宪法学论文大全11篇

宪法学论文篇（1）

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。

其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪

法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：

（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；

（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；

（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；

（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；

（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；

（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。

宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。

宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：

（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；

（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；

（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；

（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。

第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。

再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。

四。宪法社会学基本框架

宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。

从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：

（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；

（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；

（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；

（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；

（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；

（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；

（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；

（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；

（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；

（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。

概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。

五。宪法社会学方法论

从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。

宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综

合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。

在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。

实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。

在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。

宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。

宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。

六。结语

通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。

注释

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。

宪法学论文篇（2）

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发﹐但许多宪法学者也参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐在本质上乃涉及到了研究者的根本立场——即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所面临的“根本性”问题，同样涉及到“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”同样可能是一幅不确定的“图景”，因为历史本身也未必不会沦落为一个“可以随意打扮的婢女”。[5]尽管如此，谁都难以否认，上世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法，但其间各种宪法文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，一共出现了9部宪法典，[6]成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森(AndrewJ.Nathan)教授的确认，中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府就一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现存的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H?凯尔森与M?韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转过身来，不假思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将他那个难以与国际宪法学界固有的socialrights之用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（就像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上乃把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]郝铁川教授的“良性违宪”说，“吹皱”了近年我国宪法学的“一池春水”，但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。[16]总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓“宪法学理论相对滞后”的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样，也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题)浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入表述“理应存在”的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在此之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”(disenchantmentoftheworld)。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒”之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓“后现代主义”(Post-Modernism)思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林?罗斯诺(PaulineMarieRosenau)的研究表明，它的这种挑战并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象作为“事实”加以冷静的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至与其它部门法学相比，宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在供价值判断渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。因此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但同时又包含了作为“学问”的构成要素，并纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？鉴于前文所述，当我们把宪法学把握为一门“科学”的时候，尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非是什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是一种先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，因此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾时，宪法学也可能走向两个不同的岔叉路，最典型的情形可见于“一战”之后德国。当时，德国国法学(宪法学)界的巨擘C?施密特(CarlSchmitt)刻意地区分了“宪法”(Verfassung)与“宪法律”(Verfassungsgesetz)的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定机关所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才取得正当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H·凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性??/P>

然而，早在德国1848年革命受挫之后﹐F·拉萨尔就走得比施密特更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然露骨地充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学园地与宪法学园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性”的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的“公共性”以及宪法学的“科学性”。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，作为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，将对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身也会有悖于“宪法学的科学性”精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性、宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学a.一般宪法学、宪法原理论b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学a.宪法解释学b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述体系构成，虽然不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求甚或标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，因此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学和美国的现实主义法学进行对话，其间又容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益(价值)衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可浑然一体地予以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充斥着意义和目的，并迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰冷的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli,1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯*的动物”-----宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”，但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想，也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维(I?Mittenzwei)的见解颇值玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但在另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不会刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义的演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授就曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以注定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释(Auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，不过仍应认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。当然，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]问题是，寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰，而这正是当前中国法学所面临的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要在规范形态上厘清“近代宪法”与“现代宪法”这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

(1)国民：又称“在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体”的原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民)，既有别于近代宪法以前的君主原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民)概念，其主体乃是一种抽象的、拟制的“国民全体”，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种原理与“纯粹代表制”相结合，使得代议机关完全独立于“国民全体”之外，作为一个整体毫无拘束地代替国民“表达”国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体”的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

(3)权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓“自由国家”或“夜警国家”的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：(1)国民走向人民、[46](2)社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变、以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家”、“福利国家”的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不再赘言。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的PolicePower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复苏；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现了“规制缓和”的动向；[48]而今日所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家——即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家)，宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，因此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家”式的宪法价值，所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的“后现代宪法”现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸讳言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择，而直陈其面的复杂选项有：

第一种：跃进式的取向，即跳跃“近代”而直接进入“现代”；第二种：历史阶段论式的取向，即先“近代”而后“现代”；第三种：理性主义取向，即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的、某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

宪法学论文篇（3）

法学是探求法的哲理、学理、事理的一门治国理政维权的学问。作为其一个重要而基础的分支——宪法学，则是一门研究宪法原理、规则、现象及其发展规律的学科。狭义的宪法学，是教育部确定的高等院校法学专业本科的14门核心课程之一；而广义的宪法学，则还包括外国宪法学、比较宪法学等内容。无论是狭义的宪法学还是广义的宪法学，都是具有基础理念性质的法律专业课，对于增培养学生的民主意识、人权法治观念、理性和责任思维具有重要的意义，对其他部门法学的学习也可以提供有力的理念支撑。

宪法学的内容主要包括宪法的产生、基本原理、国家权力的构成与运作、公民基本权利与义务以及宪法本身的运行机制等方面，与历史、政治等学科都有紧密的联系，十分庞杂。宪法学课程的许多内容与别的课程相重合。例如关于国体、政体、国家结构、政党制度等部分内容在政治课中已经涉及，有关宪法发展的历史又与法制史课程中的部分内容重叠。讲授时，如果不另辟蹊径，找出宪法学所独有的特性，并以此为主线，贯穿讲授的始终，就会使学生产生混淆，从而在教学的过程中降低宪法学科的独立性，模糊宪法学本身的法学学科的特质。

那么，到底什么可以成为宪法学庞杂内容的主线?笔者认为，那就是基本权利保障。基本权利是宪法学上的一个重要而基础的概念，是理解宪法原理的起点。所谓基本权利也称宪法权利或者基本人权，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。其特点有：第一，基本权利是公民在社会生活中最主要、最基本而又不可缺少的权利；第二，基本权利具有稳定性和排他性，它与人的公民资格不可分，与人的法律平等地位不可分，因而是所谓“不证自明”的权利；第三，基本权利是公民对国家的权利，是国家应给予保障实现的权利；第四，基本权利具有母体性，它能派生出公民的一般权利。之所以说基本权利保障是宪法学内容的主线，基于以下四个方面的原因。

一、基本权利保障是宪法得以产生的重要理论基础

宪法学首先涉及的是宪法的基本原理，而基本原理中首先要解决的是关于宪法产生的问题。我们知道，宪法虽然现在是一个重要而基础的法律部门，但其产生却只是近几百年的事情，较之其他许多法律部门，如民法、刑法等，要晚得多。宪法产生前，专制国家的法律主要是统治者镇压人民、维护其统治秩序的一种工具。统治者凌驾于法律之上，言出即法，率性而为，而其本身却不受约束。美国法哲学家博登海默在论述此问题时说：“某一天，他(指专制君主)会因为一个人偷了一匹马而判他死刑；而次日他却会宣判另一个偷马贼无罪，因为当该贼被带到他面前时告诉了他一个逗人发笑的故事。”我国古代关于法律的统治工具观也有较多表述，《韩非子·八经篇》所谓“设法度以齐民”，《管子·明法》中有“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。在封建专制时代，国家权力的基础是暴力，所谓“马上得天下”，权力的取得是所谓神的意志，即“君权神授”。人民是王权、神权的附庸，即使有一点点权利，那也只是君主的恩赐。

西方的人文主义思想在经历了长期的中世纪神学统治之后，获得了巨大的发展。在人文主义者看来，人不再是匍匐在上帝脚下的可怜的被造物，而是上帝创造的杰作，世间最为宝贵的生灵。洛克主张，人民的自由和平等地位来源于自然状态和自然法，人的生命、自由和财产权利是人不可剥夺让与的自然权利；政府的权力来自被统治者的同意和委托，政府成立的目的是保障人民的生命、自由和财产权利的实现。卢梭认为，国家就是人们之间缔结的一项契约，根据此项契约，人们彼此同意组成一个共同体并建立一个政治国家，把自己的部分权利让渡给这个政治国家，从而置身于政府之下，以便他们的自然权利得以保障和实现。这即是国家权力的来源。资产阶级革命取得胜利后，公民的基本权利得到确认，专制制度下国民与国家的关系得到彻底的颠覆，人民原则得到确立，在这种情况下，宪法得以产生。

宪法、的产生是人类政治法律文明的重大成果，是人类智慧的凝结和人类理性的外化形式。而这一政治法律文明的起始点就在于对公民基本权利的确认和保障，离开了这一点，宪法只能沦落为一种压制的工具，其人民原则、法治原则等无从谈起。

二、基本权利保障是宪法的主要目的

基本权利是各国宪法文本的重要组成部分，也是宪法学要讲述的主要内容之一。对公民基本权利进行保障是宪法的主要目的。马克思说：“宪法是人权的保障书。”列宁也说过：“宪法是什么?宪法就是一张写着人民权利的纸。”“一切政治结合的最终目的，都是为了人的权利。一切政治运作的最终表现，都是实现人的权利。一切政治制度的最终内容，都是展示人的权利。一切政治文明的最终标准，都判断于现实中的人的权利。”人权是宪法的基本原则，是的基本要素和最终目的。

对基本人权最先予以规范化的是美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》。《独立宣言》明确宣布：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”法国《人权宣言》则以更大的激情宣布：在权利面前人们生来而且始终是自由平等的；任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产安全和反抗压迫。它还强调指出：凡权利无保障的地方，即无宪法。因此．正是出于对公民基本权利的保障和对政府行为的控制，才产生了宪法，并进而实行。

社会主义国家的宪法当然也应把基本人权保障作为其基本原则。因为共产主义社会就是“自由人的联合体”，就是通过人的彻底解放实现人的全面发展，人性的充分发挥。所以马克思主义、共产主义的实质是对人的最大关怀，应当充分肯定人性、人道、人格、人权等在马克思主义理论体系中的重要地位和意义。因此，尊重和保障基本人权，也是社会主义的本质要求。

三、基本权利保障是国家机构权力运作机制设计的出发点

国家机构在各国宪法文本中占有重要篇幅，是宪法学核心内容之一，其组成和运作也非常复杂，各国都有差异，没有完全相同的两个国家机构。尽管其外在形式千差万别，但都要遵循一个原则，那就是要以较好地保障公民基本权利为依归。我们知道，在宪法制定之初，在实行之始，制宪者们就费尽心机想设计出一套良好的国家权力运作体制和机制，以使政府充分发挥作用，为公民基本权利的实现服务。

制宪者们认识到，政府权力对于公民权利而言是一把双刃剑。一方面，政府权力对自由起着基本保障作用，如果没有政府，那么社会就处于自然状态，个人的自由和权利会受到成员的彼此伤害；另一方面，政府权力又是个人自由和权利的潜在的最大威胁，如果政府权力过大而又不受制约，可以以临时的命令和专断的意志来进行统治，那么它就将侵犯个人的权利和自由，使社会处于比自然状态还要糟糕的状态。英国阿克顿爵士说过一句名言：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。从宪法的起源上看，人们制定宪法的初衷，就是为了限制国家权力。所以，宪法又可以称作“限法”，又叫做“限政”。自由、权利欲得保障，必须约束可能对自由形成主要侵犯的国家权力。因此，在制宪之初，就有了权力制约和平衡原则，国家权力有分工，有制约和平衡，任何一种权力都不能占据压倒性的地位。继而又产生了“有限政府”、“法治政府”、“责任政府”等理论和原则，国家权力被明确列出，在宪法的规范下运行，政府违法必须承担责任。在几百年的实践中，还逐步建立了选举制度、政党制度、议会制度、政府制度，等等，从权力的产生到运作，都有了较为科学、完备的体制和机制，较好地保证了公民基本权利的实现。

宪法学论文篇（4）

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审视。明确阐释指导我们研究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天涯过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。“人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。”[1]宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切关于世界意义与人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新安排它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，研究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。如果资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些“永恒真理”都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个制度都是稀缺性的产物。

宪法学必须把宪法的制度设计与运作同资源的稀缺性联系起来，承认人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置。

二、方法论的个体主义

方法论上的个体主义包括两个方面：组成社会的基本单位是个人，个人具有自利的天性。

第一，个体是构成社会的基本单位。社会是由个人组成的，个体是社会的基本单位。个人是大自然的造物，他孤独地面对这个世界，独自应付环境的压力和挑战。集体只是人类的造物，是为弥补个体力量之不足和行动之不便而创造出来的，其最终目的是满足个体生命活动的需要。个体才是经验中的实体，他的生命活动、喜怒哀乐，他人和集体既无从察知，也难以分享。集体并非实体，它既无生命，亦无意志与情感，集体生命、国家意志不过是人类精神的虚构。萨拜因等在总结国家人格学说时指出：“在这方面，国家也和其他团体一样。它也是一个法人，因为它被法律所承认。而它的权能是从这个来源产生的。所以，国家不在法律之先……国家的合法权力是从法律得到的。”[2]

集体和国家不是真正的“人”，而只是法律适应集体行动的需要拟制出来的法人。集体需要行动，却没有生命与意志，为了解决这一矛盾，法律设置了法人代表、国家元首和政府首脑，并以他们的意志来指挥、控制并协调集体行动。所谓国家意志、集体意志或者法人意志，不过是国家、团体和法人的人的意志，国家利益、集体利益也只能是组成国家和集体的各个成员利益的集合。集体行动的逻辑个人行动，是组成集体的各个个人在集体人的协调下采取的共同行动。至于阶级、阶层、民族等等只是具有某些共同特征的人类群体，它们既没有意志，也无法采取有效的行动。

集体行动以实现个人利益为归宿，不是实现集体多数成员的个人利益就是实现集体人的个人利益。宪法和法律配置权利的目的就是要防止集体人利用集体力量谋求一己的私利，实现利益的合理分配，缓解个人间的利益冲突。以集体为利益单位是不解决问题的，因为集体人的方便依然存在，集体成员间还会为利益再分配发生冲突。只有把个体作为基本单位，把权利、利益和责任落实到个人，才能最终缓解冲突。宪法学应从人类个体的角度观察问题，抛弃“国家意志”、“统治阶级意志”之类的精神虚构，直面人类的个体。

第二，个人具有自利的天性。关于人性的善恶，人们有各种不同的主张。中国古人认定“人之初，性本善”，人之为恶，乃是后天环境影响造成的。这在逻辑上是说不通的，既然人人都是善，环境中的恶又从何而来呢？对人性的乐观情绪在实践中往往表现为软弱的道德说教和裸的暴力镇压两个极端，这显然不利于实行法治。基督教认为，由于人类始祖亚当和夏娃在伊甸园偷食智慧禁果，犯有原罪，因而人性是邪恶的。西方法治传统就是在这种人性的幽黯意识基础上孕育成长起来的，其基本经验是“以恶制恶”，即承认在社会生活中恶的存在具有必然性，用一种恶去制约另一种恶。例如，市场上的生产、经营者为达到利润最大化的目的，会不惜损害消费者利益，而市场机制迫使他们彼此竞争；消费者的利益就有了保障。

从市场机制和法治发挥作用的机理来看，与其把人性看成善，不如假定人性恶。马克思和恩格斯也承认：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”[3]我们曾把消除犯罪甚至消灭一切罪恶作为自己的目标，但实践证明，相对于人类的德行、智慧和能力来说，这是一个难以企及的目标。在人类生活中，善与恶形影相随、不可分离，我们不可能完全消灭恶而单独保存善。恶植根于人的本性之中，只有毁灭人类、毁灭一切才能最终消除恶。因此，宪法的任务不是简单地区分出好人和坏人、人民和敌人，再把后者消灭掉而将前者留下来。犯罪与人类历史一样古老，不可能真正消灭。因为什么行为是犯罪不仅取决于行为在客观上造成损害的程度，也取决于社会在主观上对个人各种行为的容忍程度。在重大危害行为被消除后，社会对个人行为的容忍度可能会下降，一些轻微危害行为就会被认为是严重的犯罪。最初“严打”的目标是把犯罪分子一网打尽，后来又经过多次“严打”，犯罪依然存在，社会治安形势依然很严峻。因此，犯罪与邪恶具有长期性，只能通过法治来遏制，不能依靠搞“运动”来消除。

生命必然有所追求，一切生命现象都有自我实现、自我扩张、自我延续的自然趋向。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应尽的职责。一个无所追求，把自己的生存寄托在别人利他行为上的人，是不会努力创造财富和享受生活的，终将成为社会的负担。

权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，利他也就失去了意义；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人利益。人类生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自身利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”[4]不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的生产、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。因此，许多思想家都认为国家或政府是一个不可避免的祸害。例如潘恩就曾写道：政府“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭遇的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”[5]帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、臃员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内存需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。没有宪法为权力设置的界限，这些官员的个人利益就会以国家、集体的名义压倒多数公民和集体成员的个人利益。

三、方法论的有限理性主义

宪法学对人类能力的基本观点是有限理性主义，即每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力，但这种认识和行动的能力是有限的。第一，个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态，”使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[6]只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。这样，国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

法律是人类理性的体现，宪法正是这种理性的自觉运用。宪法学应崇尚理性，用理性之光照亮人类制度文明的前景。民主是一种常识政治，并不需要高深的学问。只要经过启蒙教育，去除政治蒙昧，普通公民都有参政决策能力。借口“民智未开，不能骤行”，长期实行“训政”，最终导致了在大陆的。胡适曾说：的失败，“不是骤行之过，乃是始终不曾实行之过。[7]我们在农村实行村民自治、”海选“村干部的经验表明，经济、文化落后并非实行民主政治的最大障碍，至于文明程度更高的城市就更不存在什么客观上的障碍了。宪法学者要有平常心，不能把民众看成阿斗，去充当先知先觉的救世主，也不能把官员都当作救世主。相信群众，即相信群众的理性精神，依靠群众，即依靠群众的自治能力。

第二，人类理性是不完全的、有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能做出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。英国科学哲学家卡尔。波普尔指出：“尽管我们各人所有的各种点滴知识大不相同，在无限的无知上却全都一样，记住这一点对我们所有人都会是有益的。”[8]人类社会与自然界一样存在着自发秩序，这种秩序虽然为人类的有限理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类长期发展过程中形成的应付环境挑战的社会文化习俗和制度。我们必须尊重这些自发秩序，不能人为地干扰、破坏或试图取消它们。我们一度把自发的市场机制视为盲目的破坏性力量，企图以人为的计划取代之；彻底废弃过去形成的法律，按照掌权者的任意创造新的法律规则，都曾使我们付出了沉重的代价。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[9]我们必须尊重社会自律的秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。掌权者的理性同样是有限的，即使政府及其官员都把公共利益作为唯一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地做出决策并正确地执行其决策。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”[10]必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

宪法学在高扬理性旗帜、追求真知的同时，必须承认人的无知和理性的缺陷，不能过高地估计人的德性、智慧和能力。理性可以帮助我们不断接近真理，但有限的理性永远无法使我们企及终极的真理。那种认为在无限的世界面前，人类有着无限的认识能力，最终可以认识世界的规律，并能够据此根本改造这个世界的观点，乃是人类致命的自负，将把人类引向通往奴役之路。知识非真知，对无知的理性认识才是真的知识。学者要避免“知识的僭妄”，官员要避免“权力的僭妄”，保持谦逊的本色。人文社会科学的结论都是或然性的、有条件的，不必奢望自己的结论放之四海而皆准，试图提出什么永远颠扑不破的真理；更不应把权力当真理，用强权推行一己之偏见。

注释：

[1][美]卡尔·贝克尔著：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年1月版，第23页。

[2][荷]克拉勃著：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年8月版，第33—34页。

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷，第147页。

[4]詹姆斯·布坎南著：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活。读书。新知三联书店1996年10月版，第342页。

[5]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。

[6][德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22.24页。

[7]《胡适选集》，天津人民出版社1991年版，第244页。

宪法学论文篇（5）

二、依法执政首要是依宪执政

中共十八届四中全会《决定》指出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”［1］上述论断虽然过去也有提出，但以中共中央全会文件的形式明确提出，在中共历史上还是首次。这既表明了中共对中国特色社会主义法治建设规律掌握的成熟，也表明了厉行法治、建设中国特色社会主义法治国家的坚强决心。坚持依法执政之所以必须首先要坚持依宪执政，主要有以下三个方面的原因:第一，这是由宪法的根本法地位所决定的。中国《宪法》是根本大法，在中国特色社会主义法律体系中居于核心和统帅地位，具有最高法律效力和权威。其中规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的“各政党”包括作为执政党的中国共产党在内的所有中国大陆的政党，即根据《宪法》规定，中共作为执政党要承担遵守宪法、实施宪法的职责。因而，加强宪法实施，全面贯彻落实《宪法》的各项规定，正是中国特色社会主义法治建设的首要任务和基础性工作，也是中共依法执政的首要任务和基础性工作。正如所指出的:“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”

可以说，唯有宪法得到良好实施，其他法律才可能真正得到贯彻和落实，中国特色社会主义法治建设的目标才可能真正实现，否则，中共依法执政无从谈起。因此，中共依法执政首要是依宪执政。此外，由于“宪法规定的国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务以及国家生活中的基本准则，都是党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验通过法定程序转化为国家意志的集中体现”，因此中共坚持依宪执政也是维护和巩固执政党地位的必然历史要求。基于上述方面，中共十八届四中全会着重强调了宪法的权威和作用，突出了宪法实施，特别是明确提出了“坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。这既反映了中共对宪法根本法地位和作用的正确认识，又表明了中国特色社会主义法治建设取得重大进展，是中国特色社会主义法治建设更深入、更透彻地体现。第二，这是由党与法治的关系所决定的。邓小平曾指出，办好中国的事情，关键在党。而建设中国特色社会主义法治，关键也在党。中共的执政党地位，决定其能否坚持党的正确领导是中国特色社会主义法治建设成败与否的关键所在。这一点早已被历史所充分证明。正如蔡定剑指出:“党对法治建设认识好，则法治兴;党对法治轻视，则法治衰。党严格守法，则法治存;党不守法，则法治亡。这是中国法治过去和现在所证实了的，是我国法治建设的悲喜和忧患之所在。”这也表明，中国的社会主义法治是以“执政党”为中心的，这与以“法院”为中心的西方资本主义法治有根本的不同。对此，强世功指出，中国的“法治不仅是法院的事情，不仅仅建立一个公正的司法，而是执政党和政府的事情，其目标就是让整个国家、社会和公民个人都服从于规则的治理。而在实现法治理想过程中，当前面临的首要问题在于执政党能不能做到‘依法执政’”。因此，中共十八届四中全会所作《决定》在党的历史上首次对党与法治的关系作了准确界定，即“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验”。“党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。”

这就要求中共在中国特色社会主义法治建设中发挥领导和根本保证作用。具体说来，在治国方略上，要实现由人治到法治的转变，实行依法治国，建设社会主义法治国家;在执政方式上，要实现由革命党到执政党的转变，由依政策执政到依法执政的转变，领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。可以说，中共能否坚持依法执政，也正是中国特色社会主义法治建设的关键所在。另一方面，党与法治关系问题的实质就是要解决党大还是法大的问题，进一步来说，就是要解决党大还是宪法大的问题。由于中国宪法和中共均明确规定，党必须坚持在宪法和法律范围内活动，在理论和法律上已解决了党大还是法大的问题。正如有学者指出:“应该说，在理论上和法律上，法律至上地位已得到确立。一切国家机关当然包括中央国家机关，各政党也包括中国共产党，任何人也包括党和国家最高领导人，都必须遵守宪法和法律。”这就要求中共必须始终坚持依法执政，且首先要坚持依宪执政。第三，这是由当代中国《宪法》实施的现状所决定的。“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”然而，由于各种原因，当代中国《宪法》曾一直实施不力，权威未能良好树立，致使陷入一种“名归而实不至”的尴尬状态。基于此，中共十八届四中全会《决定》强调指出要加强宪法实施，并提出了“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”等具体措施。其中，最重要的莫过于党要领导人民坚持“依宪治国”，以及党要坚持“依宪执政”。而且，特别重要的一点是，《决定》用的是“首先要”，即“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，而没有用《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中用的“首先是”、“关键是”，即“依法治国，首先是依宪治国;依法执政，关键是依宪执政”［12］。尽管这只是几个字眼儿的改变，却深有用意，它既突出了依宪治国、依宪执政在中国特色社会主义法治建设全局部署中的优先性，也是对中国宪法实施现状和努力方向的直接反映。因为“是”代表的是一种肯定，“要”不仅代表的是一种肯定，而且表明我们还没有完全做到，需要努力采取各种措施去做、去实施。这就要求，中共作为执政党，应首先坚持依宪治国、依宪执政，进而实现依法治国、依法执政，并最终实现建设中国特色社会主义法治国家目标。

三、依法执政的实现路径

《决定》指出:“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来。”而在实践中坚持依法执政，实现依法执政，就必须按照全面推进依法治国的基本要求，领导立法，带头守法，保证执法。

(一)党要领导立法，善于使党的各项主张通过法定程序成为国家意志中国共产党依法执政，首要前提在于形成完善的法律体系，有法可依。“有法可依”既是中共全面推进依法治国的前提，更是中共依法执政的逻辑起点。但是，“有法可依”的“法”必须是良法。因为“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律”。综观世界文明史，只有良法之治，才能带来法治。“恶法”虽然也可以导致法律统治，但“恶法”的非正义性和非至上性却根本无法带来法治。那么，什么是良法呢?亚里士多德主张:第一，为了公众利益而不是为某一阶级(或个人)的利益的法律，是良法;第二，良法意味着对自愿的臣民的统治，以区别于恶法的仅靠武力支持的专制统治;第三，良法必须能够维护合理的城邦政体于久远①。因而，当代中国首先实现“有良法可依”，有了全面推进依法治国的坚实基础，才能为中共依法执政提供必要前提和基础。所以，中共一定要领导立法，善于使党的各项主张通过法定程序成为国家意志，以保证良法的制定和完善中国特色社会主义法律体系。而这主要是通过中共领导制宪和修宪来实现的。因为“宪法是法律制定的依据，宪法是保障社会主义法制统一的基础，宪法的发展是整个法律体系发展的前提等”。可以说，首先制定出“良宪”，才能制定出良法，也才能保证完善的中国特色社会主义法律体系的形成。实践证明，1982年宪法及其实施后的四次(1988年、1993年、1999年、2004年)适时修改，对于中国特色社会主义法律体系的形成起到了重要的统帅作用。

宪法学论文篇（6）

难忘的经历

1924年10月1日，肖蔚云出生于湖南省祁阳县。小学毕业后入学私塾，研习四书五经。上中学后，他接触到陈独秀主编的《新青年》杂志及朱光潜和钱端升等著名学者的文章，开始接受民主和科学精神的熏陶。1944年，肖蔚云被岳云中学保送到西南联合大学文学院攻读历史学专业，当时正值日寇发动湘桂战役，攻占湖南，他无法按期入学。1947年北京大学在北平恢复招生，肖蔚云以优异的考试成绩被录取。怀着读书救国理想，肖蔚云先到上海，然后坐轮船到天津，辗转求学，终于在这一年的秋天进入北大。肖蔚云在北大念的是法律系，毕业后即留校任政治课教员，后又担任东语系的支部书记、校党委组织部副部长。1954年，肖蔚云到苏联留学，1959年，肖蔚云在苏联列宁格勒大学获国家法副博士学位，学成回国。1960年开始，肖蔚云长期任北大法律系副主任（期间除外），长期从事宪法学的教学和研究工作。

肖蔚云的上述经历对他后来参加香港、澳门基本法的起草工作是有影响的。不过，组织上决定让肖蔚云参加到这项工作中来，真正看重的还是他的学术水平。肖蔚云承担了中国宪法学中兴之大任，为我国宪法学研究作出了重要贡献，是我国宪法学奠基者之一。1980年9月10日，五届全国人大三次会议决定成立宪法修改委员会，随后成立了宪法修改委员会秘书处。肖蔚云参加了该秘书处的工作，具体负责宪法总纲的草拟。肖蔚云和其他专家一起收集和分析了古今中外各种宪法资料，提出了不少建议。其中设立专门委员会和将公民的基本权利义务一章放在国家机构的前面的建议被采纳。肖蔚云还草拟了宪法第三条“民主集中制”和第五条“法制原则”的最初稿。在此前后，肖蔚云在各种报刊发表了不少论文，与其他北大学者一起编写了全国高校第一本宪法学教材《宪法学概论》。1982年宪法通过后，肖蔚云出版了专著《论新宪法的新发展》、《我国现行宪法的诞生》。肖蔚云在宪法研究方面的造诣为他参与香港基本法和澳门基本法的起草工作奠定了一个坚实的基础。

制定香港基本法是我国在1984年中英联合声明中作出的承诺。1985年全国人大决定成立香港基本法起草委员会，全国人大常委会公布了起草委员会名单，共59人，其中内地36人，香港23人。起草委员会分5个小组，中央和特别行政区关系小组、居民权利义务小组、政治体制小组、经济小组、社会文化事务小组。肖蔚云被分在政治体制小组，他是该组的负责人，另一个负责人是查良镛。

香港、澳门基本法的制定是一项前无古人的事业，也是一项极富挑战性的工作。这在政治体制小组表现得尤其突出。政治体制小组任务很重，争论也较多。比如直接选举和间接选举的问题、行政机关和立法机关的产生方法问题，行政与立法的关系问题等。对这些问题，小组有各种方案，社会上也有种种想法，如何将这些方案和想法吸收进来，以达成一致意见，肖蔚云为此忙前忙后，在会前会后做了很多工作，用肖蔚云自己的话说，有立法工作，有商量协调的统战工作，还有处理与英国关系的外交工作。肖蔚云作为小组负责人，在处理争议问题时所表现出来的原则性和灵活性受到人们的普遍赞誉。

由于坚持了原则，“一国两制”的构想在香港基本法的起草过程中得到了全面贯彻。由于坚持了灵活性，香港人的一些意见因此得到尊重。香港基本法第五条“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度及生活方式，五十年不变”就是这么来的。这一条在原来的总纲里没有，只是在序言含有这样的内容。在起草过程中，身为香港基本法起草委员会副主任委员的香港船王包玉刚提出，鉴于序言的效力问题在当时内地存有争议，建议对保持香港资本主义制度五十年不变的内容不仅在序言中写，在总则中也要写。包玉刚的意见后来得到采纳。香港基本法第六条规定：“香港特别行政区依法保护私有财产权。”这一条也是原来没有的，在起草过程中，查良镛提出，资本主义制度的核心是保护私有财产。起草委员会采纳了查良镛的意见，于是就有了现在的第六条。

经过起草委员会的努力工作，香港基本法于1990年4月4日在七届全国人大三次会议上获得通过。为了实现香港的平稳过渡，给香港基本法实施创造一个良好的环境，根据港区全国人大代表的建议，国家成立了香港特别行政区筹备委员会预备工作委员会，在预委会内，肖蔚云是政务专题小组负责人。预委会在1993年到1995年近3年的时间里，做了大量工作，为筹委会工作的开展打下了一个很好的基础。此后，筹委会开始工作，在筹委会内，肖蔚云是推选委员会专题小组的负责人。该小组的工作是比较繁重的，对于如何贯彻基本法，当时存在着不同的意见。肖蔚云作为推选委员会专题小组的负责人，在处理这些不同意见方面再次显示出了他的原则性和灵活性。当时筹委会的工作有一个很重要的目标，就是平稳过渡、保持香港繁荣稳定。比如，香港的公务员原来为英国服务，他们担心中国政府在香港回归祖国后实行秋后算账，为此，他们专题小组起草了一个关于公务员的文件，给公务员吃上了定心丸，香港收回后，公务员队伍除原律政司因国籍原因而离职外，其余的基本不动，筹委会这样做的目的就是为了平稳过渡、保持香港的繁荣稳定。根据司法机关情况，预委会当时还搞了一个司法机关产生办法，目的就是为了平稳过渡，这个措施英国也接受了。筹委会还搞了一个“直通车”方案，即原香港最后一届立法会议员符合条件者直接过渡为新的立法会议员，这个措施的目的也是为了平稳过渡，后因彭定康的“三违反”而未能实施。

在澳门基本法起草和筹委会的工作中，肖蔚云仍是政治体制小组的负责人，为澳门基本法的制定和澳门的平稳过渡也作出了自己的贡献。

激动的时刻

肖蔚云的记忆中保存着许多激动人心的场景，生活给了肖蔚云许多激动。当年《新青年》杂志和一些著名学者的文章所体现出来的民主和科学精神就曾令他激动，火热的大学生活更是让他激动。当时，北大校内新旧两种势力斗争激烈，他从共产党的主张中感觉到了正义的力量，感觉到了民族的希望，他认为只有共产党才能救中国。肖蔚云不久就投入了学生运动的行列。1948年夏，他参加了共产党的地下组织“民主青年联盟”，投身于党领导的第二条战线的斗争。民主青年联盟当时的主要任务是组织学生运动，如游行示威，散发传单等，提什么口号，不提什么口号，都必须进行精心的

设计。为了组织好学生运动，他们当时秘密学习了不少党的文件。这些文件的封面是别的书的名字，让人看上去像是别的书，而实际里面的内容却是新民主主义论、论联合政府等，他们看完后就将其藏进墙洞。今天，肖蔚云向记者讲起这段经历的时候，仍然掩饰不住他内心的激动。

肖蔚云说，香港政权交接仪式和澳门政权交接仪式给他内心带来的激动更是令他终生不忘。

对于每一个关心祖国统一大业的中国人来说，1997年6月30日深夜至7月1日凌晨是个难忘的时刻。因为从这一刻开始，香港将结束由外国人统治的历史，香港基本法将在香港全面实施，香港人将从此得到基本法的保护，他们将依据基本法享有充分的权利和自由，肖蔚云作为一个曾参与香港基本法制定和香港回归准备工作的人，心里怎能不激动万分？

肖蔚云亲眼目睹了交接仪式的全过程。他回忆说，6月30日，他们从深圳出发乘车到香港，车过深圳皇岗大桥时，心情就开始激动，到香港后，他们住的海景大酒店，就在举行交接仪式的会展中心旁边。晚上交接仪式开始前，现场座位早已坐满。肖蔚云坐在中间靠后的位置，等待着那激动人心的时刻的到来。7月1日零点整，中国人民军乐队奏起雄壮的中华人民共和国国歌，中国国旗和香港特别行政区区旗徐徐升起。顿时，全场沸腾，雷鸣般的掌声经久不息，此时的肖蔚云心潮澎湃，眼里噙满激动的泪花……

肖蔚云还参加了1999年12月20日澳门政权交接仪式。由于肖蔚云是全国人大常委会澳门基本法委员会的委员，12月20日下午要赶回北京人民大会堂接受任命和参加澳门基本法委员会第一次会议，因此，他参加澳门政权交接仪式的时间比较短。但那同样是让他激动万分的时刻。

从肖蔚云那激动的泪花中，我们可以窥见到他内心中深深的港澳基本法情结。

不变的情结

多年的港澳基本法工作在肖蔚云的生活中留下了很深的印记，使港澳基本法成了他生命的一部分。多年来，他做了大量工作，以研究、宣传港澳基本法，维护港澳基本法的权威。

香港基本法通过后不久，肖蔚云主编的《一国两制与香港基本法律制度》就由北京大学出版社出版发行，这是国内第一部“一国两制”法律理论和基本法研究专著。此后，肖蔚云在内地和香港各种报刊上发表了大量文章，对香港基本法与“一国两制”的各个方面进行了全面论述。澳门基本法通过后，肖蔚云出版了《一国两制与澳门基本法》。至此，肖蔚云有关“一国两制”下的基本法理论正式创立。2003年，肖蔚云近90万字的《论香港基本法》和32万字的《论澳门基本法》相继出版发行，对“一国两制”和两个基本法的理论与实践作了比较系统全面的论述。他在书中提出，关于“一国”与“两制”的关系，“一国”是“一国两制”的前提和基础；在中央与特别行政区的关系中，高度自治是中央授权的新的地方自治，高度自治不是完全自治；行政与立法的关系是以行政为主导，行政与立法互相制约又互相配合，重在配合。这两本书是肖蔚云多年来研究港澳基本法成果的结晶。

肖蔚云还率先在北大开设了港澳基本法硕士和博士学位课程，至今已带出基本法博士七八个，他们中有的已成了基本法研究的中坚力量。

宪法学论文篇（7）

总理曾经说过，依法治国，最根本的是依宪治国。这就说明了宪法在国家治理中的重要地位。要实现依宪治国，不仅要求国家和政府的各个机关能够深刻的了解宪法的重要内容和精髓，还要求社会群体大众能够清楚的认识宪法的重要性和并积极主动的参与到宪法的学习中去，从而在社会上形成使用宪法的良好风气，通过长期的宪法实践活动，使人人都能够成为具有宪法意识的宪法人。而大学生作为我国社会主义现代化建设的重要人才，有责任有义务在学校学习的过程中，增强对宪法的学习和研究，提高自身的宪法意识，进而能够在社会上带头拥护宪法，使用宪法来指导自己的生活和学习，从而产生强大的社会效应，促动更多的人参与到宪法的学习中来，使宪法走进千家万户，让广大人民群众认识到宪法不仅是全体公民必须遵循的行为规范，而且也是保障公民权利的法律武器。从而使国家和政府能够更好的依法治国，为社会主义现代化建设创造良好的社会环境。因此说，在宪法教学中培养宪法人，是各高校进行学校教育的重要任务。

(二)培养宪法人有利于的实现

是以宪法为基础并高于宪法的政治体系，是在宪法的实施过程中形成与发展起来的。要想做好依法治国，首先要实现依宪治国，通俗的说，建设法治国家也就是建设国家。要想实现，那么就得培养出一大批高素质的宪法人，使他们在进行任何社会活动的时候都能够依照宪法的精神，从而在国家的经济、政治、文化、军事等各方面都能够依据宪法进行管理和发展，形成良好的宪法氛围，进而逐步的实现治国。大学生作为我国社会发展的重要人才，祖国未来的发展能否繁荣昌盛的巨大任务就落在的他们的肩上，把他们培养成宪法人，从而能够用宪法来指导国家相关工作，使各个环节都能够健康稳定的发展，才能够创造祖国美好的明天。

(三)培养宪法人是促进法学良性发展的重要手段

近年来，时常会看到这样的新闻，某某律师、检察官、法官因为犯了某某罪而被调查、逮捕。导致这种现象出现的原因有很多，但是其中一个重要原因，就是高校在对学生进行法学教学时没有重视对学生的宪法教学，导致他们在踏入社会后，缺乏宪法意识，不能够严格按宪法的规定来规范自己的行为，从而做出有害社会与人民的事情。另一方面，由于受传统教育观念的影响，部分高校的教师只注意对学生进行法律理论知识的灌输，而不注重培养学生的法律意识，使大部分学生缺乏对法律的信仰，从而也就不能够使他们在今后的学习和工作中运用宪法规范自己的行为，这是高校法学专业发展的一个弊端，长期以往，只会阻碍高校法学专业的发展。因此，培养宪法人，使学生们能够拥有高度的宪法意识，是促进法学专业良性发展的重要手段。

(四)培养宪法人也是宪法教学的重要任务

宪法的学习并不是一蹴而就的，需要经过长时间的探索和研究，才能够逐步提高学生对宪法的认识和了解，从而真正的成为一名宪法人。而宪法教学的重要目标就是在长期的教学实践中教会学生宪法的重要内容，并使他们学会运用宪法的能力，从而一步步的培养学生的宪法人意识，使他们养成良好的宪法习惯，为他们以后的生活学习和工作都能够严格按照宪法的精神来进行。

二、宪法教学中培养宪法人的重要途径

(一)从事宪法教学的教师理应加强自身的宪法综合素养，首先成为宪法人

教师在学校教育中的任务就是教书育人，只有在教学过程中，能够言以身教，以身作则，才能够形成良好的带头作用，促动学生们能够以积极的心态深入到学习中去。同样，作为宪法教学的教师更应该首先成为宪法人，这样才有资格在教学活动中培养学生的宪法意识，进而逐步的促进学生成为一名合格的宪法人。教师要想成为一名宪法人，可以从以下几个方面着手:首先，宪法学教师在教学实践过程中，要不断的加强自身宪法综合素养，并在教学上做到创新，从而提高自身的教学水平，调动学生学习宪法的积极性，使他们认识到学习宪法的重要性。其次，教师在日常的生活工作中，要时刻按照宪法的相关准则进行一切的社会活动，这样给学生形成一个良好的开始，使他们在潜移默化中，逐步的培养他们使用宪法的良好习惯。最后，教师在日常的教学活动中，要时刻观察学生的学习生活特点，注重他们在生活学习上的困难，从而指导学生运用宪法知识采取合理的措施加以解决，这样就提高了学生应用宪法解决实际问题的能力，从而为他们成为合格的宪法人打好基础。

(二)在宪法教学中注重运用宪法实例，来提高学生学习宪法的主动性和积极性

从我国大部分高校宪法教学情况来看，许多教师由于受传统教育观念的影响，在课堂教学过程中，为了完成教学任务，只是一味的向学生灌输宪法知识和理论，造成课堂教学气氛的枯燥无味，从而大大降低的学生学习宪法的积极性和主动性。因此，教师在宪法教学的过程中，要根据教学内容，合理的使用宪法实例进行分析和研究，调动学生参与的热情，鼓励学生积极思考，勇于表达自己对实例的不同看法，这样不仅能够活跃课堂教学气氛，也使学生对宪法内容有一个更加深入的理解。另一方面，我国宪法规定了我国是人民民主的国家，人民是国家的主人，在宪法教学中，运用鲜活的教学实例可以培养学生的主人翁意识，从而促使他们提高宪法意识和参与国家政治建设的意识，这样学生社会实践活动中就能够运用课堂学习的宪法知识解决现实问题，通过长期的宪法经验积累，逐步培养成合格的宪法人。

(三)在宪法教学中注重宪法教学重点，从而使学生具备宪法人意识

宪法是我国的根本大法，由于受根本法的性质影响，宪法的内容必然会包括国家的性质、根本制度和根本任务等政治问题。教师在宪法教学的过程中，一定要合理的安排宪法教学重点，并重点讲解，使学生能在课堂上学到宪法内容的精华部分，从而能够真正的掌握宪法精神来指导社会实践活动。至于相对次要的宪法内容，教师可以稍微加以点拨，让学生在课外时间加以学习，这样学生们就能够清楚的认识到宪法教学的重点，从而能够把主要学习精力放在宪法教学重点上，使他们真正的掌握宪法的文化内涵，才能够在遇到实际问题时，知道运用什么宪法知识加以解决。

(四)在宪法教学中，着重公民基本权利，塑造宪法人格

公民的基本权利是宪法中最重要的内容之一，是与社会群体大众生活联系最为紧密的内容，也是社会群体最为关心的内容。纵观世界各国宪法，其内容主要包括国家机构和公民基本权利两大类。因此，在宪法教学中，要着重公民的基本权利，塑造学生的宪法人格。有一位著名政治家曾经说过，宪法学本质上是人学，它的最高价值和核心命题就是人的尊严，可见公民基本权利在宪法学中的份量。大部分学生在学成毕业以后，都会进入到社会成为普普通通的社会大众，那么他们在日常的生活工作中，最关心的就是自己权利的完善和保护。而在学校教育中，通过教师的正确引导，使他们牢牢的掌握关于公民基本权利的宪法内容，从而促使他们养成良好的宪法习惯，使他们在具体的实践过程中，能够增强公民权利意识，当自己的权利受到危害时，能够勇敢的运用宪法武器与违法犯罪作斗争，从而有力的保护自己的公民权利。

(五)在宪法教学中重视提高学生宪法应用能力

宪法教学的任务不仅包括使学生掌握丰富的宪法知识，更重要的是教会学生运用宪法解决实际问题的能力。因此在宪法教学的过程中，教师要采用合理的教学方法提高想学生运用宪法解决实际问题的能力。首先，教师在教学的过程中，可以运用现达的多媒体教学，在讲解宪法知识的同时，多放一些关于宪法内容的影像资料，例如我国宪法的发展历史等等，使学生能够更直观的掌握宪法精神。其次，教师要多举行一些宪法辩论赛，使学生积极主动的参与，让学生在比赛的过程中提高宪法应用能力。最后，教师要经常组织学生进行一些课外活动，如组织学生进行社区走访，让学生们深入群众中去，了解宪法在群众的使用情况，并在课堂上形成激烈的讨论，这样学生在长期的学习时间活动中就能够逐步的提高应用宪法知识的能力，这也是培养宪法人的重要途径。

宪法学论文篇（8）

一、基于部门宪法的理路

部门宪法理论受到台湾学者苏永钦教授等人的关注，并认为部门宪法乃是从社会部门的认知，去探求宪法的规范。从部门的宪法规范，再回头去整合宪法的价值秩序，确认基本权的核心内容。[1](p1-16)至于划分部门宪法的标准，则在于一个承担着某种必不可少的主要功能的社会或政府部门的存在，或者存在某种客观需求及利益事实。(p23-32)湾学者对财政宪法、教育宪法、军事宪法等部门宪法所展开的研究，以及货币宪法概念在西方的提出，基本上沿循了这一理路。

货币宪法最早是由布坎南(Geoffrey Brennan)、耶格尔(L.B. Yeager)、弗里德曼(Milton Friedman)等人提出，这一概念的提出基于两个客观的政治金融命题：一是随着凯恩斯主义的兴起，国家干预无孔不入，财政重负亦日积月累，而政府则积极的通过超发货币的方式获取收入，以缓解财政压力，结果带来恶性通货膨胀;一是随着金银本位的废止，中央银行的货币发行权摆脱了外在的纪律约束，化为吞噬人民财产的利维坦。面对这一历史事实，货币宪法担负起了规范法秩序，规划国家的组织体系，实践人民基本权的保障(p2)之目的的任务，其途径则是对金融怪兽的行为施以宪法性约束。

货币宪法学作为一个学科领域，有自己独特的研究对象和研究内容，所以没有为经济宪法或者财政宪法所吸收，而是成为了一个独立的学科。货币宪法既有别于市场的调控与管理，与政府的财政收支行为也不完全重合。经济宪法概念最早由弗莱堡学派的欧肯(Walter Eucken)、伯姆(Franz B?hms)等人引入，用以检讨德国社会从魏玛到纳粹时期的整体失败。其所关注的重点在于法律对市场环境所产生的影响，并认为如同政府的行为应当遵守政治宪法一样，经济体系也应受到一部经济宪法的规范，所有会对市场法律环境产生影响的决定，都应遵从经济宪法。(p4-5)立宪主义层面上的财政宪法一词同样由布坎南等人提出，源于他所使用的财政-货币宪法(fiscal-monetary constitution)一词，(p234)并试图通过财政宪法来规范政府的公共收支，尤其是规范政府通过公债获取的收入。在财政宪法学的研究中，税收、财政、预算等成为了研究的重心。而货币宪法所关心的主要是货币权力与货币权利之间的宪法关系，探讨发生于货币政策的制定、执行以及货币发行行为的宪法规制，探讨通货膨胀、财政赤字等的宪法意义，显然不同于经济宪法和财政宪法。

二、货币宪法的立论基础

人民主权原则也就是通常所说的民主，它被看作最能保证政治平等、保护自由、维护公共利益、满足公民的需要以及促进道德的自我发展并做出顾及到每个人的利益的有效决策的政治制度。对这些不同目标的重视可能会影响民主制是否主要被看作是一种公众权力(自治与自我管理)的形式，或者它是否可以被看作是有其他人(比如选出的代表)支持决策的一种结构。(p404)在民主政体下，人民是政治权力合法性的唯一来源。只有由人民委托、认可的政府才是合法政府。如果政府滥用权力，侵害人民的权利，人民便可收回政府权力，重新建立代表他们意志的新政府。而宪法的一项基本职能就是确保人民主权得以落实。

正如史提芬霍维茨教授所说，货币堪称市场的血液，而拥有货币发行权的当局也已经成为当今社会最具统治力的部门，弗里德曼更是把中央银行看作立法、行政、司法之外的第四种权力(p155-183)。货币权力作为一项事关全体人民的权力，其获得与行使自然应当以人民的同意为前提，而且这项权力只能由国家来行使并收到宪法的纪律性约束，从而使其受到民主与法治原则的约束。然而在人民是否将货币权力交给了国家这一问题上，至少在理论上还没有得到充分的证实，如哈耶克(Friedfrich A. Hayek)[10]、史提芬霍维茨(Steven Horwitz)[11]等人就反对国家垄断货币发行权，而是建议将这项权力交给市场。即便在事实上，货币权力也并未完全由国家所垄断，在很多国家，这项权力都游离于宪法的规制之外。在美国，宪法将铸造货币的权力交给了国会(第1条第8款)，然而1913年的美联储法案却把这一权力交给了私人银行;[1]在南非等国，中央银行同样是作为私人部门存在的;[12]在西非货币联盟，西非中央银行是西非八国共同的中央银行，很显然，该行不易受到国内法的调控，其在货币政策制定和货币发行方面的权力同样不易受到规范。

在我国，虽然《中国人民银行法》规定中央银行受国务院的领导，但我国宪法文本中却没有关于中央银行的任何规定，宪法第86条更是把央行行长置于国务院组成人员之外。至于《立法法》第8条所确立的立法保留条款，有关金融的基本制度应当制定法律，但现有法律对中央银行的职责权限所作的规定极为有限，即便是《人民银行法》的规定，也甚粗疏，从而使得中央银行成为一个相对超脱的部门，对中央银行权力进行规范也就缺少了现行法依据。因此，如何完善《宪法》、《立法法》、《人民银行法》以及相关金融立法，就成为了货币宪法学的理论任务。

三、货币宪法学的研究现状

虽然货币问题一直被讨论，但是直至目前，从宪法学角度所进行的研究却是寥寥无几。在这一研究领域中，西蒙斯(Henry Simons)、弗里德曼、布坎南、哈耶克(Friedfrich A. Hayek)和彼得波恩霍尔兹(Peter Bernholz)等是具有重要影响的代表性人物，他们从不同的角度提出了自己关于货币权力以及货币宪法的认识。

货币学派的创始人弗里德曼认为无节制的货币发行、通货膨胀和扩张性的财政政策是存在于资本主义世界的罪恶，因此应当制定一部货币宪法，以约束货币供应当局，防止其滥用货币发行权。[13](p23)公共选择学派的代表人物布坎南、布伦南(James M. Buchanan)等人，更加重视规则的作用。他们认为授予政府发行不兑换货币(fiat money，即法定货币)的垄断权，它便能够以接近于零的成本创造具有经济价值的财产。面对利维坦政府对纳税人财产权所造成的威胁，仅仅依靠外在的货币规则并不能改变货币发行的性质，不如剥夺政府的货币发行权，或者是以宪法性质的征税规则取代货币政策的自由裁量空间。[14](p133-159)作为具有极大影响力的经济学家，哈耶克极力反对政府垄断货币发行权，他认为历史基本上就是政府制造通货膨胀的过程，政府就是不稳定的根源。所以应当废除政府对货币发行权的垄断，实现货币的私有化。[15](p32-36，114，135-136)此外，波恩霍尔兹、史提芬霍维茨(Steven Horwitz)、芬恩基德兰德(Finn Kydland)、马可怀恩(Mark Wynne)和托马索帕多阿-斯基奥帕(Tommaso Padoa-Schioppa)等宪法学者和经济学家，也对货币宪法以及货币权力行使问题展开了研究。

就可见的关于货币宪法的论述而言，往往都是作为立宪经济学的一部分提出的，并未将其视为独立的研究领域。虽然存在专门探讨货币宪法的着作，但多是针对一时一事所展开的研究，立足点也更侧重于财政经济领域。对于政府和人民在货币领域内的相互关系、政府在货币过程中的地位和权力等宪法上的核心问题，缺乏更深入系统的分析。如弗里德曼虽然重视宪法规则的作用，但他的研究主要集中在货币数量、货币供给、价格稳定、货币政策等领域。至于哈耶克和霍维茨等人，更加希望实现货币供应体系的完全公开和自由竞争，进而认为一部独立的货币宪法并无必要，所以对货币权力的宪法规范问题并不关心。不过人类当前面临的严重通货膨胀和经济危机，引发了宪法学家对货币问题的更多争论，尤其是波恩霍尔兹和史提芬霍维茨等学者，以通货膨胀为主要的切入点，对货币权力问题进行了较为广泛的论述。

在国内，经济学家们对货币问题的研究已经较为深入，成果也比较丰富，如张维迎教授所作的《理解经济危机》、《危机中的选择》等文章，对货币发行与经济危机、通货膨胀等问题的关系有着较为细致的分析，他认为货币政策的不当运用才是经济危机的真正根源。宋鸿兵所作的《货币战争》三部曲，作为通俗读物，也为该问题的研究提供了重要的参考。然而目前国内，从宪法学角度对货币权力和货币宪法所作的专门研究，还极为少见。而《货币宪法、政治经济体制与长期通货膨胀》一文在国内的翻译，算得上是一次尝试。不过鉴于货币权力自身的独特意义，以及我国当前面临的严重通货膨胀，宪法学者似乎有必要对货币宪法学的相关命题进行更多的探讨。

四、货币宪法学的中国语境

2008年以来，中国整体经济面临着严峻的挑战，而每项挑战都同一个基本的因素发生关联货币，而以下几种表现极为突出：其一，美国次贷危机的爆发引起连锁反应，中国深受其害，股市暴跌、企业倒闭、工人失业。金融危机的真正原因在于货币政策的不适当以及货币发行的无节制。宽松的货币政策吹大了市场泡沫，加剧了金融风险，而后由于某些令人措手不及的财政及货币政策，使得货币供应量剧减，市场资金链断裂，危机由此发生。[16]中国此前也一直推行适度宽松的货币政策，股市和房市的泡沫被高高吹起，因此难以抵御次贷危机的冲击。

其二，为应对金融危机，我国推出了积极的财政政策，特别是2009年4万亿的中央投资以及地方配套资金，带来货币的喷发，导致流动性过剩，物价持续上涨。虽然至今仍未见到令人信服的统计数据，但是物价上涨对群众日常生活所产生的影响是明显的，2011年上半年，居民消费价格指数(CPI)同比上涨5.4%。单就猪肉价格来看，仅2010年一年的时间，价格就飙升了57%[17]，2011上半年又上升了19.2%，[18]在经历了7月份的假摔之后继续上升。几年来，决策层多次强调宏观调控的首要任务就是稳定物价，也说明了通胀的严重性。而更重要的问题是，在民主体制之下，政府巨额财政支出的法律依据难寻，而由此引发的货币喷发及通货膨胀对人民的宪法财产权造成的影响，也难以获得宪法上的论证。

其三，国家审计署2011年第35号《公告》显示，中国正面临着严重的地方债务危机。在导致地方债务膨胀的多种原因中，货币体制和货币政策的影响无法被忽视。适度宽松的货币政策迫使商业银行不断扩大信贷规模，与此同时，政府一直有着借债的冲动，二者可以说是一拍即合。然而通过融资平台公司举债导致经济风险不断向银行集中，威胁到金融安全。就西方国家的历史经验来看，不论政府以何种方式偿债，长期的债务积累都不可避免地导致通货膨胀，造成人民财富的流失，并最终影响到居民和企业部门的消费、投资行为，损害经济的健康发展。

以上现实问题都要求我们从宪法学角度对中国的财政金融体制进行重新思考与审视，并说明一部严格的货币宪法的必要性。而货币宪法的目标则是在确保货币权力的运行够促进经济发展的同时，将其侵益性降到最低，使人民的财产权更有保障。当然，货币宪法首先不是在文本上表现为一部宪法典，而应当是在现有法律文本的基础上，归纳出一套规范货币权力运行的法律规则，这也是我国宪法学研究的一个基本思路。

【注释】

[1]为了使央行摆脱国会和政府的控制，1913年的《联邦储备银行法》确立了一个基本的原则，即首先美联储不需国会拨款，而由私人出资组建，且美联储主要依靠证券利息收益来保证自给自足，从而无法避免它的自利性。事实上，美联储通过证券投资获取的收入通常是其开支的数倍。(William B. Harrison., Money Financial Institutions and the Economy, Business Publications, Inc. Plano, Texas 75075,1985, P.299.)

它们分别是贝宁、布基纳法索、科特迪瓦、几内亚比绍、马里共和国、尼日尔、塞内加尔和多哥。

【参考文献】

{1}苏永钦.部门宪法宪法释义学的新路径?{A].苏永钦.部门宪法{C].台湾:元照出版有限公司,2006.

{2}洪镰德.结构功能论的法律社会学帕森思法律观的析评{A].苏永钦.部门宪法{C].台湾:元照出版有限公司,2006.

{3}See L.B. Yeager (Ed.), In Search of a Monetary Constitution{C]. Oxford: Oxford University Press, 1962.

{4}许育典.教育宪法与教育改革{M].台湾:五南图书出版公司,2005.

{5}{澳]布伦南,{美]布坎南.宪政经济学(译者的话){A].冯克利等,译北京:中国社会科学出版社,2004.

{6}方福前.公共选择理论政治的经济学{M].北京:人民大学出版社,2000.

{7}周刚志.财政宪法学初论{J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2005,(2).

{8}{英]安东尼吉登斯.社会学{M].赵旭东等,译.北京:北京大学出版社,2003.

{9}Friedman, Milton. Should There be an Independent Monetary Authority? {A}in L.B. Yeager (Ed.), In Search of a Monetary Constitution{C]. Oxford: Oxford University Press, 1962.

{10}{15}{英]哈耶克.货币的非国家化{M].姚中秋,译.北京:新星出版社,2007.

{11}Steven Horwitz. Do We Need a Distinct Monetary Constitution?{A]

{12}见中国人民银行网站,pbc.gov.cn/publish/goujisi/734/1125/11259/11259_.html,2011/11/15

{13}刘蓉,刘为民.宪政视角下的税制改革研究{M].北京:法律出版社,2008.

{14}{澳]布伦南,{美]布坎南.宪政经济学{M].冯克利等,译.北京:中国社会科学出版社,2004.

宪法学论文篇（9）

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

宪法学论文篇（10）

【论文摘要】作为现代民主国家根本法的宪法，是规范国家机关活动、实现公民权利的最高准则。宪法以人民总契约的形式出现，制约公共权力，促进公民的权利与维护公共利益。正是通过这种契约机制，才能使国家权力最终掌握在人民的手中。通过宪法是什么，为什么学习宪法，宪法能为我们做什么的思考，进一步加深对宪法的认识。 【论文关键词】逻辑起点；契约视角；两个基本概念；三个问题 【正文】 一、逻辑起点 （一）“人是什么”的探讨 “人是什么”这是一个古老面又常新的话题。古希腊德菲尔神庙中的一句隐言：“认识你自己”，昭示了人类自己本质的探讨。人性，顾名思义即人之本性，或称人之本质，是与其他动物相比较而显现和凸现出人所独具有的，区别于他物的质的规定性。但是，人的存在不单是个体的存在，而且是作为集合的社会类的存在，因此人性又是与社会的历史发展相伴而随的。“人是有意识的类的存在物” 概言之，就是人具有自由意志这一人类特有的本质属性，这种以自然本能为基础但对自然本能的超越，是在人的生存环境即自然的物质环境、社会的物质环境、社会的精神环境之中不断地社会化，也就由自然人到社会人的过程中逐渐完成的。 （二）自由意志——人类本质属性 每个人受利益的驱使做出一定的行为，欲望无止境，是不是自由也无止境呢？人的自由和自然的自由是不是都没有限制呢？从本质上说，人的自由是有限的而自然的自由是无限的。自由就是最大的不自由，过度自由就是不自由，这是自由最基本的辩证特征。 宪法的自由理念有其肯定和否定两重形态，这两种不同的形态产生出宪法的具体框架，即肯定性自由构建起人民主权，基本人权，权利的神圣与平等，否定性自由构建起权力制约，依法治国保障权利的实现。一言之：法是人的意志自由的自在自为的定在。 二、契约视角 契约一词最早源于私法。民事当事人在商品交易中主体地位平等，彼此选择意志自由，共享利益，实现互赢。约的效力，本质上是话语的效力。所谓“give you my words”，对已成立的契约的遵守，是契约最基本的内容。因此，从一定意义上讲，平等、自由、互利是契约精神的本质内容。 国家的权力属于人民，但不可能人人都参与权力的行使。为解决这一矛盾，霍布斯最早提出了社会契约论，他认为有两类国家：一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家”。因此，人们以契约形式来确定人民与政府的权利与义务，这个契约就是以宪法为中心的法律法系。宪法以最高法出现，它规定了国家权力属于人民，政府的权力来源于人民的授予与委托；契约思想也为宪法具体制度提供了合理的运行机制，代议制的核心在于通过直接选举和间接选举，选举自己满意的代表去行使国家权力，选举的过程是“多数表决”的过程，也是一种集体合意达成契约的过程。 三、两个基本概念——基本权利和公共权力 基本权利源于人权，人权是指“人，因其为人而应享有的权利”，它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。人权是与生俱来的，是天赋的，具有三种形态：一、自然形态：包括追求幸福的权利，生命权，自由权，财产权；二、法定形态：权利，人权是权利的前身，权利的法律对部分人权的确认；三、实有形态：人们能够实际享有的权利。 现代法治的特点之一是制约权力，这一功能被称为制控权，控权的本质是公共权力的扩张性和道德的不完善性决定的。公共权力具有逐利性、独立性、扩张性、侵略性、不对等性、利益性和社会性。公共权力的扩张本性使得制约权力，三权分立成为宪法的必要任务。 公共权力来自于每一个人权的让步，为了保障人权，实现人民主权，宪法规定了人民主权、基本人权、权力制约、法治原则四大原则，还通过权力制约权力，权利制约权力，社会监督等一系列措施规范公共权力，防止其任性和专横，把公共权力纳入宪法和法律的轨道。宪法是人民意志的体现，是人权的保障书，最大限度地发挥公民的创造性和积极性，实现国富民强的目标，实现民主与法治，从而保障社会发展的和谐与有序。 四、三个问题——是什么；为什么；做什么 （一）宪法是什么？ Who I am ？是每个未成年人走向成熟必须面对的问题，宪法也不例外。了解宪法的概念是我们每个法学学生的首要任务，这也是宪法学科走向成熟的标志。 关于宪法的概念很多，有传统的也有现代的： 定义一：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。 定义二：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法”。 定义三：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法”。 首先，宪法是根本法，是法律之根、之本，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；其次，宪法的两个基本概念，制约公共权力，从而最大限度地实现人民主权，宪法的核心价值在于它是公民权利的保障书，列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸”，孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也”；再次，宪法是政府与人民的契约，是人民权利的让与和政府承诺的实现。最后，宪法由国家强制力作后盾。 因此，我认为宪法的概念是：宪法是由一定公共权力机关制定或认可的，用以保护公民权利和制约公共权力，并由一定的公共权力强制执行，具有最高效力的契约性文件。 （二）我们为什么要学习宪法？ 首先，宪法宣告了公民的基本权利。我国宪法规定了公民的八大类基本权利：(1) 公民的平等权；(2) 公民的政治权利和自由；(3) 公民的宗教信仰自由；(4) 公民的人身自由；(5)公民的批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权；（6)公民的社会经济权利；(7) 公民的教育、科学、文化权利和自由；(8) 其他方面的权利。在美国宾州费城宪法博物馆的题字：一部宪法，一个国家，一个命运。学习宪法，明确公民的基本权利，为法治的运行提供良好的社会基础。 其次，宪法通过授权，设定国家公共权力。利维坦说过：“国家是一种人造机器，为人使唤的机器”。人们之所以建立国家，是为了让国家听人的使唤，为人的需要服务。国家的权力来自于人民通过法律授权，国家的不自由源于人的自由。法治，对于国家来说，就是法无明文规定皆禁止；对于个人来说，就是法无明文规定皆自由。国家，无论设想如何美妙，无论如何伟大，都只是一种人造机器，用来让人使唤、为人的需求服务的机器（政治和法律是用来扩大、保障人的权利的而不是限制、剥夺人的权利的），离开这一本质精神与宗旨，那国家只能是变成吞噬人权利的利维坦（Leviathan）——人的灾难了。 再次，宪法调整公民权利和公共权力的关系：控制权力，以促进和保障公民权利。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限姝地方才休止”。孟德斯鸠的这句名言反映了权力的侵犯性和不可或缺性。《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 用人民主权原则从根源上解决了权力的归属问题，那么如何调整两者关系？宪法设计了分权原则，法治原则，权利制约权力，有限政府，社会监督等一系列措施，建立了有效的权力制约机制。宪法与其说是国家的根本大法，还不如说是人的权利的根本大法，或者更加清楚一点，不如说是防止国家使唤、奴役人的根本大法。 （三）宪法能为我们做什么？ （1）宪法与人民主权 《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”从而将人民主权确定为宪法的基本原则之一。第二章公民的基本权利将人民主权外在化和具体化为公民的基本权利，列宁曾经说过：“宪法是一张写满人民权利的纸”，这为构建宪政机制，为人民参与政治提供制度化途径。 （2）宪法与宪政秩序 宪政是以宪法为前提，以民主政治为基石，以法治为基本原则，以限制政府权力为核心内容，以保障公民基本权利为目的的政治制度 或统治模式[11]。宪政的要素包括：自由（人权）、法治、民主。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的。现代宪政包含的内容：宪政以“法之法”的宪法为基础；以民主政治为基石，以法治为基本原则，以保障公民基本权利为目的。宪法通过权利与权力配置方式，实现各主体角色定位，确立人民在国家中的优势地位， 构建了权力的运行秩序，为宪政提供了保障。 （3）宪法与社会发展 第一，宪法是构建和谐社会的法制基础。目前现行的“八二”宪法特别是经过四次修订，其宪政性逐步显现，尊重人权和保护私有产权的基本原则得到体现，并在我国的社会主义民主法制建设、经济建设以及在促进社会和谐过程中发挥了重要作用；第二，宪法是构建和谐社会的价值观的重要法律资源。自由、人权、法治、民主、平等都体现在现行宪法中；第三，宪法是社会和谐的调节器。宪法通过“有法可依，有法必依，违法必究，执法必严”实现依法治国，使立法、行政、司法等国家机关公共权力在宪法设定的轨道上有序运行；宪法确认和保障公民基本权利，使公民平等享有政治、人身自由、宗教信仰、社会经济等各方面权利；宪法通过规范和调整国家与公民的关系，国家机关之间的关系，中央与地方的关系，维护社会稳定和国家长治久安。 （4）宪法与社会正义 “正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是实现正义的手段。人类社会既存在利益的一致，也存在利益的冲突，当利益冲突时必然会面临利益分配问题，因此每个社会都需要有一套原则指导社会适当地分配利益和负担，这套原则就是正义原则[12]。宪法通过确认民主的基本方式对社会利益进行分配，规定选举制度，包括直接选举和间接选举，法律面前人人平等，司法独立等来保障实体和形式的正义。 【参考文献】 马克思恩格斯全集；第42卷 北京人民出版社 1979。 《现代宪法的逻辑基础》主编莫纪宏 法律出版社 2002 第106页。 （德）黑格尔 《法哲学原理》北京商务印刷出版社 1970。 （法）孟德斯鸠 《论法的精神》 商务印刷馆 1961年版 第156页。 论文《论人权的三种形态》 李步云。 《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第9页。 尹德龙：《试论宪法的概念》，《法学探索》1996年第3期。 (法)盂德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第156页。 中共中央编译局．列宁全集(9)[G]． 北京：人民出版社，1987．448． [11] 周叶中《宪法》高等教育出版社 2005年版 ，第183页。 [12] 张文显 主编 ：《法理学》（第三版）高等教育出版社 第337页。 

宪法学论文篇（11）

论文摘要：托克维尔认为宪政必须以宗教为前提。但从西方立宪史看，那些对宪政确立有奠基之功的思想家，如霍布斯、洛克和休谟等人对基督教并不看好。这样便产生了一个悖论：宗教如果对宪政至为重要，那么公认的支持宪政的思想家为何却轻视宗教？合理的解释应是：宪政并不存在宗教之维，而合理的怀疑论才是宪政的思想前提。 论文关键词：宪政；宗教；托克维尔命题；怀疑论 一 西方政治学界有一由来已久的观点，即认为宪政与宗教（尤其是基督教）有某种因果关联，换言之，宪政除了制度的维度外，还有宗教的维度。很多我们今天耳熟能详的西方思想家都反复阐述过这一观点。譬如： 18世纪中期，法国思想家孟德斯鸠指出："即使说，老百姓信仰宗教是没有用处的话，君主信仰宗教却是有些用处的；宗教是唯一约束那些不畏惧人类法律的人们的缰绳，君主就像狂奔不羁、汗沫飞溅的怒马，而这条缰绳就把这匹怒马勒住了。"1 稍晚一些时候的英国保守主义大师埃德蒙·柏克也发现："如果没有最高统治者存在，这个统治者具有形成道德法的智慧与执行道德法的能力，那么对任何反对超级力量意愿的契约、道德甚至行为都无制裁。"2从上下文看，柏克在这里所说的"最高统治者"，即是指基督教中的上帝。 不过，如果说孟德斯鸠与柏克基本上都是以旧大陆的经验为依据，而且对宪政与宗教的关系说得并不明白晓畅，那么托克维尔则以其在新大陆的观感为依据，直接视宗教为宪政的一个必要前提。在《论美国的民主》一书中，他明确写道："我一向认为，人要是没有信仰，就必然受人奴役；而要想有自由，就必须信奉宗教。"3 就笔者目前眼光所及，托克维尔可能是第一个直接将宗教视为宪政之前提的学者。在他看来，宪政或民主会给人类带来很多好处，但也为人们沉溺物欲、藐视社会打开了方便之门，因此需要借助宗教的功用来加以限制与中和。这种将宗教与宪政直接挂钩的"托克维尔命题"对后世的政治学研究影响甚大，以致当代学者如亨廷顿等人在研究民主史时，甚至得出一种他们所认为的"合理假设"，即"基督教的扩张将鼓励民主的发展"。4 如果视宗教为宪政之必要前提的"托克维尔命题"真能成立，换言之，如果宪政的确立必须具有宗教（基督教）之维，那么对于包括中国在内的后现代化国家而言，可能在政治现代化方面不得不面临一个悖论--一方面，这些国家大多不具有基督教传统，疾风骤雨般的基督教化可能引起广泛的社会动乱；另一方面，如果在这些国家不能确立类似基督教的宗教信仰，以宗教为必要前提的宪政就只能是一个遥不可及的梦想。有鉴于此，笔者认为：探讨宪政是否具有宗教之维，即宪政是否以宗教为必要前提，是后现代化国家政治学界应该关注的一个问题。 二 关于宪政的宗教之维，目前学术界基本上还是依据西方成功的经验进行研究。大致说来，观点有三：（1）作为神权载体的基督教的兴起，限制了王权；而对王权的限制，则是分权制度的肇始。这一派以孟德斯鸠为代表。（2）对上帝的尊重，能够使体现上帝意志的法律具有类似于上帝的超验性，从而可以确立包括宪法在内的法律之权威。这一派以柏克为代表。5（3）宗教为人们提供行为规范，可以使宪政体制之下的个人自由不致衍变为无法无天。这一派以托克维尔为代表。从后世的研究者的成果看来，虽然也有一些创新和修正，但总体上并没有超越这三种观点。 譬如，对当代中国法学影响甚大的美国法理学家伯尔曼曾将西方法律传统的形成期定位于11世纪末至13世纪末，并认为"第一个近代的西方法律体系是天主教的教会法，这种法律体系在特征上，与当代社会理论家们所说的自由主义的资本主义社会中世俗的、理性唯物主义的和个人主义的法律体系具有许多共同之处。基督教与世俗司法权的二元性是西方文化一个显著（如果说不是独有的）特征"。6但平心而论，这只是对上述孟德斯鸠观点的细化。后来，伯尔曼在研究西方近代法律制度与宗教的互动时，还曾提出基督教对法律的影响起码体现在4个方面，即"（1）法律的仪式--其庄重的语言、正式的程序以及严肃的宣誓；（2）对传统的依赖，尤其是对连接过去与未来的意义的延续；（3）诉诸权威，不管是法庭的权威，还是统治者的权威，也不管它是一个决定、一尊雕像，或者如我们 所说的一部成文宪法；（4）道德的普遍性，它是通过一种不证自明或先验的方式来证明自己，--犯罪必须被惩治，受害必须被补尝，契约必须被遵守，政府必须尊重个人权利等等，这不仅仅是因为实用或功利的原因，而且是因为宗教的原因。"7但细究下去，不难发现，其中的主要思想，尤其是第4点已能在柏克的相关论述中找到雏形。 应该承认，无论是孟德斯鸠的宗教限制王权独大说，柏克的上帝赋予超验正义说，还是托克维尔的宗教提供行为规范说，都从不同侧面触及到宗教影响宪政的实质。长期以来，学术界一直在思考这样一个问题，即包括宪政在内的现代社会制度为什么只产生于西方世界。正像后来韦伯所发现的新教伦理与资本主义精神的内在联系一样，孟德斯鸠、柏克与托克维尔三人在这一问题尚未明朗化之前，事实上已经触及到同一问题，而且其解题的思路与后来的韦伯亦有异曲同工之妙，即在制度变化与宗教传统之间找到某种相关性。毕竟，西方世界与其它世界在文化方面的最大不同，即在于其宗教。但是，孟德斯鸠、柏克与托克维尔从宗教的角度回答宪政为什么首先出现于西方的同时，似乎也有意无意地回避了另外一个问题--即西方的宪政为什么恰恰是在基督教的影响趋于衰微的时候出现。 西方学术界习惯于以19世纪后期的尼采作为思想变化的标志。确实，尼采的一声"上帝死了"足以代表几个世纪以来对基督教权威地位的质疑，8但这种质疑并不自尼采始。就在托克维尔强调宗教对宪政的积极作用的同时，他也发现"非宗教倾向在18世纪的法国人身上成为普遍占上风的激情"。9事实上，如果我们仔细爬梳一下历史，不难发现无论是古代的希腊民主，还是近代的欧美宪政，在其产生与发展之际，那些支持民主或宪政的呐喊往往是与质疑诸神或上帝的声音交织在一起的。在西方思想史上，类似的例子几乎俯拾皆是。 三 首先，让我们考察一下古希腊时期的情况。 苏格拉底、柏拉图与亚里士多德3位具有师承关系的思想家，尽管在政治态度上并不尽一致，如柏拉图赞成贤人政治，而亚里士多德支持民主政治，但从3人的相关论述看，起码有一点是相同的，即他们对当时的城邦诸神并不十分尊重。苏格拉底是以"渎神罪"被处死的。关于此点，历来便有争论，连苏氏本人都矢口否认。正因为此，在《苏格拉底的申辩》中，他仍然多次谈到神。譬如他为自己经常指斥他人谬误的行为辩解说： "其实，诸君啊，唯有神真有智慧。神的谶语是说，人的智慧渺小，不算什么；并不是说苏格拉底最有智慧，不过藉我的名字，以我为例，提醒世人，仿佛是说：’世人啊，你们之中，惟有苏格拉底这样的人最有智慧，因他自知其智实在不算什么。’"10 即使在申辩的最后，苏格拉底也不免要借神的名义为自己开脱，他说："分手的时候到了，我去死，你们去活，谁的去路好，唯有神知道。"11凡此种种，似乎可以表明苏格拉底是一个笃信神祗的人，但从他与游叙弗伦的对话看，他事实上早已从根本上颠覆了对神的信仰。据柏拉图记载，苏氏首先问游叙弗伦："你说虔敬是什么？你不是说虔敬是祭与祈的知识吗？"游氏只得回答："是的。"苏氏拉着问道："祭是送礼给神，祈是有所乞于神？"游氏再次回答"丝毫不差。"一看游氏入套，苏氏马上咄咄逼人地反问道："那么，虔敬成了神与人互相交易的技术？"12尽管苏氏对于虔敬没有问出一个所以然，但他这一问触及到一切宗教的软肋。--对于宗教而言，宗教仪式是一个必备要素，换言之，祭和祈是一个必备要素，但如果将祭和祈引入神人之间，这便多少将神圣的信仰行为降格为庸俗的商业行为。后世的基督教通过《圣经》中的《约伯记》在一定程度上缓解了"苏格拉底之问"对宗教的颠覆，但在古希腊时代，苏格拉底的这一问便已将其对宗教的诘难暴露无遗。 柏拉图与其老师苏格拉底一样，也不直接向宗教提出挑战，譬如，在《法律篇》中，他曾借克列尼亚斯之口承认法律是由神制订的，但后来他又借一个雅典来客之口认为："众神不过是人工的概念，在自然中没有对应物；众神是法律上的拟制，这些神由于各不相同的每个群体在制定法律时所采取的共同约定而大相径庭。"13这里，宗教非但不是法律的奥援，法律反倒成了宗教的奥援；法律是人定的，法律所支持的宗教更是人定的了。事实上，我们只要注意在《理想国》中谈及正义时，柏拉图绝少提到正义与宗教之间的关系，就可以大体知道宗教在其心目中的 地位了。亚里士多德是较早注意到法律必须具有形上权威的一个人，在他看来，"法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威"，而且他也明确指出最好借助"神"力来确保"法"力，如他所说："法律（和礼俗）就是某种秩序；普遍良好的秩序基于普遍遵守法律（和礼俗）的习惯。可是，事物如为数过多，就难以制定秩序。为无定限的事物创制秩序，只有神才有可能，神维系着宇宙万物，为数既这样的多，其为数又这样的大，却能使各各依从规律，成就自然的绝美。"14但是，神是否是一个真实的存在，在亚里士多德的《政治学》中，我们并没有看到相关论述。 总之，从苏格拉底、柏拉图与亚里士多德这三位古希腊思想巨匠的思想中，我们很难看到他们对宗教的真正崇信。当他们谈及诸神时，与其说是因"信"而信--即认为神存在而信神，不如说是因"用"而信--即认为神有用而信神。15而饶有兴味的是，这种因"用"而信的信仰方式也重现于近代以降的一些自由主义思想家。 四 下面，我们再看一下西方宪政制度确立时的情况。 西方近代宪政滥觞于英国。这一点，在学术界并无异议。而霍布斯和洛克、休谟3人也是公认的为英国革命辩护并为西方宪政奠基的思想家。如果我们仔细阅读这三位坐标式人物的著作，却会发现，他们在谈及宗教与上帝时，同样有明显的因"用"而信的倾向。 霍布斯一直被时人视为一个无神论者，从他的相关论述看，这并非厚诬。在《利维坦》中，有相当的篇幅论及宗教与《圣经》。他甚至说过："服从神律（在这种情形下就是服从自然法）乃是最大的崇敬。由于敬服对上帝说来比牺牲更值得嘉许，所以轻视上帝的诫命也就是最大的不敬。"不过，在《利维坦》的开篇他便声称"生命只是肢体的一种运动"，后来又明确指出"自然律是理性所发现的诫条或一般法则"，又显然将上帝置于一种位尊而权不隆的境地。至于霍布斯为什么一方面大谈理性，另一方面又尊崇上帝，在《利维坦》第十四章中的一段话泄露了他的天机，即"语词的约束过于软弱无力，如果没有对某种强制力量的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪欲、愤怒和其他激情。"16因"用"而信的企图彰显无遗。 与霍布斯相比，洛克对上帝的态度更为决绝。为了彻底推翻君权神授说，他干脆认为"世界上的一切政府都只是强力和暴力的产物，人们生活在一起乃是服从弱肉强食的野兽的法则。"在洛克所设想的自然法中，显然是将其与"理性"等量齐观的。如他所言："自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。"在《政府论》中，洛克也数次提到上帝，不过他的目的是为了强调：既然大家都是上帝的创造物，那么大家被上帝赋予的能力便是一样的，因此"在同一自然社会内共享一切，就不能设想我们之间有任何从属关系"。17至于上帝是否真的存在，似乎也不在其考虑之列。 美国学者卡尔·弗里德里希在研究洛克的自然法理论时，曾经为洛克关于自然法的上帝起源或理性起源的矛盾辩解，认为在洛克那里，"自然法是上帝意志的一种体现，上帝在依照自己的形象创造人的时候，赋予了他理性；因为凭借理性，人得以理解自然法。"18不过，通观洛克的《政府论》，他并没有在任何地方谈及上帝给予人类理性之类的观点。从宗教社会学上讲，宗教信仰往往产生于理性能力所不及的领域。因此，说洛克强调理性即是强调上帝，似乎稍显牵强。事实上，正是由于洛克过分强调理性，从而忽视了政治运作的复杂性，所以主张自由的他在政治思想史上的地位反而不如主张专制的霍布斯。但霍布斯的过人之处也不在于一些学者所简单肯定的"无神论"倾向，而在于他中兴了自苏格拉底以来的一种强调理性有限性的传统。如前所述，苏格拉底在申辩中反复强调："唯有神真有智慧"。这句话的潜台词即是：包括苏格拉底在内所有人的理性都是有限的。苏格拉底不一定真信神，但他以一个神象征着无限，从而警醒所有人。无独有偶，在霍布斯那里同样可以发现这类语句，如他所说："如果说我们在心中想象出上帝、构想出上帝或对上帝具有一个概念，也不是崇敬上帝，因为我们所想象出的任何东西都是有限的。"19说人不能想象上帝，无异于告诫我们：人的理性不能达致无限。 事实上，帮助英美宪政最终确立的西方古典自由主义，基本上延续了这条强调理性有限的传统。这类思想家有时也谈 及上帝，但在大多数场合是将上帝作为人不能沟通与企及的对象，从而彰显人的理性之有限。比霍布斯稍晚的休谟对这一点的体认与阐述更为深刻，他一方面强调人的理性的有限性，说："我既然发现人类理性在许多其他更为熟悉的论题之中的缺陷，甚至矛盾，我决不会希望人类理性凭着其脆弱的推测，在如此崇高的、如此远离我们观察范围的论题中，能有任何的成功。"但在另一方面，他也承认 "在学术人士之中，做一个哲学上的怀疑主义者是做一个健全的、虔信的基督教徒的第一步和最重要的一步。"20确实，强调理性的有限性，便为真正的宗教信仰打开了方便之门。不过，在霍布斯、洛克和休谟的时代，强调"君权神授、不可侵犯"的基督教的负功能甚至超过了其强调"上帝面前、理性有限"的正功能，所以他们在强调理性有限的同时，又不能对信仰上帝表现出过分的热心，所以往往是"犹抱琵琶半遮面"，最终表现出来的是一种与宗教信仰背道而驰的无神论倾向。 总之，从西方宪政确立的历史看，强调崇信上帝并不是当时思想界的主流。与此相反，那些主张自由、支持宪政的思想家都或多或少地表现出无神论的倾向。除上述霍布斯、洛克、休谟之外，还可以举出很多个例。比如号称17世纪英国最大的学者的博尔登（他也支持宪政）也曾说过："如果我们只承认我们在《圣经》里读到的东西，那么把议会置于何地？因为《圣经》里没有这个词。"21如此，对主张宪政具有宗教之维的人士便构成了一个难题：即如果宪政的确立需要宗教的帮助，那么为什么在17-18世纪西方宪政确立的关键时期，那些自由主义思想家们却流露出因"用"而信甚至无神论的倾向呢？答案似乎已经不言而喻了。 五 综上所述，从西方立宪的历史看，支持宪政最力的思想家并不是同时强调崇信上帝的重要性，有时甚至对宗教产生质疑。这样便产生了一个悖论--宗教如果是宪政的一个必要前提，那么为什么相当数量的主张宪政的思想家却对宗教没有兴趣？由于可以看出，强调宗教为宪政必要条件的"托克维尔命题"是不能成立的。当然，有论者可能会问：为什么不能就事论事，直接就宪政与宗教的历史立论？老实说，由于资料不够，这个问题将是我下一步研究的对象。就笔者目前掌握的零星个案，同样可以证明宗教（尤其是基督教）不一定是民主和宪政的必要条件。比如，在20世纪90年代初的赞比亚，当时的总统奇鲁巴曾发起一个名为"再生"的基督教运动，一时间，该国的电视充斥着各种神学节目，以致圣俗不分，许多政要、党员与商人为了与政府拉近关系，纷纷加入"再生"运动，一夜之间成为基督徒。但全国的基督教化却并没有给赞比亚带来预期的良好秩序与廉洁公正，相反，社会上愈发出现政以贿成、腐败成风的现象。最终奇鲁巴的"再生"运动也成了一个笑话。22与此相对照，一些没有基督教传统的国家，如印度与日本，却已经确立了相对稳定的宪政体制。 至于为宪政奠基的一些思想家为什么对包括基督教在内的宗教心存疑虑，其实原因也很简单。根据宗教社会学的原理，宗教一方面具有整合社会、规范行为的正功能，为此正如伏尔泰所说的："世间即使没有一个上帝，也要创造一个上帝"；23但在另一方面，宗教也有相当一些负功能，譬如"宗教会通过使被压迫者屈服而阻挠对不义的抵抗"。24基督教同样也具有这样正负两重功能，所以这些人士一方面借对上帝的轻视来抵消宗教维护旧有秩序的功能，另一方面又借上帝的名义来显示人的理性的有限，从而防止有人取代上帝的地位。事实上，从苏格拉底中经霍布斯再到休谟，这3人尽管都对宗教不以为然，但他们3人都没有用人的理性取代上帝的意志，而是反复强调了理性的有限性。反对夸大理性，实际上已暗含了宪政具有形上权威的意思。因为人的理性如果有限，他们便不可能人为地设计制度，那么制度便是独立于人的理性的有机体，独立于人的理性的制度自然应该让人敬畏。这也是后来古典自由主义代表人物哈耶克所申述的主要观点。 如此，欲实施宪政的后现代化国家，与其通过构建宗教的方式树立宪政的形上权威，不如在社会上通过各种方式确立理性有限的思想。因为合理的怀疑论，才是实施宪政的一个必要思想前提。 【注释】 1 [法]孟德斯鸠：《论法的精神（下册）》，张雁深译，北京：商务印书馆1963年版，第139-140页。 2 Rodney W. Kilcup, Burke` s Historicism, Journal of Modern History, 49(Sept. 1977). 3 [法]托克维尔：《论美国的民主（下卷）》，董果良译，北京：商务印书馆1991年版，第539页。 4 [美]亨廷顿：《第三波--20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海：上海三联书店1998年版，第83页。 5 柏克曾经说过："有一种更高级的法，它不存在于任何共同体的权力之中，也不存在于人的种族之中，更不可被改变--我说的是上帝的意志，它赋予我们作为人的本质，它给了我们一个至高无上的法。"（The Works of Edmund Burke, Vol. 6, Boston: Charles C. Little and James Brown, 1865-89, p.322）。关于柏克的思想，笔者另外撰有专文--《论保守主义的本质--以埃德蒙·柏克思想为中心的研究》，此不赘述。 6 [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第51-52页。 7 Harold J. Berman, Faith and Order-The Reconciliation of Law and Religion, Scholars Press for Emory University, 1993, pp.284-285. 8 尼采甚至说过："一种哲学、一种宗教给人以幸福感和慰藉，同样丝毫不能证明它们的真理性，就像疯子因他的固定观念感到幸福丝毫不能证明这观念的合理性一样。"（参见《悲剧的诞生--尼采美学文选》，周国平译，北京：三联书店1986年版，第183页。） 9 参见[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆1992年版，第184-192页。 10 [古希腊]柏拉图：《游叙弗伦、苏格拉底的申辩、克力同》，严群译，北京：商务印书馆1983年版，第57页。因此观点基本代表了后世古典自由主义对理性的看法，后面还将继续阐述，故所引多烦。 11 同上，第80页。 12 同上，第33-34页。 13 [古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海：上海人民出版社2001年版，第1、326页。 14 [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1996年版，第192、354页。 15 关于因目的不同而导致的两种信仰形式，笔者另外撰有专文《因"用"而信与因"信"而信》（载《宗教学研究》2009年第3期）。 16 [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1986年版，第286、1、97、103页。 17 [英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1983年版，第3-4、6页。 18 [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义--宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：三联书店1997年版，第72-73页。 19 [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1986年版，第283页。 20 [英]休谟：《自然宗教对话录》，北京：商务印书馆1989年版，第23、97页。 21 转引自杨周翰：《十七世纪英国文学》，北京：北京大学出版社1985年版，第227页。 22 Julius O. Ihonvbere, Economic Crisis, Civil Society, and Democratization: The Case of Zambia, Trenton: Africa World Press, Inc., 1996, pp.196-202. 23 周辅成：《从文艺复兴到十九世纪资产阶级哲学家政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，北京：商务印书馆1966年版，第349页。 24 孙尚扬：《宗教社会学》，北京：北京大学出版社2001年版，第136页。