基本理论论文大全11篇

基本理论论文篇（1）

内容论文摘要：企业核心能力理论是当今管理学、经济学交叉融合的最新理论成果之一，日益受到企业管理理论界与实践界的关注。本文论述了企业核心能力理论的历史溯源和主要论点。引言：核心能力理论的历史溯源 企业核心能力理论起源于传统的企业能力理论。最早可以追溯到18世纪早亚当·斯密的企业分工理论，而20世纪20年代马歇尔的企业内部成长论可以说是该理论的雏形，企业内部成长论指出企业内部各职能部门之间、企业之间、产业之间存在着“差异分工”，这种分工与其各自的知识与技能相关，这种知识与技能就可以看作是企业的能力。其后门人艾迪斯·潘罗斯 (Edith Penrose) 于1959年发表了《企业成长论》，在这本书中她进一步研究企业成长问题并提出了企业内在成长理论的思想。她认为被新古典企业理论视作“黑箱”的企业资源和能力是构成企业经济效益的稳固基础。企业不仅仅是一个管理单位，而且是一个具有不同用途、且随时间推移由管理决策决定的生产性资源的集合体。企业的内部存在通过知识积累以拓展生产领域的机制，而且这种知识的积累是一种内部化的结果，这一过程节约了企业稀缺的决策能力资源，从而新的管理者才能释放出可以用来解决新问题、促进企业成长的能量。马歇尔的另一位传人乔治·理查德森（George B .Richardson）则在20世纪机60-70 年代从企业与市场间的协调制度入手提出了组织经济活动的企业知识基础论，进一步发展了企业成长论。1957年社会学家塞斯内?耍≒hilip Selznick）在《行政管理中的领导行为》一书中首先用独特竞争能力来表示企业同其竞争者相比在某方面做得更好的情况。随后，又有学者通过实证分析得出了拥有独特竞争能力的组织有望获得更高的经济绩效的结论。另外，飞利浦·萨尔尼科在对领导行为的分析中指出过企业特殊能力的概念。这些理论的不断提出和发展为企业核心能力理论的出现奠定了基石。1982年理查德·尼尔森 (Richard Nelson)和西蒂尼·温特 (Sidney Winter)合作出版了《经济变迁中的演化理论》，该书明确肯定了企业与企业经营战略中能力观的重要意义，书中不再依据规模对企业进行分类，而是赋予拥有不同智力资本的企业不同的类别名称。同样在1982年，尼尔森和温特的著述得到了史蒂芬·里普曼 (Stephen Lippman)和理查德·罗曼尔特 (Richard Rumelt)的支持和发展，通过“不确定模仿力：竞争条件下企业运行效率的差异分析”一文的分析研究，他们认为，如果企业无法有效模仿或复制出优势企业产生特殊能力的源泉,各企业之间具有的效率差异状态将永远持续下去。这些论述开创了把企业经营战略作为由于企业内在的固有效率差异而积累和保持的、用以产生超额利润的来源来进行精确的经济分析?南群印?984年随着伯格· 沃纳菲尔特 (Birger Wernerfelt)发表的“企业资源学说”一文，提出了公司内部资源对公司获利并维持竞争优势的重要意义。他的观点对对整个80年代以来的战略管理产生了重要的影响。从此企业能力理论开始分化为两个相对独立又互为补充的流派，其中一派是资源学派，它以沃纳菲尔特及其发表懂得《企业资源学说》为起始标志，经过里普曼、罗曼尔特温特、巴尼（Jay B. Barney）、申德尔（Dan E. Schendal）、库尔（Karel Cool）、迪瑞克斯(Ingemar Dierickx)、德姆塞茨(Harold Demsetz)、库勒(Kathleen R. Conner)、皮特瑞夫(Margaret A. Peteraf)、柯利斯(David J. Collies)、蒙哥马利(Cynthia A. Montgomery)等人的发展而形成的一个比较完整的理论体系。另一派继续称为能力学派，这一派以普拉哈拉德（C.K.Prahalad）和哈默（Gary Hamel）在1990年5-6月的《哈佛商业评论》上发表的划时代文章“企业的核心能力”一文为标志，经过斯多克(George Stalk)、伊万斯(Philip Evans)、舒尔

基本理论论文篇（2）

目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：

一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。

有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。

二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论

行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。

三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。

“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：

（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。

（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。

最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。

当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。

注释：

*1参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

*2如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。

*3参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。

*4（苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。

*5参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

*6（英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。

*7（美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。

*8（美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。

*9（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。

*10因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

*11、*12参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。

基本理论论文篇（3）

初中语文课本中很多篇章，它们大多文质兼美，情文并茂，鼓励学生读背这些文章，是学生积累知识、丰富语感的很重要的途径。

1、听说结合，感知语感。听和说是口语交际的两个表现形式。“听话是凭借语言、理解说话者所讲的意思。听的言语活动不是机械、被动地接受和简单重复反映信息，而是积极主动思考，重组语言材料，创造性地理解和接受信息的过程。”可见，听是接收信息最有效的手段之一。所以在平时的教学中，应帮助学生端正听的态度，培养学生多听、会听，在听中积极感知。

听是吸收，说是表达。说是对听的检验。因此，听后还须多说，让学生经过大量的语言实践，把听到的语言材料中所蕴含的内容、意义说出来，以进一步锻炼他们的感知。如此经常练习，学生的语感能力就会不断提高。

2、读写结合，积累语感。阅读是积累语感的有效途径。多读、熟读、读后深思，能有效地激发语感。所谓“书读百遍，其义自见”讲的就是诵读的效果。古时的私塾先生们就很看重诵读，他们要求学生反复读，仔细读，做到熟读成诵。“熟读唐诗三百首，不会吟诗也会吟”便是对诵读的评价。现代心理学研究表明，诵读中语调、节奏、语流反复刺激，便在学习者特定的精神上留下“声音映像”，这种内在的映像遇到外界的刺激，熟悉的语言流便自然而然地从记忆中溢出。在教学《白雪歌送武判官归京》（苏教版初中第五册）时，文中描写岑参送别友人的重点词句，先指导学生朗读，让他们推敲、品味、体会作者遣词造句的生动准确，想象体会送别时的背景和情景，然后再引导学生反复诵读课文重点诗句，体会主人公触景生情，吟诗抒情的感人情境，只有通过诵读，学生能才悟出语言材料中有血有肉的人，色彩缤纷的景和感人肺腑的情。

学生在读中获得感知之后，还要进一步要求他们展开联想与想象，进行必要的练笔，加以巩固读的成果，这样，良好的语感就会在读中得到积累，在写中得到发展。

3、勤记多背，积累知识，丰富语感。“语感要凭借已有的知识和生活经验去感知。”显而易见，生活经验和自身的知识积累是语感的源泉。初中学生由于生活经历不足，实践经验有限，所以，勤记多背，积累知识，将语言材料内化为自己的言语，将是积累、丰富语感的重要途径。

二、中级层次——领悟、分析层次

由于语感能力的培养离不开理性思维的参与，离不开对语言文字的灵敏感觉，离不开学生的悟性。因此，我就积极创设语感情境，让学生学会分析、琢磨，从而实现对语言的准确领悟。

“悟”是在充分感知的基础上，在思维、想象、情感等心智活动的参与下对语言材料的内涵及语言组织形式的深层把握，使主体的“神”与客体的“神”融为一体，达到“物我交融”的境界。领悟的最佳方法是“熟读精思，分析琢磨”。在诗歌单元的教学中，我先让学生熟读，整体感知诗歌的内容，然后再引导学生分析，推敲，让学生独立思考，用心用情去体验去感悟，品味作者遣词造句的妙处，揣摩作者的思路、情感。我舍得花时间、学会耐心的等待，热情的唤醒，巧妙的点拨，使学生由浅入深，从迷茫走到开朗再到顿悟。分析的最佳方法是思考，思考越深入，领悟越深切，久之，则诗歌中所蕴含的“玄机”就会通过有血有肉的语言从学生的口中传出来，这样学生的语感就会得到进一步锻炼。

三、高级层次——内化、运用层次

基本理论论文篇（4）

三、营造校本教研的学校文化

四、探究校本教研的基本模式

一、实践专业引领

专业引领是教师专业成长的重要条件。在学习化社会里，人人需要终身学习，凭靠一次学历受用终身的时代早已过去。教师为了提高自己的专业素养，除了向周围的同事、学生、家长学习，向书本、实践学习之外，还必须向专业人士学习，不断接受先进理论、技术和经验的专业引领。教研员如何实施专业引领，和教师共同研究，是各级教研室要研究的重要课题。

一、实践专业引领

教研员的参与是校本研究向纵深可持续性发展的关键。教研员凸现的专业引领作用是实现理论对实践的指导，理论与实践的对话，理论与实践关系重建的基本保证。我们在实验基地探究了三种形式六种方式的专业引领的基本特质。

三种形式：一是集中和分散相结合。

集中：在实验初期，省教研室各学科教研员到东流中学开展了一周的校本教研活动，举办学术报告5场，开展了各种形式的现场教学指导，教研员和教师共同备、上、听、评课50余节，各学科都安排了数次教研组恳谈会（教研沙龙），召开了不同层次的座谈会（省、市、县三级教育管理人员、教研人员，学校管理人员，学校教师和学生等）3次，等等。

省教研员和教师建立了密切的关系，以同伴互助的方式实现了高质量的专业引领，实践了教研人员和教师的无缝融合，促进了教研人员和教师的共同发展。

分散：在实验过程中，各学科教研员还不定期的来实验校、县和教师共同研究。

三种形式：二是现实和虚拟相结合

教研人员和教师建立了相互信任的同伴关系后，面对面的对话与交流只是实现专业引领的一种方式，更多的是网络（E-mail、BBS、QQ等）和电话等的联系，教师和教研员在网络上讨论问题、切磋教学设计、研究课题等。

案例：“你上次谈到数学教学中要倡导一题多解，但要适当处理一题多解中的最佳解法问题，我在该课题中的做法不知是否妥当？希望得到你的帮助”“我班有两个学生成绩较好，但就是不愿当学生干部，家长也是这样想法，你有什么好办法吗？”、“现将我的教学设计发给你，请你指导”等等。

三种形式：三是有形和无形相结合

校本教研中的专业引领对象，既包括教学研究专业人员、优秀教师，又包括先进教育理念和思想，我们认为，在日常的校本教研中，后者对教师的专业发展更为长远、实际和有效。把学校建设成学习化的组织是校本教研的核心。

我们在实验初期，为学校和教师提供了大量最新出版的新课程改革方面的著作，供教师学习。在实验过程中，着力营造学习化氛围、建设有利于促进教师专业发展的校园文化、制订适合教师专业发展的学校管理制度（如教研组理论学习制度等），让学校通过自身的文化、机制和积淀，感染、熏陶、培育教师，形成自我发展、自我提升、自我创新、自我超越的内在机制。

六种方式：一是学术专题报告

案例：校本教研的理念和实践、新课程课堂教学研究等，报告不是在工作时间以通知形式要求教师全体参加，而是在业余时间以海报形式由教师自愿选择，但五场报告中，场场暴满，报告中不时被教师的掌声打断，教师对学术报告的欢迎、对新课程的关注、对校本教研的期盼表达在自发的掌声中。

六种方式：二是和教师全流程作课

教研员和教师或教研组集体备课、上课（教师或教研员上）、评课、修改教学设计......，新理念指导下的教学设计、多次对话和富有实效的行为跟进，让课堂焕发出勃勃生机。

六种方式：三是单项教学现场指导

如随堂听课后和教师（汇同听课人员）进行交流与对话，将理论对实践的指导融合在科学、民主、客观的评课活动之中，讨论者充分共享他人的经验和思想。这里的课堂评价是建立在多元价值基础上的，这种评价理念使教师能自觉接受新理念，并用自己的理解建构富有个性的新课程教学方法体系，教师的专业自受到充分的尊重，教学的创造性被全面激活。

案例：教师的一堂习题讲评课，教研员听完习题讲评课后，先请教师自己介绍对课的设计并进行反思，提出教学中的成绩和不足。教研员对教师教学的成功之处进行了赞赏，接着提出了四个问题和教师商量：习题讲评时是否一定要按照试卷的顺序进行？试卷讲评时是否要逐题详讲？试卷讲评时是否可以讲练结合，边讲边练？试题的一题多解、一题多变在这节课什么情况下可以体现？讨论和研究在民主、平等的氛围中进行着。

正是这种全新的教研机制产生了令人满意的效果，第二天，仍然是这位教师在另一个班的试卷讲评课，教研员在没有提前通知的情况下坐在了教室里，这节课教师根据昨天的讨论作了较大的改变，不但将以上四个问题涉及的方法渗透进来，而且还就习题涉及的知识点进行了归纳和整理，效果很好。课后讨论时，教师说：想不到你们还会听我的课。教师谈了受昨天的讨论的启发，想进行一些调整试试，没想到效果这么好。这里没有强迫因素，没有功利色彩，完全是出于教师对教学问题的探究热情，是教师自主接受新的理念，自主研究，这正是我们校本教研孜孜以求的现象。

在此基础上，教研员又就教学中存在的现象提出了几个问题供讨论，如：让学生回答问题的方式有几种？教室里同时出现几个学生站着（前几个学生回答问题不准确）好不好？等等。讨论结束时，教师主动提出，“明天可否再听我一节课？”分别时，教师问：“你们什么时候再来？”教师真正地把教研员当作朋友、同伴和良师，教师在和教研员做校本教研过程中真真切切地体验到理论对实践的指导作用，感受到如此教研对专业发展的促进作用，教师期待着不断提高。

这里没有居高临下的话语霸权，有的是充满关爱的学术对话；这里没有指手划脚的检查指导，有的是基于共同发展的研究和探讨；这里没有绝对真理的灌输或评判，有的是理论和实践的对话和交流。教研员评课的重点是引导教师自我反思，自我选择，自我改进。

新课程发展性评课模式的研究

实践反思－－学术对话－－行为跟进

民主、平等

各抒已见，自圆其说

观点交锋，思维碰撞

问题

全员参与，形式活泼（如沙龙等）

评价的内容

多元价值（不做结论，各取所需）

体现新课程的培养目标，关注学生的全面发展

创造性地使用教科书(用教科书教)

注重教师角色转变，发展新型师生关系（新课程平台）

体现课堂教学的生活性

根据学生学的情况，及时对教学进行适当的调整(生成性)

自主、探究、合作的学习方式

师生互动，共同发展

创设能引导学生主动参与学习的课堂学习环境

关注个体差异，满足不同学生的需要

有效的实施发展性评价

六种方式：四是课例研究

课例：分析形式有两种，一是用精选的优秀教师课堂录像作为资源，和教师一道进行点评和反思；二是我们将学校教师的课录下来（录像、录音和笔录），课后共同研讨。

六种方式：五是教学问题研讨

教学问题研讨（恳谈），是指就教师教育、教学中遇到的实际问题进行专项研讨，提出解决问题的各种方案。如：课堂座位摆放等

六种方式：六是参与教师课题研究

参与教师课题研究，和教师共同做课题，在做课题过程中和教师共同发展。

案例：

二、重建学校制度

每一种课程，必然会对教学、教学管理、课程实施，包括教学研究、评价以及教师要求等各方面有一系列的制度要求。建立校本教研制度，是以制度化的方式保障教师教学自主决策、反思和改进的权利，促进教师的专业发展。当然，这种制度不是独立于其它制度之外的，而是和学校其它的着相互依存、共生共建的关系。

现行学校管理制度的主体模式－－自上而下

现行教学管理制度的弊端：

以分为本；以章为本；以权为本

案例：如校本教研过程中是要制定诸多的“条条框框”引导教师逐步趋向教学规范（如必须课课写教学反思等），还是减少教学中的规定动作，赋予教师自，激发教师的主体性、创造性；现行教师教学考核制度主要面对教师个人，其突出功能就是引发教师之间的竞争，而校本教研更多地倡导教师同伴互助、资源共享，如何解决这一矛盾；是要继续以来过于注重教案的管理（如书写规范、格式统一、栏目齐全；定期检查；量化评分；和职评、奖惩挂钩等），还是淡化教案管理，注重课堂管理等等，这些在实施校本教研过程中都凸显出来

在校本教研基地，一系列适合新课程需要的，能促进教师专业发展的学校制度正在逐步完善，在这些以人为本、彰显人文关怀的新制度下，教师有很大的自主性，可以不受拘束与模仿他人或服从他人，教师有更多的机会在工作中发挥自己的主见，做出自己的决定。

实验校与校本教研密切相关的制度有：理论学习制度、研讨制度、同伴互助制度和课题研究制度等。如同伴互助制度要求教师在自我反思的基础上，全面开放自己，利用学校论坛、教研组活动日、业务学习、学术报告、学术沙龙、研讨课等多种渠道，通过对话、协作、师徒结对、资源共享等多种形式促进专业发展。

学校的制度为教师专业发展提供丰富的交流平台，使教师之间在课程实施等教学活动上经常开展专业切磋、协调、合作，共享经验，探讨问题，互相学习，彼此支持，共同成长。如有的学校开辟教学论坛、班主任论坛，将以往的学期教学总结、班主任总结等改为要求教师在论坛上公开交流和研讨，由静态的、封闭的、以接受检查为主的书面行为变为动态的、开放的、以交流提高为主的主体对话。

某小学校本教研制度

指导思想

一、教学研究的理念

二、教研活动任务

三、教学研究组织形式

四、教研活动时间安排

五、教研形式

六、教研活动要求

七、校本教研的奖励制度

三、营造校本教研的学校文化

文化是人类物质财富与精神财富的总和

文化的核心或者说狭义的文化是指人们的价值判断

学校文化的核心是学校共同的价值观念、价值判断和价值取向。它产生于学校自身，得到全体成员的认同和维护并随着学校的发展而日益强化，最终成为取之不尽、用之不竭的源泉

学校文化的表象是学校中大多数人在组织中表现出来的做事方式和处事态度，其核心是这些做事方式和态度的“内隐规矩”和“内隐概念”

三、营造校本教研的学校文化

在实践基地，我们正着力营造一种有利于校本教研的校园文化，这种文化能体现自下而上的新型教育管理理论，体现激发教师主体研究意识的教育思想，体现民主、平等、宽松、和谐的人文精神，体现以人为本的基本理念，充满对教师的人文关怀，尊重教师的专业自主，鼓励教师个性化发展，真正为教师开展校本教研搭建一个平台。

通知变成海报

以往在学校经常看到各种通知，如今更多的是各种海报，有学术海报；有研讨课海报；有教学问题研究海报，如“你对合作学习的研究有兴趣吗？兹订于某日在某地举办学术沙龙，欢迎你届时参加”等等，一种新的文化展现在我们的眼前。

按顺序自我介绍

省教研员第一次到基地参加教研组座谈会，按惯例应该先介绍省教研员，但在实际操作中是这样的，从任意一名教师开始按座位顺序进行自我介绍，接下来是充满幽默的谈笑风生式的自我推销。这一变化充分体现了民主、平等的理念，拉近了教研员和教师之间的距离，为后续的面对面的研讨打下了基础。

我认为我这样处理效果比较好

在一节研讨课的讨论中，教研员认为教师在处理一题多解过程中做的不到位，该拓展的没有拓展。面对来自省级的教研员，农村中学的老师是这样对话的：“关于这题的第二种解法，我在前一节课已经讲过，第三种解法我准备安排在后一单位进行，你只听了我这一节课，作出这样的评价可能与教学实际不吻合，我认为我这样处理效果比较好。”如果没有一种新文化的支撑，很难想象这种对话会在传统教研氛围中出现。

你明天能听我的课吗

这是在实验区发生的真实故事，在研讨结束时，有三名教师向教研员提出了这样的要求。以往教研员下来听课，多数是对教师进行居高临下的指导，对教师教学水平进行评判、裁决，教师很少有自我反思、辩解的机会，导致有的老师回避或者找理由拒绝教研员听课。

如今，面对校本教研，教研员工作重心下移，切实的改变了教研作风，教研员用新课程理念在创新一种新的学校文化，使教师尝到了甜头，这里，没有形式主义、功利主义、泡沫化等问题，让教师感到教研员听、评课是促进自己专业发展的好机会，于是出现了争相邀请的好现象。教师的发展正是来自这种自我觉醒、自我努力和自我提升。

优秀教师教案存档共借阅

此外，传统学校在权力结构上是分层分级管理的，教师的意见或下情上达是一个纵向层层传递且易变形的过程，是一种线型的管理模式。校本教研追求的学校文化要求在权力结构上强调权力分享和突显教师作为领导角色的作用，如以各种委员会或工作小组来推动学校发展。如在校本教研实践校，教学质量评价小组、学校招生委员会、校本教研领导小组等都是以教师为主体建构的；校长不定期地和教师进行对话，听取教师对学校管理工作的意见；校长电子信箱不仅对教师开放，还对全体学生开放；学校制度的重建都是自下而上产生的……

四、探究校本教研的基本方法和模式

基本方法－－行动研究、教育叙事研究

基本模式

（1）“群体学习”式教研（2）“先导小组”式教研

（3）骨干教师引领的教（4）不同背景教师组合的教研

（5）连环跟进式教研（6）中心学校辐射的教研

（7）联片教研（8）任务驱动的教研

（9）项目合作的教研（10）有技术介入的教研

（11）松散型教研

基本方法－－行动研究

行动研究是校本教研的基本方式，行动研究的主要特性是：研究课题来源于实际工作者主动变革的需要；研究目的着眼于解决实际问题，改善现实；研究在实际工作中进行；研究的主体是教育实践者，以研究人员、教师、行政领导乃至学生家长间相互合作方式进行研究等。据此，我们在实践中运用最多的，教师普遍认同的模式是：教学问题－教学设计－教学行动－教学反思......。这种模式在课堂教学中使用的最多

案例：从三堂“两位数加两位数（口算）”计算课看教师的专业成长

三次(二次)实践，两次反思

原行为阶段—新设计阶段—新行为阶段

案例：两位数加两位数(口算)

第一次课：谁再来说一遍

第二次课：学习单—我想学生只有三种方法

第三次课：自主尝试—小组交流—全班反馈

1、课题意识－在教学的真实情景下产生。

校本教研强调解决教师自己的问题、真实的问题、课堂上的问题。而敏锐地发现问题的意识，追踪并试图解决教学问题，使问题转化为课题的意识，是教师做校本教研的前提。在实践中，我们一般是从课堂中发生的问题出发，引导教师去思考、探究。

如实践基地校提出了不定期由教师自己提出问题举办教学论坛，由发起者做坛主组织讨论的策略；教研沙龙中的主题都是由教师自己提出的教学中真实问题等，以期帮助教师形成问题、课题意识，以研究者的心态置身于教学情境中，以研究者的眼光审视、分析和解决教学实践中的问题。如在实验初期，东流中学英语学科从问题入手，共形成了“把课堂让给学生讲口语”“如何实施高效课堂师生互动”等16个课题。

2、教学设计研究－探究与对话的产物。

新课程倡导教师个性化的教学，在和教师做校本教研过程中，我们对课题的设计本着以新课程理念为依据，从多元价值角度进行评价的思路，通过教师间的合作和互助，或借助外部的经验和智慧来解决教学问题，逐步引导教师提高设计“有效教学”的能力，提升研究的水平。

3、研究课－合作基础上的教学行动

实施教学行动是指将教学设计变为课堂实践。在校本教研实践基地，最多的教学行动是研究课，教师主动申报，有组内的，校内的，校外的；有计划内的，计划外的。在研究课中，教师本着“预设＋生成＝高质量的生动活泼的发展”理念，根据课堂上学生的学习状况和实际情景，灵活的调整教学内容和方法，使教学行动成为专业发展的推进器。

案例：在实践基地东流中学，已经是周周有研究课，人人有研究课，仅东流中学在本学期就开展研究课45节次。研究课不仅校内教师开，还有校外优秀教师开；不仅本校教师听、评课，还有校外教师听、评课。听课时不仅有笔录，还有录音笔录音、录像等，供评课时研究。这种研究课模式是建立在合作与对话的基础上的，是同伴互助、共同发展的典型范例，已经通过实践基地向外辐射，在实验区，研究课已成为每个教师专业发展的需要，成为新课程的一种时尚，成为校本教研的主阵地。

4、实践反思－教师的自觉行为

教师最需要做的是实践中的反思，这里的反思是建立在实践基础上的思考、反省、探索和解决教育教学过程中存在的问题，它具有研究的性质，是校本研究的核心要素。在反思过程中，教师由单纯的教学者成长为研究型、专家型的教师，由“传道、授业、解惑”者变为“学习型”教师。

在实践中，倡导教师做到一个课例，多次反思。即课前反思（在教学设计过程中的思考和探究）、课中反思（课堂教学过程中的调整和生成）和课后反思（课后的自我评价及和同伴间研究和重新设计），在倡导自我反思过程中，注重引导教师自觉地用新的教育思想、教育理念对自己在教学过程中的言论、行为进行反省、思考，自觉强化积极的教学行为，矫正那些不符合新课程理念的言行，逐步形成反思的习惯，提高反思的水平。

教育叙事研究

什么是教育叙事研究

（1）、以描述和诠释社会经验现象为特征

叙事即叙述故事

叙事研究是指任何使用或分析叙事材料的研究

叙事是探索人类经验现象的一条途径

叙事研究适合用于社会科学的许多领域

叙事强调的不是形式、规律，而是经验的意义。

尊重每个个体的生活意义，主要通过有关经验的故事、口述、现场观察、日记、访谈、自传或传记甚至书信及文献分析等，来逼近经验和实践本身。

叙事研究对于经验的表述是别具匠心的，叙事研究超越信度、效度和普遍性，是通过时间、地点、情节和场景的协同来创生叙事的经验品质。

研究者需要理解经验叙事的意义和对他人及社会问题的意义

（2）教育研究中的叙事

教育研究中的叙事

教育研究所面临的困境：教育研究越是精确，其与人类经验的联系则越少。

叙述代表一种思想，这种思想涉及人类的经验的性质，涉及经验怎样被学习被表达，以及如何在科学－人文这两个学科之间选择一条中间的道路

意义：它把有关生活性质的理论思想引入到活生生的教育经验之中，并通过生活（如教与学）经验的叙述促进人们对于教育及其意义的理解

（3）叙事研究不仅仅是经验的呈现方式

活生生的经验本身是叙事始终关注的问题，所谓叙事研究其实就是要回归各种各样的教育经验，或者说教育研究的活水源头，从而将教育研究工作落实为“耐心的田野劳作”，并使研究者、事件当事人以及读者在日常生活的叙事研究中理解教育经验的丰富意义

教师叙事研究的特点

（1）以质的研究为方法论

质的研究是以研究者本人作为研究工具，在自然情境下采用多种方法收集资料，对社会现象进行整体性探究，使用归纳法分析资料和形成理论，通过与研究对象互动对其行为和意义建构获得解释性理解的一种活动。叙事研究则是质的研究的一种现形式

（2）以教师的生活故事为研究对象

教师的叙事研究所叙之事就是教师的故事，是教师在日常生活、课堂教学、研究实践等等活动中曾经发生或正在发生的事件。是真实的、情境性的。

（3）由解说者描述和分析

教育叙事研究的过程

确定研究问题

选择研究对象

进入研究现场

进行观察访谈

整理分析资料

撰写研究报告

（1）“群体学习”式教研

全校教师以教研组、课题研究小组、自愿者组合等形式，在探索教改之路、“摸石头过河”的同时，加强群体学习，用学习的力量避免盲目。

例：校长带领全校教师以“推荐与自选相结合，个体研读与群体研讨相结合，学习与宣讲相结合”的方法开展理论学习，着眼于培养教师善于思考与反思的工作特点。教师在反复研读、理解、内化的基础上，勇于亮出心中的假设，将内隐的经验与想法完全浮现出来；他们将理论融入通俗易懂的教学案例、生动有趣的课件，通过宣讲，共享理论学习的成果。

（2）“先导小组”式教研

校长或学校中核心人物接受了一个新的理念，通过建立一个由少数人组成的“先导小组”方式，先行实践，在实践的过程中带动了更多人的认识，引发了学校更多人的自觉实践，最后达成各自的共同长进。

马鞍山珍珠园小学－－小班教学和课程超市

（3）骨干教师引领的教研

学校充分发挥校内骨干教师的引领作用，成立专门的工作室或研究小组，与一般教师组成一个实践共同体，教师们在面对一个复杂、真实的教学问题的讨论与处理过程中，取得知识、技能与相应的体验。

校内成立优秀教师或课改先行者工作室，带领一些志同道合的教师对学科教学、课改中的热点与难点问题进行深入的研究与实践。

（4）不同背景教师组合的教研

教师作为独立的个体，有着不同的知识结构、经验背景及兴趣爱好等，这些具有不同背景教师的组合，能通过合作、交流与分享，完善知识结构，从不同的角度和侧面“走进”新课程。

科际联系、人文与科学融合的教研活动，如“爱因斯坦与艺术”一课联合物理、语文、艺术教师共同研讨。

（5）连环跟进式教研

教研活动中，由多位教师接连上同一内容的课（也可以是同一位教师接连上几次课），每次上课都进行深入的观察、分析、比较，并提出改进建议，通过不断的实践反思，提高教师的教学行为水平。

上“传达课”，从模仿到内化；风格连环，几种教学风格相互比较；价值连环，从有收获、有点收获到大有收获。

（6）中心学校辐射的教研

主要利用中心学校的人力资源、物力资源和信息资源，支持周围的一般校，共同提高教师的教学研究水平，这对解决农村、偏远地区教育资源相对匮乏问题，具有突出作用。

如校际会课、教学互访、专题合作、伙伴结对、回乡支教等方式的教研，解决资源不平衡。

（7）联片教研

学校之间共同合作，相互开放，相互交流，在立足于自己学校开展教学研究的基础上，充分挖掘不同学校的潜力和资源，从而实现优质资源共享，优势互补，谋求共同发展。

例：十校联动，就是条件比较差的学校，通过联动挖掘成员校教师的相对优势资源，成立不同学科工作室，共同展开教学研究活动。

（8）任务驱动的教研

以一个阶段内教师们比较关注的、来自于教学实际中相对集中的问题，作为一个活动主题或研究的专题，对教师而言，任务本身是一种教学研究，也是一种探索的驱动力。

上海市普陀区曹杨二中以“文理兼通，以文见长”学校品牌打造的任务为动力，开展群体合作的教学研修。

（9）项目合作的教研

学校参与专业机构主持的某一个项目的研究，成为实验点或承担部分研究工作，通过教师与专业研究人员的亲密合作，能提高学校教研活动的层次。

庐阳区参加的全国教育科研重点课题

（10）有技术介入的教研

和以往的教研活动相比，有技术的介入能够提高教研活动的实效性，使教研活动以不同的形式展开。

学科教师与负责现代信息技术的教师组合起来，建立教研的技术平台，甚至试行网上“虚拟教研”。

普陀区梅陇中学等校通过课堂录象带分析与教学叙事研究方法促进新教师迅速成长。

（11）松散型教研

在新型学校文化支持下的教师间或专家与教师间松散型教研，这种教研活动不需要正规的时间、地点和方式。

源于教师对教学问题的共同关注，对教育研究的共同兴趣。

基本理论论文篇（5）

系统论认为，目标是系统最优化的情况下所希望实现的结果，根据不同的系统所要研究和解决的问题，可以确定不同的目标。企业财务管理目标是企业理财活动通过优化财务行为所希望实现的结果，是分析和评价企业理财活动是否合理的基本标准。 改革开放以来，我国私人投资办企业的积极性空前高涨，私营经济得到了长足的发展。私营企业为创造税收、繁荣经济、增加就业等方面作出了一定贡献。但在私营企业的发展中也看到，只有少数企业能在短时间内完成原始积累，发展为规模大、管理规范、资本雄厚、市场竞争力强的大企业，相当一部分私营企业处于“高出生与高死亡率”状态。影响私营企业发展的因素很多，既有外部因素，又有内部因素，其中企业财务管理水平是影响其发展的一个重要内部因素。分析私营企业财务管理特征，探索财务管理与理财环境影响的关系，有助于提高财务管理水平，促进私营企业的健康发展。 一、私营企业财务管理的影响因素 企业的财务管理活动是受理财环境制约的，研究理财环境各因素变化对企业财务管理的影响，是为了分析财务管理的发展规律，寻求提高财务管理水平的途径。影响我国私营企业财务管理的因素有宏观方面也有微观方面的，各种因素纵横交错、互为条件、相巨制约。 （一）宏观社会环境因素的影响 宏观社会环境包括国家经济政策、产业政策、经济发展水平和金融市场状况等。宏观社会因素的正面刺激作用是因为地方政府对私营经济鼓励态度更为明显，地方政府各种优化环境，促进私营经济发展的经济政策出台，经济结构中的市场化成分进一步提高。金融市场进一步完善，融资“不以企业性质论长短，一视同仁”，为私营企业调节资金余缺，进行资本投资提供便利。税法和公司法等法规不以所有制性质实行差别待遇，为私营企业市场公平竞争、规范管理活动起到推动作用。负面作用包括政府有关部门对私营经济意识形态方面排斥力仍大，政府经济主管部门和执法、监督部门在掌握政策中对私营企业“宁左勿右”，“宁紧勿松”，公共经济资源分配中的差别待遇仍然存在，金融业的信用贷款仍不向私营企业开放，企业融资渠道少，融资总量有限。这些负面影响导致私营企业不敢冒然扩大投资，对外投资也信心不足，宏观社会环境因素的变化，对企业财务管理的地位职能作用，及活动空间有直接影响。 （二）微观环境因素的影响 私营企业组织形式、结构、生产经营管理水平、业主及财务人员素质状况、企业文化均影响企业的财务管理发展。 1、组织形式的选择不同类型的企业，其资本来源结构不同，企业所适用的法律方面有所不同和差别，财务管理活动开展的空间范围也不同。私营企业选择有限责任公司这一组织形式的居多，但大多私营企业是亲戚、家族、朋友合办的企业，这类企业在建设初期情义代替规章制度。企业组织形式不同，其资本结构也不同，资本结构和组织特点影响企业财务监督模式和财务管理的具体内容。 2、业主素质：私营企业业主往往既是投资者又是经营管理者，他的素质高低，直接影响财务管理活动的开展。企业财务管理目标能否实现取决于业主在韬略上把握控制、监督理财的素质。 3、企业文化。业主在企业文化的形成方面起着极为重要的作用。企业文化又影响财务管理人员选拔使用，财务管理职责权限及财务信息在企业管理中的披露程度。企业文化还在一定程度上是吸引和稳定财务管理人才的重要因素。 4、科技发展状况。高科技私营企业里，人力资源是企业的重要资源，企业的发展壮大要靠科技创新和管理创新。所以科技发展状况影响企业管理机制和利润分配机制，也影响财务管理的职能作用发挥。 在客观和微观两方面的影响因素中，微观因素对企业财务管理活动的刺激作用更大。以下侧重从微观环境因素着手，分析不同环境因素影响了财务管理的特征。 二、私营企业财务管理特征 企业只有在理财环境的各种因素作用下实

基本理论论文篇（6）

二、管理会计与财务会计的关系

在传统的思维逻辑里，会计理所当然地被分为财务会计和管理会计。但是由于管理会计理论研究的滞后性，目前的管理会计内容零散不成体系，管理会计变得“无足轻重”。以致在很多时候，大家说的“会计”就是指“财务会计”。虽然如此，这并不能掩盖管理会计本身应有的存在和其真实的内涵。我们要更好地发展和构建管理会计理论体系，就必须弄清楚管理会计与财务会计的关系是什么。目前，大家比较统一的认识（说法）是财务会计主要是面向企业外部利益相关者，而管理会计主要是面向企业内部经营者。笔者认为，这种划分标准客观上有利于我们更好地去理解和发展财务会计。由于财务会计被界定为面向外部利益相关者，所以财务会计需要采用公认、统一的会计准则。所以我们在财务会计研究的过程中，特别注重对会计准则的研究。但是管理会计则不需要遵循统一的会计准则，只要围绕企业管理者的管理意图就可以进行会计处理，但是这种灵活性带来了管理会计理论建构的困难，也客观上造成管理会计的模糊不清。笔者认为，根据信息使用者的不同来区别管理会计和财务会计是非常错误的做法，也是极不科学的：外部信息使用者需要的会计信息难道不是企业管理者需要的吗？对于一个企业来说，企业的经营管理者为了达到更好的管理目的，所需要的信息是全面的。通过统一的会计准则进行加工处理形成的信息，能够较好地满足外部利益相关者的信息需求，但同时这些基于公认会计原则和准则加工形成的会计信息也是企业管理者重点需要的信息之一。也就是说，企业内部管理者所需求的信息包括基于政府的规定、市场的压力等以会计准则为依据加工成的会计信息。据此，笔者认为，面向企业外部利益相关者提供的会计信息的加工过程是财务会计，但是绝不能将其作为管理会计和财务会计划分的标准。以前之所以形成这个错误，笔者认为主要是由于过去着重研究财务会计，而忽略了从管理会计角度完整思考这个问题。笔者认为，财务会计只是管理会计系统的附属系统。会计被分为财务会计和管理会计只是一种思维定式。这种思维定式是由于过去我们太过于注重财务会计的研究所导致的。如果我们深入思考管理会计的内涵，这种划分的错误就显而易见了，管理会计概念发展的路径可以很好地佐证这一点。1922年Quaitance撰写的《管理会计：财务管理入门》中首次提出“管理会计”的概念（冯巧根，2009），但对概念进行系统阐述的则是Wckinsey（1924），他在其《管理会计》一书中将管理会计确定为决策信息支持和控制。由此在20世纪20年代到80年代初管理会计基本被认为由“决策与计划会计”和“执行会计”两个部分组成。这一时期有两个比较经典、且具有代表性的定义：一个是1966年美国会计学会在《基本会计理论》中认为：管理会计是指运用适当的技术和概念，对经济主体的实际经济数据和预计经济数据进行处理，以帮助经营管理人员制定合理的经济目标，并为该目标的实现而进行合理决策；一个是1982年美国学者罗伯特在《现代管理会计》一书中对管理会计作了如下定义：管理会计是一种收集、分类、总结、分析和报告信息的系统，它有助于经营管理者进行决策和控制。但从20世纪80年代开始，随着对管理会计认识的深入，管理会计定义逐渐扩展开来。1986年美国全美会计师协会管理会计实务委员会对管理会计所下的定义为“向经营管理者提供用于企业内部计划、评价、控制以及确保企业资源的合理使用和经济管理责任的履行所需财务信息的确认、计量、归集、分析、编报、解释和传递的过程。”从这个定义可以看出，从技术上讲管理会计其实涵盖了财务会计。所以说，随着人们对管理会计认识的逐渐深入，管理会计和财务会计的关系就会更加清楚。基于以上分析，笔者总结认为财务会计系统只是管理会计系统的附属系统。财务会计信息是基于企业内外部各利益相关者博弈之后的最大公约数的要求（财务会计准则）从管理会计系统中采集数据形成的规范的、统一格式的财务会计报告。

三、管理会计与财务管理的关系

管理会计与财务管理，从字面上去理解是比较好区分的。但是由于过去对管理会计认识的模糊性，导致在《管理会计》和《财务管理》教材内容的编排上交叉严重。管理会计的很多内容重复出现在财务管理的相关内容中（孟焰，2007）。就一般的大学教材来看，管理会计的内容主要包括成本性态分析与变动成本法、本量利分析、预测分析、经营决策分析、投资决策分析、全面预算、存货管理、责任会计、战略管理会计、作业成本管理与资源消耗会计、业绩评价与激励、环境管理会计等内容。财务管理的内容主要包括货币时间价值、财务预测、筹资管理、投资管理、营运资金管理、收益分配管理、财务分析、财务控制、企业价值评估等内容。显而易见，财务管理与管理会计有很多重复的内容。如果再除去属于成本会计的内容，那么剩下没有争议完全属于管理会计的内容就很少了。这也造成传统管理会计可有可无的感觉。也正因为如此，大学的教学中管理会计的重要性在逐渐下降。究其原因，不仅是我们对管理会计的重视不够，更为重要的是管理会计迄今仍没有一套完整的能够解释、指导并可以应用于管理会计实践的理论框架（李玉周、聂巧明，2005），由此造成其他学科知识对管理会计的“挤占”。因此，明确“管理会计和财务管理的关系”，是管理会计的一个重要的基本理论问题。管理会计和财务管理的区分，从构词的方式和顺序来看是比较好理解的。管理会计是管理的会计，而财务管理则是财务的管理。对于什么叫管理会计，本文在前文已经述及。所谓财务管理，即为财务的管理，详细地说就是对金钱和物质等财产的事务进行的管理。因此，财务管理的内容就应该限定在金钱和物质筹集的管理、金钱和物质投资的管理、金钱和物质日常运营的管理、金钱和物质分配的管理。这也就是我们常说的企业的筹资管理、投资管理、营运资金管理和分配的管理。笔者认为，这四项内容和与其紧密相关的基本原理与特殊业务专题属于财务管理的范畴。除此之外的部分都不应该作为财务管理的内容。目前财务管理中与管理会计重合的内容，大部分都应该归为管理会计的范畴。

四、管理会计学科内容

体系的范畴及其逻辑关系财务管理的范畴界定清楚了，管理会计和财务管理的关系也就明晰了。但管理会计学科内容体系的范畴到底包括哪些？它们之间的逻辑关系是怎样的？这是管理会计理论研究的又一个重要的基本理论问题。

（一）管理会计学科内容体系的范畴

我们说，“对组织中人的价值创造活动提供支持和控制的带有会计特性的部分都属于管理会计”。那么要确定管理会计学科内容体系的范畴，首先必须清楚认识“何为会计特性”，也就是何谓“会计”。说文解字里，“会”意为聚合在一起有益处；“计”意为核算、打算与谋划。综合在一起，可以理解为有意义的聚合在一起的核算或者谋划。因此，何为会计特性，可以解析为两个方面：第一，它具有统计核算或者具有统计谋划与打算的特征；第二，它具有一定的意义。在为组织中人的价值创造活动提供支持和控制、符合这两项特征的事项或者活动都属于管理会计学科内容体系的范畴。依据时间秩序来分，人的价值创造活动分为人的价值创造活动之前、之中和之后。因此，我们可以将管理会计学科内容体系据此进行梳理。在人的价值创造活动之前的符合会计特性的支持和控制的内容主要是通过统计核算进行预测和谋划，包括：预测分析、经营决策分析、全面预算、目标成本确定等；在人的价值创造活动之中的符合会计特性的支持和控制的内容主要是进行即时核算和控制，包括：人的行为（或产品）价值核算、成本核算、责任核算与控制、标准成本控制、存货即时管理等；在人的价值创造活动之后的符合会计特征的支持和控制的内容主要就是进行事后整体结果的核算和控制，包括：业绩核算、业绩的评价与激励。

基本理论论文篇（7）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

基本理论论文篇（8）

[摘要]：通常认为，结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成 的行为，由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。作为大陆法系立法的产物或法律制度的结果加重犯在立法和学说史上，经历了有“结果责任向意思责任”的转化。在结果加重犯的研究上，以危险性说的理论取代过失说，以便有效地打击结果加重犯。至今，在德、日，危险性说的理论是认识结果加重犯本质的有力学说。 [关键词]：结果加重犯；危险性理论；罪过形式；因果关系 一、结果加重犯概述 （一）结果加重犯概念 结果加重犯的是指行为人实施的基本犯罪，引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。 根据这个定义，结果加重犯具有以下结构特征： 1、基本犯罪 行为人必须实施基本犯罪且该犯罪引起加重处罚的结果构成结果加重犯。因此基本犯罪是组成结果加重犯的基石。基本犯罪必须是刑法明文规定的犯罪。一般认为，结果加重犯的基本犯罪为实害的结果犯，但是随着立法的发展，行为犯也可以成为结果加重犯的基本犯罪。另外，危险犯也能够成为结果加重犯的基本犯。但是我国刑法中，只有刑法第123条第2款规定的结果加重犯包括基本罪为危险犯的情况。 2、加重结果 结果加重犯中的加重结果是指超出基本犯罪结果的被刑法规定了加重法定刑的结果，它是结果加重犯必须具备的另一特征，如果没有加重结果的出现，则结果加重犯不能成立。加重结果具有以下特点：首先，加重结果必须是刑法中的危害结果，具有危害结果的特征。其次，加重结果是依附于基本犯罪的，没有独立犯罪意义的构成要件要素。所谓独立意义的犯罪是指刑法分则规定的具有完整犯罪构成要件的，并且有独立法定刑的犯罪。加重结果为基本犯罪所引起，它的危害行为也是基本犯罪的危害行为，缺乏独立的危害行为，因此不具备完整的构成要件系统，不能成为独立意义的犯罪，只能依附于基本犯罪。再次，加重结果超越于基本犯罪的构成要价的重的结果，这种超越性就是它不属于基本犯罪构成要件内的任一要素，虽说是超越了基本犯罪的构成要件要素，但并没有改变基本犯罪的犯罪性质，仍不具有独立的犯罪意义。 3、加重结果必须是可归责于行为人的结果 也就是说，加重结果应当与行为人的行为之间有因果关系。如果行为人对该结果的发生既无故意，又无过失，或与行为人的行为无内在归律的引起与被引起的因果关系的结果，就不应归责于行为人。只有可归责于行为人的结果，才能成为结果加重犯的加重结果。 4、刑法对加重结果规定了加重处罚的法定刑 结果加重犯的加重结果必须是被刑法规定有加重法定刑的结果。所谓加重法定刑是指结果加重犯的法定刑至少重于基本罪的法定刑，否则，就谈不上加重。 综上分析，结果加重犯的概念是由基本犯罪引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。基本犯罪是结果加重犯的基石，可归责的加重结果是结果加重犯的灵魂，加重处罚是结果加重犯的法律后果，几个特征有机地组织成结果加重犯概念，缺一不可。 （二）结果加重犯在刑法学中的地位 结果加重犯在刑法中的地位是指结果加重犯在刑法学体系的位置。我认为，不管人们如何评价结果加重犯，如何看待结果加重犯，只要它还存在于刑事立法中，它就应该在刑法理论中有一席位置，那种回避结果加重犯的态度只能使人们“疏远”结果加重犯，最后的结果是可想而知的：由于缺乏正确的结果加重犯理论指导，司法实践在认定与处理结果加重犯时就会出现极大的随意性。 具体说来，在刑法体系中，结果加重犯应在以下领域有一席位置。 1、在犯罪的完成形态——犯罪的既遂一节，介绍结果加重犯的概念，因为结果加重犯也是犯罪的完成形态——结果加重犯的既遂形态，是犯罪既遂的一种。 2、在未遂犯理论中研究结果加重犯的未遂。 3、在共同犯罪论的领域研究结果加重犯中的共同犯罪问题。 4、在一罪与数罪形态中研究结果加重犯与有关一罪特殊形态的异同。 5、在刑事责任一章中简单介绍结果加重犯的刑事责任问题。 一、结果加重犯的本质 结果加重犯的本质就是对结果加重犯的结构的认识以及加重结果的刑法意义的认识。对此在刑法学 上有：单一形态理论、复合形态理论和危险性的理论三种理论观点。 （一）单一形态论与复合形态论 单一形态论是最早认识结果加重犯的本质的理论。单一形态论加重结果视为完全依附基本犯罪的客观的处罚条件或客观的加重处罚条件来看待，只要这种条件一出现，国家的加重的刑罚权就发生；如果这种条件未出现，加重的刑罚权就不发生。结果加重犯的犯罪构成完全由基本犯罪的主客观要素组成，与加重结果无关①。因此，结果加重犯的因果关系是基本犯罪的行为与结果之间的关系，而不是基本犯罪的实行行为与加重结果之间的关系，加重结果是基本犯罪因果关系之外的东西，结果加重犯之所以被加重，是因为出现了刑法规定的客观的处罚条件或客观加重的处罚条件内容。而客观的加重处罚条件是刑法立法者根据刑事政策的需要而设立的，因而与人的认识内容无关。因此，不管行为人是否认识或预见这种客观的处罚条件均无碍于对行为人进行加重处罚。 复合形态论是认识结果加重犯本质的又一理论。它是从理解结果加重犯是由故意犯与过失犯两个犯罪形态的存在为前提，认为结果加重犯的本质是基本罪的故意犯与加重结果的过失犯结合而成的，是结合犯中的一种。 无论是单一形态论还是复合形态论，都还未能完全把握结果加重犯的本质，特别是单一形态论与结果责任相联系，将加重结果视为客观的处罚条件，不要求行为人对加重结果具有意思为要件，显然与现代刑事责任理论不符，为现代刑法学理论与立法所摒弃。复合形态论将结果加重犯理解为基本罪的故意犯与加重结果的过失犯的结合形态，没有真正理解结果加重犯复合的内在因素，将结果加重犯理解为数罪结合而成，没有认识到结果加重犯是本质的一罪而非数罪，是其缺陷。但是它认为加重结果是结果加重犯的构成要件要素，要求行为人对加重结果具有意思，在结果加重犯中贯彻了意思责任，则是其优点。 （二）危险性理论 这种理论是在批判上述两种理论的基础上发展起来的理论，它认为客观的加重处罚条件说过分扩大结果加重犯的成立范围，且以条件说为基础确定因果关系。其优点是认识到结果加重犯是立法规定的一种特殊的犯罪类型。复合形态理论认为结果加重犯是两种犯罪形态的复合，这到底没有把握结果加重犯的本质。因此，危险性说试图吸收上述两说的优点，克服其缺点。该理论最初由德国学者Ohler，whardwig等提出，克里斯、英格修等发展起来的一种理论。它认为结果加重犯是立法规定的一种特殊犯罪类型，这种类型是立法者认为基本犯罪行为发生加重结果的盖然性很大，立法者将这种盖然性很大的犯罪类型规定为结果加重犯，以重刑处罚犯罪人，保护社会。那些虽能引起重结果但盖然性不大的犯罪，立法者就没有规定为结果加重犯，但不是说这些犯罪行为并不会导致重结果发生。例如，盗窃犯人将他人财产一盗而空，被告人因精神脆弱而不堪受此打击，一气之下引发脑溢血而死。这里，盗窃行为引起了他人死亡的情况，并不具有高度盖然性，立法者就没有规定为结果加重犯。对该理论作了较详细阐述的代表是克里斯，他认为结果加重犯采用条件说的因果关系会不当地扩大归责范围。他从此理解出发作了如下论述，对于结果加重犯的重的结果的被害人的死，在伤害罪、遗弃罪、放火罪等当中被赋予了加重刑罚的机能，但在盗窃罪、侵占罪、恐吓罪、诈骗罪中却没有赋予这样的机能②……现行法，将前者作为结果加重犯的基本犯罪，其根据可以说是在于前者之中很容易且经常发生被害人的死亡。在结果加重犯中，将很容易发生中的结果的危险性作为加重的基础，并作为特别的犯罪类型予以考虑。在克里斯看来，结果加重犯这样一种特别的犯罪类型就在于这种很容易发生的加重结果的基本犯由于是有内在地引起重的结果的危险性，基本犯罪行为与重的结果之间具有“相当地引起”这样一种相当因果关系。从这样的认识出发，在伤害罪里并非任何伤害行为与死亡结果间具有因果关系，只有那些能够引起死亡的伤害行为引起了死亡结果的才能成立伤害致死罪。因此，由于极轻微的伤害行为，由于医生的医疗措施不当或被害人自己的原因导致医治无效死亡的，不能对行为人追究伤害致死的刑事责任。 危险性的理论特点：1、结果加重犯只是一种特殊的犯罪类型，是一罪的特殊犯罪形态，这种犯罪是基本犯罪行为与加重结果之间具有类型的危险犯而成立，且两者具有“相当引起”的因果关系。2、加重结果是结果加重犯的客观要件要素，因此，行为人只有在符合责任原则的情况下才能对重结果负责，即对重结果的发生至少需过失。3、结果加重犯的未遂只有在故意的结果加重犯才能成立，过失的结果加重犯 不能成立，过失的结果加重犯不能成立。4、结果加重犯的共犯仍应成立，但只仅限于共同正犯，狭义的共犯不能成立③。 （三）结果加重犯本质新说 一些刑法学者最新提出结果加重犯的本质是以危险性为基础的行为人对加重结果具有过失的理论，也可以说是新的复合形态论，以区别不涉及基本犯罪自身具有内在的危险性的单纯的复合形态论。这样既调和了责任主义，又避免了危险性说的不足。 1、基本犯罪行为的危险性是结果加重犯本质的客观特征。 2、行为人过失地引起重的结果的发生是结果加重犯的主观特征。 3、结果加重犯中的过失有其特殊性。结果加重犯是行为人故意实施那些具有内在引起重的结果发生的基本犯罪行为，对这种重的结果发生的过失与一般的过失犯的过失相比，其违反注意义务的程度显然要大得多，这是因为，行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起重的结果发生的高度的危险性，行为人仍故意实施，在通常的生活经验范围内，这种重的结果发生的危险性较大的情况下，行为人在相当程度上违反了注意义务，是一种重的过失。 这样，我们理解的结果加重犯的本质就是，行为人故意地实施具有内在地发生重的结果的高度危险性的基本犯罪行为，至少过失地引起了重的结果的发生。两者有机地结合在一起，体现了结果加重犯的本质特征。这样的本质论吸取了危险性说的优点，即由于基本犯具有内在地引起重的结果发生的危险性，行为人仍故意地实施，表明行为人具有严重地违反注意义务的性格，表明了行为人具有严重的人身危险性与反社会的性格，但仅此一点是不够的，还必须是行为人的行为现实地引起了重的结果的发生，而且行为人对该结果的发生至少具有过失，即只要这种结果是行为人的基本犯罪行为有规律性地引起的，这种过失就能成立，只是与基本罪行为无关而偶然地伴随基本罪行为之后发生的重的结果，行为人不存在过失，不是结果加重犯的重的结果④。将结果加重犯的本质把握为行为人的基本犯罪行为与其至少过失地引起的重的结果的发生两者有机地结合在一起，这样既调和了责任主义，又避免了危险性说的结果责任为其理论根据之嫌，同时也能说明行为人的刑罚被加重的根据，不失为科学的结果加重犯本质论。 三、结果加重犯的构成特征的因果关系是研究基本犯罪行为 （一）基本犯罪的构成特征 1、基本犯罪的客观特征 基本犯罪的危害行为，可以说又是引起加重结果的行为，研究结果加重犯的因果关系是研究基本犯罪行为与加重结果间的因果关系，因此基本犯罪的行为也是结果加重犯的客观方面的危害行为，自然具有重要的刑法理论意义。 结果加重犯的基本犯罪的危害行为具有以下刑法意义： （1）基本犯罪行为既包括既遂行为，又包括未遂行为，即必须是实行行为，而不是基本犯罪的预备行为。基本犯罪的预备行为对基本犯罪的结果发生不具有现实的可能性，更不具有引起加重结果发生的现实危险性，因此不能成为结果加重犯的基本罪行为。如故预备实施某基本犯罪，这种预备行为有加以处罚的必要，可依照基本犯的预备罪加以处罚，不能依照加重罪的预备罪处罚。 基本犯罪的客观行为只能是基本犯罪的实行行为。只要实施了基本犯罪行为，基本犯罪的结果是否出现，并不影响结果加重犯的成立。因此，这里所说的基本犯罪行为既包括既遂行为又包括未遂行为，其既、未遂的标准是相对于基本犯罪的结果而言的，而不是针对加重结果。 （2）基本犯罪既包括作为行为，又包括不作为行为。行为人不管是以作为的方式或不作为的方式，只要引起了加重结果，符合结果加重犯的，均应成立结果加重犯。 （3）基本犯罪行为既包括单一构成行为，又包括复合构成行为。所谓单一构成行为，是指刑法分则条文规定的具体犯罪的构成行为只含有一个行为；所谓复合构成行为，是指刑法分则条文规定的构成行为包含两个以上的构成行为⑤。 综上，结果加重犯的基本罪行为既包括作为行为，又包括不作为行为；既包括既遂行为又包括未遂行为，但不包括预备行为；此外还包括单一构成行为和复合构成行为。 2、基本犯罪的主观特征 基本犯罪的主观特征所研究的问题是，除基本犯罪的罪过形式包括故意外，还应否包括过失？亦即结果加重犯的基本罪的罪过形式是否仅限于故 意？ 我认为，从理论上讲，结果加重犯的基本犯罪的罪过形式不应包括过失，亦即基本罪为过失犯的结果加重犯不具有理论上的合理性，理由如下： （1）基本罪为过失的结果加重犯与重结果的结果犯没有本质的区别。 （2）承认基本罪为过失的结果加重犯，只有在承认对加重结果既无故意又无过失的偶然的结果加重犯的情况下才有理论意义。 （3）在实务上，承认基本罪为过失的结果加重犯，极易扩大被告人负刑事责任的范围，甚至将不是被告人行为引起的结果――即与被告人的过失行为无相当因果关系，仅有偶然联系的结果归属于被告人承担。 综上所述，我国刑法没有基本犯的罪过形式是过失的结果加重犯。 （二）结果加重犯的罪过特征 关于结果加重犯的罪过特征，学说上有“过失说”、“过失＋间接故意说”、“兼含故意说”等几重理论，从我国目前的刑法规定来看，我们采取的是“兼含故意说”。这种观点认为，象犯抢劫罪致人死亡这样的结果加重犯的罪过形式既包括故意又包括过失，即行为人对加重结果主要是过失，也包括故意。因而在抢劫他人财物的过程中又故意杀人的，不能实行数罪并罚，只需定抢劫罪，适用加重处罚的规定即可⑥。所以我国刑法中的结果加重犯中加重结果的罪过形式既有过失，也有故意。我国刑法中有两种罪过形式的结果加重犯：只有过失形态的结果加重犯和既包括故意又包括过失的加重结果，即兼含故意的结果加重犯。 （三）结果加重犯中的因果关系 结果加重犯的因果关系是指基本犯罪的客观方面的危害行为与加重结果之间的因果关系，而不是基本犯罪的客观方面的危害行为与基本犯罪的客观方面的危害结果之间的因果关系，这是因为基本犯罪的危害结果对于结果加重犯来讲不具有构成要件的意义，基本罪的危害结果是否发生不影响结果加重犯的成立。 与其他因果关系一样，加重结果的因果关系也是危害行为与危害结果之间合乎规律的引起与被引起的关系。即犯罪实行行为在一定的具体条件下，合乎规律地引起危害结果的发生。这种规律是不以人们的意志为转移的，是客观的。包括以下两个方面的内容：（1）作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的实在可能性。即作为原因的危害行为，一定包含着引起某种结果发生的根据和内容，否则，该结果就不会由它引起。（2）作为原因的危害行为，必须合乎规律地引起危害结果，只有当这种实在可能性已经合乎规律地引起了该危害结果的发生，才能确认该结果与该行为之间存在因果关系⑦。 注： ①引自[日]香川达夫著：《结果加重犯之本质》 ②引自（日）丸山雅夫著：《结果加重犯论》 ③李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版。 ④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版1991年版。 ⑤鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版。 ⑥李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版1994年版。 ⑦顾肖荣：《试论结果加重犯》，《法学研究》1998年第四期

基本理论论文篇（9）

除应对考试的教学辅助图书外，日本还出版有大量帮助读者学习国际法的归纳性汇总性图书。首先是将国际法的重要项目，作成各种图表，将各种要点进行分类整理，这样的图书主要有：经 冢作太郎的《图解国际公法（补订版）》（立花书房 1982年）和西井正弘编的《图解国际法》（有斐阁 1998年）。其次是对国际法主要项目和基本观点进行汇总，这样的图书主要有：植木俊哉的《基本论点 国际法》（法学书院 1995年）、坂元茂树的《Seminar 国际法》（法学书院 1997年）和田 田茂二郎等编的《New Handbook 国际法（第3版）》（有信堂 1996年）。第三是对国际法、国际关系基本事项进行解说，这样的图书主要有：奥胁直也等编的《国际法Key Word》（有斐阁 1997年）和初濑龙平等编的《国际关系Key Word》（有斐阁 1997年）。从辞典角度讲，日本不仅出版有社会科学方面的百科大辞典，也出版有法学方面的大型辞典。象鹿岛出版会出版的20卷本《社会科学大辞典》（鹿岛出版会 1968-1971年）、日本评论社出版的《新法学辞典》（日本评论社 1991年）和有斐阁出版的《新法律学辞典》（有斐阁 1989年）就收录了大量国际法方面的词汇。当然日本也出版有国际法方面的专门性辞典，其中最有名是日本国际法学会编纂的《国际关系法辞典》（三省堂 1995年），这本辞典因其收录词汇量大，解释详细，成为了解日本国际法必不可少的工具书，此前该学会出版的《国际法辞典》，世界知识出版社在1985年将其翻译成中文出版。另一本《国际法辞典》（有斐阁 1998）是筒井若水等人所编，这本辞典因其理论性强，内容适中也深受欢迎。五 国际法文献查找的方法严谨、认真是日本人的特点，在研究中重视资料是日本学者的传统。由于条件的限制，本文献综述就是利用手头的一些日文原版教材的注释和附录的 一列举网址。由于条件的限制，本文献综述中对近两三年的文献可能多有遗漏，望读者见谅。主要参考书：[日]田 田茂二郎等编：《判例国际法》上·下 东信堂 2000年[日]西井正弘编：《图解国际法》有斐阁 1998年[日]高野雄一：《教养国际法》东京大学出版会 1991年版。[日]金泽正雄：《国际法入门》中央经济社 1984年版。[日]宫崎繁树：《国际法纲要》成文堂 1984年版。[日]波多野里望、小川芳彦：《国际法讲义》有斐阁 1982年版。[日]关野昭一：《国际法概论》大成出版 1978年版。[日]田 茂二郎：《国际法讲义》有信堂 1978年版。

基本理论论文篇（10）

引言：宪法与改革

纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。二十年前修宪之时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1]，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2]；两院制问题提出后[3]，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4]；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前[5].这类政治决断，吸收了中国建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持[6]，算得上重大的宪法改革。

20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪法”[7].“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪法”的历史性转变。

作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定势，对的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。

一、宪法之上有没有法？

宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？

通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变[8].这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法的，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？

因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9]，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范[10].正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他

不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为。

由此，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和的道德根基[11].只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述[12].这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题[13].我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“观念”、“道统”、“天道”等[14]，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。

根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”[15].法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。

价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，如前文所述，法律反映人民意志、符合正当程序等，但是，归根结底，政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和的真正本质，为奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有秩序[16].主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是文化与民主文化的区别所在[17].

现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民的要求，体现了现代宪法的一般特征[18].认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19].现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，一方面，表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化，我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化；另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20]，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”[21].从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学[22]。

二、宪法是不是法？

在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释[23]，时称中国宪法“第一案”[24].为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。

宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？

法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯，这个法律就不能说具备完全的法律效力，它的实效和效益也会谬之千里，乃至与无法同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法

活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。

实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26]，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济，取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27].它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。

不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的约束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。

看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里，我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别，从而把问题引向深入。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则，他提醒读者说，这里的措辞是“规则”（rules）而不是法律（laws）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。第二套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上却不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。[29]”戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则[31].奥斯汀从法律为者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律。[32]

我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当[33].若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应做严格限定。从目前情况来看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合和法治精神的合格的宪德[34]，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为建设奠定厚实的宪法文本基础。

修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代与中世纪的一个重要区别所在[35]。

三、何谓违宪及如何认定违宪？

宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究，应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么，何谓违宪？

何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式（lega

listmodel），它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式（governmentalmodel），它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式（naturalistmodel），它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

立法主义模式把宪法关注的焦点集中在者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在，因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准；等等。

那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约的承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并由私法来救济外，还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。

在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系[38].宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”[39].宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范[40].在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法机关的行为，也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。

从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《中华人民共和国立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。

更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是的行使者，不是的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和审查，它们各有短长[41].如何从实际出发，既按照体现人民的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。

四、宪法的核心是什么？

宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。

在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法

”的法律？为什么还要不停地修改？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能[43]；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。

由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。

合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于有政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。

一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]？

二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[45]为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治机构究竟应该从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？

三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一？如何理解“依法执政”的宪法含义？

宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47]，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求；以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求，已经构成了制度性挑战。权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。

在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48]，人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够

做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。

在权利体系方面，现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是，如何根据各类公民权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如，提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系，便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼，可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律，并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题[49].例如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度；在选举权利方面，研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。

最后，也最为重要的，是关于权利的救济，尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说，“有救济才有权利”（Ubijus，ibiremedium），公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求，在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有接受法庭审判的平等权利[50].这意味着，由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务，是公民的一项权利，是出自公民权利的一项硬性的要求，而不是出自法院的任意选择，也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法，诉诸司法之后能够受到什么样的保护，一方面，取决于现行制度尤其是司法制度，另一方面，取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异，造成了享有同等法定权利的公民，在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此，在公法领域，由于国家和政府总是处在强势的地位，公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时，寻求有效的救济就更为困难。

改革开放以来，在成功完成大量的昭雪工作后，公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来，公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓，公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况，应当通过宪法改革加以改变。

注释：

[1]例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”；“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社1994年版，第86页，第92页），但是，究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”？宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

[2]彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。张友渔解释说，“一九七八年宪法虽然对一九七五年宪法有所修改，但由于当时历史条件的限制，来不及全面总结建国以来的经验，也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响，所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定。……一九五四年宪法的内容基本上是正确的，有许多规定，现在仍然适用”（张友渔：《学习新宪法》，天津人民出版社1983年版，第21－22页）。

[3]如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8－9页。

[4]反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期，第6－7页；董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，同上，1982年第2期，第9页。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第34－36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔：《论丛》，下册，群众出版社1986版，第118－119页；张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《法学研究》1982年第3期，第3页。

[5]“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第51页）。

[6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，法律出版社1981版；《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版；张友渔等：《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编），群众出版社1982年版。

[7]作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪法”的类型划分对于非西方宪法，尤其是对所谓转型中的社会政治秩序，有较强的解释力。相关研究参见亚什。凯《第三世界国家的国家理论和主义研究》、《：宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（山东人民出版社，1993年）；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭：《当代大学生观念管窥》，《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》，2002年12月5日）。

[8]如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子·主术训》）

[9]凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”、“最终的假设”：“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年）第130－131、141－143页。

[10]这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范，就是没有例外和特权的规范，有效性领域也没有限制”。（哈贝马斯：《合法性危机》，上海人民出版社，2000年，第112页。）

[11]弗里德里希认为，宪法和的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔。J.弗里德里希：《超验正义－的宗教之维》，三联书店1997年版，第14－17页。莫菲认为，主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》（载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社版1993年，第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于的人文价值及其与中国传统伦理之关系，参见陈端洪《初论》。

[12]“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183页。）

[13]在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，自然法与基本规则往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有法律拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则乃是由惯例和传统确立，亦为理性证立。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

[14]这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同（参见CharlesGroveHainesTheRevivalofNaturalLawConcept，HarvardUniversityPress，1930，p.43-45，52-65）。一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，p.32-33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），商务印书馆2002年版，第175－189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇：《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49－52页。

[15]如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）。

[16]弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，并不是现代意义上的秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义－的宗教之维》，第17页。）

[17]一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》，第10－13页。

[18]例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关，’也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导，’因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础，而不能以一九七八年宪法本身为基础”。（《学习新宪法》，第21－22页）。

[19]参见张友渔：《学习新宪法》，第5－6页。

[20]参见张志铭：《什么是要求的宪法？》，《人民法院报》2002年12月16日。

[21]“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（商君书·算地篇）

[22]西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说：“法者所以适变也，不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇，“变法‘”第七）。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。

[23]《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

[24]参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

[25]“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）。

[26]参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第1版）；：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》，《人民日报》，2002年12月5日，第1版。

[27]汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，

商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A.哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第105页）。关于我国宪法应当进入诉讼的理由，参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》（载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239页）。

[28]有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆：《认真对待宪法――论审查的必要性和可行性》（载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编，2002年9月，第41页）。

[29]AVDicey，AnIntroductiontoTheStudyofTheLawofTheConstitution，10thedn（1959），p419。

[30]雷宾南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第438页。另参见第439－448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。

[31]参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland，CambridgeUniversityPress，1920.现代学者（如GeoffreyMarshall，ColinMunro，JeremyWaldron等）关于宪法惯例讨论和质疑，参见HelenFenwick&GavinPhillipson，SourceBookonPublicLaw，1997，Pp.45-63。

[32]参见JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw，London1919，P.245，267.

[33]关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，《公法》第2卷，第228－229.关于能否援引宪法审判案件和处理违法，1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》第53－54页）。

[34]例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

[35]“所有中世纪的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”（CharlesHowardMcILwain，Constitutionalism：AncientandModern，CornellUniversityPress，1940.p.95）。

[36]参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory，1994，Pp702-710.另参见LarryAlexander&PaulHorton，WhomDoesTheconstitutionCommand？AConceptualAnalysiswithPracticalImplications.GreenwoodPress，1988。

[37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

[38]美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAothority，365U.S.715，1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

[39]如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史——比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年），第3－4页。

[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为，城邦不仅为生活而存在，而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原本为公民的生活规范，是公民的生活方式。但是，亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义，并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为：“宪法在表面上主要是政治问题，但最终还是生活问题，是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权，必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况，决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”（周叶中：《依法治国首先是依宪治国》，《中国律师》2002年第12期，第18页）。应该看到，“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口，但是，要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

[41]参见李忠：《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年），第27－46页。

[42]1215年《自由大》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）：“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）。

[43]“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希，第16页）。

[44]1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社

会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题，很有参考价值。参见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第63－73页。

[45]“古来的公权者，不论国内、国际或区域的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事务，裁断纠纷。这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”（夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》2002年第1期）。

[46]参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》（《人权与――中国－瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56－62、74－78页）。

[47]大约10年前，一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年月第1版，1999年修订再版）。

基本理论论文篇（11）

关键词：湖南文献；范围与内容；特征；理论体系

湖南文献是在湖湘文化土壤中发展起来的一种地域性文献。根据湖南区域的文化特点，笔者认为湖南文献可定义为：记录湖南区域内一切自然现象、社会现象及群体活动的载体。湖南文献是湖湘文化和湖南社会的沉淀与缩影，是中华民族文化的重要组成部分。

1 湖南文献发展现状

湖南文献是湖湘文化的产物，随着湖南的社会发展和历史变迁而逐渐产生、发展和繁荣：①造纸术发明之前，中国文献载体经历了石头、金属、龟甲、简牍、丝帛等不同形式的演变，湖南出土了一批这一时期的简牍和帛书。②湖南文献经过先秦两汉时期的萌芽，到了魏晋南北朝时期有了缓慢发展，文献数量和种类都有所增加，由秦汉时期的零散记载发展为成型专著。③唐代社会的繁荣和文学艺术的发展，使湖南著述以集部为主，产生了大量诗文别集。④宋代，随着湖湘文化的成型和湖湘学派的发展，文献数量和种类都大有提高。⑤经过元明时期的发展、清代学术的繁荣和湖湘人物群体的出现，湖南产生了一批影响至今的优秀著述。⑥民国时期，图书、期刊、报纸等类型的文献逐渐丰富，数量超过历史上任何时期。⑦1949年至今是湖南文献的繁荣发展时期，随着专业出版机构的建立、文献编印机构的增多、载体形式和传播方式的变化，使当代湖南文献出现了图书、期刊、报纸、电子音像、网络文献、数字文献多元并存的局面，文献数量和类型超过历史时期的总和。

随着湖南文献的发展，在文献整理方面产生了分类、目录、版本、校勘、标点、辨伪、注释、考据、辑佚等工作，特别是随着现代化技术的应用与发展，湖南文献工作范畴不断拓展，走向网络化、数字化建设。湖南文献的编印和出版由古代私家和官府刻印逐渐走向多元化，湖南政府机关、企事业单位、科研院所、社会团体及个人都可以是文I的产生和出版机构。湖南文献的搜访与典藏工作涉及图书馆、博物馆、档案馆、史志办、文史委等多个系统。湖南文献的研究和开发利用逐渐广泛化和普遍化，服务于地方社会、政治、经济、文化、教育等不同领域的发展与建设。

2 湖南文献的范围与内容

湖南文献是一种具有特殊性和地域性的地方文献，是地方知识的记录载体，从古至今，经历了漫长的发展和演变过程，文献内涵和外延也在不断丰富和扩展。因此，笔者认为湖南文献应包括地方史料、地方人士著述、地方出版物三部分。

2.1 地方史料

湖南地方史料是指记录湖南区域历史与现状的一切资料。其全面翔实地记载了区域内的地理环境、历史沿革、政治经济、文化教育、语言文字、风土人情、山川河流、物产资源等各方面情况，是以内容的地方性特征来界定的湖南文献。只要文献内容能反映湖南区域的情况，不论古今、著作者籍贯、出版地域、载体形式、文种、文献类型等，皆属于湖南地方史料的范畴。

但地方史料中“地方”一词是相对的，在历史发展进程中，湖南行政区划是不断发展变化的。西周时湖南区域为荆州南境，春秋战国时期纳入楚国版图。唐代宗广德二年（757）于衡州设置“湖南观察使”，这才有了“湖南”这一称谓。经过历朝历代的发展壮大，到新中国成立后，湖南区域才逐渐确定下来，因此，湖南地方史料中地方的范围是相对的。结合地方社会建设的切实需求，湖南文献收藏与研究机构应严格控制地域范围，恰当地把握文献资料中的地域性问题是界定湖南地方史料的重要原则。

2.2 地方人士著述

“地方人士著作取决于著作者的籍贯”[1]，这是学术界普遍认同的观点。同时，学术界还主张广义理解地方人士的含义，认为地方人士包括本地籍人士和工作、居住在本地区的外地籍人士[2]。因此，湖南地方人士著述应包括从古至今湘籍或在湘生活与工作人士的著述，也包括生平事迹、传记、评传、年谱、回忆录、照片、研究著述等。

现见于文字记载的湖南地方人士著述最早出现在秦汉三国时期，清光绪《湖南通志・艺文志》著录秦汉三国时期的湖南地方人士著述有蜀汉蒋琬撰《丧服要记》等七种。魏晋南北朝时，出现了临湘邓粲《晋纪》和耒阳罗含《湘中山水记》等成型的湖南文献著述。据清光绪《湖南通志・艺文志》著录书目，三国至唐湖南地方人士著述有220种，宋代有210余种，元代有70余种，清代有4，290余种[3]。另外，《湘人著述表》统计，秦汉至五代时期湖南地方人士著述有114种，宋元时期有399种，明代有1，481种[4]。民国时期和现当代湖南地方人士著述繁多，尤其是当代的数量和种类已经超过了历史上任何时期。这些书目著录及整理研究可以大概反映出湖南地方人士著述经历了从无到有、从少到多、从古至今的发展过程。

2.3 地方出版物

湖南境内考古发现的金属、简牍、丝帛文献是湖南远古时期的文字记录载体，也是湖南文献的最初类型。随着雕版印刷术的运用，湖南刻印或编辑出版了大量的雕版书、石印书、铅字书等。受现代化印刷技术和信息化发展的影响，湖南地区还出版了图书、期刊、报纸、电子音像、数字文献、网络文献等多元化的文献。另外，从1978年开始，随着网络化和信息化的发展以及数字化技术的运用，湖南文献构成了包括手书型、刻写型、印刷型、缩微型、视听型、网络型、数字型等文献的多元文献体系。

3 湖南文献的特点

3.1 地域性

“地方文献是文献的种概念，在文献这一属概念下，地方文献与其他类型文献的本质区别在于内容上具有地方特征。”[5]湖南文献是湖南区域的文化产物，具有普通文献所不具备的地域性和特殊性。如：湖南文献中的一个重要类型谱牒文献，以地方社会家族为研究对象，通过对一家一族兴衰迁居、人口繁衍、家规伦理、婚丧嫁娶、田产物资、功名业绩等方面的记载，为了解和研究湖南地方社会家族制度、宗法思想、人口问题、经济史、民族史、社会史、民族民俗等提供了重要的参考依据，既是厚重的家史，也是厚重的社会史，地域性是其最显著、最突出的标志。

3.2 多样性

随着文献载体形式和生产出版方式的发展变化，湖南文献的类型逐渐丰富起来。历史悠久的湖湘文化和湖南多民族聚集的特性也决定了湖南文献类型的多样性和复杂性。如：口传文献是湖南文献的一种类型，是人们在生产、生活中以口耳相传的方式流传下来的史料，通常以神话传说、民间故事、寓言童话、谚语歌谣、诗歌经文、风俗民歌等形式流传于民间，内容涉及湖南地区的政治、经济、历史、文化、教育、语言、文学、宗教、艺术等多个领域。造纸术发明以后，雕版、石印、铅印改变了湖南文献的存在方式，湖南文献从唐代开始基本都是纸质文献，直到现在，纸质文献一直都是湖南文献的重要存在形式。随着计算机技术、通信技术、网络技术、多媒体技术等的飞速发展，湖南网络文献和数字文献产生并得到了广泛运用。

3.3 历史资料性

湖南文献是地区历史与现状的真实写照，具有重要的史料价值、学术价值和参考价值。如：湖南文献中最具地方特色和使用价值的地方志，最早约始于三国两晋时期。张国淦编著的《中国古方志考》记载：“魏晋至元代这段时期中，湖南有地方志154种。”[6]明清之际，湖南修志已形成普遍风气。清乾隆年间，湖南编修了第一部省志《湖南通志》，全书分40个类目：“星野、沿革、舆图、疆域、山川、城池、关隘、津梁、堤堰、公署、户口、田赋、蠲恤、积贮、矿厂、学校、典礼、秩祀、祭器图、乐器图、陈设图、乐舞图、风俗、物产、兵防、驿传、理苗、藩封、职官、选举、名宦、人物、烈女、流寓、古迹、陵墓、寺观、仙释、祥异、艺文”[7]。从民国时期至当代，湖南修志工作一直都在进行。

3.4 知识集成性与转换性

湖南文献是湖南地方知识的记录载体，其文献产生本身就是一个知识的物化过程，现在人们能看到或运用的湖南文献是地方人士将知识通过文字、图片、影像等形式记录在载体上的结果，是地方隐性知识转化为显性知识的过程，是知识组织、序化、集合的过程。同时，对湖南文献进行的编著书目、摘要、索引、汇编等，是在一次文献基础上进行的二次文献、三次文献开发，也是将地方显性知识通过创新转化为新的显性知识的过程。因此，湖南文献的产生与发展是地方知识持续不断的集成与转化过程。

4 建立湖南文献理论体系的必要性

湖南文献是湖南区域产生的特色文献，对湖湘文化与文明的传承与发扬、湖南社会的建设与发展具有不可替代的作用。湖南文献需要建立独立的理论体系，一方面可以作为湖南文献理论研究和实践工作的理论支撑；另一方面可以对湖南文献及相关文献活动进行系统、客观、有组织、有条理的研究和探讨。湖南历史上出现了众多的文献大家，如近代邓显鹤、唐鉴、陶澍、贺长龄、魏源、罗汝怀、曾国藩、叶德辉、余嘉锡等文献人才群体推动了湖南文献事业的蓬勃发展，尤其是当下学者对湖南文献及实践工作的研究，为湖南文献理论建设打下了基础。

5 结语

湖南历史发展中产生的湖南文献卷帙浩繁，是湖湘文明几千年来的智慧结晶和精神财富。随着湖南社会的发展和湖湘文化的繁荣，湖南文献在地方社会建设与发展中的重要性愈加凸显。当代湖南文献需要在实践工作与理论研究的基础上，借鉴文献学、图书馆学、信息情报学的理论和方法，建立系统、完整的湖南文献理论体系，厘清湖南文献的概念、特征、内涵，梳理其历史脉络和发展趋势，构建全面、系统的湖南文献理论构架，建立湖南文献学的学科体系。

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