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合同法律意见书大全11篇

时间:2022-09-02 14:37:41

合同法律意见书

合同法律意见书篇(1)

1.2 本规范规定了律师出具法律意见书和工作报告的范围和基本要求、基本内容、出具程序、修改程序、反馈意见及工作底稿等。

2 适用范围

2.1 本规范适用于本所全体律师。

2.2 下列人员应通晓本规范:

1)律师

2.3 下列人员应了解本规范:

1)业务辅助人员

3 术语

3.1 法律意见书:是指律师对有关的法律问题明确发表的结论性意见。

3.2 律师工作报告:是指律师详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件的文本。

3.3 工作底稿:是指律师在制作法律意见书和工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的文件、会议纪要、谈话记录等资料。

4 职责

本规范的编制和修订由本所标准化委员会提出,经合伙人会议批准后,由主任颁布。

5 引用法律、规章

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国证券法》

中国证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则(第12号)》

6 出具范围和基本要求

6. (1)在下列情况下,律师可以向委托人出具法律意见书或律师工作报告:

(2)委托人要求律师就有关的法律问题明确发表结论性意见的;

(3)本所作业文件要求的;

(4)律师在承办案件或法律事务过程中认为有必要出具法律意见书和律师工作报告的。

6.2 有关法律、法规、规章和本所作业文件对法律意见书和律师工作报告的内容有明确规定的,律师在制作法律意见书和律师工作报告时应符合有关规定。某些具体规定确实对委托人不适用的,律师可根据实际情况作适当变更,但应向委托人说明变更的原因。

6.3 律师出具法律意见书和律师工作报告所用的语词应简洁明晰,不得使用“基本符合条件”或“除xxx以外,基本符合条件”一类的措辞。对不符合有关法律、法规、规章、本所作业文件规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

7 基本内容

7.1 法律意见书的基本内容

7.1.1 法律意见书开头部分

(1)法律意见书开头部分应载明,律师是否根据有关法律、法规和规章的规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具法律意见书。

(2)律师应承诺依据有关法律、法规和规章的规定及本法律意见书出具日以前已发生或存在的事实发表法律意见。

(3)律师应承诺已严格履行法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,对委托人委托事项的合法、合规、真实、有效性进行了充分的核查验证,保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

(4)律师应承诺同意对法律意见书和律师工作报告承担相应的法律责任。

(5)律师应承诺同意委托人部分或全部引用法律意见书或律师工作报告的内容,但委托人作上述引用时,不得因引用而导致法律上的歧义或曲解。

(6)律师可作出其他适当声明,但不得做出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。

7.1.2 法律意见书正文

律师应在进行充分核查验证的基础上,对委托人委托的事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效,是否存在纠纷或潜在风险。

7.1.3 总体结论性意见

(1)律师应对委托人委托的事项是否存在违法违规,明确发表总体结论性意见。

(2)律师已勤勉尽责仍不能发表肯定性意见的,应发表保留意见,并说明相应的理由。

7.2 律师工作报告的基本内容

7.2.1 律师工作报告开头部分

律师工作报告开头部分应载明,律师是否根据有关法律、法规和规章的规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具律师工作报告。

7.2.2 律师工作报告引言

(1)可以简介律师及律师事务所,包括(但不限于)注册地及时间、业务范围、执业律师人数、本次签名律师的执业记录及其主要经历、联系方式等。

(2)说明律师制作法律意见书的工作过程,包括(但不限于)与委托人相互沟通的情况,对委托人提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况,以及工作时间等。

7.2.3 律师工作报告正文

(1)根据有关法律、法规、规章以及委托人的章程等规定,委托事项是否合法有效,是否存在法律障碍、可能引致的风险等。

(2)律师认为需要说明的其他问题。

8 出具程序

8.1 提交委托人的法律意见书和律师工作报告应是经至少一名以上执业律师签名,并经本所加盖公章、签署日期的正式文本。

8.2 法律意见书和律师工作报告在经本所盖章前,应经至少两名以上合伙人审阅并签署“同意”意见。

9 修改和反馈意见

9.1 律师签署的法律意见书和律师工作报告提交委托人后,不得收回进行修改。如律师认为需补充或更正,应另行出具补充法律意见书和律师工作报告。

9.2 法律意见书和律师工作报告提交委托人后,律师应关注委托人的反馈意见。委托人对法律意见书和律师工作报告提出疑问的,律师认为有必要,可以出具补充法律意见书和补充报告。

10 工作底稿

10.1 律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿。

10.2 律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。

10.3 工作底稿应包括(但不限于)以下内容:

(1)律师承担项目的基本情况,包括委托人名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计;

(2)为制作法律意见书和律师工作报告制定的工作计划及其操作程序的记录;

(3)委托人设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件;

(4)重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本;

(5)与委托人及相关人员相互沟通情况的记录,对委托人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明;

(6)委托人及相关人员的书面保证或声明书的复印件;

(7)对保留意见及疑难问题所作的说明;

(8)其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。

10.4 上述资料应注明来源。凡涉及律师向有关当事人调查所作的记录,应由当事人和律师本人签名。

10.5 工作底稿由承办律师根据ty/gl05.03《律师业务档案立卷归档办法》的规定立卷归档。

11 引用文件

合同法律意见书篇(2)

公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告

第一章、法律意见书和律师工作报告的基本要求

第一条、根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)等法律、法规的规定,制定本规则。

第二条、拟首次公开发行股票公司和已上市公司增发股份、配股,以及已上市公司发行可转换公司债券等,拟首次公开发行股票公司或已上市公司(以下简称“发行人”)所聘请的律师事务所及其委派的律师(以下“律师”均指签名律师及其所任职的律师事务所)应按本规则的要求出具法律意见书、律师工作报告并制作工作底稿。本规则的部分内容不适用于增发股份、配股、发行可转换公司债券等的,发行人律师应结合实际情况,根据有关规定进行调整,并提供适当的补充法律意见。

第三条、法律意见书和律师工作报告是发行人向中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)申请公开发行证券的必备文件。

第四条、律师在法律意见书中应对本规则规定的事项及其他任何与本次发行有关的法律问题明确发表结论性意见。

第五条、律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。

第六条、法律意见书和律师工作报告的内容应符合本规则的规定。本规则的某些具体规定确实对发行人不适用的,律师可根据实际情况作适当变更,但应向中国证监会书面说明变更的原因。本规则未明确要求,但对发行人发行上市有重大影响的法律问题,律师应发表法律意见。

第七条、律师签署的法律意见书和律师工作报告报送后,不得进行修改。如律师认为需补充或更正,应另行出具补充法律意见书和律师工作报告。

第八条、律师出具法律意见书和律师工作报告所用的语词应简洁明晰,不得使用“基本符合条件”或“除XXX以外,基本符合条件”一类的措辞。对不符合有关法律、法规和中国证监会有关规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

第九条、提交中国证监会的法律意见书和律师工作报告应是经二名以上具有执行证券期货相关业务资格的经办律师和其所在律师事务所的负责人签名,并经该律师事务所加盖公章、签署日期的正式文本。

第十条、发行人申请文件报送后,律师应关注申请文件的任何修改和中国证监会的反馈意见,发行人和主承销商也有义务及时通知律师。上述变动和意见如对法律意见书和律师工作报告有影响的,律师应出具补充法律意见书。

第十一条、发行人向中国证监会报送申请文件前,或在报送申请文件后且证券尚未发行前更换为本次发行证券所聘请的律师或律师事务所的,更换后的律师或律师事务所及发行人应向中国证监会分别说明。

更换后的律师或律师事务所应对原法律意见书和律师工作报告的真实性和合法性发表意见。如有保留意见,应明确说明。在此基础上更换后的律师或律师事务所应出具新的法律意见书和律师工作报告。

第十二条、律师应在法律意见书和律师工作报告中承诺对发行人的行为以及本次申请的合法、合规进行了充分的核查验证,并对招股说明书及其摘要进行审慎审阅,并在招股说明书及其概要中发表声明:“本所及经办律师保证由本所同意发行人在招股说明书及其摘要中引用的法律意见书和律师工作报告的内容已经本所审阅,确认招股说明书及其摘要不致因上述内容出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏引致的法律风险,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”。

第十三条、律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿。

前款所称工作底稿是指律师在为证券发行人制作法律意见书和律师工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。

第十四条、律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。

第十五条、工作底稿的正式文本应由两名以上律师签名,其所在的律师事务所加盖公章,其内容应真实、完整、记录清晰,并标明索引编号及顺序号码。

第十六条、工作底稿应包括(但不限于)以下内容:

(一)律师承担项目的基本情况,包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计。

(二)为制作法律意见书和律师工作报告制定的工作计划及其操作程序的记录。

(三)与发行人(包括发起人)设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件。

(四)重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本。

(五)与发行人及相关人员相互沟通情况的记录,对发行人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明。

(六)发行人及相关人员的书面保证或声明书的复印件。

(七)对保留意见及疑难问题所作的说明。

(八)其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。

上述资料应注明来源。凡涉及律师向有关当事人调查所作的记录,应由当事人和律师本人签名。

第十七条、工作底稿由制作人所在的律师事务所保存,保存期限至少7年。中国证监会根据需要可随时调阅、检查工作底稿。

第二章、法律意见书的必备内容第十八条、法律意见书开头部分应载明,律师是否根据《证券法》、《公司法》等有关法律、法规和中国证监会的有关规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具法律意见书。

第一节律师应声明的事项第十九条、律师应承诺已依据本规则的规定及本法律意见书出具日以前已发生或存在的事实和我国现行法律、法规和中国证监会的有关规定发表法律意见。

第二十条、律师应承诺已严格履行法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,对发行人的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行了充分的核查验证,保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

第二十一条、律师应承诺同意将法律意见书和律师工作报告作为发行人申请公开发行股票所必备的法律文件,随同其他材料一同上报,并愿意承担相应的法律责任。

第二十二条、律师应承诺同意发行人部分或全部在招股说明书中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书或律师工作报告的内容,但发行人作上述引用时,不得因引用而导致法律上的歧义或曲解,律师应对有关招股说明书的内容进行再次审阅并确认。

第二十三条、律师可作出其他适当声明,但不得做出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。

第二节法律意见书正文第二十四条、律师应在进行充分核查验证的基础上,对本次股票发行上市的下列(包括但不限于)事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效,是否存在纠纷或潜在风险。

(一)本次发行上市的批准和授权

(二)发行人本次发行上市的主体资格

(三)本次发行上市的实质条件

(四)发行人的设立

(五)发行人的独立性

(六)发起人或股东(实际控制人)

(七)发行人的股本及其演变

(八)发行人的业务

(九)关联交易及同业竞争

(十)发行人的主要财产

(十一)发行人的重大债权债务

(十二)发行人的重大资产变化及收购兼并

(十三)发行人公司章程的制定与修改

(十四)发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作

(十五)发行人董事、监事和高级管理人员及其变化

(十六)发行人的税务

(十七)发行人的环境保护和产品质量、技术等标准

(十八)发行人募集资金的运用

(十九)发行人业务发展目标

(二十)诉讼、仲裁或行政处罚

(二十一)原定向募集公司增资发行的有关问题(如有)

(二十二)发行人招股说明书法律风险的评价

(二十三)律师认为需要说明的其他问题

第三节本次发行上市的总体结论性意见

第二十五条、律师应对发行人是否符合股票发行上市条件、发行人行为是否存在违法违规、以及招股说明书及其摘要引用的法律意见书和律师工作报告的内容是否适当,明确发表总体结论性意见。

第二十六条、律师已勤勉尽责仍不能发表肯定性意见的,应发表保留意见,并说明相应的理由及其对本次发行上市的影响程度。

第三章、律师工作报告的必备内容

第二十七条、律师工作报告开头部分应载明,律师是否根据《证券法》、《公司法》等有关法律、法规和中国证监会的有关规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具律师工作报告。

第一节律师工作报告引言

第二十八条、简介律师及律师事务所,包括(但不限于)注册地及时间、业务范围、证券执业律师人数、本次签名律师的证券业务执业记录及其主要经历、联系方式等。

第二十九条、说明律师制作法律意见书的工作过程,包括(但不限于)与发行人相互沟通的情况,对发行人提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况,以及工作时间等。

第二节律师工作报告正文

第三十条、本次发行上市的批准和授权

(一)股东大会是否已依法定程序作出批准发行上市的决议。

(二)根据有关法律、法规、规范性文件以及公司章程等规定,上述决议的内容是否合法有效。

(三)如股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜,上述授权范围、程序是否合法有效。

第三十一条、发行人发行股票的主体资格

(一)发行人是否具有发行上市的主体资格。

(二)发行人是否依法有效存续,即根据法律、法规、规范性文件及公司章程,发行人是否有终止的情形出现。

第三十二条、本次发行上市的实质条件

分别就不同类别或特征的发行人,对照《证券法》、《公司法》等法律、法规和规范性文件的规定,逐条核查发行人是否符合发行上市条件。

第三十三条、发行人的设立

(一)发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,并得到有权部门的批准。

(二)发行人设立过程中所签定的改制重组合同是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定,是否因此引致发行人设立行为存在潜在纠纷。

(三)发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序,是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。

(四)发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定。

第三十四条、发行人的独立性

(一)发行人业务是否独立于股东单位及其他关联方。

(二)发行人的资产是否独立完整。

(三)如发行人属于生产经营企业,是否具有独立完整的供应、生产、销售系统。

(四)发行人的人员是否独立。

(五)发行人的机构是否独立。

(六)发行人的财务是否独立。

(七)概括说明发行人是否具有面向市场自主经营的能力。

第三十五条、发起人和股东(追溯至发行人的实际控制人)

(一)发起人或股东是否依法存续,是否具有法律、法规和规范性文件规定担任发起人或进行出资的资格。

(二)发行人的发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。

(三)发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰,将上述资产投入发行人是否存在法律障碍。

(四)若发起人将其全资附属企业或其他企业先注销再以其资产折价入股,应说明发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权,是否已征得相关债权人同意,对其原有债务的处置是否合法、合规、真实、有效。

(五)若发起人以在其他企业中的权益折价入股,是否已征得该企业其他出资人的同意,并已履行了相应的法律程序。

(六)发起人投入发行人的资产或权利的权属证书是否已由发起人转移给发行人,是否存在法律障碍或风险。

第三十六条、发行人的股本及演变

(一)发行人设立时的股权设置、股本结构是否合法有效,产权界定和确认是否存在纠纷及风险。

(二)发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效。

(三)发起人所持股份是否存在质押,如存在,说明质押的合法性及可能引致的风险。

第三十七条、发行人的业务

(一)发行人的经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。

(二)发行人是否在中国大陆以外经营,如存在,应说明其经营的合法、合规、真实、有效。

(三)发行人的业务是否变更过,如变更过,应说明具体情况及其可能存在的法律问题。

(四)发行人主营业务是否突出。

(五)发行人是否存在持续经营的法律障碍。

第三十八条、关联交易及同业竞争

(一)发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方,如存在,说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。

(二)发行人与关联方之间是否存在重大关联交易,如存在,应说明关联交易的内容、数量、金额,以及关联交易的相对比重。

(三)上述关联交易是否公允,是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。

(四)若上述关联交易的一方是发行人股东,还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。

(五)发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。

(六)发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在,说明同业竞争的性质。

(七)有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。

(八)发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露,以及有无重大遗漏或重大隐瞒,如存在,说明对本次发行上市的影响。

第三十九条、发行人的主要财产

(一)发行人拥有房产的情况。

(二)发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况。

(三)发行人拥有主要生产经营设备的情况。

(四)上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷,如有,应说明对本次发行上市的影响。

(五)发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权,是否已取得完备的权属证书,若未取得,还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍。

(六)发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况。

(七)发行人有无租赁房屋、土地使用权等情况,如有,应说明租赁是否合法有效。

第四十条、发行人的重大债权债务

(一)发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性,是否存在潜在风险,如有风险和纠纷,应说明对本次发行上市的影响。

(二)上述合同的主体是否变更为发行人,合同履行是否存在法律障碍。

(三)发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债,如有,应说明对本次发行上市的影响。

(四)发行人与关联方之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况。

(五)发行人金额较大的其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生,是否合法有效。

第四十一条、发行人重大资产变化及收购兼并

(一)发行人设立至今有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为,如有,应说明是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,是否已履行必要的法律手续。

(二)发行人是否拟进行资产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为,如拟进行,应说明其方式和法律依据,以及是否履行了必要的法律手续,是否对发行人发行上市的实质条件及本规定的有关内容产生实质性影响。

第四十二条、发行人章程的制定与修改

(一)发行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。

(二)发行人的章程或章程草案的内容是否符合现行法律、法规和规范性文件的规定。

(三)发行人的章程或章程草案是否按有关制定上市公司章程的规定起草或修订。如无法执行有关规定的,应说明理由。发行人已在香港或境外上市的,应说明是否符合到境外上市公司章程的有关规定。

第四十三条、发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作

(一)发行人是否具有健全的组织机构。

(二)发行人是否具有健全的股东大会、董事会、监事会议事规则,该议事规则是否符合相关法律、法规和规范性文件的规定。

(三)发行人历次股东大会、董事会、监事会的召开、决议内容及签署是否合法、合规、真实、有效。

(四)股东大会或董事会历次授权或重大决策等行为是否合法、合规、真实、有效。

第四十四条、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化

(一)发行人的董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定。

(二)上述人员在近三年尤其是企业发行上市前一年是否发生过变化,若存在,应说明这种变化是否符合有关规定,履行了必要的法律程序。

(三)发行人是否设立独立董事,其任职资格是否符合有关规定,其职权范围是否违反有关法律、法规和规范性文件的规定。

第四十五条、发行人的税务

(一)发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行法律、法规和规范性文件的要求。若发行人享受优惠政策、财政补贴等政策,该政策是否合法、合规、真实、有效。

(二)发行人近三年是否依法纳税,是否存在被税务部门处罚的情形。

第四十六条、发行人的环境保护和产品质量、技术等标准

(一)发行人的生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求,有权部门是否出具意见。

(二)近三年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。

(三)发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准。近三年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而受到处罚。

第四十七条、发行人募股资金的运用

(一)发行人募股资金用于哪些项目,是否需要得到有权部门的批准或授权。如需要,应说明是否已经得到批准或授权。

(二)若上述项目涉及与他人进行合作的,应说明是否已依法订立相关的合同,这些项目是否会导致同业竞争。

(三)如发行人是增资发行的,应说明前次募集资金的使用是否与原募集计划一致。如发行人改变前次募集资金的用途,应说明该改变是否依法定程序获得批准。

第四十八条、发行人业务发展目标

(一)发行人业务发展目标与主营业务是否一致。

(二)发行人业务发展目标是否符合国家法律、法规和规范性文件的规定,是否存在潜在的法律风险。

第四十九条、诉讼、仲裁或行政处罚

(一)发行人、持有发行人5%以上(含5%)的主要股东(追溯至实际控制人)、发行人的控股公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。如存在,应说明对本次发行、上市的影响。

(二)发行人董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。如存在,应说明对发行人生产经营的影响。

(三)如上述案件存在,还应对案件的简要情况作出说明(包括但不限于受理该案件的法院名称、提起诉讼的日期、诉讼的当事人和人、案由、诉讼请求、可能出现的处理结果或已生效法律文书的主要内容等)。

第五十条、原定向募集公司增资发行的有关问题

(一)公司设立及内部职工股的设置是否得到合法批准。

(二)内部职工股是否按批准的比例、范围及方式发行。

合同法律意见书篇(3)

    一、导言

    通过翻阅资料发现,专家法律意见书是我国特有的一个法律概念而且理论界对其还没有一个具体明确的定义。但参阅大量国内外有关资料文献并大胆总结相关的内容和自己的理解,我认为专家法律意见书是指在诉讼过程中一方或双方当事人向法院提交的通过邀请法律专家对案件事实所做出审查判断并作出的专业的结论性意见书。作为近年来司法界的新生事物的代表,它也是这近几年才出现的。它是随着我国法律关系的不断细化和复杂化,法治思想的深入人心以及法治建设的逐步推进共同促成的。然而任何新生事物产生都要经受实践的考察与检验,在反复论证中达到逐步认知和成熟,“专家法律意见书”也不例外。尤其是全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌涉嫌黑社会罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书在司法理论界掀起了一场探讨热浪。同时引起了社会各界的广泛关注,浙江省高级人民法院对此曾专门作了调研,有全国人大代表也提出过关于专家法律意见书在司法实践中的问题,也不大量有研究者通过对这一新生事物的不断研究认为它是不符合司法公正这一理念的,“专家法律意见书”究竟孰是孰非,仁者见仁,智者见智。

    二、专家法律意见书的是与非

    “专家法律意见书”现世之后,持否定态度者确实不少,他们基本上都是从程度角度入手,详列出其不符合正当程序之处从而否定其存在之价值,综合来讲,反对者主要认为“专家法律意见书”存在着下列程序缺陷:

    第一,提交法律专家意见书不是一项诉讼权利。我国是成文法国家,法律的规范都是以明文规定的法律条文形式表现的,也就是说只有在法律有规定的情况下才可以作为诉讼权利来实施,例如委托制度。而法律没有规定的内容,则难以成为诉讼权利。在我国,为了弥补当事人双方在法律能力、经济实力方面的不平等而确认并发展了法律援助、辩护制度,“专家论证”被排除在关系之外,不能成为法定的诉讼权利,因此就没有使其存在的理论源泉和根本保障。

    第二,专家法律意见书在法律上没有相应的法律地位,它不属于证据,当然不能够在庭审过程中出示,自然也就不能经过质证和认证的程序,那么法官自然是不能够以此作为评判标准的了。

    第三,实践中我们发现,专家法律意见书确实是在法庭上不出示、不辩论的,那么以这样一份法律意见书作为依据,那么对方当事人失去了平等行使诉讼权利的机会,造成了程序上的不公正。

    第四,专家出具意见书时的地位、心态不具有中立性。如今的社会是经济的社会,任何的劳动都是要有回报的,专家也不例外。那么在专家和当事人之间就形成了一种很微妙的关系-物质利益关系。一旦形成这种关系,我们的专家们就不再是单纯的学术专家了,里面或多或少都会受到当事人意志的牵绊,那么我们如何能够保证专家出具的意见书是公正的?

    第五,法官对案件审判会受到专家的影响和束缚。我国是个司法独立的国家,审判过程是不能受到外界影响的,这样做恰是为了保证它的权威性和公正性。然而实际中我们必须要承认我们的法官业务素质还很不够,对审理案件的自信度也是不足的,这时的专家的意见就像是法官心中智慧的缩影和思想的依靠,潜移默化地对审判案件的法官会产生了巨大的影响力。这对我们老百姓来说就会对法官甚至司法部门产生怀疑,大大降低了人们的信任感。

    认为“专家法律意见书”具有的程序正当性的人也不在少数,他们的理由如下:

    第一,提交专家法律意见书是当事人的诉讼权利。我国宪法和民法通则中都有规定我们公民的诉讼权利,而这种权利的范围是无限大的,只要是符合人类需要和社会发展的都可以概括在内,但是法律条文的表述却是十分有限的,我们不能苛求有限的文字去包罗万象。这如提交专家法律意见书是不是我们的一项诉讼权利,我们先要看法律上禁止这种行为了没,正如法谚所说“法无禁止即自由”,并且要看它是否有其存在的合理性,有它的用处和贡献没有。既然法律上没有禁止这种行为而且在实践中确实也发挥了一定的积极作用,那么我们就应当推断它是合法的,认为提交专家法律意见书不是当事人的一项诉讼权利的说法是没有任何根据的。

    第二,“专家法律意见书”不是“法官意见书”,不需中立。我们的法院作为解决纠纷的最后一道防线,法官作为主持正义的化身,如果不能保持中立那么审判结果肯定是不公正的,社会的秩序也会因此变得动乱。然而专家法律意见书也必须要中立吗?其实不是这样的,这完全是将“专家法律意见书”和“法官意见书”混同了。“专家论证”只不过是辅助一方当事人加强其抗辩说服力的武器或资料而已,就象其援引对其有利的判例或专家论着一样,强调其中立是不合法律原则也不切实际的。

    第三,法官的独立不会受到专家意见的影响和左右。在我国“等腰三角形”的诉讼构造中,双方当事人出于三角形的两个底端,是相互矛盾和对立的,而我们的法官则超然起来,既出于两者的正中间,又高高在上,体现了法官的地位是独立的。这种独立性不是谁说两句什么话,发表几点意见就能够轻易改变的。并且如今我们的法官队伍的素质是越来越高,她们的职业道德也保证了他们能够公正审判。并且我们法律允许合法地取证、援引、论辩来帮助法官更清晰地认识案件的事实和经过,“专家法律意见书”正是这样一种合法的有效的方式,因此,处于学术权威的专家参与个案论证不但不会危及法官独立,反而有利于法官开阔思维、不断提高办案水平从而推动司法的进步与发展。

    第四,英美法系国家大多采用了“专家意见”的证据制度,我国出现的专家法律意见书内容和性质与其极为相似,我们也可以类推适用。

    三、笔者观点:本人更支持前一种说法,即认为“专家法律意见书”的存在不具有正当性

    首先我并不否认专家法律意见书也可能有其合理的一面,对法官的判断也可能会起到某些积极的作用。因为法官在判断事物的时候不可能都是正确、全面、客观的,尤其是面对重大疑难的案件。所以有时候是有必要听取相关社会公众或者专家的意见的,但是这必须被纳入到法律规制的框架内,必须防止其被滥用。其次,即使我们知道法官可能因为自身等一系列原因不能做的完全公正客观,我们也不能以此为借口就怀疑所有法官的业务水平和审判的公正性,并以此推断专家法律意见书的存在是正当的。我们信仰法律,即使它存在着局限性;同样,我们也应该相信我们的法官即使他也有其局限性,这点是不能动摇的。最为重要的是,必须在制度上保证法官对这些法庭之外的声音具有以我为主,选择吸收的自主权威,这是司法独立的题中应有之义。

    根据目前我国的诉讼制度的规定来看专家法律意见书的存在没有其程序的正当性,其理由如下:

    第一,我国三大诉讼法明文规定的证据种类,专家法律意见书却不是其中的任何一种。在我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法规定了物证、书证、证人证言、视听资料、鉴定结论、犯罪嫌疑人的供述和辩解、当事人陈述等多种证据形式,专家法律意见书不属于其中的任何一种。我国实行的是证据种类法定制度,既然法律都没有明文规定专家法律意见书作为其中的一项证据种类,那么它的存在是没有程序的正当性可言的。

合同法律意见书篇(4)

在股份公司股票公开发行和上市的申报材料中,律师所做的最重要的一项便是法律意见书。它是必须由证券律师制作的,是依照有关法律、法规的规定,对拟上市企业从改制重组、股票公开发行(包括配股)和上市交易事项进行审查,并对其合法性作出书面结论。对于股份公司上市来说,律师的法律意见书是必备材料之一,而且要存中国证监会备案。该法律意见书是必须由经司法部和证监会审批许可,具有从事证券业务许可证的律师事务所的具有从事证券业务资格的律师所制作的;而且对该法意见书,所制作的律师及其所在的律师事务所是要承担相应的责任的。根据《证券法》第202条的规定,为证券发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书的律师事务所,就其所应负责的内容弄虚作假的,要没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。所以对于律师而言,其承担责任或风险的根据便是法律意见书,所以律师在制作法律意见书时一定要慎重。

2.文书制作的要点

详见格式。

(二)格式

公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号《法律意见书的内容与格式》(修订)

第一部分 基本要求

一、根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的有关规定,制定本准则。发行人申请公开发行股票和上市(含配股,下同),其所聘请的律师应当按照本准则的要求,出具法律意见书。

二、法律意见书是发行人向中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)申请公开发行股票所必须具备的法定文件之一。

三、律师应当严格履行法定职责,对发行人股票发行、上市的合法性及对发行、上市有重大影响的法律问题发表法律意见,保证法律意见书的真实性、准确性和完整性。

四、律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错,应承担相应的法律责任。

五、法律意见书不仅表述结论性意见,而且应当说明上述结论性意见的依据。

六、律师出具法律意见书的内容与格式,应当符合本准则规定。本准则的某些具体规定确实不适用的,律师可以根据实际情况对有关内容与格式作出适当修改,但应当说明修改的原因及理由。

七、本准则未明确要求,但对发行、上市有重大影响的法律问题,律师应当发表法律意见。

八、律师出具法律意见书,不应使用“基本符合条件”一类的措辞。对于不符合条件的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,应当发表保留意见。

九、律师可以要求发行人或相关当事人就特定事宜作出书面说明、确认或承诺;但无论有无书面说明、确认或承诺,律师仍受勤勉尽责义务的约束,不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。

合同法律意见书篇(5)

 

一、导言 

通过翻阅资料发现,专家法律意见书是我国特有的一个法律概念而且理论界对其还没有一个具体明确的定义。但参阅大量国内外有关资料文献并大胆总结相关的内容和自己的理解,我认为专家法律意见书是指在诉讼过程中一方或双方当事人向法院提交的通过邀请法律专家对案件事实所做出审查判断并作出的专业的结论性意见书。作为近年来司法界的新生事物的代表,它也是这近几年才出现的。它是随着我国法律关系的不断细化和复杂化,法治思想的深入人心以及法治建设的逐步推进共同促成的。然而任何新生事物产生都要经受实践的考察与检验,在反复论证中达到逐步认知和成熟,“专家法律意见书”也不例外。尤其是全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌涉嫌黑社会罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书在司法理论界掀起了一场探讨热浪。同时引起了社会各界的广泛关注,浙江省高级人民法院对此曾专门作了调研,有全国人大代表也提出过关于专家法律意见书在司法实践中的问题,也不大量有研究者通过对这一新生事物的不断研究认为它是不符合司法公正这一理念的,“专家法律意见书”究竟孰是孰非,仁者见仁,智者见智。 

二、专家法律意见书的是与非 

“专家法律意见书”现世之后,持否定态度者确实不少,他们基本上都是从程度角度入手,详列出其不符合正当程序之处从而否定其存在之价值,综合来讲,反对者主要认为“专家法律意见书”存在着下列程序缺陷: 

第一,提交法律专家意见书不是一项诉讼权利。我国是成文法国家,法律的规范都是以明文规定的法律条文形式表现的,也就是说只有在法律有规定的情况下才可以作为诉讼权利来实施,例如委托制度。而法律没有规定的内容,则难以成为诉讼权利。在我国,为了弥补当事人双方在法律能力、经济实力方面的不平等而确认并发展了法律援助、辩护制度,“专家论证”被排除在关系之外,不能成为法定的诉讼权利,因此就没有使其存在的理论源泉和根本保障。 

第二,专家法律意见书在法律上没有相应的法律地位,它不属于证据,当然不能够在庭审过程中出示,自然也就不能经过质证和认证的程序,那么法官自然是不能够以此作为评判标准的了。 

第三,实践中我们发现,专家法律意见书确实是在法庭上不出示、不辩论的,那么以这样一份法律意见书作为依据,那么对方当事人失去了平等行使诉讼权利的机会,造成了程序上的不公正。 

第四,专家出具意见书时的地位、心态不具有中立性。如今的社会是经济的社会,任何的劳动都是要有回报的,专家也不例外。那么在专家和当事人之间就形成了一种很微妙的关系-物质利益关系。一旦形成这种关系,我们的专家们就不再是单纯的学术专家了,里面或多或少都会受到当事人意志的牵绊,那么我们如何能够保证专家出具的意见书是公正的? 

第五,法官对案件审判会受到专家的影响和束缚。我国是个司法独立的国家,审判过程是不能受到外界影响的,这样做恰是为了保证它的权威性和公正性。然而实际中我们必须要承认我们的法官业务素质还很不够,对审理案件的自信度也是不足的,这时的专家的意见就像是法官心中智慧的缩影和思想的依靠,潜移默化地对审判案件的法官会产生了巨大的影响力。这对我们老百姓来说就会对法官甚至司法部门产生怀疑,大大降低了人们的信任感。 

认为“专家法律意见书”具有的程序正当性的人也不在少数,他们的理由如下: 

第一,提交专家法律意见书是当事人的诉讼权利。我国宪法和民法通则中都有规定我们公民的诉讼权利,而这种权利的范围是无限大的,只要是符合人类需要和社会发展的都可以概括在内,但是法律条文的表述却是十分有限的,我们不能苛求有限的文字去包罗万象。这如提交专家法律意见书是不是我们的一项诉讼权利,我们先要看法律上禁止这种行为了没,正如法谚所说“法无禁止即自由”,并且要看它是否有其存在的合理性,有它的用处和贡献没有。既然法律上没有禁止这种行为而且在实践中确实也发挥了一定的积极作用,那么我们就应当推断它是合法的,认为提交专家法律意见书不是当事人的一项诉讼权利的说法是没有任何根据的。 

第二,“专家法律意见书”不是“法官意见书”,不需中立。我们的法院作为解决纠纷的最后一道防线,法官作为主持正义的化身,如果不能保持中立那么审判结果肯定是不公正的,社会的秩序也会因此变得动乱。然而专家法律意见书也必须要中立吗?其实不是这样的,这完全是将“专家法律意见书”和“法官意见书”混同了。“专家论证”只不过是辅助一方当事人加强其抗辩说服力的武器或资料而已,就象其援引对其有利的判例或专家论著一样,强调其中立是不合法律原则也不切实际的。 

第三,法官的独立不会受到专家意见的影响和左右。在我国“等腰三角形”的诉讼构造中,双方当事人出于三角形的两个底端,是相互矛盾和对立的,而我们的法官则超然起来,既出于两者的正中间,又高高在上,体现了法官的地位是独立的。这种独立性不是谁说两句什么话,发表几点意见就能够轻易改变的。并且如今我们的法官队伍的素质是越来越高,她们的职业道德也保证了他们能够公正审判。并且我们法律允许合法地取证、援引、论辩来帮助法官更清晰地认识案件的事实和经过,“专家法律意见书”正是这样一种合法的有效的方式,因此,处于学术权威的专家参与个案论证不但不会危及法官独立,反而有利于法官开阔思维、不断提高办案水平从而推动司法的进步与发展。 

第四,英美法系国家大多采用了“专家意见”的证据制度,我国出现的专家法律意见书内容和性质与其极为相似,我们也可以类推适用。 

三、笔者观点:本人更支持前一种说法,即认为“专家法律意见书”的存在不具有正当性 

首先我并不否认专家法律意见书也可能有其合理的一面,对法官的判断也可能会起到某些积极的作用。因为法官在判断事物的时候不可能都是正确、全面、客观的,尤其是面对重大疑难的案件。所以有时候是有必要听取相关社会公众或者专家的意见的,但是这必须被纳入到法律规制的框架内,必须防止其被滥用。其次,即使我们知道法官可能因为自身等一系列原因不能做的完全公正客观,我们也不能以此为借口就怀疑所有法官的业务水平和审判的公正性,并以此推断专家法律意见书的存在是正当的。我们信仰法律,即使它存在着局限性;同样,我们也应该相信我们的法官即使他也有其局限性,这点是不能动摇的。最为重要的是,必须在制度上保证法官对这些法庭之外的声音具有以我为主,选择吸收的自主权威,这是司法独立的题中应有之义。

根据目前我国的诉讼制度的规定来看专家法律意见书的存在没有其程序的正当性,其理由如下: 

第一,我国三大诉讼法明文规定的证据种类,专家法律意见书却不是其中的任何一种。在我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法规定了物证、书证、证人证言、视听资料、鉴定结论、犯罪嫌疑人的供述和辩解、当事人陈述等多种证据形式,专家法律意见书不属于其中的任何一种。我国实行的是证据种类法定制度,既然法律都没有明文规定专家法律意见书作为其中的一项证据种类,那么它的存在是没有程序的正当性可言的。 

第二,法律意见书也不属于答辩状、起诉状等表达当事人意见的诉讼文件。因为一般而言做出意见书的法学家们不是案件的辩护人或者人,他们的意见也不能获得上述的诉讼地位,自然出现在法庭之上也是没有理由的。 

第三,针对有些人提出外国拥有的专家意见证据制度与我国的专家法律意见书极为相似,它们可以类推适用的说法我也持否定态度。乍看这两者似乎没什么区别但我要说我国的专家法律意见书大不同于西方的“专家意见”证据制度。在英美法中,所谓专家,是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人。专家意见,或称专家证词、专家证据,即是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。在西方专家又被称为是法庭之友,在司法审判的过程中,专家的意见可以被法官参考或参阅,但这与我国这种既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家法律意见书是根本不同的。仅以名称相近就认为可以类推适用的说法是欠妥的。再者,两个理论的存在背景也是大相径庭的。法庭之友”制度作为特殊的司法诉讼习惯,在英美法系国家的诉讼制度中早已存在,最早可以追溯到罗马时期,可以说理论已经是相当成熟的了而且在实践中也有着具体的规定和制约。但是大多数大陆法系国家没有这样一种制度,我国也是近几年才出现的,理论还不纯熟更没有系统的法律条文对此进行规范,所以仓促地认为可以将其适用在司法实践中的观点也是不合理的。 

最后也是最重要的一点是,诉讼的价值和精髓就在于它对司法公正的追求,而对专家法律意见书的肯定就对司法公正造成了巨大的潜在危机:首先,目前法律对专家法律意见书没有具体的规定,对作出评判意见的专家们没有任何的行为规范和法律制裁,从根本上没办法保证意见书的公正性。更何况出具意见的专家一般来说都是受当事人一方的邀请发表意见的,他们的意见基础一般建立在受邀方所提供的材料上。这显然很难在事实认定问题上避免片面。既然没办法保证其意见的公正性那么提交给法官自然会影响法官的判断,既然不能避免这样的结果那么是否由其存在的必要呢?其次,据浙江高院关于专家法律意见书的调研报告,单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的还不多见,收集的意见书中只有3份属法律问题的探讨,其余18份均涉及对事实的评判。我认为专家还是搞法律理论比较有优势,毕竟是法律专家,但是对于案件事实的认定我认为他们就不会那么拿手了,因为他们根据当事人一面之词作出的评判,如何能作出对案件事实的判断,又如何以此说服别人?再次,从百姓的角度来看,能够组织专家出具法律意见的一般来说都是经济实力较强的一方,如果允许专家法律意见书的“出庭”那么无疑会使普通老百姓产生一种不平等感,无疑违背了当事人双方平等的原则,给弱势当事人留下极大的心理创伤,加剧他们的不公平感,不利于社会矛盾的真正解决。为了达到心理平衡或是为了获取公正的裁判人们不得不也要请专家来作出意见书,这样做无疑会加重当事人的负担,这是根本违背为人民服务的宗旨。最后,不可高估专家在出具法律意见时的中立性和公正性。虽然我们极力地去相信我们的专家都是职业道德,竭力地去信赖我们的法官都是有司法良知的,但是我们不得不认清现实,我们的正处在经济时代,专家论证都是有偿的,而且费用不菲,但很难说这种理性和良知不会沾上铜臭味。那么我们也就当然不能肯定地保证收受了一方费用的法学专家,是否真的“专家”了。 

 

注释: 

孔庆余.专家法律意见书之法律思辨.civillaw.com. 

金震华.专家法律意见书的性质.华东政法学院学报.2004(1).第22-24页. 

胡晓艺.论专家法律意见书的制度缺陷及其规制.法律与社会.2008(2).第151-160页. 

于秀艳.论专家法律意见书的程序缺陷.法律适用.2005(2).第76-79页. 

谢望原.专家法律意见书的是与非.中国律师.2001(10).第55-56页. 

梁迎修.专家法律意见书与司法公正.中国检察官学院学报.2004(1).第124-127页. 

王学堂.对法律意见书的法律意义的分析.dffy.com/sifashijian. 

樊崇义主编.证据法学.法律出版社.2004年版.第156页. 

周恬,黄桂村 论专家法律意见书.广东工业大学学报(社会科学版).2006(2).第47-49页. 

朱海兰.专家法律意见书与“法院之友”的比较分析.snd.gov.cn. 

zhidao/baidu.com. 

朱平平,朱海兰.再论专家法律意见书.黑龙江省政法管理干部法院学报.2005(5).第19-22页. 

 

合同法律意见书篇(6)

中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1008-410X(2014)02-0107-06

引言

在我国,专家意见书最早可追溯至20世纪80年代浙江“戴晓忠案”①,在该案中,专家意见起到了良好的法律效果和社会效果。而真正让专家意见书走入公众视野的当属轰动一时的辽宁“刘涌案”。该案辩护律师委托了一些著名专家学者针对案件进行了专题讨论,并由14名专家签署出具了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》。据称,该意见书正是导致刘涌被改判的重要原因[1]。一时间,民众对于专家意见书的争议之声四起。

无论专家意见书对于法的运行产生着怎样的影响,都不可否认它是转型期中国社会一系列冲突、变革之下所催生的产物,是民众期待司法公正的一种表达。它为中国长期封闭的司法空间打开了一扇窗户,使民众可以借专家之口来表达自己的意见,在某种程度上参与到司法进程中来,使司法体现社会民主和民意,实现实质正义,提升司法权威[2]。

一、概念的厘清

(一)专家意见书概念界定

专家意见书由于尚未在我国得到立法的明确认可,因而对其主体――“专家”的界定仍颇具争议。目前有两种较具代表性的观点。一种认为出具意见书的专家是指那些在非法学领域拥有高深、尖端学问或专长的专业人士。而另一种观点则认为此处专家仅指在法学研究领域具有一定造诣和影响的学者。这两种观点虽各具侧重,但都没有全面涵盖现实情况,人为缩小了主体范围。专家意见书作为沟通司法与民意的一种渠道,其主体应当具有一定的广泛性和代表性,但又要区别于司法中对于事实认定问题进行自然科学考察的“鉴定人”。因而宜将专家意见书语境下的“专家”界定为在包括法学在内的社会科学领域中具有超越常人的知识及丰富经验的人。基于此,本文所涉专家意见书是指此类专家在了解案件基本事实的基础上,就其法律适用、事实认定、社会影响等问题向法院提交的以供法官参考的书面意见材料。

专家意见书究其性质可以看作是相关专家从学理角度对具体案件所做出的一种解释,在法学领域即被称为无权解释。这种解释形式往往是中立的,并且不会对司法机关或当事人产生任何法律上的强制力。但因专家意见书往往是以专业权威的面目出现,所以它对当事人、有关部门、社会舆论甚至法官均会产生无形的作用力,对司法实践的影响力不容小觑。

(二)民意概念梳理

众所周知,民意是一个十分复杂的概念,美国政治学家凯伊曾说,“要很精确地来谈民意,与了解圣灵的工作没有两样”[3](P103)。民意在形式上表现为一种意见、判断、愿望或倾向,往往通过各种媒介,如电视、报纸、网络或游行、请愿等多种途径得以表达。民意的形成依赖于公众根据其普遍接受的无形观念基础(如道德、传统、价值观等),对有形事实基础进行综合判断,并产生支持或反对的内心倾向。尽管个人间的价值判断存在差别,但特定范围的人群意识中通常蕴含着某种共同性,这种共同性使得不同个体的判断结果具有同质性。这些特定的倾向经过汇集并在特定范围达成的共识,即为“民意”[4](P29-30)。

司法中的民意,则是指民众在面对有关法律问题、法律事件时,根据自然正义理念所表达出的一种普遍意愿。它包含如下要素:非政府的个人、公众和组织公开与非公开的意见表达;指向的对象多为具一定影响力的法律事件或问题;意见表达渠道广泛、形式多样;内核符合朴素的法律正义观。一般来说,普通民众对于案件的判断并非是利用法律规范或法律精神推断得出的,他们惯于将问题道德化,“用好人或坏人的观点来看待问题”[5](P150),并依照这种认识模式来要求司法机关做出相应的回应。总体来说,民意具有道德性、非理性、易变性、难以衡量性和公共性等特征。

二、专家意见书是否可以体现民意

“尊重民意是司法联系人民群众的重要纽带,是开放性司法的必然要求”[6]。民意往往有其固有的价值倾向,而专家意见亦有其内在的价值追求。这种价值追求与民意的价值诉求在某些方面具有一定程度的重叠,诸如要求获得公正审判,促进法官发现事实,表达司法民主等。既然如此,专家意见书能否在一定程度上体现民意,这种体现是否会受到其他因素的影响值得我们进一步探讨。

(一)精英思维与大众思维

如果将民意看作大众思维的代表,那么专家意见则可称为是精英思维。如此,专家意见书能否体现民意的问题则可转化为精英思维是否可以在一定程度上体现大众思维。应当说这两者之间的关系相当微妙,既互为独立有时甚至相对立,但又相互吸收借鉴相辅相成。简言之,精英离不开大众,大众也需要精英。

所谓精英离不开大众,是指专家意见不可能脱离社会的普遍正义观念而存在,它必须要从社会的一般民意中汲取养分,“过于强调法律的自治性,必然导致法律精英化与系统封闭性,从而割裂与丰富的生活世界之间的联系。使法律的合法性受到挑战”[7](P4)。一方面,专家虽是具有相关领域专业知识、受过长期职业思维训练的特殊群体,但“他们自己也是公民,深知公民的期望;他们有机会接近人民,研究人民的需要”[8](P180),他们并非卢梭笔下法律规则的“自动贩售机”,在提出专家意见时会自觉不自觉地加入一定的价值判断。这种价值判断的依据往往来自于社会生活中普通民众的一般价值理念。另一方面,专家大多也十分注重民意评价,他们在专家意见书的撰写过程中就将民意考察作为了一项重要的内容,尤其是在那些社会影响较大的案件中体现得更为明显。

本文所指大众也离不开精英,是指在遇到矛盾较为复杂、社会影响较大的案件时,普通民众往往希望通过一些具有较强话语权的专家、权威来为他们发声,向法庭传递自己的意见。其主要原因有两方面。一是多数普通民众囿于所受教育和所处地位的限制而难以将自己的诉求理性、完整地表达出来。他们虽可根据自身天然的正义观念对案件产生一定的见解、判断,但由于缺乏相关领域的专业训练,难以将意见归纳为专业性的话语并与相关制度结合分析,这就为专家意见的提出创造了条件。二是即使民众都能正确归纳自己的观点,也缺乏充分的场所和机构来容纳所有民众的意见。因此,需要通过专家意见书的形式将案外民众对于案件的具体意见、建议经过充分的调研、提炼、加工之后反馈给法庭,作为法庭裁断的参考。

综上,专家意见书虽然并不必然完全反映民意的要求,但是在它生成的深层机理中处处渗透着民意的因素。它可以在一定程度上体现民意,尤其是在那些涉及公共利益的案件中,作为独立第三方所提出的专家意见书往往就代表了民众最广泛的呼声。

(二)面对民意,专家意见书的公益、私益之选

既然专家意见书可以在一定程度上反映民意,那么它是否总是能居中、客观地进行分析、判断,表达公益的需求呢?这需要根据不同的情况进行讨论。

当专家意见书的主体为一方当事人所邀请的专家时例如,在“前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案”中,段晓兴的律师组织了刑法、刑诉法领域的知名专家学者召开专家论证会并出具了专家意见。,其公益性争议最大,主要原因有三。一是由当事人一方邀请的专家大多收取了相当数额的论证费用,其出具的意见书一般被看作是为当事人提供的有偿服务的产物。二是在专家人选的挑选上,当事人具有完全的选择权。这就意味着当事人可以任意挑选观点支持己方立场的专家而排除那些持不同意见者,使得意见书可能缺乏全面性和代表性。三是专家意见书赖以证成的案件材料、事实依据不全面。由一方当事人启动的专家论证程序无需经过法院或对方当事人同意,其使用的案件材料也不需要经过事先的质证,往往难以做到全面客观。

当专家意见书的主体为法院所邀请的专家时例如,在轰动一时的“民工偷吃天价葡萄案”中,有关司法机关聘请相关专家进行了论证。,该意见书往往能够更加客观地反映专家的职业立场和民众的一般意志。第一,该专家论证是由居中裁断案件的法院发起的,其组织的论证专家与当事人双方都没有利益上的牵连,立场较为客观。第二,法院负责挑选参与论证的专家。法院挑选专家人选可以根据一定的选择流程或随机选取相关领域的专家学者,不存在专门挑取持某一类观点的专家的情形,可以保证论证意见的真实多样性。第三,法院可以据此使判决更加合理化。法院主动发起的专家论证一般是针对那些复杂疑难案件或法律规定尚不明确的新型案件,判决常常具有一定的示范效应。通过专家客观、深入的调查研究和分析论证,往往能够使法益与公益得到有机结合,实现最大化。

当专家意见书的主体为主动申请加入的案外人时例如,在全国首例“法院院长诉律师诽谤案”中,中国律师协会组织专家召开了论证会,并形成意见书。,这种类型的意见书较多出现在公益诉讼之中。公益诉讼的目的在于维护社会公共利益,这需要更多的公众参与进来。除诉讼当事人外,也应允许其他的团体、专家、个人就涉及公共利益的问题提出证据、材料及意见,法院综合考量社会各方面的观点作为审理案件的参考。公益诉讼中的原告方当事人往往是在当事人双方诉讼实力对比中处于弱势地位的一方,在此状况下,专家意见书的出现将会给其注入民意的支持力量,从而促进社会公益的实现。

三、专家意见书是否必须代表民意

如上所述,专家意见书可以在一定情况下体现民意、促进司法民主,但这是否意味着只要体现了民意、表达了民众的普遍想法,专家意见书就一定是合理、正义的呢?

实践中,“民意作出的判断是否理性、正确,往往取决于民众是否准确了解了案件事实,是否正确地理解了法律,是否具备现代的法治理念和符合社会进步趋势的道德价值观念”[9]。其中任何一个环节的缺失,都会影响到民意的合理性。但是在实践中,由于民众基本无法直接占有、了解到第一手的证据材料,因而对于案件事实的认识往往是建立在道听途说或主观臆想的基础上,且民意集中体现了实体优于程序、道德优于法律的逻辑,十分容易受到媒体舆论等因素的引导。而专家意见书作为一种学理上的无权解释,支撑其后的显然是一种以理性判断、严密逻辑为基础的思维模式。它的做出有赖于专家学者们根据现有的法律规范、专业理论和己方所掌握的案件事实,经过周密的分析、推论、判断从而得出专业性意见。它应当是稳定、公正、理性的。

多数情况下,民众根据其朴素的自然正义观念可以对案件的公正裁判做出合理性的建议,为深陷职业化思维的司法官和专家们提供一个有益的视角。在诸如父亲大义灭亲杀死恶霸儿子的案件中,常常出现民众联名呼吁对犯罪嫌疑人“宽大处理”,因其“迫不得已”、“情有可原”等,而这些朴素的正义观念也往往会被专家们接受,将其转化为“激情犯罪”等相关职业术语加以理论上的阐释。这体现了民意对于专家意见形成的促进作用。但同时我们也应看到,体现精英思维的专家意见与体现大众思维的民意之间并不总是能够产生“共鸣”的。这主要由三个方面原因造成。

第一,两者间对于具体正义的理解不同。虽然正义是专家意见与民意的共同追求,但是在具体的案件中他们对于正义的理解并不完全相同。从专家的职业思维角度来看,正义不仅包含实体正义还包括程序正义,有时甚至程序正义更为重要。而就民众的一般观点来看,所谓正义仅仅只体现为实体上的正义,其几乎可以简化为“杀人者死、伤人者刑”的朴素理念,而程序上的正义则被视为毫不实用的“花架子”。这就不难理解为什么在“刘涌案”中,专家意见书以司法机关刑讯逼供违反程序正义为由主张依此取得的证据无效,从而得出该案事实不清、证据不足的论证结论时,民众对此却普遍表示不以为然,认为“谁替罪大恶极的人说话谁就是别有用心”。

第二,两者对于案件的事实情况掌握程度不同。专家论证的启动多数情况下是由案件当事人或法院组织发起的,为了使论证详细、准确,往往会提供给专家大量有关案件的第一手资料。专家们基于详尽的事实材料结合自己的专业知识综合分析后所得出的结论往往是较为全面、客观的。与此相对,民众们对于案情大多是通过道听途说或媒体渲染所知。而这两种传播方式的共同特点就是以激起受众的猎奇心理为目的,往往会断章取义、夸大其辞,使民众在不能获知案件实情的状态下做出错误的判断。例如,在“佘祥林案”中,最初由于媒体的渲染和民众对于案件事实的不了解而出现数百人集体向法院上书要求处死佘祥林的情形,而真相大白后民意又一边倒地同情佘祥林的遭遇转而谴责办案的司法机关。

第三,两者对于法的规范的认识层次不同。法的规范一般可以分为伦理性规范和技术性规范。所谓伦理性规范一般是指法的观念上的准则,例如正义、公平、道德理念等。而法的技术性规范是指包括法的解释权、法的生效时间、法的修正程序、法公布的文字形式等内容的条文。专家意见与民意在伦理性规范上比较容易取得一致,例如,他们虽然采用不同的分析路径,但都可以得到因正当防卫而造成加害人损害的行为是情有可原的、应当宽容对待的结论。而专家意见与民意在对技术性规范的认识上多有差异,例如,当债务超过了诉讼时效,在专家看来债权人就丧失了胜诉的权利,而对于一般的民众来说“欠债还钱天经地义”,难以认同胜诉权的丧失。

由此可知,专家意见书虽然能够在一定程度上反映民众的合理诉求,但并不意味着专家意见书的唯一作用就是传达民意,更不意味着专家意见书必须总是与民意相一致。专家意见书最终的价值取向在于追求司法正义、司法公平的实现。当民意体现了正义、公平的要求时,一份好的专家意见书往往会与其“不谋而合”;而当民意由于种种原因在实际上有悖其价值目标时,专家意见书也应当坚持自己的追求。

四、制度借鉴及对专家意见书的规制

专家意见书作为我国社会自发生成的一种促进司法、沟通民意的有效方式,由于缺乏相关制度的规范和制约,其优势尚未得到充分发挥。积极参照外域法中的先行经验,扬弃地加以借鉴,将会有效推动专家意见书的良性发展,英美法中的“法庭之友”制度便是一个有益的参考。

(一)何谓“法庭之友”

“法庭之友”是指对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法官注意或向法院报告的人。通常为对特定案件的事实或法律问题具有专长或独特见解的专业人士,其向法院提供的书面报告将有助于加深对特定案件的理解而形成公正合理的判断[10](P1)。法庭之友的主体类型广泛,包括专家、公益团体、工会、大公司甚至联邦或州政府等。它的启动需要得到双方当事人的准许或向法院提交申请书请求,但当政府作为法庭之友时无需得到当事人的同意且不必向法院提出申请。

以美国为例,近50年来联邦上诉法院85%以上的案件有法庭之友参与。在这些法庭之友介入的案件中,法院在做出判决时援引了法庭之友书状意见的共有936起,占这类案件总数的28%[11]。在相当多的情况下,法庭之友书状往往就是那些社会主流价值观的体现,特别是一些利益集团提交的书状,实质上就是相关民意的集中反映,若法院的判决援引了书状的内容,相当于将民意引入了司法,体现了司法民主。

(二)对专家意见书的制度规制

专家意见书与法庭之友制度都有着促进司法、沟通民意的价值追求,法庭之友制度的设计架构对于完善专家意见书具有一定的借鉴意义。

1.明确专家意见书主体范围

与美国法庭之友制度不同,专家意见书的主体范围一直没有明确规定,这不仅不利于其有序发展,也为“干预司法”埋下了隐患。例如,根据浙江省高级人民法院的调查显示,实践中,专家意见书的主体除有较高学术造诣的专家学者外,“还有一些现职的司法官员和离任不久的上级领导”[12]。在我国,司法独立的理念尚未广泛建立,若允许代表公权力的官员以专家身份提交意见书,则很可能给法官造成一定的“场外压力”,无形中为权力干预司法打开方便之门。因此,应对专家意见书的主体范围做出明确规定,将以官员为代表的公权力行使者和以诉讼中的必要共同诉讼人、第三人为代表的其他诉讼当事人排除在意见书主体范围之外,既有助于维护司法权威,又可避免增加讼累。

2.规范专家意见书内容要件

一是要明示撰写主体及资金来源。法庭之友制度要求,须在书状中表明提交书状的个人或组织与案件当事人之间的关系,使法官能对书状立场一目了然。专家意见书可适当借鉴其有益经验,在制度设计中规定须在意见书中向法庭明示其撰写主体和资金来源,如本意见书是受某一方当事人(或法院)委托或自发做出的,论证费用由某某方承担。二是要陈述论证依据及其来源。实践中,除了受法院委托的专家外,其余意见书主体往往仅根据单方提供或自行了解的材料进行分析论证,难免偏颇。因此,在制度设计时应要求专家在论证意见形成前向相关司法机关全面了解案情,同时,须在意见书中阐明论证依据及其来源、证成逻辑等,以帮助法官了解意见书的证成基础和结论的可采信度。

3.实行专家意见书公开制

当前,专家意见书“不公开”主要体现为启动不公开、内容不公开,这可能造成诉讼双方一定程度上的不平等。美国“法庭之友”制度规定,“要想提交‘法庭之友’书状,必须获得全体当事人的书面同意或者法庭许可”[10](P203),明确了书状公开规则。专家意见书有必要对此加以借鉴,例如,可以规定:法院在收到一方提交的专家意见书后,应及时向其他当事人公开意见书的全部内容,未公开的,当事人可向法院申请公开。这样能有效地防止案件信息的不对称,避免当事人对司法裁断产生不信任感。

4.采用专家意见书质证制

实践中,专家意见书一直缺乏质证程序,这使得意见书的公信力大打折扣。反观法庭之友制度,其规定“提交了书状的‘法庭之友’的律师可以经某一方当事人同意后站在该当事人的立场上参与口头辩论。如果没有获得当事人的许可,‘法庭之友’也可以通过提交申请,获得法院许可”[10](P203)。专家意见书可参考此规则,要求意见书提交并公布后,当事人双方可对之进行充分辩论,同时,专家也须派代表出庭,就意见书的内容和结论进行阐释,并接受法官和双方当事人的质证。这可以提高专家意见书的公正性、客观性。

参考文献:

[1]张泽涛,陈斌.法学家论证意见书及其规范[J].法商研究,2004,(4).

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[4]周振杰.刑事法治视野中的民意分析[M].北京:知识产权出版社,2008.

[5]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[6]孔祥俊.从司法的属性看审判与民意的关系[J].法律适用,2010,(12).

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[8][法]霍尔巴赫.自然政治论[M].北京:商务印书馆,1994.

[9]论司法裁判决策吸纳社会意见机制之建构[EB/OL].[2013-2-16].http:///wp-profile1.php?p=93594.

合同法律意见书篇(7)

见证工作大体上分为三类:民间私证、律师见证和乡镇法律服务所见证。

民间私证,主要是民间契约关系中中间人所作的证明。见证主体则是一般公民。律师见证主体是律师本人。乡镇法律服务所见证不同于一般的民间私证、也不同于律师见证,它是依法成立的专门法律服务机构,既审查事实、行为或文书的真实性又审查其合法性,并且依严格的操作程序作保证,因而具有较高的信誉。

乡镇法律服务所见证一般具有如下特点:法律服务工作者懂法律,熟悉民情,具有植根乡镇、就近便利的优势;坚持当事人自愿原则、真实合法原则和见证人直接办理原则,方便人民群众;出具见证书是以乡镇法律所的名义,辅以见证人的个人名义,体现了一定社会组织的职能和公信力。由于乡镇法律服务工作的独特地位及其工作原则,决定了它与公证和律师见证的区别。

二、办理见证存在的问题

当前,乡镇法律服务所办理见证存在的问题,主要有以下几点:一是法律见证的范围和操作程序不规范。办理见证的传统是:乡镇法律服务所除涉外的和关于人身权利的法律事务不办理外,其余不问标的大小、履行期限和管辖范围,对法律行为和事件都可办理见证,这容易使部分法律工作者在办理见证时只注意数量不注重质量和审查把关,甚至跨地区跨行业的见案就办,直致带来行业运作的自由化。二是法律见证的收费标准不统一。承办人对见证收费有的按2%,有的按3%,还有的不论标的额大小,每件均收费一、二百元,都是自定标准自主运作各所不一。三是当事人容易对见证文书的效力产生怀疑。在工作中,尽管乡镇法律服务工作者按照法律程序,严格为当事人办证,但由于受“公证机关出具公证书的法律效力高”的影响,使有的当事人对见证文书的法律效力产生怀疑,见证工作受到阻碍。

三、对策

综观法律见证存在的问题,根据办理法律见证的实际情况,笔者认为应采取如下对策:

1、重视法律见证,加快见证建章立制,明确见证的地位,有关单位和个人对法律见证应认可其效力。

2、法律见证的范围要一盘棋。结合见证工作实际,法律见证范围应该明确为:一、法律法规没有明确规定必须公证的合同;二、履行期限在若干年以内,标的在规定限额的经济合同;三、当事人在所及标的物属法律服务所辖区范围内的合同;四、争议较少的生产经营合同、土地承包合同、农副产品加工和劳务合同、小型农机具、粮棉承包经营合同;五、计划生育抚育费征收和节育合同;六、借贷、租赁、修路、小型建筑合同和当事人委托办理的其它见证事务等。凡是当事人要求公证的合同必须协办公证,不得见证。

合同法律意见书篇(8)

从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件:(1)有两个以上的现场见证……

1.法律上要求见证人须为完全民事行为能力人,须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系,笔者认为还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。法律只是从实体上保证了见证人的公正性,但程序上的公正也不可忽视。实践中,在只有两个见证人的情况下,如其中一个见证人或两个见证人就单个人而言未完全见证全过程,这样的代书遗嘱该如何认定?我们认为这样的代书遗嘱是无效的,因为在该情况下,在某一时间点存在一个见证人不在场的客观情况,这就不符合法律规定的须有两个以上的见证人在现场的要求。更为复杂一些的情况是,如有两个以上的见证人,在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场,但在不同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不相同的该如何认定?这种情况下,关键是看是否有两个或两个以上的见证人完全见证了全过程,如没有两个或两个以上的见证人见证了全过程,即使在任一时间点上都有两个或两个以上的见证人,这样的代书遗嘱也应认定无效。

2.从法律上讲代书人属见证人之一,其实体上的要求当然应符合见证人的条件。不符合见证人条件的代书人书立的代书遗嘱应属无效。关于如何代书,法律及相关司法解释未作具体的规定,笔者认为,代书应尽可能保留立遗嘱人的原话,不要过多的归纳立遗嘱人的意思,以免曲解立遗嘱人的意思表示;另外,应尽可能采用手写,减少打字数量,如果在立遗嘱现场打字,那与手写本质上并无不同,效力自不必说。实践中,受条件的限制,有的代书人往往在现场作代书笔录,笔录上由见证人,代书人,立遗嘱人签字,然后离开现场去打字,回来再分别找见证人,代书人,立遗嘱人签字,这样就存在一些问题。从法律规定可以看出,代书遗嘱全过程要形成于见证人,代书人,立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场,但就本质而言,将来发生法律效力的不是笔录,而是打字形成的书面代书遗嘱,在这一过程中,如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处,都会使该代书遗嘱存在瑕疵,严重的会导致代书遗嘱无效。

3.日期是任何一种遗嘱都须具备的要件,没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定,当属无效。另外日期是确定遗嘱效力的重要因素,尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况,日期就是确定效力的直接依据,日期最后的代书遗嘱才是有效力的遗嘱。

4.代书遗嘱必须由代书人,其他见证人遗嘱人签名。

实践中存在上列人员用盖私章代替签名的情况,那么这种情况下遗嘱的效力如何,是一个值得研究的问题。

一种观点认为私章与签名没有什么不同效力自然是一样的。

也有的观点认为如果有证据证明私章是立遗嘱人生前经常用的就应认定遗嘱有效。

公章与私章一字之差但效力相去甚远,在我国公章采用的是备案制,对于单位而言,经备案的公章一旦在法律文书上出现,就当然发生法律效力,单位如没有相当的抗辩理由,便应当承担由此带来的法律后果。而私章则不然,我国对私章并没有实行备案管理,私章往往出现于非正式场合,私章对某个人而言并不具有人格化、特定化,标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系,在法律后果上也是不相同的,因此第一种观点是不正确的。

即使有证据证实遗嘱上盖有的某人的私章是该人经常使用的,笔者认为也是无效的。认定某私章系某人经常使用只解决了私章与该人之间的联系问题,但由于遗嘱是在立遗嘱人死亡后才发生法律效力,作为第三人无法得知该私章是否系死者生前所盖,即使见证人证实该私章系死者生前所盖,笔者认为该证据也是不充分的,虽然法律能从形式上要求见证人与继承人及遗产无利害关系,但无法从根本上保证见证人的公正性,实践中,代书遗嘱往往是继承人中的一人或数人找人来作见证,见证人往往与该一人或数人关系较好,这种法律上无法限制的关系,客观上就存在着不公正的隐患。自然不能保证实体上的公正。

笔者认为,代书遗嘱上只有盖章,没有立遗嘱人签名的是无效的。除了上述理由外,更重要的是,书立遗嘱是一种严格的民事法律行为,是一种要式行为,其必须符合法律规定的形式要件,客观上即使是立遗嘱人真实的意思表示及其真实的行为表示,因其不符合法律规定的形式要件也不能产生法律效力。当然,我们在强调代书遗嘱的严格性的同时也应考虑到客观情况,如果立遗嘱人不会写字,或因身体状况不能写字该如何解决?能不能讲在这样的情况下就不允许立代书遗嘱?或即使立了代书遗嘱也因不符合法律规定的形式要件而认定其为无效?书立遗嘱是公民的权利,只要法律没有禁止上述情况书立代书遗嘱,自然可以书立,但笔者认为,如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使书立代书遗嘱也应就存在上述情况进行公证或取得有关部门的证明,并应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。

合同法律意见书篇(9)

    一、据以讨论的案例与问题的提出

    案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。)

    案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]

    我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》,载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》,载《安徽警官职业学院学报》,2011 年第 3 期。)正如德国学者弗德里希·米勒所言,法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下,笔者结合实践中的具体问题,就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。

    二、法律文书引起物权变动的原因与特征

    任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。

    为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原则的破坏,而是对物权公示原则的有益补充。其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权力介入,或有法律依据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地承认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件,则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强制执行。一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外,由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记,否则不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易安全,另行公示已无必要。

    《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权力行使而发生,而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动,则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题,物权变动仍然采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。

合同法律意见书篇(10)

受聘单位:_________(以下简称乙方)

法定代表人:_________

甲方因业务需要,特聘请乙方担任常年知识产权顾问,现经双方协商一致,达成如下协议:

第1条 乙方指派顾问

乙方接受甲方聘请,指派_________担任甲方的常年知识产权顾问,甲方同意前述指派,并认可乙方可能出现的临时委派其他人配合指派人完成第2条所述工作之情形及/或指派的人因故(如疾病、开庭冲突、出差等原因)不能履行职务时,经甲方同意,可由乙方的其他指定人暂时替代处理较急的事务。但乙方更换指派必须经甲方同意。

第2条 甲方的服务范围

日常法律范围:

2.1 就甲方日常涉及的法律问题口头或书面解答法律咨询、提出法律建议或出具法律意见书;

2.2 审查、修改甲方因商务活动与第三方签署的各类合同、协议书或其他法律文件;提出修改意见及法律建议;

2.3 应甲方要求,对甲方签署的各种法律文书进行见证;

2.4 协助甲方参与较为重大商务活动的谈判、磋商,并提供分析论证;

2.5 受甲方委托,签署、送达或者代为收领法律文件;

2.6 受甲方委托,保管甲方要求乙方妥善保管的法律文件;

2.7 就甲方已经、面临和/或可能发生的纠纷进行法律论证,提出解决方案,出具法律意见书;

2.8 受甲方委托,向侵害、损害甲方合法权益的第三方提出交涉及索赔;

2.9 协助甲方完善内部管理的有关法律事务,提出法律建议;(如企业用工保密制度、知识产权合同管理等)

2.10 甲方在经济活动中发生的各类诉讼、仲裁及/或行政处罚案件,须另行约定;

2.11 甲方在经济活动发生的企业改制、兼并重组、收购、破产、上市、融资、房地产开发、土地转让、投资、设立新公司、合并/分立、参股公司、股权转让、及其它类型的重大项目以及法律顾问工作量一次性达4小时以上的专项法律事务,不在本合同服务范围内,须另行约定;

2.12 乙方的服务范围中,不包括各类合同、协议书、规章制度的撰写、草拟;

2.13 本合同中,乙方的服务范围不包括甲方之控股公司、子公司或其他关联公司;

2.14 本条所列2.10条至2.13条法律事务的具体个案实施,如果委托乙方,需另行同乙方办理委托手续(另签委托合同),并向乙方经办律师出具授权委托书,同时,甲方须另行向乙方支付费,乙方则在收费给予优惠。常年知识产权顾问合同由精品信息网整理!

商标服务范围:

2.15 就甲方日常商标方面的问题(国内外)做口头或书面解答,提出法律意见或出具法律意见书;

2.16 审查、修改各项有关商标法律文书(国内外),国内外商标的申请、变更、转让、无效等事务;

2.17 就甲方有关商标侵权问题(国内外)包括指控他人侵权或被他人指控侵权、或对市场侵权假冒行为提出进行论证、发表律师意见、提出解决方案;

2.18 就甲方已经、面临或者可能发生的(国内外)商标权纠纷包括申请被驳回、被他人异议、被他人提出撤销注册或对他人提出异议、撤销他人商标注册等法律行为进行法律论证,发表律师意见、提出解决方案;

2.19 就甲方有关商标战略进行整体策划提出律师意见、出具建议函;

2.20 甲方有关商标的创意、(国内外)商标的使用、商标的管理、商标的保护、商标的许可使用、商标的市场运作等提出口头建议或出具法律意见书;

2.21 本条所列2.17至2.20项法律事务的具体个案实施,如果委托乙方,需另行同乙方办理委托手续(另签委托合同),同时,甲方须另行向乙方支付费,乙方则在收费上给予优惠。

专利服务范围

2.22 就企业的专利战略、组织构架、人员安排和工作方式提供咨询意见;

2.23 就合作伙伴的或竞争对手的国内外专利提供咨询、文献监视和检索;

2.24 国内外发明、实用新型和外观设计专利的申请,技术领域包括:电子、电工、通讯、计算机技术、机械、医药、农药、兽药、化工、材料、生物和生化以及环境保护等;

2.25 复审请求及无效宣告请求;

2.26 关于专利纠纷与侵权的法律服务,包括咨询、市场监视、专利权的海关备案、调查取证、庭外调解、申请行政调处及提起诉讼等;

2.27 出具是否具有专利性和是否侵犯他人的专利权的法律意见书;

2.28 接受委托就专利申请的复审决定和专利的无效宣告决定向法院提起行政诉讼;

2.29 技术转让与专利实施许可的中介谈判、合同起草及摸底调查;

2.30 为企业大型投资、合资、引进技术和设备过程中涉及知识产权的技术改造项目提供法律意见书,等;

2.31 关于专利保护的其它事务。

2.32 本条所列2.23至2.31项法律事务的具体个案实施,如果委托乙方,需另行办理委托手续(或另签委托合同),另行向乙方支付费,乙方则在收费上给予优惠。

软件服务范围

2.33 就甲方日常计算机软件登记和著作权登记方面的问题(国内外)做口头或书面解答,提出法律意见或出具法律意见书;

2.34 计算机软件登记和著作权登记;

2.35 就甲方有关计算机软件程序和著作权保护、管理规章制度,员工保密制度,品牌战略实施提供专业意见或出具法律意见书;

2.36 就软件开发、检索、转让、授权许可的谈判、合同起草、修改及摸底调查、纠纷调解、侵权取证、行政查处乃至法律诉讼提供解决方案和行动;

2.37 本条所列2.34至2.36项法律事务的具体个案实施,如果委托乙方,需另行办理委托手续(或另签委托合同),另行向乙方支付费,乙方则在收费上给予优惠。

第3条 工作方式

3.1 乙方担任甲方常年知识产权顾问的人应按甲、乙双方事前约定的时间、地点进行工作。乙方因故不能工作,应事先通知甲方。甲方随时有事交办,如无特殊情况,指派顾问应及时予以受理。常年知识产权顾问合同由精品信息网整理!

3.2 乙方应按甲方法定代表人和其指定的联系人的要求提供法律服务。本合同中,甲方指定为顾问的联络人,负责转达甲方的指示和要求,转交文件和资料等。

第4条 知识产权顾问费及办案费用

4.1 双方约定,甲方向乙方支付知识产权顾问费每年_________元整,(大写:_________元整)。支付期限为:甲方于本协议签订之日起七日内付清顾问服务费。支付方式为:现金/支票/本票/汇票/电汇

4.2 指派顾问办理甲方委托事项所发生的下列办案费用,由甲方承担:

a、各种政府、法院、行业官方及法定中介机构所收取的费用;

b、_________市区以外发生的差旅、食宿、车船及一切杂费;

c、办理甲方事务而产生的一切交际费用;

d、调查取证购买样品,录音录(照)像,检索查询,公证及技术鉴定费等。

第5条 甲方的义务

5.1 为使乙方能正确完成甲方委托的事项,甲方应根据乙方的要求如实提供有关的资料、信息,并承担诚信责任;

5.2 按时足额向乙方支付顾问费和乙方实际支出的办案费用;

5.3 为乙方处理甲方委托的事宜提供所需的便利条件;如必要的资料、文件、交通及其它方便;

5.4 体谅乙方的职业操守的约束,不强求乙方出具有违其职业操守的法律文件,甲方应尊重指派人依据法律独立、不受干扰地作出专业判断的权利。

第6条 乙方的义务

6.1 乙方应在最有效的时间内,勤勉尽责、保质保量完成甲方委托的事宜,并依据法律做出专业判断,努力维护甲方的合法权益;

6.2 乙方应就甲方为乙方处理甲方委托事宜而向乙方提供的资料、信息承担保密责任,除依据国家法律有权了解该等资讯的其他人员以外(如法官、检查官、警官、税务官员等),未经甲方许可,不得向任何组织和个人泄露;

6.3 乙方不得违背职业纪律,未经甲方同意,不得在与甲方有严重利益的另一方亦从事相同的法律服务。

6.4 指派人仅接受甲方的法定代表人或联络人的委托办理甲方法律事务,不得随意接受甲方其他员工的委托或咨询,并提供不利于甲方的法律意见。

第7条 合同的生效及解除

本合同有效期为开放式的,自本合同签字之日起生效。甲、乙双方欲解除本合同,应提前二个月书面通知对方。没有书面通知的,视为同意续签合同,本合同继续生效。

第8条 合同的变更

任何一方要求变更本合同条款,需双方再行协商,签订变更协议,未经书面变更的任何内容,不对甲、乙双方产生法律效力。

第9条 其他

9.1 本合同未尽事宜,双方另行协商解决。双方因履行本合同发生争议,亦应协商解决,协商不能解决时,双方均可向_________仲裁委员会提请仲裁,仲裁适用该会之《仲裁规则》。

9.2 本合同一式二份,双方各执一份。

甲方(盖章):_________

乙方(盖章):_________

授权人(签字):_________

授权人(签字):_________

_________年____月____日

合同法律意见书篇(11)

(一)《物权法》与《票据法》及相关司法解释之间的冲突与矛盾

《票据法》第35条第2款规定:“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。”[2]《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据法司法解释》)第55条规定:“依照票据法第三十五条第二款的规定,以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质权合同、质押条款的,不构成票据质押。”由此可见,票据质权之设立应以背书记载“质押”字样为必要,设质背书是票据质权的生效要件。

《物权法》第224条规定:“以汇票、支票、本票……出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”由此可见,《物权法》对票据质权是否以设质背书为要件未作规定。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第98条明确规定:“以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。”[3]由此可见,设质背书是票据质权的对抗要件。

综上,在不同的法律规范之下,设质背书或为票据质权的生效要件,或为票据质权的对抗要件,直接导致法律适用上的冲突,[4]仅单纯交付而未作成设质背书的票据质权在《担保法司法解释》下是有效的;但在《票据法》之下却是无效的,当质权人基于质权行使票据权利之时,票据上除出质人以外的所有票据债务人均可以背书不连续、持票人无法证明自己权利来源合法为由对抗质权人的付款请求权或追索请求权,票据质权人的权利无从实现。上述法律条文之间的相互矛盾不仅引发了学术界和实务界的广泛争议,而且也给司法实践中相关纠纷的法律适用带来了困难,影响到了法制的统一。[5]

(二)理论争议与实务主张

如何解释和适用上述法律和司法解释中的不同规定,在理论及实务上存在三种不同的观点。第一种观点认为,设质背书是票据质权的对抗要件而非生效要件,即以票据出质的,如无设质背书,持票人可以书面质权合同依法举证,证明其票据权利。此时,应当认定持票人享有票据质权,只是不得对抗善意第三人。如果票据持有人所持有的票据既无设质背书,持有人也无书面质权合同,应当认定不发生质权关系。[6]第二种观点认为,出质人与债权人订立了质权合同,并将票据交付给债权人,但未作成设质背书的,不成立票据质权,但质权人享有普通债权质权,即是以票据为权利凭证、以普通债权为标的的质权。[7]第三种观点认为,设质背书应当是票据质权的生效要件,而非对抗要件,出质人未作设质背书的,票据质权不成立,持票人不得基于质权行使票据权利。[8]本文作者赞成第三种观点,以下依次论证,并对第一种观点和第二种观点提出反驳意见。

二、设质背书的性质界定及其法律适用

设质背书性质的界定是确定设质背书法律适用的基本前提,也是把握设质背书效力问题的关键。如果设质背书在性质上被界定为票据行为,则应优先适用《票据法》及其相关司法解释,票据质权的其他方面则适用《物权法》及其相关司法解释;如果设质背书在性质上被界定为一般法律行为,则应优先适用《物权法》及其相关司法解释,《票据法》及其相关司法解释则在不与前者相矛盾和在前者未作规定的情况之下才予适用。

(一)设质背书性质的争议及本文作者的观点

设质背书是一种票据行为抑或一般法律行为?对此问题的不同定性直接关系到票据质权的设定方法和实现途径,并进而影响到当事人之间权义分配。[9]理论和实务上对此问题均存争议。第一种观点认为,以票据设定质权仅仅是一种普通的债权担保,是一般法律行为,并非票据行为,此时经设质背书取得票据的持票人就该票据享有的是质权,而非票据权利,只是持票人在实现质权时可以行使票据权利。[10]第二种观点认为,票据质权系权利担保性质,质权人因背书取得的仅是收款的权利,票据权利并未因背书而转移给质权人。[11]设质背书,是持票人不以转让票据为目的,在票据上设定质权以担保债务为目的的背书;而票据行为应当是以转让票据权利或者将票据权利授予他人行使为目的的行为,因此,设质背书不是票据行为。[12]第三种观点则认为,设质背书应当理解为票据行为,并认为设质背书也具有票据行为的要式性、无因性、文义性、独立性和连带性等特征。[13]

本文作者认为,界定设质背书行为的性质,应从票据行为的基本原理入手。虽然票据法学界普遍认可票据行为有所谓广义和狭义之分,其中广义的票据行为是指以发生、变更或消灭票据关系为目的的法律行为,而狭义的票据行为是指发生票据上权利义务关系的行为,[14]但无论广义的票据行为,还是狭义的票据行为,背书均是其中之一,[15]由此可见,作为背书的一种形态,设质背书也属于票据行为之一,应受《票据法》之约束。

设质背书具有票据行为的所有特征:第一,要式性。设质背书必须依法定的方式进行,以便当事人从统一的票据款式中知晓行为的法律性质及辨认票据上的权利和义务。出质人必须在票据上背书并遵循背书连续原则,将出质的意思予以记载,同时进行签章并注明背书时间。因此,无设质背书的设质行为不构成票据法上的质权,质权人不享有票据质权。第二,文义性。设质背书的内容只能以票据上记载的内容为准,无论当事人之间有无其他约定,也无论主债权情况怎样,出质人与质权人之间的权利义务只能依照票据上的文字记载认定。不允许当事人以票据文字以外的事实或证据来对票据上的文字记载作变更或补充。票据关系人不必脱离票据文义去探求质权当事人的本意,即使设质背书是错误的意思表示,票据质权仍然有效设立。第三,无因性。设质背书行为一旦完成,票据质权就不再受原因关系的影响。无论出质人和质权人之间的原因关系即质押合同的效力如何,主债务是否有效,都不会影响设质背书的效力。质权人可以行使票据权利,仅有背书人可以因原因关系提出抗辩,其他票据关系人均要履行票据债务。第四,独立性。设质背书虽为附属票据行为,但仍不失其独立性,设质背书与其他票据行为共同体现于票据上,每个票据行为的效力都依各自在票据上所载文义独立发生效力,互相不发生影响,其中一个票据行为在效力上的瑕疵不能影响到其他票据行为的效力。设质背书的效力不受先前其他票据行为效力的影响,同样,设质背书效力如何也不会影响票据上其他环节票据行为的法律效力。

但也有学者指出,票据行为是以票据债务人负担票据债务为目的的要式法律行为,因而在判断某一行为是否属于票据行为时必须观察在票据上为一定行为的当事人是否有设定票据上的权利义务关系的目的,是否有为其自己创设票据债务的意思。根据这一标准,论者认为,在票据质权合同关系之中,出质人与债权人签订票据质权合同,并将票据背书交付给质权人时,其本意仅仅是创设了一种债权证券的质权担保方式,并没有直接转让票据权利的意思表示,因为在票据质权所担保的债务由主债务人实际履行以后,质权人就应当将设质票据返还给出质人,因而就此时的担保行为而言,票据质权与其他权利质权并无本质上的区别,即这一阶段的质权应当属于一般的民事权利质权范畴,出质人只需要将票据交付质权人就可以使质权设立。[16]

本文作者对此不敢苟同。

第一,上述观点以“票据行为是以票据债务人负担票据债务为目的的要式法律行为”为立论依据,值得商榷。“以负担票据债务为目的”是绝大多数学者定义票据行为时所附加的限制,理由是票据债务是票据行为意思表示所发生的法律效果。[17]但票据债务并非完全出于票据行为人的意思表示,只需具备一定外观的票据行为即发生票据债务的法律后果。也就是说,是否以负担票据债务为目的,对有关票据行为的成立和票据债务的发生无关紧要。如汇票出票行为的直接目的是委托他人付款,票据行为人之所以负担票据债务,并非基于行为人的意思表示,乃法律对该行为所赋予的特别效果。[18]可见,票据行为人的目的并非都是负担票据债务,因而将票据行为界定为“以负担票据债务为目的的要式法律行为”并非科学。[19]准此以解,上述立论的合理性值得怀疑。

第二,即使将“以负担票据债务为目的”作为判断是否属于票据行为的标准,设质背书亦属“以负担票据债务为目的”。设定票据质权,其本意在于以票据权利担保主债务的履行,当主债务人届期不履行到期债务或出现当事人约定的实现票据质权的情形时,债权人即可通过行使票据权利来实现自己的债权,由此可见,票据质权在事实上就是使原本作为票据权利人的持票人(出质人、背书人)演变为票据上的债务人,具有“负担票据债务”的目的。前引论述将“负担票据债务”仅仅解释为“转让票据权利”,颇为可议。

(二)法律适用上冲突之解决

由以上分析可见,票据质权既涉及票据行为(设质背书),又涉及债权担保(一般法律行为),《票据法》和《物权法》担保物权编均有适用空间,但两者之间的冲突如何化解?

依法律部门划分的基本原理,一部法律中不可能规定与其调整的法律关系相关的所有法律问题,而只能规定本属自身调整范围的法律关系,各法律部门之间存在着相对明晰的分工。如《物权法》与《合同法》均规定市场交易规则,但涉及交易行为(合同)的成立、效力、履行等主要由《合同法》规定,而涉及因交易行为引起的物权变动则主要由《物权法》调整,两者相互配合,相得益彰。就《物权法》担保物权编与《票据法》的关系而言,两者虽然都调整票据质权关系,但两者之间也存在明显分工:《物权法》担保物权编调整票据质权的原因关系,而不调整票据关系。票据关系由《票据法》调整,亦即设质背书如何作成,其效力如何,设质背书与其他票据行为的关系等,非《物权法》所能及,但属《票据法》的份内之责。准此以解,票据质权中,作为体现票据关系的设质背书行为之作成与效力应依《票据法》来处理,而《物权法》只规范作为票据质权原因关系的质权合同以及作为物权变动一般要件的单纯交付。由此可见,本文作者认为,票据质权应以设质背书为生效要件。

有学者认为,如果《票据法》第35条第2款与《物权法》第224条之规定存在冲突,从新法优于旧法的角度来看,当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时,新法之效力优于旧法。《物权法》属新规,《票据法》是旧制。因此,《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定。且从法律制定主体来看,当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时,制定主体之法律地位越高,法的位阶越高,效力越强。《物权法》由全国人民代表大会制定通过;《票据法》由全国人民代表大会常务委员会制定通过,二者效力孰强孰弱一目了然。且在司法实践中,我国也采纳了设质背书之对抗主义。因此,从法律适用的角度来看,主张设质背书对抗主义者占据上风。[20]

本文作者对此不敢苟同。

第一,《物权法》本身已经解决了与之相冲突的法律的适用问题。《物权法》第8条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。” 这里,《票据法》当属“其他相关法律”之一。 对于该条,权威的解释是:“物权法是规范物的一般法,相对于物权法而言,其他规范物权的法都是特别法。如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、文物法等许多法律的规定都涉及物权,都是对特定领域的物权所作的特别规定,当然要优先适用。”[21]准此以解,即使与《物权法》相冲突,《票据法》也因其对票据质权另有特别规定(要求背书记载“质押”字样),而应优先于《物权法》适用。《票据法司法解释》第63条也规定:“人民法院审理票据纠纷案件,适用票据法的规定;票据法没有规定的,适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的,可以参照适用。”该司法解释本身已经解决了《票据法》与《担保法》(其担保物权各章基本为《物权法》所取代)的问题,即《票据法》没有规定的才适用《物权法》。前引论述中所谓“《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定”,即无依据。

第二,我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条即确立了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的法适用规则。《物权法》第8条的规定依循了其中的“特别法优于一般法”的规则,但排斥了“新法优于旧法”的规则。不过,《立法法》所确立的这两个规则适用的前提是“同一机关”制定的规定,不属于“同一机关”制定的规定之间的冲突不适用该规则,而适用“上位法优于下位法”的规则 (《立法法》第79条)。《物权法》属于全国人民代表大会通过的基本法律,而《票据法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律,全国人民代表大会是我国的最高权力机关和立法机关,而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分,是一个独立的立法主体,享有独立的国家立法权,在我国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置,[22]由此可见,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关,《物权法》和《票据法》这两部法律并非同一机关制定,《立法法》第83条自无适用的余地,但《票据法》与《物权法》之间的冲突是否可依《立法法》第79条规定的“上位法优于下位法”的规则而解决?该条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。” 《票据法》与《物权法》在性质上都属于法律,该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力轩轾。[23]也就是说,《票据法》与《物权法》之间的效力冲突无法在《立法法》框架之下解决。前引论述中所谓“二者效力孰强孰弱一目了然”,尚无制定法上的依据。

第三,司法实践中的设质背书对抗主义,也无法证成,容后详述。

三、设质背书对抗主义之质疑

关于设质背书的效力,最高人民法院民二庭庭务会议讨论认为,认定设质背书是票据质权的生效要件无法律根据。理由是:第一,《担保法》第76条规定:“质权合同自权利凭证交付之日起生效”,据此,票据交付是票据质权的生效要件,《担保法》未规定设质背书为票据质权的生效要件,而《票据法》也并未明确设质背书是票据质权的生效要件。第二,背书虽然是当事人取得票据权利的重要方式,但并不是当事人取得票据权利的唯一方式,不能仅凭无背书即否定票据权利的存在。比如,根据《票据法》第11条的规定,当事人因税收、继承、赠与取得票据权利可以不受背书限制。仅凭未设质背书即否定票据质权存在的认识,不符合《票据法》的规定。第三,依据《票据法》第31条规定,非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。以票据出质的,设质背书是表明票据持有人享有票据质权的直接证据,书面的质权合同也是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。在票据持有人持有票据,并有书面质权合同的情况下,即使无设质背书,也应认定持有人享有票据质权。[24]

最后,庭务会议认为,设质背书是票据质权的对抗要件。首先,在票据质权无设质背书时,票据质权人不能对抗票据债务人,质权人行使质权时,票据的付款人可以拒绝付款。只有当质权人可以依法证明自己的票据质权时,其票据权利才能得到实现。如果既无设质背书,也无书面质权合同的,质权人不能行使质权,质权应视为不成立。其次,如果出质的票据因无设质背书,被第三人善意取得并持有的,善意第三人取得票据权利,原质权人的质权自第三人取得票据权利时消灭,质权人不得以其质权对抗善意第三人。[25]

本文作者对此不敢赞同。

第一,在法律适用上,《物权法》担保物权编与《票据法》的关系已如前述。此外,《票据法》第35条第2款规定:“汇票质押时应当以背书记载‘质押’字样”,该条虽然没有规定未记载“质押”字样的法律后果,但依票据行为有效要件的一般理论,在票据上依票据法的规定记载相应事项自是票据行为的有效要件之一,[26]在票据上记载“质押”自是票据质权的生效要件,否则,不发生票据法上票据质权的效力。《票据法司法解释》第55条规定:“依照票据法第三十五条第二款的规定,以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质权合同、质押条款的,不构成票据质押。”准此以解,上述第一点理由即失去依据。

第二,以《票据法》第11条的规定作为立论依据,论理不足。票据权利的取得方式有多种,《票据法》第11条所规定者乃是依法律的直接规定而取得票据权利的情形,属于依票据行为以外的法律事实或行为取得票据权利的特殊情形。[27]在这里,当事人之间的意思合致没有意义。但本论题所讨论者是以背书方式(票据行为)取得票据权利,自然是以当事人之间的合意为基础。以《票据法》第11条关于票据权利取得的特别规定来论证票据质权设立这一一般情形,至为可议。

第三,以《票据法》第31条的规定认为仅依单纯交付即可取得票据质权,同样缺乏依据。其一,第31条所规定的是汇票背书转让以及非背书转让时背书连续的认定,其置重于票据权利的转让。而设质背书仅能使被背书人取得票据质权,并非转让票据权利,故与转让背书不同,[28]是否适用该条,尚值研究。其二,即使设质背书适用该条,其中“非经背书转让,而以其他合法方式取得票据”的情形,也不涵盖设质背书。因为本条的“其他合法方式取得票据”系指以《票据法》第11条规定的“因税收、继承、赠与”等方式取得票据的情形,[29]亦即不能通过背书方式取得票据的情形。[30]而正如本文前述,设质背书以出质人(持票人)和质权人(被背书人)的合意为前提,自不属于该条“其他合法方式”之列,也就不能“依法举证,证明其汇票权利”了。

第四,将设质背书作为票据质权的对抗要件,是指持票人依质权合同以单纯交付方式取得票据时,该持票人即取得票据质权,但不得对抗善意第三人。依公示对抗主义的通常理解,这里的善意第三人非为当事人之外的所有债权人,[31]而仅指基于质权人的转让行为而取得票据的第三人或质权人丢失票据以后从他人手中取得票据的第三人。果若如此,这一制度即与票据法的基本原理相矛盾。其一,“出质人”以单纯交付方式设定票据质权时,未在票据背书人栏内签章,也未记载“质押”字样,“质权人”再转让该票据时,该票据即呈背书不连续状态,实际转让人与票据上记载的持票人不是同一人,此际,受让人不可能是善意第三人,出质人完全可以对抗。其二,当质权人丢失票据而被其他第三人持有时,由于背书不连续,该第三人同样不是善意第三人,质权人仍然可以对抗。[32]准此以解,设质背书的对抗效力即成赘文,所谓的设质背书对抗主义,等于否定设质背书的法律意义,而直接承认以单纯交付的方式设定票据质权的效力。

第五,在比较法上,对于设质背书的效力,德国、瑞士、我国台湾地区均规定,设质背书是票据质权的生效要件,[33]例外的是,日本民法将设质背书规定为票据质权的对抗要件。[34]票据质权纯属舶来品,比较法的方法自是应受重视的法解释方法。就担保物权之体系架构和制度设计而言,除动产抵押、浮动抵押之外,我国大抵系仿德、瑞法制。就公示效力问题,我国规定占有(交付)、登记为物权变动的生效要件(动产抵押、特殊动产物权除外),此与德国、瑞士相当,而与日本迥异,在后者,占有(交付)、登记仅为物权变动的对抗要件(例外的情况下系生效要件)。准此以解,为维系我国民法的体系,就设质背书,以认其为生效要件为宜。采行背书(公示)对抗主义这一具有体系异质性的制度,需要足够的理由。至今,动产抵押登记的对抗主义仍广受诟病,实为前车之鉴。

不过,有学者认为,我国台湾地区“民法”第908条的新增规定并非表明设质背书是票据质权的生效要件,“仅在排除票据法第12条规定之适用,对出质人利益之保护,以及质权设定之高效率性可谓均已兼顾。”[35]本文作者对此不敢苟同。就第908条的文义,显系对于有价证券质权设立的规定,其中,对于“以未记载权利人之有价证券为标的物”者,以交付为质权的生效要件;对于“以其他之有价证券为标的物”者,以背书为质权的生效要件。该条中,所谓“依背书方法为之”,系指“依背书方法”而为交付,亦即设质背书(背书的作成加交付)。该条实际上是规定了有价证券的两种不同的公示方法,否则,没有必要对有价证券作“未记载权利人之有价证券”和“其他之有价证券”之区分。即使主张上述设质背书非为票据质权的生效要件的学者,也认为“此类证券之设质需有:(1)当事人设定质权之合意,(2)证券之交付及(3)背书,始足生设质之效力”,[36]明确背书为票据质权的生效要件。论者就此前后主张不一,实乃纰漏。

四、未作成设质背书的“票据质权”构成普通债权质权或让与担保权之质疑

有学者认为,未作成设质背书的票据质权也可以成立票据质权,名曰“民法上的票据质权”,或曰“物权法上的票据质权”,[37]出质人没有记载“质押”字样但将票据交付给债权人占有,此时,债权人没有取得票据权利质权,但并不意味着债权人没有取得质权,他取得了质权,但属于一般债权之质权而非票据权利质权。[38]同时还承认“这种质押的质权人有两个困境:其一,质权人无法以持票人的身份兑现票据,只得依赖于出质人的协助,通过出质人兑现票据实现自己的优先受偿权。其二,票据当事人(付款义务人)可以背书不连续为由对质权人进行抗辩。”[39]还有学者认为,未在票据上记载设定质权之文义,则属于隐存设质背书,为一种让与担保。[40]

对此,本文作者也不敢苟同。

第一,普通债权是否可以作为权利质权的标的,尚有争议。《物权法》第223条所列明的各类权利质权的标的中均无普通债权,该条第(七)项所称“法律、行政法规”中也没有另外规定普通债权可以出质。即使在解释上将其列入《物权法》第223条第(六)项“应收账款”之列,依《物权法》第228条之规定,该普通债权质权亦应自在“信贷征信机构办理出质登记时”设立,仅仅是签订质权合同,且交付权利凭证,并未达到“登记”的要求,普通债权质权亦未设立。因此,上述主张没有制定法上的依据。

第二,“民法上的票据质权”也无法依《物权法》关于权利质权的法律规则享有和行使。其一,“民法上的票据质权”尚无法定位于《物权法》上的权利质权类型,已如前述。其二,即使定位于“应收帐款质权”,在质权人主张权利之时,票据债务人( 在“应收帐款质权”中称“应收帐款债务人”)可以质权人不是合法持票人为由,合法抗辩而拒绝付款,票据债务人也就失去“应收帐款债务人”的意义,所谓“应收帐款质权”也就无从享有和行使。

第三,上述主张不合逻辑。票据这种有价证券只代表票据权利,不存在票据权利之外的另一种债权,票据权利不能取得时,除利益返还请求权外,票据上的请求权即不复存在。以票据出质时,质权的标的只能是票据权利。如果认为单纯交付票据设定质权时,持票人不享有票据质权,不得行使票据权利,而享有普通债权质权,那么票据权利哪里去了,是仍由出质人享有还是已经消灭了?如果说消灭了,依据何在?这些都无法在上述这种主张中找到答案。这种观点的错误在于把票据权利的性质属于债权误解为票据可以代表两种权利,一为票据权利,一为普通债权。[41]

第四,主张未作成设质背书的票据质权构成普通债权质权的论述,大多参照了我国台湾地区的相关著述。我国台湾地区“票据法”没有设质背书的规定,虽然在实务界广为采用,但依台湾地区“票据法”第12条规定:“票据上记载本法所不规定之事项者,不发生票据上的效力。”所以设质背书因“票据法”未作规定而不生票据法上的效力仅有民法的效力,此为学界通说。[42]此时,解释上应适用“民法”权利质权的规定(第908条、第909条),而非“票据法”。这实为解释论上的无奈选择,学者间普遍认为应以“票据法”明文规定设质背书为宜。[43]我国《票据法》仿相关国际公约和外国立法例,明文规定了设质背书,是否还能与台湾地区“票据法”作同一解释,实值研究。

第五,在大陆法系国家,让与担保制度是在实务中发展起来的一种移转权利型担保制度,先由附买回的买卖开始,经由“所有权构造”理论最后形成“担保权构造”理论,而得以在判例和学说上确立。[44]但我国立法和司法实践均未承认让与担保制度。引进让与担保对我国民法的体系构造将造成极大的冲击。传统物权法的理念,概以所有权为中心,然后推及用益物权和担保物权等,换言之,即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保,担保权人对担保物只享有担保物权(定限物权)。而让与担保的担保机理是让与“所有权”以为“担保”,是在债权人所有之物上设定担保,担保权人对担保物享有所有权,但此所有权只起担保作用,担保权人不能为担保权之外的处分。让与担保可补充定限型担保的不足,有其正面的社会作用。但“利之所在,亦弊之所存”,因让与担保为达到担保目的,利用超过目的的“所有权移转”作为手段,故潜伏着定限型担保制度无法比拟的危险性。[45]由此可见,承认隐存设质背书,并将其界定为让与担保的观点,尚值商榷。

五、余论:设质背书的作成[46]中的争议问题

设质背书效力中尚有许多争议问题需要解决,其中,设质背书的作成即影响到设质背书本身的效力认定。

(一)记载设质背书的文句

设质背书绝对应当记载的事项与其他背书一样,包括背书人签章和被背书人名称两项。如果欠缺其中一项,背书行为无效。设质背书相对应当记载的事项只有一项,即“质押”字样。[47]对此,《票据法》表明设质意旨的文句是“质押”,[48]但理论上认为只要是明确地表达了“质押”的意思而又没有附加其他条件的文句,例如“(因)设质”、“(因)担保”、“(因)出质”、“(因)抵押”等,应该认为与“质押”具有同样的效力。

票据质权应当背书记载“质押”字样是由票据的文义性决定的,持票人将自己持有的票据设定质权时,只有在其上进行设质背书,才能从票据文义上体现其质权关系。票据文义上没有体现质权关系时,不能用质权合同推翻票据上文义记载的内容。在我国台湾地区,“民法”上原本没有设质背书的规定,但“为谋出质人权益、交易安全之维护及交易成本减少之平衡,并符私法自治原则”,台湾“民法”修正增加了设质背书得记载设定质权之意旨的规定。[49]

票据实践中,如债务人与债权人之间签订了质权合同,债务人同意以其持有的票据向债权人提供质权担保,债务人作为出质人也在票据上完成了背书签章,但未记载“质押”字样,是否成立票据质权?债权人是否可以以质权人的身份在票据到期时向票据债务人主张其票据权利?对此,有一种观点认为,票据质权有效,但不得对抗善意第三人。其理由与主张设质背书对抗主义的理由相同。

本文作者认为,票据是文义证券,虽然出质人签订了质权合同并完成了背书,但由于并未记载“质押”字样,在票据文义上体现出来的是一般转让背书,而非设质背书。第一,背书的文义性决定了,仅从未载明“质押”字样的背书的文义无法得出该背书的性质,即使质权人依质权合同可以证明背书系设质背书,但质权合同本身只是对票据原因关系的证明,并不足以证明此种背书即为设质背书。不过,背书人(出质人)可以用质权合同及原因关系对抗被背书人(质权人),当被担保的原因关系债权因履行而消灭时,背书人有权要求被背书人返还票据或进行回头背书;当被背书人以票据权利人身份要求背书人承担票据责任时,背书人可以尚不具备实现质权的条件或质权已消灭等理由予以抗辩。第二,背书可分为转让背书、委托收款背书和设质背书。其中,转让背书为通常背书或称正则背书、固有背书,委托收款背书和设质背书为特殊背书,又称变则背书、非固有背书。[50]依法解释方法,在背书人未记载“质押”字样时,应依通常的理解来解释背书人的意思,亦即,应依“转让背书”来推定背书人的意思。

准此以解,被背书人转让票据后,善意第三人即为合法持票人,享有完全的票据权利,出质人不得以质权为由提出抗辩;被背书人未转让票据时,其他票据债务人有理由相信被背书人是取得票据权利的持票人,除恶意或重大过失外,票据债务人向被背书人付款,即使造成了背书人(出质人)的损失,也不承担责任。

(二)出质人(持票人)签章

通说认为,签章是票据行为的共通要件,是票据行为人对票据上所载文义负责的基础。如票据行为人未签章,即使其票据行为已具备法定的款式,对于行为人也不生效力。[51]亦即,未在票据上签章的,不负履行票据债务之责任。但一经在票据上签名,即为票据债务人,应对票据上所载文义负责。

票据实践中,出质人未进行背书签章,但在票据上记载“质押”字样,是否成立票据质权?由于签章是票据行为最主要的形式要件,未在背书人栏内签章,即使记载了“质押”字样,原则上也应当与单纯交付不作任何记载的情形作出相同的认定,即不构成票据质权,持票人不能取得票据质权。对于第三人而言,由于该票据上记载了“质押”等文句,第三人已无法主张善意取得。[52]

(三)入质票据的交付

包括设质背书在内的票据行为的有效成立,除具备实质要件和记载文句等形式要件之外,是否还需践行票据的交付?学说上有所谓创造说、发行说及契约说之别。所谓契约说,是指票据债务人之所以负票据债务,是基于票据行为人与相对人缔结契约所致,亦即,票据行为应由票据行为人签章,并须由票据行为人交付票据,经票据债权人受领票据,才能有效成立;所谓创造说,是指票据行为在票据行为人签章时即已完成;所谓发行说,是指票据行为人完成签章尚应向相对人交付票据后,票据行为方属完成,而无须相对人为承诺的意思表示。[53]我国学界一般认为,我国《票据法》系采“发行说”。[54]例如,《票据法》第 20 条规定:“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”第27条规定:“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使……持票人行使前款规定的权利时,应当背书并交付汇票。”上述条款均将票据交付明确规定为出票、背书等票据行为的构成要件。由此可见,有效的票据行为,除了行为人以书面在票据上记载法定事项并签章之外,还需要将票据交付予相对人,[55]当事人在票据上签章,并记载了相关事项,但未交付,票据行为仍未完成,因而不生效。[56]设质背书亦不例外,也需要将票据交付给质权人。

值得讨论的是,对于票据质权的设立要件,是否在设质背书之外,另还有一个交付票据的要件?大多数学者对此表示赞同。本文作者认为,由上述所见,设质背书行为本身就已经包括了交付票据。“背书人在作成质押背书并交付后,质押背书始生效力。”[57]通说认为,设质背书应当具备以下要件:(1)记载设质文句;(2)出质人(持票人)签章;(3)交付票据。[58]此乃基于设质背书在性质上属于票据行为的当然结论。在这里,起公示作用的设质背书,决非仅是单纯的交付。权利质权设立的公示,以转移质权标的占有或者登记为基本形式,是取得质权的要件,当事人对权利质权的设立没有公示的,不发生取得质权的效力。就票据质权的公示而言,依设质背书,第三人即可知晓质权的存在,设质背书因此具有了公示票据上权利负担的作用,仅依单纯交付票据,第三人无从知晓质权的存在。准此以解,《物权法》上关于票据质权设立中交付的规定,实际上属于设质背书的“交付”,并无独立发挥作用的意义。

注释:

[1]本文所讨论的票据质权是指狭义的票据质权,亦即票据法上所称票据(汇票、本票、支票)之上的质权,而不包括仓单、提单等的质权。

[2]依《票据法》第81条、第94条的规定,本票质权与支票质权适用汇票质权的规定。不过,对支票是否适于设质,学界尚有争议,本文作者认为,既然支票具有交换价值,且从出票到提示付款毕竟存在一定的时间间隔,那么支票就可以作为担保工具。同时,支票的性质决定了实践中很少利用支票出质,但这并不能排除支票作为担保工具的可能。法律上只是提供多种担保工具供当事人选择适用,在物权法定主义之下,多规定一些担保工具无疑是上选,至于当事人是否采行,则由当事人自己去选择。

[3] 《担保法司法解释》的本条规定系对《担保法》第76条的解释,而《物权法》第224条就票据质权除了依区分原则修改了质权合同的生效和质权的设定之外,并未对《担保法》第76条进行实质性修改。在《担保法司法解释》未被修改之前,本条规定仍应有效。

[4] 不过,也有学者认为,《票据法》第35条第2款之规定与《物权法》第224条之规定并不矛盾,在设定票据质权时,不但要按照《票据法》之规定,进行“质押”背书记载,而且还要按照《物权法》之规定,将票据交付给债权人占有。如果仅有票据交付行为而无设质背书,仅设定普通债权质权而非票据质权;如果仅有设质背书,而没有票据的交付行为,票据质权根本不成立。因此,我国《物权法》系从物权变动的角度观察票据质权之设立,而《票据法》系从票据行为的角度观察票据质权,二者只是观察问题的角度不同而已,并无本质区别。参见李遐桢:“票据质押三论”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期,页94。本文作者认为设质背书本身作为票据行为,即含有交付之意(容后详述),对于票据质权之设定,《物权法》仅要求单纯交付,而《票据法》要求背书记载加交付,两法之间的冲突至为明显,更何况仍然有效的《担保法司法解释》明定设质背书仅是票据质权的对抗要件。《最高人民法院公报》2004年第11期上公布的“滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”中,法院即现实地感受到了这种冲突。该案中,山东省高级人民法院以《担保法司法解释》的颁布时间晚于《票据法司法解释》为由,适用《担保法司法解释》的有关规定。参见《最高人民法院公报》2004年第11期,页30。

[5] 中国农业银行白银市分行营业部(下称农行白银营业部)诉重庆创意有色金属材料有限公司(下称创意公司)票据纠纷案即属于这种情况。本案的一、二审法院所查明的事实完全相同,但由于对设质背书是否为票据质权的生效要件问题有不同的认识,从而作出了截然相反的判决。甘肃省高级人民法院认为,重庆光大银行虽然与创意公司签订了借款合同和质押合同,但因创意公司未在汇票上记载“质押”字样,而是记载为“委托收款”字样,这一文义记载表明重庆光大银行基于票据关系不享有票据权利,故驳回了重庆光大银行行使票据权利的诉讼请求。而最高人民法院却认为,重庆光大银行在得到农行白银营业部“三张银行承兑汇票均属实,请受理”的答复后,与创意公司签订了质押合同并取得了涉案三张银行承兑汇票。该质押关系合法成立,重庆光大银行依法享有质权,判决农行白银营业部向重庆光大银行兑付到期票据并承担票据到期日至实际给付之日的逾期付款违约金。显然,在本案中,甘肃省高级人民法院将票据的设质背书作为票据质权的生效要件,由于重庆光大银行取得用于出质的银行承兑汇票时,出质人创意公司未作设质背书,故认为重庆光大银行不享有质权;最高人民法院则不将设质背书作为票据质权的生效要件,认为重庆光大银行与创意公司签订了质押合同并取得了三张汇票,质权关系成立,重庆光大银行依法享有质权。参见吴志攀主编:《金融法典型案例解析》(第2辑),中国金融出版社2004年版,页81-94。

[6] 2001年6月6日最高人民法院民二庭庭务会对这一问题讨论时的初步看法持这一意见。参见李国光主编:《经济审判指导与参考》(第4卷),法律出版社2001年版,页84-85。

[7] 参见熊丙万、李永宁:“论《物权法》视野下票据设质背书的功能”,载王利明、祝幼一主编:《与证券投资者权益保护》,中国人民大学出版社2008年版,页147-148。

[8] 参见高圣平:《物权法担保物权编》,中国人民大学出版社2007年版,页366。

[9] 参见李敏:“论票据质押的法律性质及其效力”,《政治与法律》2005年第4期,页71。

[10] 参见王小能:“论票据背书的连续性”,《中国法学》1999年第1期,页85。

[11] 参见刘家琛主编:《票据法原理与法律适用》,人民法院出版社1996年版,页288。

[12] 转引自吴庆宝主编:《票据诉讼原理与判例》,人民法院出版社2005年版,页288。

[13] 参见马丰侠:“票据质押的法律效力及其实现形式”,《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2004年第1期,页33-34。

[14] 参见郑玉波:《票据法》,台湾三民书局股份有限公司2003年版,页29;谢怀:《票据法概论》,法律出版社1990年版,页43;王小能:《票据法教程》(第2版),北京大学出版社2001年版,页33;刘家琛,见前注〔11〕,页71-72;赵新华:《票据法》(修订版),吉林人民出版社1996年版,页37-39;刘心稳:《票据法》,中国政法大学出版社1997年版,页55;姜建初、章烈华:《票据法》,人民法院出版社1998年版,页57;于莹:《票据法》,高等教育出版社2004年版,页25。

[15] 同上注。从背书的概念也可证明此点。通说认为,背书是指持票人以转让票据上权利或其他目的所为的一种附属票据行为。参见王小能,见前注〔14〕,页177;刘家琛,见前注〔11〕,页267;刘心稳,见前注〔14〕,页56;姜建初等,见前注〔14〕,页217;汪世虎:《票据法律制度比较研究》,法律出版社2003年版,页327;于莹,见前注〔14〕,页25。

[16] 参见吴庆宝,见前注〔12〕,页289。

[17] 参见梁宇贤:《票据法理论与实用》(上),台湾五南图书出版公司1980年版,页79;郑玉波,见前注〔14〕,页29;刘家琛,见前注〔11〕,页45;赵新华,见前注〔14〕,页37。

[18] 参见郑洋一:《票据行为之法理论》,三民书局股份有限公司1988年版,页2-5,转引自汪世虎,见前注〔15〕,页28-29。

[19] 汪世虎,见前注〔15〕,页28-29。

[20] 参见李遐桢,见前注〔4〕,页94。

[21] 胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,页37。

[22] 参见封丽霞:“论全国人大常委会立法”,载周旺生主编:《立法研究》(第1卷),法律出版社2000年版,页87。

[23] 不过,也有学者认为全国人民代表大会制定的《物权法》与全国人民代表大会常务委员会制定的《担保法》(与《票据法》地位相同)之间是上位法和下位法的关系。参见奚晓明:“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”,《法律适用》2007年第7期,页4。

[24] 参见李国光,见前注〔6〕,页83-86。

[25] 同上注。

[26] 参见王小能,见前注〔14〕,页46-47。

[27] 参见汪世虎,见前注〔15〕,页195。

[28] 参见刘心稳,见前注〔14〕,页194-199。

[29] 参见梁英武主编:《中华人民共和国票据法释论》,立信会计出版社1995年版,页96。

[30] 参见董翠香:“票据权利质权之法律冲突与解决”,载杨立新、刘德权主编:《物权法实施疑难问题司法对策》,人民法院出版社2008年版,页634。

[31] 参见王利明:《物权法研究》(修订版·下卷),中国人民大学出版社2007年版,页517;高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,页404-407。

[32] 参见吕来明:《票据法基本制度评判》,中国法制出版社2003年版,页254-255。

[33] 《德国民法典》第1292条规定:“对票据或者其他可以背书转让的证券设定质权的,只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。”《德国票据法》第19条、第77条规定,票据设质须交付当事人有设质背书的票据方可设立。《瑞士民法典》第901条规定:“(1)不记名证券的出质,仅需将证券交付质权人。(2)前款以外的有价证券,在交付证券时,须附背书或让与声明,始得出质。”我国台湾地区“民法”第908条规定:“质权以未记载权利人之有价证券为标的物者,因交付其证券于质权人,而生设定质权之效力。以其他之有价证券为标的物者,并应依背书方法为之。前项背书,得记载设定质权之意旨。”(本条系2007年修正后的条文)这些规定均系仿《日内瓦统一汇票、本票公约》,其第9条规定:(一)如背书载有“担保价值”、“抵押价值”,或任何其他抵押的声明,持票人得行使汇票上的一切权利,但只能以人资格背书。(二)承担责任的各当事人不得以其与出票人或前手持票人间的个人关系发生的抗辩对抗持票人,但持票人在接受汇票时明知其行为有损于债务人者除外。

[34] 《日本民法典》第366条规定:“以指示债券为质权标的时,非将质权设定背书于其证书,不得以之对抗第三人。”

[35] 谢在全:《民法物权论(下)》(修订4版),2007年作者台湾自版,页290。

[36] 同上注,页289。

[37] 参见熊丙万等,见前注〔7〕,页147-148。

[38] 参见李遐桢,见前注〔4〕,页95。

[39] 费安玲主编:《比较担保法》,中国政法大学出版社2004年版,页342。

[40] 参见(日)平出庆道、神崎克郎、村重庆一:《手形小切手法》,青林书院1997年版,页322。转引自刘兴善、王志斌:《现代票据法》,台湾三民书局股份有限公司2007年版,页249。

[41] 参见吕来明,见前注〔32〕,页256。

[42] 谢在全,见前注〔35〕,页290。

[43] 参见郑玉波,见前注〔14〕,页112;梁宇贤:《票据法新论》,1999年作者台湾自版,第199页;郑洋一,见前注〔18〕,页168。

[44] 参见王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,页151-184;高圣平:“日本、韩国让与担保制度比较研究----兼及我国让与担保制度的成文化”,载《亚洲研究年刊》(2008),中国人民大学出版社2009年版,页218。

[45] 参见高圣平:“大陆法系动产担保制度之法外演进对我国物权立法的启示”,《政治与法律》2006年第5期,页70。

[46] 本文限于篇幅,仅讨论设质背书的形式要件。至于设质背书的实质要件,本文作者另有专文。

[47] 参见王小能,见前注〔14〕,页198。

[48] 应当注意的是,我国《物权法》立法过程中在“质权”一章尽量不使用“质押”一语,除了使用“质押财产”一语来指称质权的标的物之外,其余则根据其具体含义将《担保法》上的“质押”改称“质权”、“出质”等特定用语。《票据法》与《担保法》同时,但先于《物权法》颁布,在票据文句上是否应该改变,留待《票据法》修改时再作考量。

[49] 我国台湾地区“民法”物权编(担保物权)修正说明,“立法院”第6届第3会期第15次会议议案关系文书。

[50] 参见郑玉波,见前注〔14〕,页86;梁宇贤,见前注〔43〕,页174 -180;汪世虎,见前注〔15〕,页343-344;王小能,见前注〔14〕,页182。

[51] 参见王小能,见前注〔14〕,页43。

[52] 参见吕来明,见前注〔32〕,页257-258。

[53] 参见刘兴善等,见前注〔40〕,页53。

[54] 汪世虎,见前注〔15〕,页37。

[55] 参见于莹,见前注〔14〕,页45。