宪法原则论文大全11篇

宪法原则论文篇（1）

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力

的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

宪法原则论文篇（2）

论文关键词:美国 违宪审查制 起源;特征 功效 论文摘要:违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。它起源于美国独立运动领袖的自然法观念和分权思想?具有既基于宪法和“三权分立”而产生又受限于二者的基本特征?在监督宪法实施、捍卫宪政精神方面有着特殊的功效。 1787年制定的美国宪法?是世界上第一部成文宪法?也是当今世界上施行时间最长的一部成文宪法。这部宪法开创了西方国家制定成文宪法的先河?并提出了构成美国宪政制度基础的若干宪法的基本原则?违宪审查制便是其中之一。笔者对美国宪法之违宪审查制原则作一考察?仅以求教。 一、违宪审查制的起源 违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。关于该原则的起源?学者各有说法?主要原因就在于美国成文宪法中并未对该原则有明确规定。笔者参考了一些资料?以为关于此问题?应从美国独立运动领袖的思想理论观点和历史经验中寻找答案。 在美国建国前各殖民地制定的一些法律中贯穿着两个基本的法律观念?保护殖民地社会的每个人从事他个人愿意做的任何事情的自由?但这种自由不得危害社会利益?其间反映出的是一种自然权利的观点和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美国独立运动正是以这种自然权利观和其他民主思想作为反对英国殖民主义斗争的武器。独立战争前夕?1761年北美殖民地最高法院颁布协查令状?允许英国海关人员以搜查走私物品为由?任意闯人北美民宅?引起殖民地人民强烈反抗。马萨储塞州律师詹姆斯·奥蒂斯为此发表的以自然法为论据的著名演说?广为传播?成为反对英国议会立法压榨殖民地的有力武器。后来成为美国第二任总统的约翰·亚当斯明确地说:“国会制定的违反宪法的法律是无效的?违反自然平等的原则也是非法的……法院必须通过裁决?宜布废除这样的法律。”这些言论可谓是美国独立运动领袖和先驱继承并发展欧洲启蒙思想家自然法观念和分权思想所得出的与英国所谓“议会至上”完全不同的结论。从历史经验看?美国第十五任首席大法官伯格说?在殖民统治时期?对美国议会立法毫无制约措施?北美殖民地人民深受美国殖民者以议会立法名义强加给他们的压榨?因此深感议会立法并不都是完善的?必须对其加以制约。美国独立宜言起草人杰斐逊说:“政府的一切权力、立法、行政、司法?最后都是归于立法机关。把这些权力集中于同一双手中··…‘由一群人而不是一个人来集中行使这些权力?并不能减轻暴虐程度，"19 87年费城制宪会议上?汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查权?他说“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使?法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案?并宣布其无效。’?虽然当时由于种种压力?该原则未被写人宪法?但历史潮流不可阻挡?1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”终于将该原则以司法判例形式确立起来?他的著名判词是:“极为明显而不容里疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成法律。判定何者为法律?断然属于司法部门的权限和职责?与宪法相抵触的法律无效……”。从而开创了美国“违宪审查立法”的先例。 二、违宪审查制的基本特征 随着美国法制建设的发展和繁荣?违宪审查制在实践中日益完善?形成了自成体系的基本特征: 第一、联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法?分别对联邦立法和州立法进行审查。美国实行的是联邦法和州法的两重法律体系?联邦宪法与各州宪法并存。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”?联邦最高法院取得对联邦国会立法审查权后?州最高法院也陆续通过判例确定了对州立法的违宪审查权?那么最高法院对州立法是否有审查权呢?早在181。年?最高院就在“弗案彻诉佩克案”中宜布一项州法违宪。在“马丁诉亨特的承租人案”中?联邦最高法院通过判决1789年《司法法》不违宪而有效?又为自己确立了一项特权:对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查?行使上诉管辖权。 第二、联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律和行政命令?而非国会提交的议案。在美国?国会提交的议案一般须经总统签署后方可生效成为法律?之前并不具有法律效力。根据美国严格的三权分立原则?司法机关不得千涉立法行政职权。如果允许法院对未生效的议案就作出是否违宪的判断?那么实际上就等于控制了国会立法决定权?也使得行政对立法丧失了牵制作用。 第三、根据“不告不理”原则?联邦最高法院无权主动审查某项法律和法令?而 只能就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查?即审查在实施过程中造成侵害后果的法律和法令。美国宪法第三条以“案件”和“诉讼”作为界定联邦法院管辖权的标准?最高法院自身解释为要求诉讼以对抗的形式?在对抗的背景下提交联邦法院?才能以司法判决形式解决?而且它的解决不违反对违宪审查起限制作用的分权原则。〔见“韦拉斯特诉科恩案”(1968)]。因此?最高法院不就联邦宪法问题提供咨询意见—它只对“实际存在的”诉讼进行判决?即便是国会和总统主动要求最高法院审查某项法律和法令也无此权。美国传统的司法观念认为?法院主要任务是判决诉讼当事人所提出的争执案件?至于宜布法律或法令是否违宪?不过是判决案件不可缺少的附带工作。 第四、联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”判决?而不能撤销某项法律或法令。联邦最高法院对某项法律或法令作出“违宪”判决?原则上虽只适用于有关的具体案件?但由于美国实行判例法制度?适用“遵循先例”原则?下级法院在以后同类案件审理中将最高法院判决作为“先例”而以尊重和服从?这样便在实际效果上否定了该项法律或法令的适用。即便如此?也不意味着法院能决定该项法律或法令的存废。因为它是由议会或受托的行政机关依法制定并生效的?具有程序上的合宪性?撤销或废除仍需依法定程序进行?而不应由法院在判例中附带地宜布撤销?否则法院行为本身就构成了违宪。 第五、宜告某项法律或法令违宪?须经联邦最高法院2/3多数法官同意。这项特征或者说是规则的确立?说明了违宪审查权行使的懊重性和严格性。宪法在美国人民心中享有祟高权威?联邦最高法院通过判例自行推定享有独一无二的宪法解释权?但同时也为自己设置了重大的责任。违宪审查权的行使?实际建立在对宪法相关条款进行解释的基础上?各大法官学识偏向、处事原则及情感倾向各不相同?又相互独立?难免各抒已见?结论不一?甚至分歧很大?因而从程序上设置2/3多数表决制?可见为公正审判的一种程序性保障。毕竟以2/3的多数来否决也是经由多数投票通过而生效的法律、法令?更符合衡平机制的要求. 第六、经宜告违宪的法律或法令并未完全丧失效力?一旦联邦最高法院在以后判例中改变意见?均可适用该项法律或法令.这一条特征与第四条特征相互照应?经宣告违宪的法律或法令只要未被撤销或废除?效力就并未完全丧失?而是处于冻结状态?解铃还须系铃人?联邦最高法院若能以新判例推翻旧意见?则等于自动恢复了其效力。众所周知?美国判例适用遵循先例原则十分灵活?联邦最高法院经常推翻自己作出的宪法判例。这是因为美国宪法比较简洁?需不断作出与客观实际发展相适应的新解释?同时由于修宪程序十分繁杂?宪法制度上缺陷很难以此纠正?因而以司法手段推翻或修正过去判例是重要而有效的补救手段。 以上这些基本特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者?拥有保障宪法正确实施的特殊权力—违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破:“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院违宪审查权案例?遍及美国政治、经济、社会各个领域?对美国宪法的发展、国家政策的制定以及统治秩序的维护产生过重大影响。然而美国权力制衡政策是不允许任何权力过分膨胀的?面对不断受到政界人士、法学家和舆论的质疑和抨击?联邦最高法院很明智地进行自我限制:“一、除非有实际的诉讼案件或争端?法院决不决定有关宪法的争执(见特征之三)?二、即使实际的诉讼案件?亦严格遵守‘政治问题’原则?苟且争点属于‘政治问题’?亦不予受理。”法院这种自我抑制有一些正当依据?包括:"(1)在宪法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在宪法基础上判决的相对终极性;(3)需要适当考虑‘享有宪法权力的其他部门’;(4)需要维护宪法规定的权力分配?包括法院的权力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔见‘救援军诉洛杉矶市法院案’(1947)，]”总之一句话?违宪审查制基于宪法和三权分立理论产生?但其发展在一定程度上又受限于二者?这也许正是美国法律制度精妙之处。 三、违宪审查制的功效 自从违宪审查制确立以后?最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法执行的“有效”监督?通过审判具体诉讼案件?发挥其在捍卫宪政精神方面的特殊功效。尽管人们常以从事“司法立法”为由抨击联邦最高法院?对违宪审查制作用也历来褒贬不一?但联邦最高法院通过行使违宪审查权所作的大量判例?遍布美国政治、经济、法律和社会各个领域?其影响也是有目共睹的。 首先?从法律功效看?违宪审查制对美国宪政史发展意义重大。美 国的宪法是刚性成文宪法?原文仅7条?修正案也不过二十几条?如此简短?竟沿用200余年至今?很大功劳归于违宪审查制的设立。联邦最高法院在审查中动用司法解释权?对宪法中有关弹性条款作出符合宪法精神的解释?深化了其含义?有效地补充和发展了联邦宪法的内容?通过灵活的遵循先例原则将古老的宪法原则与新时代的法律需求联系起来?使美国宪法成为一部不断发展的“活”的法律。当然?任何制度并非万能?违宪审查制不足之处在于它仅是一种事后救济的方式?既无法对法律作普遍的原则审查?也无法受理与制定法律有关的普通公民的诉讼?它只能在违法行为发生后?宪法权利受侵害后才能跳出来主持公道(当然还有种种严格的受理限制)?无法有效地预防违法的危害发生. 其次?从社会功效看?联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例?或表现为民主进步倾向?或表现为保守反动倾向。法律象一面镜子?折射出社会生活的方方面面?法律本身发展?需要适应杜会发展需要?反过来也会影响到社会发展。历任的美国联邦最高法院的大法官们?个人素质有高低、思想观念有差异、政治倾向有分歧?又面临各异的社会政治、经济形式?他们所作出的违宪判例在一定的历史和社会环境中对美国社会经济的发展具有举足轻重的影响。它们不仅如实记载了美国各个领域深刻变化?而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。例如:早期联邦最高法院通过行使违宪审查权加强联邦权力?促进了自由竞争的美国资本主义发展?20世纪30年代以后?又通过行使违宪审查权干预国家政治经济生活?迎合了垄断时期美国经济社会发展需要。 第三?从政治功效上看?违宪审查制在相当程度上完善了宪法所体现的分权制衡模式?强化了司法权对于立法权和行政权的制约力?有助于协调美国政权组织内部关系。从历史上看?当总统软弱无能?而且与国会的多派关系不协调时(如上世纪20年代哈代与柯芝总统执政时)?联邦最高法院奉行所谓的司法能动主义?积极通过违宪审查权干预立法和行政管理活动;反之(如上世纪30年代开始的罗斯福执政时期)?法院便奉行克制主义。20世纪以来?虽说最高法院采取了一些自我抑制的审判原则?对违宪审查权加以限制?但司法权仍在日趋膨胀?且在事实上已破坏了三权均势。最高法院的“司法立法”实现了政府机构某些权力的转移。最高法院的大法官被美国一些法学家讥讽为“柏拉图式的守护神”?认为美国确立的是“司法至上”?最高法院所行使的是“堪与国王匹敌的职权”?是违反民主原则的。有人呼吁?应当对司法部门进行一次必要的“保守革命”?即以行政权或立法权制衡司法特权?恢复立法、行政、司法的“恰当平衡”。笔者也以为这确实是美国宪政维护者们应认真思考的问题

宪法原则论文篇（3）

自然人个人为满足自己的生活或生产需要而获得或拥有的财产（包括货币和实物）就是私有财产，与国有、单位所有的财产是相对而言的。私有财产既然是为满足自然人个人的生活或生产需要而存在的，那么，人类共同创造的所有物质财富就应当由自然人个人拥有和使用。物质财富的本质是给人们提供生活或生产方面的需要和便利的，因此，在人类社会中自然人个人拥有物质财富是不可避免的。在人类社会历史上之所以形成过生产资料的不同所有制形式，究其本质是为了或源于组织经济、组织社会生产的需要。并且，这种组织的形式与当时的社会生产力发展水平是相一致的。无论是原始的、奴隶的、封建的，还是资本主义的，都是如此。否则，这种为组织社会生产而形成的所有制形式就不会存在或不会长期存在。

法的主要特征之一就是它的经济性，法随着私有制产生以来便对各种所有制形式加以确认和保护，充分地发挥着它基于经济并保障和促进经济的功能。在社会的物质财富不是极大丰富并能无限满足人们的各种物质需要的社会条件下，私有财产的存在便有其充分的合理性。所以，国家便制定和颁布相关的法律保护私有财产这种合理性的存在。法对私有财产的保护主要是通过如下方式实现的：第一、私有财产神圣不可侵犯。自然人个人合法所有的生活资料和生产资料非经法定程序不得由其他任何组织或个人剥夺，私有财产的所有权受国家法律的严格保护。第二、私有财产的合法使用受法的保护，无论这种使用是为了生活需要还是进行生产。第三、法保护私有财产的依法转让。私有财产可以通过买卖、赠予等方式进行转让，从而改变其所有权主体。第四、私有财产自然或法定增值受法的保护，包括利息、租金等。这些孳息依法由原财产所有人所有，不受侵犯。第五、私有财产的合法继承受法的保护。法保护私有财产的法定继承权、遗嘱继承权以及遗赠权，只要这种继承的方式和程序是合法的，就受法的保护，任何组织和个人不得非法干涉。

任何所有制形式都是基于组织社会经济的需要而将物质财富由某些个人或组织所有而已，而且这种所有仅仅是形式上的，本质上应当讲属于整个社会，属于创造它的每个自然人个人所有。当然，这种所有的份额是有差别的，是由自然人个人提供的劳动量所决定的。从这一意义上讲，法当对私有财产予以全力保护，从而实现物质财富存在的根本原因和目的-满足人们生活和生产的需要。如此，便会在最大的程度上充分调动劳动者个人的生产积极性，真正成为劳动与物质财富的主人而不是奴隶。社会财富的依法私有与所有者个人自由状态下的公平、正当的竞争，是能在最广泛的意义上解放社会生产力、创造尽可能多的物质财富以满足人们生活需要的根本保证。在社会化大生产的市场经济条件下，这种财产私有的形式可以是个人独有、合伙所有、股份所有等，而组织社会经济的最高形式，就是现代化的企业形式-公司制。

二、宪法对私有财产的保护

开明的资产阶级极力鼓吹、赞扬、肯定并实行“宪法至上”的理念、精神和制度，俨然已两百多年，而其“宪法至上”所保护下的国家的根本经济制度的核心，就是私有财产神圣不可侵犯。

宪法至上、民主与法治等所导致的一个必然而合理的结果，显然就是一个国家或社会中弱小的私权万分有效地获得了公权的呵护，而公权在此条件下受到了较好地约束和限制。在广泛的私权中，最能直接而实实在在地满足个体需求的，便是金钱、财物等生活资料和生产资料由私人所有的权利。这种私人所有财产权一旦形成制度并以最高权威的方式-即法的方式确立之后，作为社会最基本细胞和组成部分的个人、家庭、群体（社会组织、生产集体）等私人们，便自然而然地拼命劳动或组织劳动、创造财富或为创造财富而服务。这样，在许许多多个私人的财产集聚、膨胀的同时，社会的整体财产显而易见也就获得了集聚、膨胀。社会经济的发展，社会的进步，越发变得不可避免。

宪法是超越法律的，一个国家所有的法律必然无条件地服从于宪法，宪法统领着所有的法律。可见宪法在一个国家法治生活中的至高无尚。法对私有财产的确认和保护，自有国家产生的那一天起便存在，而将这种对私有财产的确认和保护写进宪法的是也只能是资产阶级。因为，资产阶级讲的不仅仅是法制而已，在讲法制的同时她还很讲民主，这种法制与民主的有机结合便是法治。可以很清楚地看到，宪法是民主和法治的产物和表现，宪法是对民主和法治的确立和保护。其中社会经济民主的最直接和主要的表现，就是财产的私人所有权，而社会经济法治化的重要基础，就是宪法对私有财产的确立和保护。

三、私有财产神圣不可侵犯与宪法的基本原则

私有财产神圣不可侵犯，是资产阶级宪法中的一项重要的基本原则。私有财产的不可侵犯，具体表现在私有财产的所有权、继承权不受侵犯，也即宪法对私有财产的保护是全面的、整体性的。宪法在一个国家的法治生活中拥有最高的权威，她规定了一个国家公民的基本权利和义务、国家的基本的政治法律制度、经济制度、国家机构、文化、国防和外交等。作为一个国家整个法律体系的总纲或基本原则的宪法，在其基本原则中将私有财产神圣不可侵犯明确规定下来，可见其在国家的整个生活中占有极其重要的地位。

我国宪法明确规定我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，将我国宪法第十三条第一款修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这从国家的高度确立了私有财产不受侵犯是我国宪法的一项基本原则，这是我国法治生活中一件极其重大和具有伟大意义的事件。无论从哪一方面讲，这将在最大程度上解放和激发社会生产力的进步和发展，最充分地调动广大民众劳动和创造的积极性，为自己同时也是为整个国家和社会创造更多的物质财富。

随着社会经济的进步和生产力水平的提高，私有财产的所有形式和取得形式，早已与单个个人或家庭的私有和取得产生了巨大的变化。社会经济的组织形式，在私权方面，最广泛和突出的是表现在公司、企业等经济组织之中。现代的法人制度-公司制，在组织社会经济、创造物质财富方面发挥着广泛而根本的巨大作用。私有财产的观念，与奴隶或封建的有着根本的区别。在市场经济的社会化大生产条件下，财产私有的形式表现出广泛的多样性，它是与社会生产力发展水平相一致的。

宪法原则论文篇（4）

【论文摘要】从二十世纪40年代开始，越来越多的国家将地方自治确认为宪法的基本原则。在文本结构上，宪法的地方自治条款通常包含总纲或基本原则部分的确认条款、地方自治制度章的重复确认条款和地方自治制度的基本设置条款。宪法对地方自治原则的确认使地方自治条款具有宪法保留的效力，即使是国家议会制定的地方制度法也必须受到地方自治原则的约束。地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则之间存在内容上的关联，但它又是一项独立的宪法基本原则。地方自治原则获得成文宪法的承认，表明现代宪政主义已经摆脱单纯的国家中心主义。 【论文关键词】现代宪法；地方自治；基本原则 【正文】 一、宪法规范确认地方自治原则：一个普遍化的过程 地方制度是宪法规范体系的重要内容，自从成文宪法出现以来，没有规定地方制度的成文宪法在世界上是较为少见的。早在二十世纪70年代，两位荷兰学者的统计研究就表明，世界上142部宪法典中有113部都规定了某种形式的地方制度。但是，在宪政史早期制定的那些宪法，从未以明确的地方自治原理来指导它们所设计的地方制度。英国没有统一的宪法典，地方制度法规范主要出现在若干年修订一次的“地方政府法”（localgovernmentact）中，而早期的地方政府法向来强调中央政府的控制，从未采纳过地方自治的概念。直到二十世纪80年代，史密斯教授还批评说：“联合王国是世界上主要工业国家中中央集权程度最高的。”美国由各州宪法规定地方政府制度，但早期州宪往往将地方政府视为州议会立法的创造物，地方政府的法律地位长期受“狄龙原则”（Dillon’sRule）的支配，即，“每个地方政府都是州的创造物。州可以创立地方政府，也可以终止地方政府的存在权。”在法国，自1791年、1793年直至1946年各部宪法一般都或多或少地规定地方制度，但地方政府多被看作是中央政府实现统治的附属物，无独立性可言，更遑论地方自治了，现行58年宪法虽然在“地方组织”章之第72条规定，“地方组织，由民选议会依据法律规定实施自治”，但直到1982年以后，法国议会才以立法启动地方分权改革。 相比之下，1947年意大利宪法在此方面则进步得多，它在“基本原则”章的第5条确认了地方自治和地方分权的原则，该条规定：“统一而不可分割的共和国，承认并鼓励地方自治；在国家各项公职方面实行最广泛的行政上的地方分权；并使其立法原则与立法方法适应地方自治与地方分权的要求。”德国1949年基本法在第28条规定了乡镇的自治权应予保障，这成为各邦宪法规定乡镇自治的根据。同样地，日本国宪法虽未明确承认地方自治原则，但在第八章以“地方自治”为标题专门规定了地方自治制度，因此日本宪法学说普遍认为，地方自治已被“提升为宪法上的原则”。同时期的葡萄牙1947年宪法在基本原则部分第6条规定，“尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权”。可见，二十世纪40年代的总体状况是，宪法的地方自治条款虽然还未成为普遍现象，但已经不能用“罕见”来形容了。 到了70年代，出现地方自治条款的成文宪法继续增加。1978年西班牙王国宪法在总纲之第2条规定：“本宪法的基础是西班牙国牢不可破的团结和全体西班牙人所共有的不可分割的祖国，承认并保障组成西班牙国的各民族和各地区的自治权利及其团结。”该法第八章（国家的区域组织）的总则，再次确认了尊重地方自治权的原则。因此，地方自治明显地构成了西班牙宪法的基本原则之一。而某些70年代制定的社会主义国家宪法，如1974年南斯拉夫宪法，也将地方自治视为一种原则或政策目标。 在90年代，所带来的制宪热潮提供了一种机遇，使宪法的地方自治原则成为一种极为普遍的现象。捷克共和国于1992年12月16日通过了新宪法，其“基本原则”章的第8条规定：“自治领土单位的自治权应予保障。”此外，为了落实地方自治的原则，该宪法在第七章专门规定了地方自治制度的基本设置，包括地方自治团体仅得由宪法性法律来设立或废止，具有公法人的地位，得有独立的财产和财政预算，并由地方代表大会独立地进行自治管理，国家仅得以法律规定的方式和目的介入地方自治团体的活动，地方代表大会的成员应按普遍、平等和直接的原则进行选举。在捷克共和国之后，俄罗斯联邦于1993年12月2日以全民公决形式通过了新宪法，亦将地方自治确认为联邦宪法的基本原则，俄罗期联邦宪法在第12条规定，“ 在俄罗斯联邦之内，地方自治应予确认和保障。地方自治团体在其权力范围内独立运作。地方自治团体不是国家权力机构的一部分。”在同一时期，1990年匈牙利（1972年社会主义宪法未规定地方自治原则，也没有出现类似条款）、1991年罗马尼亚、1992年波兰、1992年斯洛伐克等国宪法都确认了地方自治的基本原则，其条文结构大体上与捷克宪法相似。在这一时期，宪法的地方自治条款比以前具备了更为完善的结构。 在这种背景下，古典宪政国家的宪法规范也开始出现一些类似的变化。英国自工党于1997年上台执政以来一直致力于推行地方自治政策，这种政策也体现在组织法的变动上。例如，《2000年地方政府法》赋予地方政府一系列的自主权，其中包括地方公共团体自主选择其政权组织形式的自由（第11条）。2003年，法国修改宪法，将现行58年宪法第1条修订为“共和国的组织是分权化的（Sonorganisationestdécentralisée）”，这无异于承认了地方分权的基本原则，四年后，法国议会于2007年1月5日批准了《欧洲地方自治宪章》，以国内宪法程序接受了该宪章的地方自治原则。 综合宪法规范在近几十年中的变化可以发现，宪法明确宣布其地方自治主张已经从例外转化成为一种司空见惯的现象，而且，还有越来越多的国家正在加入这种潮流。 实际上，在政治哲学和宪法理论中，人们早已经证明地方自治对宪政国家的重要性，较有影响的研究如托克维尔在《论美国的民主》中对北美的乡镇自治的论述，再如我国自清末至民国时期非常发达的地方自治思潮。根据这些公认的研究成果，地方自治是实现和维持稳定的宪政体制的关键（甚至是根本）因素。与早已形成的地方自治学说相比，各国宪法的地方制度规范显得落后很多，但宪法对地方自治原则越来越普遍的承认，在很大程度上矫正了实定宪法的滞后性。 二、宪法地方自治条款的结构与效力 制定完善的法典必然会以完善的形式来规定它的基本原则，成文宪法尤其如此。本文的比较研究表明，多数国家的宪法在将地方自治确认为基本原则时，采取了较完善的形式结构。在这样的结构中，宪法的地方自治条款可以分为以下两个或三个相互关联的组成部分： 第一部分是，在宪法的总纲或基本原则部分确认地方自治的基本原则。由于此类确认条款出现在宪法的总纲或基本原则部分，因此对宪法的全部条文具有“辐射”的效果，可以有力地证明地方自治作为宪法基本原则的属性。但其具体的表述方式可以是多样化的，可以规定为地方自治权受保障的原则（如捷克宪法），可以规定为国家组织实行地方分权化的原则（如法国宪法），可以规定“民主分权”（葡萄牙宪法），或者进行政治性色彩较为明显的政策宣示（如意大利宪法有国家“承认并鼓励地方自治”的措辞）等。 第二（和第三）部分是，在宪法中设立专门的一章来规定地方自治制度，对于这一章的标题，尽管有些宪法仍然继续使用“国家的地方组织”、“地方国家机关”或“地方制度”的措辞，但已经有越来越多的宪法将其标题改为“地方自治”或“地方自治制度”。在结构编排上，首先确认地方自治是地方制度的基本原则，其作用多是为了和宪法总纲或基本原则部分的确认条款相呼应，或者进一步加强基本原则部分相应条款对地方制度的影响力。当然，这样的确认只具有统领地方制度的效力，并不涉及成文宪法其他章节，因此，其效力显然不如宪法总纲或基本原则部分的确认那样广泛。其次（第三部分，如果将此内容独立看待的话），设置地方自治制度的基本框架，其内容一般包括地方自治团体的地位及其与国家的法律关系，地方自治团体的种类和组织形式，地方自治权的范围及其保障。这样的基本框架不仅细化了地方自治原则在地方制度设置方面的要求，而且为国家议会制定更为详尽的地方制度法提供了实体准则。 当然，并不是所有宪法的地方自治条款都完整地包含前文所归纳的结构。但应该承认，这样的结构因为在体系上比较完整，因此，至少在新近制定的宪法中是最常见的。 需要补充的是地方自治制度章在宪法典结构中的排序。传统的宪法典通常先规定国家的中央组织，再规定地方制度，这大抵是受到了国家优位主义或者近代宪政革命以前的国家专制主义的影响，它可能将受众的观念向以下三个方向引导：国家高于地方、国家比地方重要或国家是地方权力的来源。这些观念强化了国家的权威而减损了地方的自主性，并可能在公法主体观上混淆国家与地 方公共团体的区别，使后者沦为前者的附庸。晚近的宪法典虽然将地方自治承认为基本原则，但并没有肃清，而是保留了在宪法典结构中遗留的国家专制主义。然而，值得注意的是，1992年的斯洛伐克共和国宪法却将地方自治制度的内容（第四章）安排在国家权力及国家机关之前，以此来宣示地方自治的基础性地位。除斯洛伐克外，巴拉圭现行宪法亦于国家之前规定地方。这种编排顺序虽然仍属少见，但却暗合于地方先而中央后的自治主旨。 众所周知的是，宪法典在国内法体系中往往具有最高的法律效力。因此，地方自治被宪法确认为基本原则，不论其文本形式如何，都会产生相应的法律效果。 由于宪法规范的直接确认，地方自治原则具有了拘束国家议会的立法行为、国家行政机关的各种行政行为以及司法机关的司法行为的效力，因此，任何公权力机关均不得违反该原则，尤其是，议会不得以法律规避该原则。为了更清晰地认识这一效力的独特性，可以将之对比于宪法承认地方自治原则之前的状况。 实际上，对于多数国家而言，在宪法将地方自治承认为基本原则之前，地方制度就已经在向地方自治的方向演进了，人们不可能依靠宪法文本对地方自治原则的承认就在一夜之间就塑造出有效的地方自治制度。但在宪法承认地方自治为基本原则以前，地方制度是否以自治为价值取向需要由国家的立法机关进行衡量，易言之，宪法通常将制定地方制度法的权力（当然也包含是否在法律中切实落实地方自治原则的裁量权）授予给国家立法机关。这显然构成一项法律保留，即有关的权力保留于立法机关的法律。众所周知，法律保留在行政法上产生拘束行政机关的效力，因为它要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”，在法律出现缺位时，“排除任何行政活动”。而法律保留原则并不拘束立法机关，它对于后者而言是一项自由裁量权。因此，当国家议会的立法裁量否定了地方自治原则时，立法权的行使仍然是合宪的，法国1982年分权改革之前的情形既属此类。 而宪法典直接确认地方自治为基本原则，则使地方自治原则获得了“宪法保留”的效力。国家议会在制定地方制度法的过程中，必须受到地方自治原则的拘束，并将地方自治原则贯彻于其立法行为，而不得擅自改变、扭曲或废止地方自治的主旨。在设置了有效的违宪审查制度的国家，国家议会的立法是否遵守了宪法的地方自治原则还要受到合宪性审查，相应地，违宪审查机关成为唯一有权解释宪法的地方自治条款的机关，它以宪法解释的方式来裁定地方自治的原则到底具有多大的空间和范围。采纳此种制度的原因在于，国家立法机关是宪法的地方自治原则的拘束对象，它当然不能以同一身份来单方面决定地方自治的范围，否则，宪法确认地方自治原则就没有任何实际意义，它在实施过程中必然会被国家立法机关所规避。 可见，宪法明确承认地方自治的基本原则，在一国的地方制度中注入了稳定的自治化诉求，地方自治制度被赋予一种不能违反的、最高的法律效力，从而免于法律的剥夺与限制，免于议会多数党更替的影响，地方自治精神也得到更有效的保护。 三、地方自治与宪法的传统基本原则 宪法基本原则是由若干基本准则组合形成的统一整体。在地方自治原则获得宪法承认以前，成文宪法就已经普遍承认了一些基本准则（本文为表述的便利将其统称为“宪法的传统基本原则”），主要包括人民主权原则、基本人权原则、权力分立原则和法治原则，按照较为公认的观点，它们分别是宪法的“逻辑起点”、“终极目的”、“基本手段”和“根本保障”。地方自治原则作为一项新近出现的宪法原则，必然与宪法的传统基本原则发生特定的关联。本部分探讨地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则的联系，下一节讨论有关法治原则的问题。 （一）地方自治原则与人民主权 成文宪法通常将国家主权确认为由全体人民所有，甚至规定人民的任何部分或任何个人均不得擅自行使，法国现行58年宪法第3条之规定即是代表。在近代宪政的背景下，这样的规定以防止君主或贵族专制的复辟为目的，但国家之内局部人民的自我治理是否也在被禁止之列？近代宪政实践表明，普遍性的地方自治在很大程度上被人民整体主权的观念排斥了。但这样的实践显然经不住理论上的正当性拷问，许庆雄先生曾指出：“在全国性政治体系下，因为无法实现直接民主方式的自治，而必须以代议制政治居间运作。但是在小区域的‘乡镇’，却是实现直接民主式自治的理想范围，因此，任何形态的 政府体制，都没有理由可以否定这种落实直接民主的乡镇型地方自治。”民主制度本身就源于公民自治，追求国家民主显然不能构成否定地方民主的正当理由。 由于传统的人民整体主权观受到质疑，当代的民主理论已经从一元民主转化为多元民主。与一元民主论不同，“多元民主论主张民主不只是通过国家这个唯一的权力中心而存在，而是由社会中的许多团体来分享，是众多团体共同参与政治决策过程。”在多元民主论中，地方公共团体是实现民主的极为重要的途径之一。国家的中央政府得以主权为正当理由反对外国干涉，但却不能以主权为借口来抹杀国内的地方自治。 达尔教授认为，“旧一元民主论认为政治结社自由是不必要和不合法的，这一观点现在已被多元政治论所取代。在后者中，自由结社不仅是合法的，而且是大规模民主的必备要素。”[11]与结社自由相同，地方民主也是大规模民主的必备要素。 由此可见，地方自治原则纠正了人民整体主权观的缺陷，增进了现代宪法的民主化。 （二）地方自治原则与基本人权 与自然人相比，法人，尤其是公法人（包括地方公共团体）的基本权利主体地位并未得到近代成文宪法的重视。以1789年法国《人权宣言》为代表的近代人权文件都缺少关于团体的基本权利的规定。 与此相对应，传统的宪法观念并不将地方公共团体看作是基本权利的享有者，而是作为中央政府实现政治统治的工具。“统治者为管理自己的国家……有必要根据有利于统治的原则，把全国的领土多层次地划分成许多区域，即行政区域，并按照这些行政区域建立起从属于中央的各级政权机关，形成完整的地方国家机关体系。”[12] 但实际上，地方团体的自治与自然人的基本自由相比，除主体为团体以外，并无本质上的区别。从自由权的维度来看，宪法基本自由权的核心在于尊重个人自由，而地方自治就是地方居民集体对当地事务的自由。因此，地方自治是个人自由权的逻辑展开。从政治权的维度来看，由于地理上的联系、共同的需要与心理认同感，同一地域范围内的人民会天然地形成一定的地方团体。除家庭以外，这是人类所能结成的最自然不过的社团。它与个人自由权一样能够创造自由的政治风气，培育宪政实现的社会环境。 基于这样的原因，随着宪法的地方自治原则的普遍化，地方自治原则也渗透到宪法基本权利领域，形成了地方公共团体的一系列自治权。就公法实践而论，欧洲范围内的许多国家，都在宪法和宪法诉讼过程中承认地方自治权。西班牙宪法规定的“地方自治权”已经进入宪法诉讼的过程，“地方公共团体可以使用宪法权利保护程序（amparo）来控诉所有侵害其权利的行为。”[13]在德国，（乡镇）自治权虽未出现在基本法的基本权利部分，而是出现在“联邦与各邦”（第二章）中，但这并没有妨碍地方自治权取得宪法诉愿程序的保障，乡镇或乡镇团体享有的《联邦基本法》第28条规定的自治权受到侵害时，可依照《联邦宪法法院法》第91条的规定提起宪法诉愿。[14] 因此，可以说地方自治原则使宪法基本人权的主体扩大到以地方自治团体为代表的公法人，也使基本人权的内容更为丰富。 （三）地方自治原则与权力分立 分权学说在西方宪政史上具有非常悠久的历史，但它的潜在含义一向是横向分权。[15]在近代宪政革命中，在横向上分配中央政府的权力来促成一种平衡政体是中心任务。相比之下，纵向分权在当时并不构成政体设计的准则，而只是联邦式分权的代名词，实行中央与地方分权的单一制国家是非常罕见的。但是，在地方自治原则获得宪法的普遍承认以后，纵向分权更一般性地表现为单一制国家内部或联邦制国家的州（邦）内部的中央与地方分权，因此成为一种普遍性的分权制度。 关于联邦制的分权原则和制度，学术界早已形成了相当丰富的研究成果。但单一制国家的纵向分权却是一个需要深入分析的问题。由于成文宪法对地方自治原则的明确承认，单一制国家的中央与地方分权已经取得宪法保障的效力，它在国家与地方公共团体之间塑造出较为明确的界限，并且关于彼此界限的纠纷往往需要经过宪法司法程序才能解决，而不取决于国家议会的单方面行动。体现在具体的分权技术上，法、德、意、西、俄等很多国家的公法体系都将国家与地方公共团体分立为不同的公法人，它们具有相区别的主体资格、财产、权限与责任能力，互不统属。国家需要在地方实现的国家职能，要么由国家 在地方的权力下放组织承担，要么依法委托给地方公共团体。在实行较为激进的地方分权政策的国家（如意大利），地方的自主性除了在形式上不能制定一部区域性宪法以外，可以自主立法、自由行政，只受宪法司法程序的监督和保障，它们几乎与联邦制没有实质差别。[16] 实际上，自治原则不仅直接关联于国家内部的纵向分权，还与中央政府的横向分权存在一定的联系。美国联邦最高法院杰克逊大法官（RobertHJackson）曾指出，“当宪法将权力分散以保障自由，它同时也期待着实际运作中能够整合各个分散的权力以促成有效的政府。宪法要求各部门分离但互依，自治（autonomy）且互动。”[17]因此，横向分权的有效性亦依赖于各分权机构相互之间的自主性。 综上所述，宪法的地方自治原则促进了纵向分权的普遍化、赋予纵向分权一种更为稳定的形式，使现代宪法的分权原则在内容上更为完整和协调。 四、地方自治原则与地方性宪政 基于地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则在内容上的关联，就可以解释为什么成文宪法的总纲或基本原则部分在确认地方自治原则时经常采用地方民主分权、地方自治权受保障或国家组织地方分权化等诸如此类的表达方式，法规范表述方式上的特点显然是内容关联的外化。这也说明，地方自治涉及到宪法所深切关怀的那些最终目标和价值。 （一）现代宪政：从国家中心主义到新地方主义 在人类政治思想史上，民主、人权和分权的观念具有非常悠久的历史。但作为宪法的基本原则，人民主权、基本人权和权力分立则是在近代西方宪政革命中才正式确立的，事实上，它们的功能在于实现国家政府的宪政化，即以人民主权的民主原则约束国家政府的权力来源，以基本人权原则来限制国家政府的行为，以权力分立原则来设计国家政府的组织形式。宪法的传统基本原则主要是关于国家、而不是关于地方的原则，地方制度既不是近代宪政革命的目标，也几乎没有受到上述三项原则的影响。 随着近代宪政革命的完成，国家政府基本上被置换成立宪政府，虽然直到现代，立宪主义的国家政府仍然面临很多挑战，但人们已经得以将关注的目标转移到国家内部即地方制度上来。考虑到地方自治的重要性，这种转移简直就是必须的，因为缺少一个完善合理的地方制度，宪政主义所欲想的人权、自由等目标是无法实现的，一个完全否定地方自主性的国家体制，无法声称自己是民主或自由的。[18] 正是在上述背景中，近代宪政体系的国家中心主义在现代逐渐过渡到新地方主义[19]。现代宪法不得不将地方制度，或者更确切地说，将地方自治制度为作一项基本的目标或追求。也正是在这样的背景下，地方自治原则与宪法的传统基本原则建立了内容上的关联，或者可以将这种关联理解成是地方自治的要求促成了宪法传统基本原则的变化，或者可以将其理解成是宪法传统基本原则的内容变化便利了地方自治的实现，或者也可以将它看作是双方交互作用的结果。但无论如何，地方自治已经是现代宪法不能忽视的问题，地方自治以宪法基本原则的身份，表达了现代政治将立宪主义向地方拓展并将宪政进行到底的决心。 （二）地方自治原则的独立性 本文需要接着说明，虽然地方自治原则与宪法的传统基本原则之间存在诸多关联，但并不能简单地将地方自治原则看作是宪法的传统基本原则在现代宪政条件下对地方制度的适用，而是必须将地方自治原则视为一项独立的宪法基本原则。笔者认为，大体上可以从两个进路来证明地方自治原则的独立性。 从客观的规范主义出发，成文宪法对地方自治原则的承认本身就足以证明地方自治原则的独立性。虽然学者们定义法律原则和归纳各部门法基本原则的方法各不相同，但法律原则既然是法的要素之一，就必然经常地包含在法律规范之中。因此，从法律规范尤其是成文法典关于基本原则的规定出发来确定部门法的基本原则是最为客观的，它可以避免无休止的主观争论。既然地方自治原则获得成文宪法的确认，它当然可以作为一个独立的宪法基本原则而存在。 当然，客观的规范主义进路在某种意义上显得过于简单，如果进行更为深入的政治哲学或伦理分析，地方自治原则的独立性则来源于“个人自由——地方自治——国家自主”的政治逻辑。近代市民宪法以 自然权利论和社会契约论为基础，形成了基于个人主义的个人——国家的二元结构。如若承认个人及其自由是政治统治的起点，那么，地方与这个起点的距离显然比国家更近，其关系也更天然和密切。因此，在个人主义的政治哲学中，继个人之后的应该是地方，最后才是国家。与个人国家二元结构相比，先个人、后地方再国家的三元结构更有益于实现个人自由的目标，更符合政治的应然逻辑，地方自治的存在也可以有效地缓冲国家对个人的压迫力。 （三）地方自治原则的法治保障 地方性宪政能否在宪法运行的层面得到实现，或者说现代宪法所确认的地方自治原则能否有效落实，不仅有赖于宪法文本对该原则的承认，还取决于法治化的制度框架所提供的保障，因此，本文在结尾部分来讨论地方自治原则与法治的联系。 作为宪法的基本原则，法治的含义经过了从形式法治到实质法治的演变。形式意义的法治是指“所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求”，而实质主义法治原则将议会法律置于某些更高的价值之下，“所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念”，[20]法治之法被理解为一种超脱并高于议会制定法的高级法，易言之，议会关于法律的权力亦需受到制约，这种制约在法的运行中就体现于宪法和违宪审查程序。 体现在国家之内整体与局部的关系上，形式法治主义往往将国家与各地方公共团体的关系委之于议会法律的调整，即议会的单方面意志，这使地方公共团体的自主性少有保障而国家议会的权力缺少制约。在实质法治主义彰显以来，议会的权威受到某种形式的违宪审查制度的限制，国家整体与局部关系的领域也不例外。虽然在很多国家，国家议会仍然根据宪法的授权享有制定地方制度法的权力，但它已经不能不受限制地任意决定中央与地方关系，而必须在内容上受到宪法地方自治条款的拘束，在程序上受到违宪审查机构的监督。合宪性审查程序构建了一个开放的平台，国家与各地方公共团体在法律上处于平等的地位，就双方的权限争议，由违宪审查机构作为中立的第三方根据宪法予以裁决。例如，在确认了地方自治原则的西班牙，“唯有宪法法官才有权裁决大区（一级自治体）立法与国家立法的冲突，国家立法机关无权单方面决定。”[21] 因此，从保障论的角度来看，地方自治原则的实现，必须得到以合宪性审查程序为表现的法治原则的保障。 【注释】 [荷兰]享利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第93页。 B. C. Smith. Decentralization， The Territorial Dimension of State， London: George Allen & Unwin， 1985. p4. Steffen W. Schmidt， Mack C. Shelley & Barbara A. Bardes， American Government and Politics Today， Belmont: Wadsworth Publishing Company， 1999. p619. [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第133页。 1992年斯洛伐克共和国宪法各部分依次为“序言”、“第一章基本原则”、“第二章基本权利与自由”、“第三章斯洛伐克共和国的经济”、“第四章领土自治”、“第五章立法权”、“第六章行政权”“第七章司法权”、“第八章斯洛伐克共和国检察机关”和“第九章临时和最终条款”。 [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。 可以作为例证的是，日本国宪法并未将地方自治明文确认为基本原则，日本的地方自治制度主要是以宪法第八章的框架为基础、依赖议会的法律实现的。实践中，议会法律对地方自治设置了一定的干预，这被认为是阻碍了“地方自治体的自 主性和自立性”。因此，日本全国知事会曾要求：“为了确立地方分权，在作为国家最高法律的宪法上明文规定尊重地方自治和规定具体的保障手段是必要的。”参见《有关〈2005年度宪法问题报告书〉的总结》，载于日本全国知事会网站http://www.nga.gr.jp/chinese/nga/pdf/20060329_x01_c.pdf， 最后访问：2007-11-22。 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第93页。 许庆雄：《宪法入门之政府体制篇》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第186页。 陈炳辉：《20世纪民主理论的演化》，载《厦门大学学报》（哲社版）1999年第3期，第26页。 [11] Robert A. Dahl， Democracy and Its Critiques， New Haven: Yale University Press， 1989. p30. [12] 许崇德、何华辉、魏定仁：《中国宪法》，中国人民大学出版社2006年版，第179页。 [13] Louis Favoreu， André Roux. La libre administration des collectivités territoriales est-elle une liberté fondamentale? en Cahiers du Conseil constitutionnel， 2002， vol.12. p139. [14] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第320页。 [15] 例如，维尔的《宪政与分权》在展示分权学说史时就将分权默认为横向分权。参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版。 [16] 意大利现行宪法甚至将国家和各地方团体并列为共和国的组成部分，其第114条第1款规定：“共和国由市镇、省、都市、大区和国家组成。” [17] Justice Jackson’ Concurring Opinion in Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer， 343 U.S. 579， 635 (1952). [18] 除了以宪法所追求的那些价值来证明地方自治的重要性外，事实上还可以通过很多其它途径来证明这一立场。例如，从社会环境的变化来看，自二十世纪30年代以来，随着“凯恩斯经济学”和“福利国家”学说得到采纳，国家职能极度膨胀，这客观地要求将集中于国家政府的职能合理地分散给地方公共团体，以地方自治的方式来实现公共服务和社会治理。 [19] 地方主义的观念在不同阶段有不同的内容，大体上可以分为“旧地方主义”与“新地方主义”。二者的区别是：“过去的旧地方主义造成地方势力的崛起，以及中央与地方政府的对抗；但今天的新地方主义则是建立在合伙关系的基础上，中央以尊重态度授权地方处理管辖范围内的自治事务，称之为‘授能策略’。因此，新地方主义不致于造成中央与地方的对抗，更不会造成国家统治权的分裂危机。”参见丘昌泰：《台湾地方自治研究典范的变迁与发展：兼论薄庆玖教授的地位与贡献》，http://www.ntpu.edu.tw/pa/teacher/changtai/Literature.pdf。笔者对旧地方义持批判态度，本文所指为“新地方主义”。 [20] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第43页。 [21] Louis Favoreu， Patrick Ga?a， Richard Ghevontian， Jean-Louis Mestre， Otto Pfersmann， André Roux et Guy Scoffoni， Droit Constitutionnel， Paris: Dalloz， 2006. p414.

宪法原则论文篇（5）

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种现象和实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民原则

秦前红

一、理论的历史演变

不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊

各城邦内部也不是根据的逻辑来组织的。秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了的出现，与之相适应的理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了****主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补

救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗****主义奠定了基础。因此，我们可以说最早是西方国家的政治语言，是在西方****主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的概念具有许多不明确性，比如说他认为是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如者的意志破坏了法律是否仍然是，是否要求绝对服从，以及与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对思想作出过贡献15

对近代和现代产生重大影响的人民思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民的两个基本特性：其一是人民的不可分割性。因为是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以当然也不能被分割了。其二是的不可转让性。因为者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕

与国家之间的关系来探讨问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民与君主并存，戴雪主张法律与政治的融和18，奥斯汀认为就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民学说建立在自然法的理论基点上，认为人民是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民，以普遍的平等的公民权来体现人民。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民原则

用宪法规范来体现人民原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定问题，并在第三条明确规定：“国家属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家。”日本1946年宪法宣布："兹宣布属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民与君主的并存。因为它一方面宣布属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民形式的具体规定，又体现了人民理论的发展。此外，还有些国家在体现人民原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护：法律是国家统治的基础；总统维护人民。其独特之处在于将的所有和的行使结合而论，并把人民与

法律相提并论；总统在维护人民方面发挥特有的作用。21二是间接宣布属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民的字样，但体现了人民原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民更加具体化。

三、人民原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民学说强调人民是的所有者，并且认为是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使却语焉不详，这样便使人民似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民与公民

权利之间存在着不和谐。因为人民，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代的精义在于要求“在任何（）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而****人民的权力或滥用权力。

第四，人民理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对与绝对、积极与消极等理论上的分野，不过是复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民不过实际表现为"人大"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：

E.Dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

宪法原则论文篇（6）

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

宪法原则论文篇（7）

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

一、宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

二、宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

宪法原则论文篇（8）

「内容提要 为把握宪法平等规范的动态意义，文章从适用方式的角度界定“原则”，借此指出宪法平等规范自身并非一个原则，作为原则的乃是“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个平等规范的子项。宪法平等规范的确切含义由这两个子原则在具体情形下的权衡而定，从原则的视角出发，平等规范的动态意义能够得到融贯一致的解读。 「关 键 词平等规范/规则/原则 我国宪法学界的通说认为，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这一平等规范即是一项（对国家而言的）原则，又是一项（对个人而言的）权利①。这里所说的“原则”是从平等规范内容的角度、在与“个人权利”相对比的意义上使用的，它是一种不具有个人可主张性的、国家有义务遵照履行的抽象概括性规范。其优点在于从静态意义上揭示了平等规范在人权保障体系中的基础性地位，缺点在于忽略了平等规范的动态意义，无法解释在应用过程中平等规范的特点。由于平等规范自身在文字表述上的模糊性，其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释，因此，平等规范的动态意义不容忽略。本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质，试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释。 一、原则的意义 从适用方式的角度系统地解释原则的性质源于美国的德沃金，而在德国法学家阿历克西手中得以完善。在阿历克西看来，原则在与规则相对立的意义上具有“最佳化命令”、“分量性”以及“较弱的初步性”这三个特点。与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。 1.作为“最佳化命令”的原则 由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定，单就这一点来说其应该绝对地被实现，但由于原则的表述上的模糊性，又使得它具有了不确定性，原则的内容就有了被限制的可能性，无法绝对地实现而只能表现为“最佳化命令”（“尽力实现的命令”）。原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制，事实上的限制由特定时空的社会条件所构成，而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范（P47）。例如，公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范，公民的迁徙自由的实现，不仅受到现实的物质条件的限制，按现有的科学技术水平，公民不可能迁徙到月球上去长期居住；而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。而规则却体现为一种“确定性命令”，要么被实现要么不被实现，其自身没有实现程度的问题. 2.原则的“分量性”特征 由于每一个原则都体现为“最佳化命令”，都要求尽可能地予以实现。在个案中如果涉及两个以上的原则，在原则之间就存在冲突的可能性。原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有“疑难案件”这回事了。“原则在不同的案件中有不同的分量，获得优先性的原则，总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则。如果说，规则的冲突是在效力层面上的较量，那么，原则的竞争则是在分量的维度上进行，因为只有有效的原则才能参与竞争。”（P50） 并且，由具体的原则之间的优先关系，可以导出一个规则，这个规则以优先条件为事实构成，以获得优先的原则所指示的法律效果为规则的法律效果。如果优先原则P1在条件C1下所指示的法律后果为Q，则我们可以得到一个具体的规则：C1Q，也就是说，如果在条件C1下，P1优先于P2，那么，当条件C1得到满足的时候，则发生P1所指示的法律后果Q（P54）。阿列克西将其称之为“碰撞法则”（the Law of Competing Principles）。“碰撞法则结合了原则层面与规则层面：经由原则碰撞的解决可得出一条规则，使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的，因此，原则形成了这条规则的理由。” 3.“碰撞法则”的实现方式 在具体个案中，原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生，而在碰撞过程中如何衡量则是由“比例原则”所决定的②。适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求，它是原则“最佳化”的方向之一（P397）。同样作为原则“最佳化”的方向之一，狭义 的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求（P401）。原则实现的“法律上可能的范围”的决定性因素是与其竞争的原则，竞争性原则在当前案件下的分量越重，作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小，反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻，对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大。 从上述理论出发，宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则，最重要的理由在于，从逻辑上看，平等规范包含了“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个内容，而它们在逻辑上涵盖了一切可能性，因此不论在何种案件中，如果涉及到平等规范，它是一定被适用的，不同之处仅在于是“相同对待”还是“不同对待”上。具有原则性质的规则是这两个构成部分，因此下文要证明的是：其一，“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质，以及它们在平等规范中的地位，这是事实层面的问题，我们主要借助从个案解释的视角分析“简单案件”的推理来论证这一点；其二，以“原则”来解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性，我们主要借助“原则”对于“疑难案件”和“矛盾案件”所提供的贯穿一致的解读来证明。 二、“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质 本文所称的原则是适用意义上的，不论是“相同对待”还是“区别对待”的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明。由于我国目前尚不存在平等规范适用的制度性实践，因此下文将结合西方国家的典型案例论述“相同对待”与“区别对待”的原则性质。 在1957年的巴伐利亚州党案（P579—580），德国联邦议会1949年曾作出决定采取地区代表和比例代表结合的选举方式，在和地区代表制结合的基础上，比例代表制还受到“5％规则”的立法限制。根据这项规则，政党只有在全国范围内具有5％以上的选民实力，方可得到比例代表进入联邦议会。在1957年的选举中，巴伐利亚党在本州内势力强大，但在全国范围内未能获得5％的选票，因而不能进入联邦众议院。该党在联邦宪政法院宣称，“5％规则”违反了《基本法》第3（1）、第38（1）和21条对政党的保障。宪法法院认为，为了防止议会出现太多的分裂政党，从而保障选举的整合过程，选票的5％要求是必要的。 该案法官的大体思路是：首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由——民主原则，然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益，因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值——议会的有效运行，必要时后者可对前者进行限制。这是一个有关平等规范的个案，因为“5％规则”是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值。在该案中，平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现。支持相同对待选票价值的理由是：尊重每一个选民的政治意愿，按准确的比例反映选民的不同观点，彻底地贯彻民主原则，给予小型政治团体表达政治意愿的机会；以“5％规则”为标准区别对待选票价值的理由是：防止议会内部过于分裂，以至于无法形成有效的议会多数和稳定的政治决策，以及兼具效率与能力的政府。这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码，哪一端更具分量全系于法官的“利益衡量”。 本案的“衡量”可分为以下三个阶段：第一阶段，需要确定的是，存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则。“5％规则”的适用对于实现其中的一个价值来讲，是可以达到目的的手段，而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害，这正是比例原则中适当性原则的审查。第二阶段，宪法法院考察的是，“5％规则”是不是达到防止议会分裂和形成妥当立法的必要手段。宪法法院着重强调这一限制措施的“必要性”，它“不能超出实现这一目标所必需的范围”，这可以解释为，不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段。以往的判决表明，“任何超过5％的普通限制，都必须具备特别的或迫不得已的理由，如在1952年，州的‘7％规则’就被宪法法院宣布无效”（P259）。第三个阶段，涉及的是如果必须牺牲一方的价值作为实现另一种价值的代价，哪一种价值是需要保护的，哪一种是需要牺牲的。宪法法院认为，在当前的情况下，如果选择实现“民主原则”，将会造成以下的后果：“议会就可能分裂成许多小团体，从而阻碍甚至阻止多数之产生。”并且“将为小规模团体获得议会代表而创造机会，这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益”。这一代价无疑是巨大的，它几乎使民主政府的目的丧失殆尽。尤其是与仅以“5％规则”的较轻程度限制所 造成的对“民主原则”的损害相比，它是一个更加难以承受的伤害。在这一衡量过程中，法院分别运用了比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则和均衡原则。相互竞争的价值和理由分别在“相同对待”与“不同对待”项下，遵循比例原则进行“利益衡量”。 因此，正是由于在具体的个案下，“相同对待”与“不同对待”总是会与具有“原则”性质的具体价值和利益相结合，使其本身成为一项“原则”。在抽象的层面上，平等规范的两个子原则的“原则”性质是“形式的”，只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合，从而具有明确的价值指向。 三、以“原则”解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性 1.个案解释的内部视角：以“疑难案件”为例 疑难案件是指那些具有高度争议性的案件，其争论的实质是，所涉及的原则孰轻孰重的分歧。除了一致通过的情形，美国法院的判决书总是在多数意见之后，附属上少数意见，或称反对意见，某一个案件的少数意见可能会在以后的判决中成为多数意见，这种情形在美国司法制度的判决史上屡见不鲜，因此，判决书中的反对意见不容忽视。在这部分，我们将会看到：反对意见同样遵循的是“原则”式的推理模式，它的结论同样是“衡量”的结果。 在1944年的Fred Korematsu诉美国案中（P116—118），Fred Korematsu是在美国出生的日本人，他在一家军工厂工作。1942年5月3日，西部战区军事指挥官第34号驱逐平民令，宣布5月9日午前，所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去。Korematsu因没有服从命令而遭到逮捕，被判处5年有期徒刑。他不服判决，向联邦最高法院上诉，对第34号驱逐平民令提出质疑，认为该法令违宪。最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定，维持原判。多数意见主张，军事当局的限制措施并不违宪，也就是说，对于日裔居民的区别对待既是必要的，也是合目的的，并且，在国家的危急时刻，出于国家安全利益的考虑，可以“缩减某个种族的民权”，以此为代价是必要的和迫不得已的。反对意见认为，军事当局的限制措施是违宪的，尽管军事当局作出的决定可能确实是基于军事上的需要和国家安全的考虑，但是对于这一点法院无法根据证据规则加以证实，也就是说，站在法院的立场，区别对待的适当性和必要性都是难于判断的，但是区别对待的后果却是十分严重的，它不但对原告的自由权造成了严重的损害，而且会使“刑事程序中的种族歧视原则永远合法化，当局会把这些原则当做一大武器，一有需要就拿出来”。多数意见和少数意见争议的焦点在于，在当前的案件中，为了军事上的需要和国家安全的考虑，是否可以以种族为理由限制个人的自由。争议之所以会存在，是因为在抽象的层面上。“个人自由”和“国家利益”之间并无确定的优先顺序，如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益，国家就失去了存在的基础；反之，如果国家利益在任何情况下都优先于个人自由，自由在国家所辖范围内都将无处容身。在现代民主国家，“个人自由”相对于“国家利益”具有抽象层面上初步的优先性，这一优先性是初步的，因为“国家利益”可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性。 双方的论证思路都清楚地显示出存在两个彼此竞争的原则——要求将日裔居民与其他种族的公民相同对待的原则和要求将他们区别对待的原则。支持相同对待原则的主要理由是，日裔居民享有与其他公民同样的自由权，支持区别对待的主要理由是“国家安全利益”。 布莱克法官认为，在当前的案件中，“国家安全利益”应该具有优先地位。为了证明这一点，他用大量的文字陈述了军事当局对日裔居民施加限制的理由，诸如日裔居民的日本公民身份，日本民族难于融入白人社会，日裔居民中不忠于美国的人数无法迅速查明等情况。布莱克认为，这些情况的存在证明对日裔居民施加暂时的自由限制，对于国家的安全利益来说，是必要的和适当的。尽管英美法系中没有关于比例原则的理论、但是，布莱克法官的论证正是标准的比例原则的论证方式，这恰好印证了相同对待和不同对待在适用方式上是两个“原则”。 持反对意见的杰克逊法官则认为，在当前的案件中，“个人的自由”应该具有优先性。他的理由主要在于，一方面，由于军事情报的机密性和无法证明性，我们无法证明军方判断的适当性和可靠性；另一方面，该限制措施对原告自由的伤害程度却是巨大的，“既不允许他逗留，又不允许他离开自己的出生地和居住地。当事人不违反军令的唯一出路是，任凭军事 当局的摆布、扣留、审查和遣送，继而无限制地监禁在拘留营”。根据“衡量定律”，“原则p1与p2相碰撞，若p1不被实现或被侵害的程度越高，则p1实现的重要性就必须随之提高”（P146）。因此，从“国家安全利益”实现时“个人自由”受到损害的严重性的角度，可以证明“个人自由”实现的重要性。另外，“国家安全利益”原则的实现还会导致另一项重要的伤害，军事利益在抽象层面将绝对地优先于个人权利。 总之，无论是多数意见还是少数意见，他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释，所不同的是，双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同。这不仅说明了“原则”作为宪法平等规范适用基础的妥当性，并且进一步说明了作为平等规范适用的基础和方法的“原则”的“形式性”，它只是为平等规范的解释和推理提供了一个程序和框架，可以容纳相互矛盾的实质性判断，其自身无法为平等规范的适用提供一个实质性的前提，进而保证案件结果的“唯一正确性”③。 2.个案演变的外部视角 “原则”不仅使我们对于“疑难案件”有了一个更为清楚的认识，并且为判决史上种种“前后矛盾”的判决提供了一个贯通一致的解释。它之所以能化“干戈”为“玉帛”，原因就在于，“原则”解释是开放式的。它可以将法律体制外的“环境”融入原则的解释当中，“原则”是一个规范，而规范的意义并不完全取决于字面的含义，它的意义要结合具体的语境予以解读，因此“原则”的意义与分量在相当程度上取决于体制之外的因素。 由于相同对待原则与不同对待原则在具体情况下的优先性取决于所涉及原则间的衡量，不同的法官可能就相互竞争的原则给出不同的衡量结果，对相同的案件作出相反的判决。但原则衡量并不因此表现为纯粹主观的产物，即使在今天看来十分荒谬的判决，其实，也很少是出于法官个人恣意专断的结果，它毋宁是法官在特定时期的某种社会价值观念、传统和习俗，以及一定权力关系影响下所得出的结论，它毋宁是一个来自众多方向合力的结果。这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。为了说明平等规范的内部衡量受社会因素的深远影响，我们以美国最高法院的判决在性别歧视领域的发展变化作为研究的参照。 在1873年Bradwell诉伊利诺亚州案（P455—457） 中，1869年，Bradwell通过律师资格考试后申请成为伊利诺亚州律师协会成员，却因性别原因（女性）遭到了该州最高法院的拒绝。Bradwell向联邦最高法院提出诉讼，最高法院以八比一通过大法官米勒撰写的裁定，维持州法院的判决。事实上，Bradwell案仅仅是一个开端，在其后的一系列判决中，最高法院将在Bradwell中所确立的对妇女的定位逐步拓展至妇女在其他领域的各项权利，如妇女的工作权、妇女的陪审员资格以及妇女工作特殊时限等问题上。可以说，妇女在政治、民事权利领域遭受着广泛的“区别对待”，这一“区别对待”在今天看来是理由牵强、结论荒谬的。但是，在当时的法官看来，它无疑是基于事物本质的不同对待，它不但没有违背平等规范，反而正是平等规范所要求的。这一判断背后是有其社会和政治原因的。 从妇女的地位和社会的观念上来看，19世纪晚期大多数的职业妇女仍然处于底层和边缘，社会观念也更多倾向于贬低职业妇女的工作。总体上看，参加工作的女性仅限于未婚者，婚后做全职家庭主妇是当时美国90％以上的女性的选择。并且绝大多数职业妇女都集中在典型的女性工作部门和低技能的工作岗位上，她们的工资水平也仅达到男性同事的一半左右。造成这种现象的一个主要的原因是，在观念上人们仍然没有跳出传统的樊篱，这一时期的妇女从小所受到的仍然是“家庭是女人生活的全部”的传统道德教育。在当时的大多数人看来，“妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者，大多数工作，特别是与粗俗男人共事的工作，有害于女性的气质，会促使不道德行为的产生”.在这样的社会观念和背景下，只有少数的职业妇女和女权主义者站起来反抗不合理的待遇，争取同工同酬和劳动保护。并且由于作为理论指导的女权主义处于尚不成熟的初级阶段，难以唤起绝大多数处于中下层妇女的普遍共鸣，妇女运动在政治领域也遭受了一连串的挫败。第十四修正案第二款明确地将选举权的主体限制为年满21岁的男性。同时被排除选举权的其实还有黑人。到了1869年2月，第十五修正案通过时，男性黑人公民被给予了选举权，只有全体的妇女被排除在外。妇女运动的两次争取选举权的努力都以失败告终。在这样的情况下，她们把斗争的方向 转到一些具体的权利保障上，1873年的Bradwell诉伊利诺亚州案正是这种努力的一部分，只是它仍然无功而返。 由于参政权受阻，全面改革美国法律制度的计划落空，在法律上妇女仍然在整体上处于无权的地位，大多数州的法律仍然将已婚妇女视为不具有完全民事行为能力的人，她们甚至不具有独立的签订合同的能力。在这种状况下，Bradwell案的判决并不会像今天看起来那么荒谬绝伦，在一定意义上，它只是一个与社会道德观念相一致、与法律传统并行不悖的、缺少社会改革意识的保守判决。 与Bradwell案相比，在1973年的Sharon诉Richardson案中（P968—970），法官对于性别分类的态度有较大的转变。Sharon是退伍军人，按照有关的联邦法律，曾在陆军、海军、空军、海军陆战队、海岸警卫队、环境科学服务署和公共卫生服务署这些正规服役部门服过役的男子，如果有妻子，可以自动领取额外的住房和医疗津贴。同样曾在上述部门服役的妇女如要为其丈夫领取额外的住房和医疗津贴，则必须证明其丈夫一半以上的生活费是由她支付的。Sharon每月替丈夫支付的生活费不到一半以上，这样Sharon就不能获得额外住房和医疗津贴，她向最高法院提起了诉讼。最高法院多数判决联邦法律因构成对妇女的歧视而违宪无效。 同样是对妇女权利的剥夺或限制，一个是符合妇女本性的适当区分，另一个却是贬低妇女地位的无理歧视。可以想象的是，如果Bradwell案发生在一百年之后，结果将截然不同，但是，更为可能的是Bradwell案在一百年后根本就不会发生。法官前后态度的巨大落差并非偶然，它其实是社会观念与社会现实在司法层面的一种反应。因为，从当时妇女的社会地位和人们的观念上来看，都较一百年前有较大的转变。这主要是由于，20世纪以来美国的经济迅速发展，尤其是服务业的兴起，为妇女就业提供了大量的机会。不但从事低层职业的妇女人数不断减少，就业的领域大大拓宽也使得女性白领人数迅速增加，而且，像金融、不动产、大众传媒等新行业中的女性数量也在不断增长.高等教育的发展使更多的女性进入大学深造，相应的知识水平的提高使更多的妇女有机会进入具有较高技术含量和收入水平的行业。这些变化大大地改善了妇女的经济地位和家庭地位，它不但促进了妇女对自身价值的再认识，而且在一定程度上甚至改变了整个社会对妇女的传统评价和认识。女性在工作领域的出色表现向人们证明了，她们并非软弱和无能的代名词。女性不配从事社会工作，只能固守在家里的传统观念受到了颠覆。在这种社会背景下，女性觉醒的力量也使妇女运动的发展日趋成熟和高涨，1920年美国第十九修正案通过，妇女终于获得了选举权。虽然这个名义上的选举权并没有立即改变妇女的社会不平等地位，但是它无疑说明多数普通民众对妇女参政的肯定态度。在法律制度的改革方面，保障女工最低工资和工作时间，保护妇女合法权益的立法越来越多。同时，国会也越来越关注法律领域中的性别歧视问题，1964年的《民权法》第七编明确禁止工作中的性别歧视。平等权修正案也明确宣布法律上的平等权不得因性别而遭到合众国或州的拒绝给予或剥夺。上述的这些变化正是Sharon案判决时的社会和法律背景。 从原则解释的层面来看，在这两个案件中，真正发生变化的不是法官的个人倾向，也不是解释的正误差别，而是系争案件中“相同对待”与“不同对待”的分量对比。在1973年的Bradwell案中，社会现实和观念，以及法律制度中的先例使“不同对待”原则获得了体制外的支持，因而具有较重的分量，当布拉德利法官郑重宣称：“妇女的最重要的命运和使命是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能，这是造物主的法则。市民社会必须遵从事物的通则，而不能例外”之时，不会令当时的法律人和民众感到惊奇，因为它是深藏于市民文化中的一部分，并从中获得了支持和力量。而在一百年后的Sharon案中，由于社会现实、观念以及法律本身的变化，使原来支持“不同对待”原则的重量性锐减；相反，来自经济、社会、政治领域的种种证据显示，妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言，并无本质上的不同。近来，更有学者主张作为女性自然角色基础的生育能力不能成为政府施加特别义务的理由（P320—323）。因此，“以性别为理由施加行为能力上的限制完全违反美国法制的基本理念：法律负担应和个人责任具备一定关联”。在这样的社会和法律背景下，顺理成章的是，在Sharon案中，“相同对待”原则获得更为重要的分量。因此，看似变化无常，甚至自相 矛盾的平等规范其实是有规律可寻的，只要以原则的分量性作为考量的根据，变化的规律就昭然若揭了。 原则的解释理论和桑斯坦的宪法理论不谋而合，在桑斯坦看来，宪法判决不可能是“中立的”，忽视历史语境和区别对待某一群体的背景，维持种族偏见的现状，并非出于置身事外的超然境界，而是体现了维护传统价值偏好和取向的“偏颇立场”。因此，在有关种族歧视的案件中，法院的态度无论是维持立法者意愿的“不作为”，还是支持处于劣势地位的主体一方，都毋宁是某种“偏颇的宪法”立场（P82—88）。 从这个角度来看，“原则”解释的优越性就在于，它将解释者的“前见”也纳入解释的视野当中，法律解释不再是体系内的“自言自语”，它有效地将法律解释的社会脉络与技术操作结合为一体，使法律解释的理论不再纠缠于主观解释与客观解释的方法争执，兼顾了解释在宏观层面的一致性要求和微观上的技术性衡量特点。尤其是，就平等规范这样一个极为特殊的规范来讲，“原则”理论提供了一个借以澄清平等规范适用中的种种困惑的有效手段，一个贯通司法制度的实践、融会个案解释内部分歧、理解个案解释中的权衡的重要方法。（来源：中国宪政网） 注释： ① 对此，学者多有论述。参见胡锦光，韩大元著《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第98—99页：周叶中著《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页；俞子清著《宪法学》，武汉大学出版社1999年版，第227—228页；林来梵著《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第111页。 ② 需要注意的是，比例原则并不是适用意义上的“原则”，从适用方式的角度看它所包含的“适当性原则”、“必要性原则”以及“均衡原则”实际上是三个必须被满足或不被满足的规则，将其称为“原则”是在内容的意义上强调其重要性和根本性所致。 ③ 采用法院多数意见的决定方法只是一个权宜之计，因为多数人的想法未必是正确的。事实上，1988年，美国国会通过一项议案，就上述案件中的第9066号行政命令向全体日裔美国人正式道歉，并向当年遭受拘留的尚在人世者每人赔偿2万美元。参见Peter Iron， ed.， Justice Delayed： The Record of the Japanese-American Internment Cases（1989），转引自［美］保罗。布莱斯特等编：《宪法决策的过程》（下册），张千帆、范亚峰、孙雯等译，中国政法大学出版社2002年版，第791页。 ROBERT ALEXY. A Theory of Constitutional Rights， translated by Julian Rivers[M]. Oxford University Press， 2002. 王鹏翔。论基本权的规范结构[J].台大法学论丛，2003，（2）。 W. F. MURPHY， J. TANENHAUS. Comparative Constitutional Law： Cases and Commentaries[M]. New York： St. Martins Press， 1977. 张千帆。西方宪政体系[M].北京：中国政法大学出版社，2005. 藤仓皓一郎，木下毅，高桥一修。英美判例百选，段匡，杨永庄译[M].北京：北京大学出版社，2005. 邱小平。法律的平等保护——美国宪法第十四修正案第一款研究[M].北京：北京大学出版社，2005. 何黎萍。近代美国妇女职业活动考察透视[J].通化师范学院学报，2003，（3）。 保罗。布莱斯特。宪法决策的过程。张千帆，范亚峰，孙雯等译[M].北京：中国政法大学出版社，2002. 周莉萍。二十世纪二十年代妇女就业发展的特点、原因及其影响[J].历史教学问题，2006，（2）。 凯斯。桑斯坦。偏颇的宪法，宋华琳，毕竞悦译[M].北京：北京大学出版社，2005.^

宪法原则论文篇（9）

什么是美国宪法的精神——那就是自由、自律。美国的自由建筑在对人性善良的信心，即使偶有穷凶极恶之人，除非大权在握，否则也不会对整个社会造成和大的影响——这也是为什么美国的宪法只是阐明了人民的权利，而对人民的责任和义务却自一字未提。

“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”，多少美国人中有多少愿意为自由而牺牲生命或爱情的，我们虽未可知，但好莱坞的电影电视常常给外国观众一个典型的印象：美国人是开放的、自由的、充满个人主义的。我们看到屏幕上美国西部牛仔的“光辉”形象——穿着牛仔裤、嚼着香口糖，边走边哼着摇滚或黑人音乐，身体左游右摆，衣服玩世不恭、满不在乎的样子，他们吃的是汉堡喝的是可口可乐，离离合合当是家常便饭。。。。。

这样一个放任的社会怎么成为世界的一号强国呢？（或许你会有…..疑问）

下面这个小小的例子可能让大家对此有所改观：

1989年10月19,加州旧金山市发生7级大地震。桥断了，交通瘫痪了，房子、汽车、工厂严重受损，所幸的是人员伤亡还不是很多。地震后的几天，该市的市民遵循政府的劝告留在家中把街道让给救援人员和车辆。并没有因此而产生动乱、抢购、趁火打劫。好几个取得居民被疏散到露天公园里，市内的餐厅立刻弄好食物送到灾区；市民将家里的罐头、毛被等急用物品送到灾区。街道的灯坏了，市民自动用手电筒轮班指挥交通，维持秩序。

在一个集体社会里，没有法律，就不可能有自由。自由的兄弟是“自律”，自由的另一方面是自我约束和尊重别人的权利。在旧金山大地震中，美国人在自律、公德、相互尊重方面表现出了相当的水准。了解这些有利于我们更好的理解美国宪法的精神和原则。

说到这里我们可以跟我们的国家做个比较，“非典”时期许多物品的抢购，记得我们家乡得醋买到近100块钱一瓶，板兰根十几块钱一袋，还得我们家乡吃醋都没得吃了。当然我想这只是一个局部现象吧！

说到自由我觉得印象比较深的一个例子是：我们中国有一位音乐家吧（当然是后来才出名的）到美国去，环境所迫在美国做过一段时间的“街头艺术家”，和他一块演出的有一个美国人。多年之后这位华人音乐家出了名偶然遇见当年的街头搭档仍然在原来的地方卖艺，他很真挚的对那人说：“朋友，怎么你还在这里，以你的表演技术，我可以帮你找一份正当的职业！”那位外国朋友谢绝了，笑笑说：“我在这里表演也是一种职业啊！”这个小小的例子我想可以从侧面反映美国人和我们中国人对自由的理解上的差异吧！

当然我上面所讲的两个小小的例子只是阐述了我所理解的美国的自由，更深层次的东西还有待以后有机会和大家一块探讨！

在讲下来的内容之前，我向大家对美国总统的大权多少有点崇拜甚至是妒嫉。那美国总统是否如我们想象的那样，为所欲为，想打阿富汗就大阿富汗，想打伊拉克就大伊拉克呢？接下来我讲的内容相信大家会有一个更好的答案！那么接下来我要讲的内容是美国宪法的原则里边的分权原则。

{-学界对美国宪法并不像我们国家的宪法一样有比较统一的定论，我国宪法的基本原则有：人民原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则。

学者认为美国宪法的制宪精神包含四个原则：

（一）法律至上原则（宪法是全国最高法律，但人民经过一定程序，有权随时修改宪法）

（二）政府制衡原则（行政、立法、司法三权分立且相互制衡，以防止任何部门的权力过于集中）

（三）联邦分权原则（尊重各州自治范围与能

力，并防止联邦政府的权力过于强大而影响人民权益）

（四）代表而非原则（代表不仅需权衡国家整体利益，更重要是反映地区选民的意见）-}

在这里我只就分权制衡原则稍作展开，分权和制衡往往并不是独立的两部分而是紧密联系的，分权的同时必有制衡！

正如上节课将英宪的同学所指出的，三权分立制最早发生在资产阶级革命时期的英国。但以资产阶级与封建贵族的妥协而告终，未制定成文宪法。最早对这种权力配置方式作较彻底运用，且写进宪法的，是美国。美国资产阶级运用三权分立制实现了内部不同私有集团对国家权力的分享，比较充分的体现了“以权力制约权力”的精神。

三权分立是资本主义国家政治制度的一项重要原则，即把国家权力分为立法、行政和司法三部分，分别由三个不同机关掌握的制度。

三权分立的基本原则是“分权”与“制衡”。资产阶级之所以采取三权分立，其主要目的是要造成没有一个人或单独一个机构能够取得绝对统治权，以便更好地维护资产阶级统治。

示图——（如图所示）

美国实行分权与制衡的原则，立法、行政、司法三种权力分别由国会、总统、法院掌管，三个部门行使权力时，彼此互相牵制，以达到权力平衡。

国会有立法权，总统对国会通过的法案有权否决，国会又有权在一定条件下****总统的否决；

总统有权任命高级官员，但须经国会认可，国会有权依法弹劲总统和高级文官；

最高法院法官由总统任命并经国会认可，最高法院又可对国会通过的法律以违宪为由宣布无效。

。。。。。。。。(图示展开)

具体如何体现呢，美国国防就是一个典型。一个政府没有什么比国防更重要的。美国故意把国防的责任一分为二：总统是三军统帅和外交领袖；国会则控制财政，包括军费，并且只有国会才有权正式对外宣战。珍珠港事件当日，并不是由罗斯福总统直接宣战，而是在总统要求下召开国会，国会一致通过对日宣战，“一个巴掌打不响”用在这里正的是最合适不过了。

以美国为首的政府每年都要提交联邦政府的工作计划和财政预算，由国会通过拨款执行。国会没有权力指令总统做什么活不做什么，但掌握财政是国会的有力武器。国会对不想政府做的项目不予拨款，政府就难以进行了。

一般来说，国会过半数投票决议了的事情，必须由总统签署，政府才可以实行。假如总统反对国会的决议，亦可以不签署或实行总统否决权。总统否决后以安徽被送回国会讨论投票，这回国会必须3/2大多数票通过，才能****总统的否决，迫使总统执行。实际上如果总统运用到否决权，一定会有较为有利的理据，因此国会也就不得不认真的重新考虑总统的意见。所以，国会和总统僵持的局面并不多见。。。

不过，国会和总统互不妥协的情况还是时会出现的，我们试举下前些年的例子。1995年底，国会和克林顿总统因财政预算僵持不下，互不让步。国会不通过预算案而另提一个预算案，总统不妥协而宣布联邦政府关门。这是自20世纪80年代以来联邦政府与国会谈不拢而关门的第5次，不过以前关门一天半天就解决了，这次竟然持续了20多天才收场。如果最后国会和总统都不做出让步的话，则须将该问题提交联邦最高法院以法律的途径解决了。

说了这么多关于美国政府的分权和运作，目的是说明，美国一切运作都要根据法律，国会与总统也一样要受罚。美国一切都以美

国宪法为本，而宪法的最终诠释权是联邦最高法院，所以在三权当中似乎司法权力最大。可是，联邦最高法院终身制法官由总统提名，由国会任命，而经费全部来自国会，所以也受国会和总统的制衡。

所以，被认为是世界上最有力的领袖之一的美国大总统，在国内的政治体系中也没有左右一切的权力。即使是在总统分内的国防、外交等范围内，也难免要出尽九牛二虎之力向国会游说，威迫利诱、陈明利弊，或者直接争取民众的支持，才能推动他的政策。

最后我想说的是——“做人难，做美国总统更难!”

谢谢大家！

参考文献

《美国法律》陈纪安科技大学美国生活百科丛书

宪法原则论文篇（10）

论文论文摘要：诚实信用原则是私法域的一项基本原则，但在宪法中也有很强的适用性。它与宪政具有高度的契舍性，规定宪法的基本矛盾，调整宪法的基本利益冲突，同时与宪法的其他基本原则相互补充、彼此渗透。其适用性体现在立法公开、法的稳定性、法不溯及既往以及立法赔偿等方面。 【论文关键词】诚实信用；宪法；适用性 行政法中诚实信用原则真诚善意、恪守信用和利益平衡的固有内涵以及确定权力行使范围的功能，要求行政行为必须符合行政目的的本质属性，客观上符合现代法治社会对实质正义的要求，可以说对整个公法领域具有公理性的普遍意义。事实上，在宪法、刑法及诉讼法等主要公法部门法中，诚实信用原则的精神和要求已初露端倪。宪法作为调整国家权力和公民权利关系的根本法，理应规定和体现诚实信用原则，以促进和保证国家权力的诚实信用，最终更好地实现公民权利。 一、诚实信用原则适用于宪法的基础依据 1．诚实信用原则与宪政的契合性诚实信用原则与宪政的契合性表现在两方面。首先，宪政对政府限制与诚信原则对公权力的制约不谋而合。公民权利与国家权力的关系问题，特别是制约权力和保障权利贯穿于宪政理论和实践的始终，而公法诚实信用原则制约公权力的本质与此具有高度的一致性。诚信原则是约束公权力的法律调整器，而限制政府权力的最有效方法是把政府行为纳入法律的调整范围，严格按照法律规定和法律原则办事，由法律支配权力。其次，诚信原则的基本要求与宪政的基本价值目标具有高度的同向性。就宪政的两方面内容而言，公民权利保障居于支配地位，是宪政的基本价值目标。诚实信用原则要求公法法律关系主体特别是国家和政府，必须以诚信的态度和精神行使公共权力，实现公共利益，对个人利益予以充分的尊重和保护，这与宪政关于保障个人权利的本质核心是一致的。公法诚实信用原则明确了国家和政府权力的目的和限制，改变了传统公法关于公共利益绝对优于个人利益的偏执，纠正了可以在公共利益的名义下任意牺牲和损害个人利益的误识，在最大程度上做到了对个人利益的保护，实现了宪政的精神。 2．诚实信用原则规定着宪法的基本矛盾“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾。”宪法与宪政的历史，实际上就是国家权力与公民权利互为斗争与制约的历史，对国家权力与公民权利关系的解决，是有无宪法和宪政的决定性因素。事实上，国家权力与公民权利的矛盾普遍存在于公法与私法特别是公法部门法中，只不过由于宪法的性质，决定了它在宪法中体现得最为集中和突出，因而成为宪法的基本矛盾。公法诚实信用原则将公法法律关系的主要主体即国家和政府作为规范的重点，通过对公权力的约束和限制，使其不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，防止公权力对公民权利的任意损害和过度侵犯，由此实现对国家权力与公民权利之间矛盾的调整。 3．诚实信用原则调整宪法的基本利益冲突公共利益是公法的基石性范畴，公共利益意味着对个人利益的适度限制，公共利益和个人利益的冲突是宪法的基本利益冲突。公共利益的维护和实现，是现代国家积极的任务，但公共利益并不意味着否定个人利益和公民权利，宪法对公共利益与个人利益的调整只能是原则上的，“在一个民主的社会，人们清楚地认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福”。公法诚实信用原则对公共利益与个人利益的调整表现得更为具体，在公共利益和个人利益发生冲突时，要求公共利益削减个人利益必须具有充分的正当根据：首先，限制个人利益必须出于维护公共利益的需要；其次，这种限制必须具有“必要性”，主要考虑“最小侵害”标准；最后，考虑所欲达成的目的和采取的措施与侵害的公民基本权利之间是否明显不合比例。通过这种调整，使宪法在这一问题上的原则规定得以落实，成为解决宪法基本利益冲突的有效手段。 二、诚实信用原则与宪法基本原则 1．诚实信用原则与人民主权原则人民主权原则是宪法的首要原则，是现代民主国家推行宪政必须以宪法确认的基本原则之一。公法诚实信用原则是基于社会契约理论而确立的，根据这一原则，政府与人民之间存在一种宪法委托关系，政府必须忠诚于人民，认真履行职责，以实现人民的根本利益，否则就是对契约的违反。一旦政府行为不符合诚信原则要求，政府权力的正当性即受到怀疑，人民有权收回其对国家的权力委托。人民主权原则与诚实信用原则有着相同的理论基础，都是建立在社会契约论的基础之上，是社会契约论的扩展和 延伸。同时，诚实信用原则的确立和适用，亦将更有利于人民主权原则的实现。 2．诚实信用原则与人权原则人权是宪法的终极价值。从宪法与人权的关系来看，人权不是宪法赋予“人”的宪法权利，宪法是对人权确认和保护的最终结果。宪法的最终价值在于保障人权，因此，对公权力的制约不应仅局限于对公权力设限，同时还必须保证公权力有足够的力量和动力来维持社会秩序、提供公共产品与服务，实现照顾人们生存与发展的积极目标，否则，就谈不上对人权的保护。诚实信用原则所具有的弹性原则的特点，使其具有了其他公法原则所不具有的引导和激励功能，有利于鼓励行政主体的积极行政，增进公共福祉，实现公民权利，实现有限政府与国家积极任务之间的平衡，从而成为宪法基本原则的重要补充。 3．诚实信用原则与法治原则法治是现代国家的基本特征，是宪政的基本标志和必须遵循的原则。诚实信用原则与法治的法律支配权力的根本要求是相一致的。公民权利始终是公权力的出发点和归宿，诚实信用原则通过对公权力的制约，让以往高高在上的国家政府、神圣不可侵犯的公共利益和不容置疑的公权力走下神坛，重新开始追溯权力的本源，明确公权力的宿命。此外，由于诚实信用原则要求国家机关行使权力的行为不但要符合严格依法行政的形式要求，而且要求行为的内容要具有正当性，因而，诚实信用原则在一定意义上就意味着对传统形式主义法治观念(原则)的一种纠偏。在形式主义法治观念占据主导地位的时期，法律为行政机关采取行为的唯一依据，只要行政机关的行为符合法律的规定即被认为符合法治要求。至于法律本身是否符合公平正义、法律适用的结果是否合理适当，则非法律适用者考虑的内容。在民主宪政不断走向成熟的现代社会，形式主义的法治观念已被实质主义法治观念所取代。实质主义法治观念反对机械地适用法律，法律的人权保障功能得到了凸显和强调，相应地，以制约公权力、规范国家和政府行为为己任的诚实信用原则有了广阔的用武之地，由此成为公法中的一项重要原则。 三、诚实信用原则在宪法中的体现 诚实信用原则的宪法适用性的主要意义在于依此指导国家立法、行政和司法活动，进而成为国家立法、行政和司法活动必须遵循的基本准则，其中诚实信用原则成为国家立法活动的指导原则，尤其能够体现诚实信用原则的宪法适用性的理论和实践价值。 1．立法公开立法公开指立法议事程序公开及立法必须予以公布才能生效。这里所讨论的立法公开，主要是立法机关议事程序的公开。议事程序公开是立法机关向媒体、政治支持者、公众和利益团体公布立法的相关资料和信息，通过反馈收集、获取最新有关提案和争论问题的意见和建议，为委员会审议议案提供参考和依据的立法制度。议事程序公开包括立法机关公布议程、允许旁听、举行听证会及公开立法性文件等制度。其中立法性文件的公开，是指有关规范性文件的各种草案、说明，为立法目的而搜集的背景资料、立法讨论中的会议记录及备忘录等的公开。世界各国法律大都有这方面的规定。在德国，公民在德国联邦议会过程中所享有的知情权，主要体现在资讯公开、获取权原则以及要求更正原则三方面。日本立法程序的公开，大致包括旁听自由、媒体报道自由、会议记录公开以及公开听证会等。我国立法机关的公开，主要包括公民旁听制度、媒体公开报道制度、公开征求意见和建议制度以及立法听证制度等。 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》对大会的公开制度作了具体规定。综观国内外的立法公开制度，我国在立法公开方面尚存在一些明显不足及需要完善之处。一是现有的制度还没有真正发挥作用。以公民旁听制度为例，目前各地对公民旁听制度的规定不完全相同。一般地，旁听的方式包括申请旁听和邀请旁听两种；对旁听人员的范围的规定，或者是本行政区域内的公民，或者规定是年满18周岁、具有完全民事行为能力的我国公民；旁听会议的范围也受到一定限制，有的规定仅限于旁听全体会议，有的规定由人大常委会来确定旁听会议的范围。各地大多规定公民可以旁听，但没有建议权和发言权。及时旁听公告、认真选定旁听内容、保证旁听公民知情权、赋予旁听公民发表意见建议权及畅通转办督办意见的途径等对旁听制度效用的发挥至关重要，这些环节在我国实践中都需要不断加以规范和完善。二是应明确立法机关的立法资信公开义务。借鉴国外的相关规定和作法，在法律中明确规定立法机关公开包括提案、说明、会议记录等立法性文件的义务，保障公民的知情权。三是要充分发挥立法听证制度的功用。采用概括和列举相结合 的方式，规定必须召开听证会的重要提案的范围；制定听证陈述人遴选的公正规则，保证不同意见平等发表的机会；听证会以公开为原则，允许新闻媒体报道。 2．法律具有稳定性法律的稳定性是指法律作为指导人们行为的规则，不应频繁修改、变动，而应在一定时期内保持相对的稳定。即使是在修改法律时，新法与旧法之间应当保持一定的连续性。法律的稳定性是法律的生命之源，法律唯其稳定才有权威，秩序的创建才有可能。频繁变动的法律会使人们感到无所适从，不但法律所期望达成的秩序难以实现，而且会使人们失去对法律的信仰和信心，频繁改动的法律同恶法一样会危害法治，因此，对于一个法律秩序的存在，法律的诚信较之于它的公正更为重要。稳定性是规则的内在品质，同样，稳定性也是法律的品质要求。一部制定良好的法律一定是具有相当稳定性的法律，而不会是刚制定不久就需要进行修改、补充的法律。为保证法律稳定性的要求，作为一个立法技术的考虑，法律中应有关于法律规范变更和废止的规定，例如宪法本身就规定了修宪的严格条件，其中包括对修宪的内容和程序方面的限制。但并不是要求在每一部法律中都必须规定有关其修改和废止的内容，只是在法律体系中必须存在一个对每一法律规范的变更和废止均有效力的规定，从而保证整个法律体系的抗变机制。我国《立法法》第53条规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”第87条和第88条分别规定了改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情形和权限，第90、91条规定了因行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律抵触时提出审查和建议的程序。可以说，《立法法》的相关规定为法律的变更和废止提供了法律依据，据此可以改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，是保障法律稳定性的重要机制之一，对于整个法律体系而言，亦是保证法律体系健康的一个出口。 3．法不溯及既往法不溯及既往包括绝对的不溯及既往和相对的不溯及既往。绝对的法不溯及既往原则是指任何法律在任何情形下都无一例外地仅对未来具有约束力；相对的法不溯及既往原则指法律原则上不溯及既往，但在某些情况下可以溯及既往。从法不溯及既往原则的立法发展来看，l9世纪以前，曾出现过绝对的法不溯及既往的立法例，但由于绝对的法不溯及既往原则存在的缺陷，19世纪以后，相对的法不溯及既往原则逐渐取得了统治地位。目前，法不溯及既往原则在各国立法和实践中已经基本上得以确立，有条件的溯及既往被普遍接受。如我国《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。允许溯及既往的情况作为原则上的例外，要求必须对相关的因素予以考虑，而各国具体考虑的因素亦不尽相同。值得一提的是，德国宪法法院在对法律性文件进行合宪性审查过程中，形成了允许行政法律规范溯及既往情形的系统审查标准，具体阐释了未构成信赖利益进而允许行政法律规范溯及既往的五种情形，对我国的立法理论与实践具有一定的借鉴意义。 4．立法赔偿通常意义上的国家赔偿，是指因国家权力的作用而引起以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。完整的国家赔偿，应该包括立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三种。在大多数国家，对立法行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任，理由有二：一是立法机关是主权的行使者，因而享有主权豁免；二是立法所造成的损害具有普遍性。 但在有些国家，立法机关要在一定的范围内承担赔偿责任。我国迄今为止没有因立法变动而直接承担赔偿责任的明确规定，学术界对于这个问题也有不同意见。笔者比较同意赞同者的观点，因为从国家权力的属性上，国家权力是非本源性的权力，因此并非是具有绝对地位的权力。国家行为侵害人民权益的时候，毫无疑问应当承担责任，立法权与行政权和司法权应无一例外。根据“特别牺牲理论”，基于公共利益需要修改或废止法律，实际造成了特定社会主体为了社会公共利益承担了其他社会主体未曾担负的负担，从社会的角度来看是不公平的，从该特定的社会主体来看则构成了特别牺牲，因此对这种特别牺牲必须给予赔偿，才合乎社会公平正义的要求

宪法原则论文篇（11）

【论文关键词】公共利益原则 宪法 实施 【论文摘要】公共利益原则是一项重要的宪法原则。公共利益原则的实施必须以宪法为基础?宪法以人民主权、权力制约等价值要素为公共利益的实现提供政治前提和法律依据。同时?还通过一整套设计完整的宪法制度对公共利益原则的异化进行娇正 公共利益原则是一项重要的宪法原则?这一原则作为限制公民权利的理由?指导着复杂的社会利益关系结构及其调整过程。公共利益原则的实施?必须以宪法为基础?宪法通过限制国家公权力的扩张和违宪责任认定等方式?对公共利益原则的异化进行矫正。 一、公共利益原则在宪法中的确立 在宪法学理论中?宪法原则是构成宪法规范和宪法行为之基础或本源的综合性、稳定性原理与准则。它包括:(1)宪法明文规定的原则?如人权原则;(2)基于宪法引申出来的原则?如公平正义原则;(3)依据宪法指导思想形成的原则如分权与制衡原则等。宪法原则不仅具有普通法律原则的一般特性?而巨具备宪法位阶?具有最高规范性?法律、命令均不得与之相抵触。就我们的现实经验所及的范围来看?公共利益原则主要是通过以上 三种方式在宪法中确立起来的。 宪法文本中有关公共利益原则的主要条款。17世纪英国资产阶级革命以后?西方主要国家的宪法中都规定了公共利益的相关内容。例如?法国《人权和公民权宣言》第17条规定:“当公共需要所必需时?可以剥夺财产。”美国宪法修正案第5条规定:“非经正当法律程序?不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有公正补偿?私有财产不得征为公用口”《日本国宪法》第29条也规定:“财产权的内容?应符合公共福扯?以法律规定之。”这里的“公共需要”、“公用”和“公共福扯”分别为公共利益的具体表述。在中国的宪法文本中?公共利益是比较固定的词汇。1954年中华人民共和国宪法中的第10条，13条和14条都直接涉及公共利益问题，1954年以来的修订历部宪法也都对公共利益作了规定?在2011年新修订的宪法第10条和第13条还特别强调将“公共利益的需要”作为政府征收、征用土地或者公民私有财产的前提条件。各国宪法关于公共利益原则的条款?虽然不是对事实状态的一种确定描述?但反映了宪法本身的价值追求?成为各国家机关在适用宪法时必须遵循的准则。 宪法文本中隐含的公共利益原则。公共利益原则在宪法中通过特定术语进行表达是一种直接表达?以这种方式确立的原则容易被人理解和关注?从而有利于形成统一的宪法秩序。但直接表达往往不能涵盖公共利益发生的所有情况?相对而言?间接表达或隐藏在宪法文本中的公共利益原则有可能弥补这方面的不足。例如?中国现行宪法第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。这一条款在规定对人权的限制理邮寸?虽然没有出现“公共利益”这一专门术语?但是?其中隐含着公共利益原则的思想意蕴。严格说来?国家利益、社会利益和集体利益与公共利益并非是完全等同的概念。其中?国家利益要求并表明其利益的统治性和政治性?是国家政治统治需要的满足;社会利益偏重于经济和文化利益的表达?其内容“涉及文明社会的社会生活并以这种生活名义提出的主张、要求或愿望”;集体利益与当代中国经济所有制结构中占主要地位的集体所有制存在着密切联系?代表的是一种局部的、具体的公共利益。但是?国家利益、社会利益和集体利益与公共利益在本质上具有共通性。在马克思看来?阶级社会的国家利益是公共利益的虚幻形式?因为?只有国家利益才能够掩盖阶级利益的赤裸裸的阶级性?从而最大限度的保证与公共利益的一致。另外?国家必须通过履行某些社会职能以维护其阶级的统治?因此?国家利益这种伪装起来的阶级利益形式?也必须是社会利益的代表?这样?以国家利益为形式表达的公共利益与社会利益在本质上便趋于一致。集体利益在当代中国的传统计划经济时代借助于国家利益的“外壳”而成为公共利益的一种当然形态?在市场经济条件下?其公共利益属性则需要针对不同的利益主体作具体分析。一般说来?相对于集体中的少数人来说?集体中的大多数人的利益就是公共利益?反之?就是个别利益。由此而言?公共利益的内涵伸缩性极大?它甚至能够包容国家、社会亦或集体的利益。对于执法者来说?公共利益与国家、社会、集体利益之间是否存在显著差别并非是他们所关注的问题?他们也很少区分一个法律行为侵害的究竟是哪一种利益。从司法便利原则考虑?这些利益已经被模糊为一个利益—公共利益;。因此?可以肯定的认为?中国现行宪法第5 1条隐含着公共利益原则的思想内涵。 依据宪法指导思想形成的公共利益原则。宪法指导思想是指制定或修改宪法时?决定宪法基本原则和发展方向的重要理论?宪法的指导思想不同?产生的宪法类型亦不相同。例如?美国宪法赖以产生的基础是人民主权思想和限权政府思想?这些思想完全渗透于宪法之中?“对于形成美国政治制度的特点、形式的特殊性、实质和程序?从而使其成为区别于其他宪政制度所起的作用?比任何其他单个因素都要大得多’，。当代中国宪法的指导思想是在实践中不断发展和完善的。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案?将中国宪法指导思想表述为:“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想”。“三个代表”重要思想对马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展?是一脉相承而又与时俱进的科学体系。“三个代表”重要思想的核心是代表人民的根本利益。那么?如何理解人民的根本利益?人民的根本利益是由各种具体利益构成的?表现形式也是多种多样的?但是?最重要的是反映社会大多数利益主体的整体利益需求的公共利益。因为?公共利益是“公众的或与公众有关的”利益?如果将其放在政治语境中考量?可以发现?原本较为模糊的公共利益便获得了清晰的主体—人民?即全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者?拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者?换言之?公共利益最能体现利益主体的“人民”性。不仅如此?人民利益和公共利益的基本精神都强调个体的、局部的、特殊的利益应当服从更大范围的普遍的整体利益。当然?人民利益并不排除个人利益?正如公共利益决不是凌驾于个人利益之上或游离于个人利益之外的特殊利益一样?其最终目的都是为了实现和增进个人利益。 从目前世界上大多数国家的宪法文本上看?“公共利益”已经成为一项重要的宪法原则?以及在一定范畴限制公民权利的前提条件和正当理由。宪法规范的这一原则性设定?要求体现于其下位多类多层级的具体法律法规中?从而也为当代中国特色社会主义法治建设提供了可靠的法治资源和制度保障。 二、实施公共利益原则的宪法基础 近代宪法是世界资产阶级革命的产物。一般认为?近代宪法属于政治法?主要表现为规范政治生活?不干预经济、文化生活等行为。但随着现代社会的发展?国家与社会趋于融合?宪法范式也出现了一定的相应变化?即政治宪法的社会转向?表现为宪法除了继续规范政治生活外?已深人到包括社会公共领域在内的诸多领域。其中?宪法对于公共利益问题的重点关注?就是宪法范式转向的反映?体现了现代宪法致力于实现的价值追求。 公共利益概念的特性?要求“公共利益的需要”必须以宪法的名义进行。相对于其他有明确内涵和外延的概念来说?公共利益十分特殊?其“最特别之处?在于其概念内容的不确定性”。具体而言?包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。此外?公共利益还是一个开放性的概念?随着人类社会历史的演进而不断地变换内容。公益概念的这些特性?极易导致在实践中被误用或滥用。因此?为了避免公共利益内容发生变异?以及沦为少数人或政府侵害公众利益的利器和工具?应该通过必要的法律对公共利益进行严格限定。但是?法律在将公共利益具体化时?必须以宪法为依据。有学者认为?宪法对公共利益的概括规定?代表了立宪者对立法者的一种立法委托?立法者不仅必须将宪法所设定的基本思想与目标完全明白的表现出来?并且还应将宪法中留下的公益之空白所引起的不确定?限制在立法技术绝对必要的标准上。换言之?立法者不能只是在法律条文内重复运用宪法的公共利益之用语?还必须以宪法的名义?在宪法原则的指导下?对公益作出具体的规定。 宪法实施的过程?就是以宪法为依据的利益协调过程。宪法关系涵盖了两层意义:一是政府与公民的关系?即权力与权利的关系;二是政府各部门之间的关系?即权力与权力的关系。其中?权力和权利分别是公共利益与个人利益在宪法中的一种制度化形式。因而?实施宪法的第一层关系?就在于处理公共利益与私人利益之问的矛盾。对于这样一个“永远的难题”?应该立足于尊重个体的观点?对“公共利益优先”原则进行适当限制。因为?一方面?公共利益只有被具体的个人享用时才有价值和意义;另一方面?中国传统文化中一脉相承的整体主义思想很容易对个人利益造成侵犯?即使是与公共利益相容的个人利益?也有可能被排除在整体主义者所主张的公共利益之外。实施宪法的第二层关系?在于处理公共利益与公共利益的矛盾。公共利益本身也具有不同的层次?如国防利益与市政建设利益是不同层次 的公共利益。如果不同层次的公共利益发生冲突?法律上需要解决的问题是如何使公共利益最大化。为此?拉仑兹指出:“因为我们缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序”?所以?必须在个案中对冲突的利益进行具体考量。目前?各国普遍采用两种方法对个案中之法益进行衡量。其一?“依其位阶衡其轻重”;其二?尊重一般的法律原则?重视其它“独立并超越于个别客观的基本权利价值的各种标准”。本文认为?第二种方法更加适合于实践中的公益考量。 宪法以其价值要素为公共利益的实现提供政治前提和法律依据。宪法价值是一个完整的体系?包括人民主权、权力制约、民主、法治等内容?这些价值要素为公共利益的实现提供了必要条件。(1)宪法以人民主权为政治基石?为公共利益的实现提供基本的政治前提。人民主权即”全体人民享有全部权力‘?。无数历史事实证明?只有主权属于人民?人民当家作主?国家和政府才可能真正成为公共利益的代表。(2)宪法确认的权力制约体制为公共利益的实现提供制度支撑。孟德斯鸡说?一切有权力的人都容易滥用权力?而要防止滥用权力?就必须以权力约束权力。宪法所确立的国家权力之间、社会权力与国家权力之间、公民权利与公共权力之间相互制约的体制?对促进公共利益的实现?协调公共利益与个人利益的关系起着重要作用。(3)宪法通过确立民主原则?弥补公共利益原则的缺陷。在大多情况下?“公共利益”仅仅代表多人的利益?未必能充分照顾到少数人的利益?这意味着公共利益原则是不完善的。而宪法民主原则中保护少数人权利的规定?恰好能弥补公共利益原则的不足。(4)宪法中的法治原则为公共利益的衡量提供基本准则。德国公法学家阿道夫·默克认为唯有用“法律形式”表现出来的国家目的?才属于公共利益?只有将国家目的“法制化”，才能完成承认其为利益的过程。不仅如此?法治原则还为公共利益的实现提供了最基本的法律秩序环境和强制性手段。总之?宪法的基本价位要素是?将公共利益行为完全束缚在宪法框架之下?从而保证了公共利益原则的实施。 三、公共利益原则异化的宪法矫正 “异化作为一个哲学范畴反映的是一种主客体之问的对抗关系?即指某物变成了异于原物的东西并反过来与原物对抗。.，rol一般说来?仟何法律原则都有积极作用?如果其被滥用?则必然会产生不同程度的消极甚至反向功能而发生异化。公共利益原则也是如此。根据实施者的行为类型?公共利益原则的异化可呈现两种不同形式:其一是公共利益弱势化?即公共利益原则的实施主体没有有效实施这一原则造成公共利益的萎缩。其二是公共利益泛化?最典型的表现就是一些部门在协助国家制定有关法律法规时?以公共利益的名义为部门谋利造成公共利益部门化。公共利益原则发生异化的原因与国家公权力机关在运行过程中偏离法制轨道有着直接关系。因此?为了避免上述异化行为的发生?必须对公权力进行限制和规范?而宪法责任的确定和宪法制度的重新设计对公权力偏轨的矫正具有特殊意义。 公共利益原则异化与国家公权力的扩张。公权力是国家、政府及其工作人员享有的治理国家、实施公共管理的权力。公权力来源于公民权利的让渡?它的产生反映着公众希望借助公权力的公共性和服务性为公共利益服务的良好愿望。然而?公权力机关并非抽象存在?而是由多个利益主体组成的作用体?他们和其他个人与组织一样?同样追求自身利益的最大化。也就是说?公权力的作用是双重的:既可能增进社会公共福利?也可能为谋求部门利益而侵蚀公共利益.或“仅仅关心他们认为是公共利益的事物”?弱化对其没有利害关系的公共利益。因此?国家公权机关要真正成为社会公共利益的代表?必须有效地克制其自利性动机?协调好自身利益与公共利益之间的关系?否则?公权力一旦脱离法定轨道?出现公权力的非公共运行时?其自身利益往往假扮成“公共利益”?成为“公共利益”的最大侵蚀者?而公权力本身也会变成异质的公权力了。 公共利益原则异化的违宪责任认定。现代宪法民主理论认为?国家权力机关的合法性主要体现在它的立宪性。因此?现代合法政府就是立宪政府?即通过宪法的权威规范政府行为?以限制其权力的随意性、不规范性。立宪政府的一个显著特征就是对权力运行的后果进行违宪责任评价。一般说来?责任认定标准和责任评价形式对责任的承担者有着重要影响。从各国宪法实践来看?违宪责任主要分为以下两种类型:(1)法律、法规或其他法律形式等抽象法律行为违宪;(2)特定主体行为违宪。从公共利益的角度分析?抽象法律行为违宪?是一种失范性越轨行为?它们虽然承 认公共利益原则的合宪性?但并不在具体法律中将其具体化?而是表现为一种消极的不作为。对于这种类型的违宪责任认定?应采用修改、撤消或拒绝适用等责任形式。特定主体行为的违宪?主要是指掌握公共利益判断标准的政府违反公共利益原则的行为。对于这种类型的违宪责任认定?应采用改正、弹劫、罢免、辞职等责任形式。通过公共利益原则异化的宪法责任认定?一方面?可以将宪法中所确认的公共利益原则直接拘束立法行为?使其必须把“公共利益的需要”体现在法律条文中?以保障公民权利的实现;另一方面?可以把政府权力限定在社会的公共产品提供、公共服务和公共安全的供给?以及公共利益的保障和实现上?从而体现公权力以公共利益为基本追求的性质。 防止公共利益原则异化的宪法制度设计。违宪责任认定是对公共利益原则异化进行宪政矫正的前提?而要切实防止类似异化行为的发生?还必须有一套设计的相对完整的宪法制度作为保障。目前?对于这一制度的设计?各个国家和地区有不同的选择。其中?韩国、日本以及中国的台湾地区强调从立法的角度实施?美国强调从司法的角度实施?而中国大陆则偏重政府决策的实施。实际上?立法、行政和司法三机关在公共利益原则的实施过程中?都各自发挥着不可替代的作用。其中?立法机关主要根据公共利益宪法规范的设定要求?将这一原则贯彻、体现、落实于具体法律法规中;行政机关作为确认公共利益的权力机关?承担着具体判断公共利益标准的职责;而司法机关则依据“法官的智慧”?通过审判对公共利益价值作出最后裁定。因此?公共利益的立法、行政和司法过程不仅具有维护公共利益的共同属性?而且具有利弊互补的差异性。当立法、行政、司法三机关以共性为前提、以互补的差异性为内容而有效的结合在一起时?才能构成实施公共利益原则的完整制度。可见?公共利益原则的宪法制度设计应当与国家机关的权力分工相藕合?国家立法、行政、司法三机关在确立“公益”标准的过程中?分别依照各自机关的权力属性?依据不同的公益标准?对公共利益原则进行具体适用