会政策和制度层面的架构。’，[27]所以，对于福利权的保障问题，我们既需要在观念层面上达成最大限度的某种共识，也需要在制度层面上不断地加以改进，期待人人可以共享事关生存与发展的福利权。

五、结语

作为当下政治话语的“以人为本”如何实现与福利国家中“福利权”之间的对接，的确是我们在读完《福利权研究》之后需要进一步思考的问题之一。在这里，我们可能会遇到中西法律文化碰撞所发生的冲击力，此时以不排斥且也不照单全收西方国家的“人权”清单，可能不失为是一种最优的策略。所以，如何在这样的策略下实现观念恰当的转换，可能是我们首要的一项“未完成的任务”。而在操作层面上，作为人权的福利权之实现，依照其他国家的经验，它的确需要公共财政的支持以及司法程序的保障，但是，国家层面上宏观性的制度变革也并不是一个次要的问题，在很大程度上我以为后者可能更具有决定性。在这个意义上，作为宪法具体化的现代行政法必须作出回应，并以积极的姿态将个人福利权的实现纳入现代行政法的体系之中，以达成个人福利权的实现。

注释：

[1]这种弊病集中于“这种个人自我责任的淡化以及对法定福利给付机构的过度依赖成为每个社会福利体系所必须面临的难题。”蔡维音：《社会国之法理基础》，台湾正典文化有限公司2001年版，第100页。

[2]浙江大学光华法学院林来梵教授之评语，载于胡敏洁：《福利权研究》封底，法律出版社2008年版。

[3]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第13页。

[4]《中华人民共和国宪法修正案》(2004年）第24条。

[5]2009年4月13日，国务院新闻办公室《国家人权行动计划》(2009-2010年）。

[6]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第57页。

[7]强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第31页。

[8]《中华人民共和国宪法》第45条。

[9]如陕西省神木县实施全民免费医疗制度，多少也预示了中国福利权发展的一个基本方向。载新浪网http:/o/2009-05-31/061615707920s.shtml。最后访问时间：2009年5月31日。

[10]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第24页。

[11]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第5页。

[12]如德国1953年制定《联邦行政强制执行法》、日本1948年制定《行政代执行法》和中国台湾地区2000年修正公布“行政执行法”等。

[13]［英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰等选编：《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第5页。

[14]蔡维音：《社会国之法理基础》，台湾正典文化有限公司2001年版，第62页。

[15]翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第23页。

[16]黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第43页。

[17]王和雄：《论行政不作为之权利保障》，台湾三民书局1994年版，第45页。

[18]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第39页。

[19]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第14页。

[20]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第6页。

[21]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第66页。

[22]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第94页。

[23]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第97-98页。

[24]胡敏洁：《福利权研究》，法律出版社2008年版，第39页。

现行法论文篇（9）

目前，从我国部门行政法来看，某些行政领域甚至连一部基本的部门行政法律都没有出台。其原因与我国的部门行政法理论研究相关。

部门行政法是行政法学研究的新领域，各学者对其看法也有不同，如有学者认为：“行政法各论、分论谓之部门行政法。”①还有学者认为：“部门行政法是指规范和调整一定行政部门内发生的国家行政关系及监督行政关系规范的总称”。②我们认为，部门行政法学是以部门行政法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

部门行政法学的诞生是以现代行政法的出现为前提的，现代行政法只有在依法行政的条件下才可能实现。因此，现代行政法产生于资产阶级革命时期，经过两百多年的发展，国外的行政法研究已经达到了相当的水平，与西方国家相比，我国部门行政法还是个年轻的学科。

值得注意的是部门行政法学的发展具有一定的滞后性。我国的部门行政法没有形成真正的学科体系。部门行政法研究远远落后于现实社会生活反过来又制约了部门法的进一步发展。从学界研究来看可大致分为以下几个阶段。

一、新中国部门行政法律制度的重建阶段、部门行政法学产生的“孕育”阶段（1978-1982年）

自1978年中国共产党的第十一届三中全会的召开至1982年宪法的颁布，是中国行政法制重建时期。十一届三中全会《公报》指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”从而确定了从中华人民共和国成立以来国家制定的法律、法令不与现行宪法、法律、法令相抵触者均有效。部分解决了行政领域无法可以的局面，使得行政制度重建工作迈出了一大步。这一时期又颁布了大量的行政管理法律法规，涉及经济活动、财政税收、文教卫生、人事管理等诸多领域，为依法行政提供了前提条件。其中主要有《经济合同法》、《个人所得税法》、《商标法》、《中外合资经营企业所得法》、《外国企业所得税法》、《学位条例》、《律师暂行条例》、《海洋环境保护法》、《国家建设征用土地条例》等等。这些国家政策与法律、法规的出台也正在积极的孕育着部门行政法学在我国的出现，同时部门行政法学也在汲取着来自各方面的养分。

二、我国部门行政法学的萌芽阶段（1983-2000）

1983年王珉灿教授主编的《行政法概要》一书中概述了军事、人事、教育、公安、国民经济运行等部门行政法，开创了部门行政法之先河。由余书通、罗豪才等一批行政法学者和各国家部委局的法律实务工作者出版的《工商行政法》、《民政行政法》、《海关行政法》等十多部“部门行政法系列丛书”，对部门行政法研究有着一定程度上的帮助与促进作用，但是这套书更侧重于对部门行政法律制度的介绍，并未达到研究的高度。我国的行政法学者在具有较强专业色彩和技术色彩的部门行政法面前驻足不前。

三、我国部门行政法学的初建阶段（2000-2007年）

在2000年由中国人民大学出版的《部门行政法研究》中对众多行政领域进行概括的基础上又从宏观层面对部门行政法进行了总体研究。从而把我国的部门行政法大体总结为公共事务管理法、宏观调控法、组织与人员管理法、专业经济管理法、政务管理法五大类，并大胆的把其作为一个整体加以研究，从而在整体上把握部门行政法概念、特征、原则等基本理论问题，又能系统的比较我国现行各部门行政法制度的主要内容、特点和趋势。但对部门行政法作为管理调控诸如外交、国防、公安、教育、卫生、税收、人事管理、司法行政、新闻出版等多方面行政管理活动并没有在书中清晰的体现。

《特别行政法问题研究》一书由杨解君、孟红主编。这部书主要特点在于：一是体例安排灵活多样，不拘一格。二是从理念、规范上和实效多个层次对部门行政法加以分析。三是与时具进，展现时代变迁与部门行政法相辅相成的关系。

我国行政法学者崔卓兰、王景斌的《部门行政法学》，可以说是从微观层面建构部门行政法学的尝试。这一阶段还有很多部门行政法学各论的专著和教材问世。如，《公安行政法》、《农村行政法》、《警察权益保护法》、《审计行政法》、《城市规划行政法》、等。

四、我国部门行政法学的系统构建阶段（2007年-自今）

部门行政法学的研究对象是部门行政法现象。我国行政法涉及国家生活的多各方面和不同领域，行政法的运用方式和手段也存在差别。这对系统构建我国部门行政法学的理论基础增加了很大的难度。“对于从事日常的行政实际运作的人们，一般不十分关心行政法的理论体系应当如何构建的问题，他们更为关心的是如何保障具体工作有效运作以及确保具体案件得以公平、妥善的处理。”③行政法学总论研究日渐精深，理论色彩也日益浓厚，行政法理论往往不能直接适用于各部门的具体行政实践，而部门行政法的深入研究，恰恰到了一个有抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用。“行政法学研究课题必然从总论转移到分论，即从一般原理到部门法学，落实到特定的问题上，这样，将使应用性和可操作性大大增强。”④

注释：

①余凌云．部门行政法的发展与构建—以警察（行政）法学为个例的分析．法学家．2006（5）．

现行法论文篇（10）

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制方式的重要性，并非意味着强制性行得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制方法更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

现行法论文篇（11）

    从世界宪法史看,大致说来,有三种类型的宪法,一是“革命宪法”,一是“改革宪法”,一是“宪政宪法”。如果说我国1982年宪法是“改革宪法”的话,那么经过四次修改以后,我国的现行宪法可以说是“宪政宪法”,因为其具有明显的宪政价值取向。首先,现行宪法重新确认了民主原则;其次,现行宪法首次确立了“法治”原则;最后,现行宪法完善了人权的内容。我们肯定了中国现行宪法的宪政价值取向,但并不意味着它就是一部完美无缺忠实体现了现代宪政文明时代精神的社会主义宪法。中国现行宪法由于是在改革开放初期制定的,它所体现的立宪思想、立宪原则、社会发展模式与思路、基本价值观念等仍不可避免地具有时代的局限性本文试从以下几个方面对我国现行宪法的重要缺失进行分析。

    一、现行宪法政治性、政策性、纲领性规定过多,致使宪法缺乏法律规范性和可操作性

    宪法是“政治性特别强的法律”。所以就宪法的任务、内容、功能而言,宪法无疑比普通法律具有更强的政治性。但是,宪法酋先应是法律,和其他法律一样,具有规范性、可操作性和强制性。长期以来,由于受传统宪法理论的影响,我们对宪法作用的认识,偏重于政治性而忽视其法律性。因而在制定、修改宪法时,往往把许多政治性、政策性的内容装入宪法,使宪法充满时尚化的政治语言。我们通过对现行宪法的内容进行分析就会发现,在我国现行宪法中,无论是序言还是具体章节中,都有大量政治性内容。比如在总纲中,我们可以看到诸如“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中,制定和执行各种守则、公约,加强社会主义精神文明的建设”、“国家发展医疗事业,发展现代医药和我国传统医药……”等政治性条款。现行宪法的政治性还体现在大部分内容以国家政策为取向,这突出表现在我国宪法对经济制度的规定方面。据统计,1982年宪法总纲共32条,其中关于经济制度的规定就有13条。另外,从对现行宪法的几次修改来看,基本上是政策变更为动因,同时又冈政策变化而对宪法内容进行相应修改。所以,现行宪法的几个修正案。都涉及或者是主要涉及了经济政策的内容。如1988年的宪法修正案虽然只有2条,但都是关于经济政策方面的;l993年9条宪法修正案中有5条是关于经济政策性的;1999年修究,有关经济政策的内容也占了一半,如提升公有制经济的重要地位,重新确立新的所有制形式和分配方式等等。即使在2004年宪法修正案,关于经济政策的内容也不少。与大量的政治性、政策性内容相比,我国宪法的“法律味”显得严重不足。这使许多应该由法律规则、原则、形式规范的内容政治化了,使宪法缺乏法律的规范性。宪法缺乏规范性自然无操作性可言。这就是我国长期以来未能实现宪法司法化,宪法长久处于虚置状态的主要原阕。

    二、现行宪法的人权宣示和保障缺位。致使公民权利经常受到侵犯

    宪法作为人权的保障书,其最终日的在于保障公民的权利不受侵犯。而我国现行宪法却“没有把修宪的重心放在公民直接权利的宣示和保障上”。所以我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求,其具体表现有:其一,我国公民权利过于原则化,规范表述过于笼统和概括,易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。马克思说:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”当然,宪法规范的明确性主要应以规则来体现,并且只有规则才能做到肯定、明确。而我国宪法规范以原则性为主,并且在修宪时也以原则性为指导思想,导致我国宪法中原则性规范过多,公民权利的规制也不例外。宪法既然是“人权的保障书”,权利的界限和权利的保障都需要在宪法中加以明确。宪法对公民权利不作具体规定,而只以“确认原则为限”,权利的种类、范围和界限不明确,保障公民权利就只会是一句话,而随意限制、剥夺公民权利的违宪现象就不会受到制止和惩处。其二,我国现行宪法权利体系的某些内容缺乏科学性,逻辑分类缺乏严密性。比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪法文本中没有反映,国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明,对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三,对公民权利的限制过多。尽管现行宪法对公民基本人权的列举是不完整的,但对公民权利的限制则是充分的。比如第五十一条只是单方面规定:公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。单从字面推敲,此规定就有过于拔高国家、社会和集体利益及其他公民的合法权利与自由而压制与之对应的这一方公民的权利和自由之嫌。逻辑上看,也应当同时有相反之规定本条才算完整、自恰。其四,关于人权保障制度设计的缺位。人权保障制度的优劣细密与否总体上决定了宪法的正当与否,宪法获得认同可能性的大小。一个国家的宪法可以没有其他制度的规定,但人权及其保障、国家权力的制约却须臾不可或缺。就宪法文本来看,现行宪法关于人权保障的制度设计几乎是缺位的,所以宪法上规定的公民权利就不能得到很好的实现。