消费欺诈论文大全11篇
时间：2023-03-23 15:11:06
消费欺诈论文篇（1）
近年来，我国连锁超市价格欺诈事件频发，从家乐福、沃尔玛到屈臣氏、人人乐，诸多商家被卷入“价签门”硝烟中，整个行业遭遇了前所未有的价格欺诈危机。面对危机，不同企业采取的应对方式呈显著差异，有的不作任何回应，有的就问题进行解释辩驳，还有的则积极承担责任、纠正错误。同时，消费者对企业不同的应对措施也呈不同反应。危机的化解需要针对不同消费情境采取适当应对方式。本文正是从出现危机的企业与消费者的态度出发，研究价格欺诈危机后，消费者对企业的信任度与忠诚度会不会受影响？如果会，将如何影响？而企业在面对该危机时，应该选择哪种应对方式才最恰当？
一、文献回顾
《中华人民共和国价格法》规定：“价格欺诈是指从事生产、经营商品或提供有偿服务的法人、组织或个人采取的虚假、易使人产生误解的价格手段或标价形式，从而欺骗诱导消费者或其他经营者与其进行交易的行为，是一种不正当的价格行为。”
学术界关于价格欺诈的研究主要集中在价格欺诈的界定及构成要素、成因、影响与对策等方面。在价格欺诈的界定与构成要素方面，周雄文、胡丹丹（2008）从价格法、消费者权益法、竞争法三方面对价格欺诈分析指出价格欺诈具有多重法律性质。李玮（2011）从威慑理论视角出发，认为价格欺诈应具备价格欺诈实施者是出于主观故意、行为具有欺诈性、实施者与消费者的错误认识具有直接因果关系、消费者在错误认识下进行了实质性购买行为等四个要件。在价格欺诈成因方面，学者们研究认为消费者“少付多得”的思想、经营者利润驱动、监管者监管失效是产生价格欺诈的主要原因。价格欺诈违背市场经济中的公平交易、诚实信用原则，严重影响我国市场经济健康有序发展，主要表现为损害消费者与其他合法经营者的权益、破坏正常的市场价格竞争秩序、导致社会资源浪费等。面对价格欺诈危机，决策者只有在正确评估危机具体情境的情况下，才能找到正确的应对方式(Coombs，1998)。应对价格欺诈危机的策略主要有辩解策略(Hearit，1994)和形象修复策略 (Coombs and Holladay，1996)两种。
已有研究为价格欺诈的系统认识奠定了理论基础，但缺乏价格欺诈事件发生后企业应对方式对消费者购买行为等营销变量影响的实证分析。同时，现有研究中，危机应对措施主要集中在策略层面，缺乏操作层面比较系统、可行的应对措施研究。本文在价格欺诈经典理论的基础上，构建价格欺诈危机对消费者品牌忠诚影响模型，采用问卷调查方法，剖析价格欺诈对消费者品牌忠诚的深远影响，探讨经营者的价格欺诈应对措施。
二、模型构建与假说形成
公平理论较好地解释了危机企业应对方式选择对消费者感知的影响。公平理论由Folger and Cropanzano于1998年提出，认为在危机后，消费者会出于对不公平因素的感知试图找出危机产生的根源，若责任方行为被认为是违反道德的，则会引发消费者不同程度的反感。加上“反事实思维”影响，消费者会对危机进行反事实推理，在这个过程中，如果责任方的应对成功抑制了消费者“能够”、“应该”的反事实推理倾向，就会增强消费者公平感知度。
期望—证据理论认为企业声誉越高，消费者对其持有的期望值越高，在发生价格欺诈危机时，消费者的态度会更加趋于缓和。Darley and Gross（1983）研究表明，消费者会搜寻与其期望一致的证据并加以高度重视，以得到其想要的效果。
品牌信任理论认为在价格欺诈事件引发的消费者信任危机中，品牌的先前声誉、消费者对品牌的先前态度可以起到一定的调节作用。品牌信任不仅影响消费者未来消费倾向，而且对品牌忠诚产生直接影响（Sichtmann，2007）。
基于公平理论、期望—证据理论、品牌信任理论，构建价格欺诈危机对消费者品牌忠诚影响模型，以事件前企业声望、事件后企业应对方式为自变量，以消费者品牌忠诚为结果变量，表达在发生价格欺诈事件后，企业声望和企业应对方式通过消费者信任对消费者品牌忠诚的影响作用。如图1所示。
根据该模型提出如下假设：
H1：企业声望越高，在价格欺诈事件后消费者对企业的品牌信任越高；
H2：应对方式不同，消费者对事件企业的品牌信任也不同；应对方式越积极，消费者对事件企业的品牌信任越高；
H3：品牌信任越高，消费者品牌忠诚越高。
三、研究方法与研究设计
（一）研究方法
本文采用实验法进行研究，将长春家乐福新民店在2011年1月21日至2011年2月6日举办的“欢喜办年货”活动中虚高促销原价这一事件作为原形修改后形成价格欺诈具体情境，以此作为实验刺激物。在该情境下根据代表不同声望的两种连锁超市——国际知名连锁超市与地方连锁超市在三种应对方式—沉默、辩解及纠正措施下的情况，分别设计六组问卷。
（二）问卷设计
消费欺诈论文篇（2）
企业诚信的问题不仅关系到我国企业在现代市场经济环境下的健康成长，也关系着我国社会主义市场经济制度的发展和完善。但在计划经济向市场经济体制转轨的过程中，部分人的诚信观念发生了不应有的变化，导致部分企业诚信缺失，进而造成了社会经济秩序的混乱及效率低下。而企业对消费者的欺诈，一直是企业诚信缺失的重要体现。本文从企业与消费者的博弈角度，分析了在缺乏法律约束下企业追求利润、诚信缺失的根本原因，以及法律的完善程度和惩罚力度对企业与消费者诚信博弈的影响，进一步说明了法律约束力在企业诚信机制中的作用。
一、无法律约束下企业与消费者的自由诚信博弈
当没有法律约束的时候，企业与消费者各种战略组合的支付矩阵如表1所示。在这里，P1是交易成功后企业通过商品或服务的出售所获得的一般利润，P2则指企业欺诈消费者以后所获得的附加利润，在这里我们把它称为欺诈利润。a指的是信誉价值，当某个企业诚实守信时，它便会在消费者群体中得到好的口碑，这样即获得了信用价值；相反，如果交易成功后，消费者发现自己被欺诈，自然下次购买时就会犹豫或拒绝购买，这样企业就损失了信用价值。b是消费者在付费购买商品或服务后所感到的价值差，即消费者在生活或心理上的需求被满足时所体现的商品或服务的价值减去所付费用。在这里，因为商品或服务都是消费者所需要的，我们一般认为对于消费者而言，其价值要大于所付费用，即b>0。
1、大企业在诚信博弈中更看重信誉价值
在这个博弈中，企业有两种可选择战略：欺诈或不欺诈；消费者也有两种可选择战略：购买或不购买。当企业一定不欺诈时，出于对商品的需求，消费者一定会选择购买。这样的话，企业就获得了P1的商品利润和a的信誉价值，而消费者也由于需求得到满足而获得b的价值。我们先假定消费者受到欺诈后所损失的价值大于其获得的价值差（即b
同样地，当消费者一定不购买或者一定能识别欺诈而拒绝购买时，企业如果欺诈则既没有获得商品利润又损失了信用价值，所以它肯定会选择不欺诈。而当消费者一定选择购买的话，企业就会比较守信或欺诈所获得利润。如果守信，则获得P1+a的利润；如果欺诈，除了获得P1的商品利润外，还会获得P2的欺诈利润，但是却要损失a的信誉价值。
当欺诈利润大于两倍的信誉价值（即P2>2a）时，企业会选择欺诈，这一点可以部分说明为什么火车站旁边商店中的商品都特别贵。由于火车站旁边商店所面对的客户一般都是流动的客户群，很多都是来了一次就可能再也不来的，这时对于商店来说，信誉价值就相对比较小。他们宁愿提高商品的价格，即使得欺诈利润远远大于信誉价值来牟利。当欺诈利润小于两倍的信誉价值（即P2
这样一来，当P2
2、中小企业与消费者诚信博弈的混合战略纳什均衡
然而，在我们的现实生活中，更多情况体现了另一种结果。当P2>2a时，如消费者一定购买，则企业的最优战略是欺诈；如企业一定欺诈，消费者的最优战略是不购买；而给定消费者不购买，企业最优战略是不欺诈；给定企业不欺诈，消费者的最优战略是购买；如此一来，这个博弈不存在纳什均衡。
此时，我们设企业以?兹的概率进行欺诈，而消费者以?酌的概率购买。则企业的期望效益函数为：
这样我们就得到了这个博弈的混合战略纳什均衡，即企业以b/ P2的概率进行欺诈，而消费者以a/（P2-a）的概率选择购买。从中我们可以看出消费者选择购买的概率与企业的信誉成正比，而与商品或服务的欺诈利润成反比；而企业进行欺诈的概率则与消费者对商品或服务的满足程度成正比，与欺诈利润成反比。在没有法律约束的情况下，消费者要避免受到欺诈，只有依靠对企业信誉a、商品的欺诈利润P2的判断以及自身的识别能力θ。
3、特殊时期企业通过欺诈消费者牟取暴利
在上述分析中，我们都假设了消费者受到欺诈后所损失的价值大于其获得的价值差（即b< P2）。如果b> P2，情况又有不同。比如说有人参加宴会，走在路上鞋坏了，旁边有一个鞋店在出售鞋，就算知道这个鞋只能穿一个星期，但是只要满足了参加宴会的一天的需求，他也愿意购买。在我们的现实生活中，这种例子很多，往往当消费者急需某些商品时，即使商家实行欺诈导致质量不好，但只要满足消费者一时的需要，他们也愿意购买。在这种情况下，这个博弈又有了两个新的纳什均衡。当P22a时，解是（欺诈，购买），由于消费者的占优战略是“购买”，企业更加肆无忌惮地进行欺诈。这体现在一些非常时期和非常地点，某些企业通过欺诈来获取暴利。
显然，这种结局是同市场经济的内在要求相违背的。因为市场经济是以信用交易为主的信用经济，诚实守信是市场经济的内在必然要求，同时也是市场经济实现可持续发展的前提条件。之所以出现这种不好的结局，是因为对企业的诚信约束力仅仅体现在了信誉价值上，而往往很多情况下信誉价值远远赶不上欺诈带来的暴利。这样久而久之就会形成一种恶性循环，导致市场经济以及市场资源配置混乱。
在忽略法律约束下企业与消费者的诚信博弈中，影响各方战略的因素主要有P2和a，我们可以看出在这种条件下企业的诚信约束始终是一个待解决的问题。待加入法律约束力后，企业的诚信约束得到了提高和规范，市场经济也因此得到进一步的完善。
二、存在法律约束下企业与消费者的诚信博弈
上述忽略法律约束的企业与消费者的诚信博弈属于一个完全信息静态博弈。通过引入法律约束力，我们把这为了有效避免上述分析中企业争相欺诈消费者的现象，我们现在再深入讨论一下在b< P2，P2>2a条件下，商品或服务购买已经发生的情况下企业与消费者的诚信博弈。这个博弈有两个参与人：企业与消费者。企业选择守信或是欺诈，如果选择守信，其支付向量为（P1+a，b）；如果选择欺诈，则消费者受到欺诈后要求退款。企业再选择是否接受，如果接受，便要付出-a的支付，消费者的支付则为0；如果拒绝退款，则由消费者决定是否投诉，投诉失败的概率为k，成功的概率则为1-k。如果投诉成功，企业必须接受退款以及金额为f的罚款，其支付向量为（-a-f，0）；如果投诉失败，企业仍旧获得P1+ P2-a的支付，消费者也仍旧获得b- P2的支付。这个支付向量和消费者被拒绝退款后放弃投诉所得的支付向量是相同的。
由于消费者受到欺诈后所损失的价值大于其获得的价值差（即b< P2），欺诈利润大于两倍的信誉价值（即P2>2a），那么对于消费者而言，在提出退款要求被拒绝后，如果放弃投诉，其获得的收益是b- P2
（1+k）×0+k×（b-P2）=k（b-P2）（6）
由于k≤1，所以k（b-P2）>b-P2。因此消费者的最优选择是（要求退款，投诉）。而对于企业来说，其期望效益为：
k（P1+P2-a）+（1-k）（-a-f）=k（P1+P2+f）-（f+a）（7）
这里的k指的是进行欺诈的企业逃脱制裁的机率，即1-k是指消费者的投诉成功率，我们也可以理解成法律的完善程度。而f指的是罚款金额，我们也可以理解为制裁力度。
当法律相当完善的时候，k值接近于0，即只要企业对消费者进行欺诈，消费者进行投诉就能成功。企业的期望效益成了-（f+a），所以企业无论如何不会对消费者进行欺诈。这时，子博弈精炼纳什均衡结果就是企业守信。相反地，当法律相当匮乏时，k值接近于1，即企业对消费者进行欺诈，就算消费者投诉也很难成功，这时企业的期望效率又成了P1+P2-a，又回到了没有法律约束力时企业对消费者大肆欺诈的情况。从这里我们可以看出，法律的完善程度对市场经济的发展有着重大的意义。
当k值不定时，企业就会比较其进行欺诈后的期望效益和守信时的支付。当k（P1+P2+f）-（f+a）P1+a时就会对消费者进行欺诈。这时，我们又考虑到了影响均衡的另一个因素f，即制裁力度。当k
三、结论
以上分析表明，要企业诚信经营，减少对消费者的欺诈，应该充分发挥法律法规的作用。
1、应完善法律法规
加紧法律法规的完善程度，即减小上述分析中的k值，使得企业在欺诈消费者后所得的期望效益要小于其守信获得的利益，这样才能从根本上解决企业对消费者的欺诈问题。目前许多企业敢于欺诈消费者，主要就是钻法律法规不够完善的空子，即使消费者投诉也未必见成效。只要我们能不断完善法律法规，尽量不要让那些敢于以身试法的企业逃脱责任，就能减少企业对消费者的欺诈现象。
2、应加大法律法规的惩罚力度和执法力度
加大法律法规的惩罚力度，即加大上述分析中的f值，这样就能增加企业欺诈所冒风险，有效减少欺诈现象。由于目前我国的执法力度不够强，当前法院判决执行难己经严重影响了司法的效果，损害了法律的尊严，助长了失信违法者的气焰。法院判决难以执行，无形中降低了对失信违法企业的惩罚力度。因此在提高对失信企业惩罚力度的同时还要增强执法力度。
【参考文献】
消费欺诈论文篇（3）
改革开放后社会主义经济日趋繁荣。但是，市场经济中假冒伪劣商品、坑蒙拐骗的欺诈行为也时有发生，为广大老百姓所深恶痛绝。于是便出现了消费者买假索赔的案件，近年来甚至出现了“职业打假者”、“打假公司”。
我国的司法实践对知假买假案件的态度经历了由支持到否定的转变。2004年4月，上海市法院就审理“知假买假”或“诱假买假”赔偿案件作出判决：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。对“知假买假”或“诱假买假”的消费者要求经营者按《消费者权益保护法》（以下简称为《消保法》）第四十九条之规定承担“退一赔一”责任的诉讼请求，法院将不予支持。但是，如果经营者不能证明消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的，则应认定经营者的销售行为构成欺诈，可以适用“退一赔一”。
“知假买假”的行为究竟是否应当适用惩罚性赔偿，这一问题引起了消费者和法学界学者的热烈讨论。
二、关于“知假买假”以及“惩罚性赔偿”概念的界定
“知假买假”顾名思义是指行为人明知商家提供的产品或服务存在瑕疵或并不来源于正规渠道（也就是商品与描述不符，涉嫌欺诈）而购买，以期获得赔偿而取得额外的收益。理解这一概念的重点在于“明知”，这就意味着不是被动受欺诈而是主动地自愿地承受购买到不合格产品的后果。正是这一主观因素引起了关于行为人身份是否是需要被保护的消费者的争议。
惩罚性赔偿的制度起源于美国，美国国会对其目的作了明确界定：有关惩罚性的判决是由于被告无视原告的权利，因他的不法行为而得到的赔偿数额将可能超过原告的实际损失。这一制度的产生一方面是对受害人的慰藉，另一方面是对侵权者的惩戒。
我国借鉴了美国的这一制度，在《消保法》中设立了有关“惩罚性赔偿”的条文。其目的在于保护消费者的合法利益，打击制造、销售伪劣产品的商家。这一制度的设立可以被看作是对“补偿性赔偿”的补充，因而必须建立在“补偿性赔偿”的基础上。前者相比后者更进一步，正因其“惩罚性”的性质，它的适用必须有一定的限制，切忌滥用，这样才能很好地维护法律的公平与严谨。从《消保法》四十九条来看，惩罚性赔偿的适用的前提是商家的欺诈行为，由此对于欺诈行为的认定是这一问题的关键所在。
三、知假买假不可适用惩罚性赔偿
这里涉及的焦点是对《消保法》第二条以及第四十九条的不同理解。《消保法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。这里，知假买假者是否是消费者成为争议焦点；第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。其中，对于商家欺诈行为的认定是另一争议点。
基于对以上两个问题的分析思考，我认为知假买假不可适用惩罚性赔偿。首先，知假买假者不是我们这里讨论的消费者，不可适用《消保法》来进行保护；其次，即使适用《消保法》商家的行为也不构成欺诈行为，因此无法适用由《消保法》四十九条所规定的惩罚性赔偿。
1.知假买假者不是消费者
在司法实践中，20世纪90年代初期，由于专业打假案件较少，“身份”没有引起法官的重视，法院主要坚持消费品标准。随着专业打假案例的增加，打假发展成为一个职业。有些法官开始从牟利的内心动机来审查买假索赔行为，否认打假人的一般消费者资格。随着打假的专业化程度越高，个人偏离一般消费者的倾向也就越严重，于是法院对其判决也就越不利。由此打假索赔败诉的案例越来越多。
根据《消保法》第二条我们不难看出，《消保法》意义上的消费者的判定有两个要件：主观要件，即购买者主观上须以生活消费需要为购买目的；客观要件，即客观上发生了购买、使用或接受服务的行为。两要件缺一不可。由此，我认为“知假买假”、“打假公司”都不是真正意义的消费者，其与经营者之间的关系不能适用《消保法》调整。知假买假者的目的是希望获得其赔款，若经营者同意退货并给予其“双倍赔偿”，假买假者必欣然接受。这样看来其退货的过程正是一次交易活动，且是“双赢”的交易，经营者避免了因自己出售假货被行政机关予以处罚的后果；而买假者亦获得了“利润”。显然，这种知假买假行为不是为了生活需要而消费的。综上所述，知假买假者不是消费者，不能适用《消保法》保护。
2.商家的行为无法被认定为欺诈行为
对《消法》第四十九条中的“欺诈”的解释适用，须从我国民法反欺诈制度入手。根据法律位阶来看，我国民法反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是《民法通则》第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事法律行为无效；其次是《合同法》第五十四条规定以欺诈的手段订立的合同可以撤销，当合同损害国家利益时该合同无效；再次才是《消保法》第四十九条的规定。这些法律共同构成我国统一的民法反欺诈制度。在法律解释上。应当对三部法律中的欺诈概念，作统一解释。即对《民法通则》上的“欺诈”概念、《合同法》上的“欺诈”概念和《消保法》上的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定了在司法实践中如何认定欺诈的情形。该条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈。”按照最高法院的司法解释，构成欺诈应具备四个要件：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；被欺诈的一方因欺诈而陷入错误的认识；被欺诈一方因错误认识而作出了意思表示。
因此，因欺诈行为而导致消费者的错误认识，以及因错误认识而导致意思表示这两个因果关系，是民事欺诈不可缺少的构成要件，仅仅是欺诈行为不能构成民事欺诈。
3.公力救济才是“打假”的合法依据及长久之策
大多数站在消费者立场的人认为，消费者应当捍卫自己权利，知假买假应该受到鼓励，而商家的欺诈行为应该受到法律的制裁。然而以何种有效的规则管理市场经济中的不规范的行为值得探讨。
正是因为公共权力管理市场的职能的局限性，如执法不力、司法制度不完善、立法不完善等，才最终导致这种制度外的消费者自力救济的手段应运而生。究竟是选择完善制度本身，还是依靠消费者个体的力量与违法经营者进行抗衡，市场经济宏观调控者特别是立法机关应当做出慎重抉择。
参考文献：
消费欺诈论文篇（4）
其一，在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者合同上的欺诈，应当优先适用消法四十九条；如果属于一般合同上的欺诈，则应适用合同法五十四条第二款或者五十二条之（一）；如果属于合同之外的民事行为，例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈，则应适用民法通则五十八条。其二，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念，作统一解释。申言之，对民法通则五十八条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消法的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。
所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同。这是各国通用的定义。所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。所谓经营者，是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。须注意的是，消费者和经营者，绝不是固定不变的主体资格。因此消法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。这是以订立合同的目的来界定消费者概念和消法的适用范围。关键文字是“为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务”。一个自然人，即使是领有营业执照的工商业者或者企业主，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用消法四十九条。反之，即使他是下岗工人或家庭主妇，如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，他就不是消费者，他的权益也就不受消法保护（而应当受其他法律如合同法保护），他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就不应当适用消法四十九条（而应当适用合同法第五十四条或五十二条）。
我国制定消法时，采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。借鉴美国惩罚性赔偿制度，规定消法四十九条，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案件。“买假索赔”案件的原告，其订立合同的目的，不是“为生活消费的需要”。因此，按照消法第二条的规定，应当肯定他不是消费者，他的权益不受消法保护（而应当受其他法律如合同法保护），不应当适用消法四十九条（而应当适用合同法五十四条第二款）。
有的同志认为，只要不是经营者，不管他购买商品是为生活消费的需要，还是为获得双倍赔偿，都应当适用消法四十九条。这是违背消法第二条以订立合同的目的限定消法适用范围的本意的，因而是不正确的。
这些同志无视消法第二条的限定而主张对“买假索赔”案件适用消法四十九条，一个理由是：有利于制裁经营者的欺诈行为，对社会有利。所运用的是社会学解释方法，即以预测所产生的社会后果之是否有利，作为判断解释意见是否正确的根据。但民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围，因此应肯定“买假索赔”案不在消法四十九条的适用范围之内。再说，对“买假索赔”案适用消法四十九条，是否对社会就一定有利？鼓励、促成一批所谓“打假专业户”和“打假公司”，形成一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”，借以取代广大消费者自己的维权行动，取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸，是很难预料的。相反，对“买假索赔”案不适用消法四十九条，促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报（对此应予物质奖励），由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚，肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。
这些同志还有一个理由：不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。这涉及一个重要问题，目的存在于当事人心中，如果他没有公开表示出来（刚购买商品尚未使用），法官凭什么判断他“是”或者“不是”“为生活消费的需要”？正确的回答是：凭一般人的社会生活经验。此即所谓“经验法则”。举例来说，按照一般人的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机，硬说是“为生活消费的需要”，就不符合一般人的社会生活经验；法官如果采纳原告的说辞，认定是“为生活消费的需要”的目的，就显然违反“经验法则”。有的法院审理购买手机索赔的案件，对原告购买一部或者两部手机的案件认定是“为生活消费需要”的目的，因此适用消法四十九条判决双倍赔偿；对原告一次购买五、六部手机的案件认定不是“为生活消费需要”的目的，因此不适用消法四十九条而适用合同法的规定判决双方退货退款；有的法院对原告购买六部手机索赔的案件，认定其中一部手机是“为生活消费需要”的目的，其余五部手机不是，仅对其中一部手机适用消法四十九条判决双倍赔偿，对其余五部手机适用合同法的规定判决退货退款，笔者认为，这三个判决都是以一般人的社会生活经验为判断标准，符合“经 验法则”，因此属于妥当的、合法的判决。
决定消法四十九条的适用范围的，除“为生活消费的需要”这一合同目的要件外，还有“欺诈行为”要件。“欺诈行为”是消法四十九条的关键概念，应采用文义解释方法，弄清“欺诈行为”一词在日常生活中是什么含义，在法律上是什么含义。按照一般人的理解，在日常生活中，“欺诈行为”就是故意骗人，就是故意捏造事实诱使他人上当受骗。消法四十九条使用了“欺诈行为”概念，却没有为“欺诈行为”下定义。如前所述，我国民法反欺诈制度的多层次结构，要求对其中三部法律上的欺诈概念作统一解释。按照民法解释学，同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。既然消法对“欺诈行为”没有定义，我们就应该按照民法通则五十八条规定的“欺诈行为”进行解释。该条也只规定了“欺诈”的法律效果，即欺诈的民事行为无效，而没有规定什么是“欺诈”，没有给“欺诈”下定义。按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，则应当参考学说解释和最高法院的解释。
按照学说解释，“欺诈行为”是指“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”，其构成要件之一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行为”（见佟柔教授主编《中国民法学·民法总则》第238页）。按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”（见《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见〈试行〉》第68条）。
可见，在“欺诈行为”须以“故意”为构成要件这一点上，学说解释和最高法院的解释，是完全一致的，当然应作为我们解释消法四十九条的根据。据此解释，则消法四十九条所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属于“故意”才构成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。有的同志以消法的所谓特殊性为理由，主张不应按照传统民法上的欺诈概念解释消法四十九条的欺诈行为，认为经营者的“过失”也应构成“欺诈行为”，甚至主张对经营者是否出于“故意”可以不必考虑，是违反民法解释学原理的。在最高法院已有明确解释的情形下，要求法官作出与最高法院的解释相反的解释，也是违背法治原则的。
以“错标产地”的案件为例，应区分为故意的错标产地和非故意的错标产地两类。如果经营者故意把真实的产地掩盖起来，标上虚假的产地，就属于故意的错标产地。除此之外，应属于非故意的错标产地。如果用一个圆圈表示“欺诈行为”的外延，另一个圆圈表示“错标产地”的外延，两个圆圈只有一部重合。重合的部分，就是“故意的错标产地”，符合“欺诈行为”的文义，应在消法四十九条的适用范围之内。非故意的错标产地，不符合“欺诈行为”的文义，当然不应适用消法四十九条。
法官如何判断经营者是否具有欺诈的“故意”？依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有“故意”，而是要求经营者就自己不具有“故意”举证。我国许多法院正是这样做的。如北京的法院裁判的电子辞典案，商店在价格标签上标明产地香港，而实际产地是“广东中山”，原告要求适用消法四十九条判决双倍赔偿。被告承认价格标签上把产地标为香港是错的，但主张不是故意错标产地。并以商品的外包装上明文写着产地“广东中山”且字迹清楚、完好无损为证据，证明是售货员在填写价格标签时疏忽，因为是香港公司的产品便填写为产地香港，属于过失而不是故意。如果是故意错标产地，就应当把商品外包装上的产地“广东中山”几个字去掉。法院采纳了这个证据：商品外包装上对真实产地有明显的标注，而被告没有把它涂改、覆盖或者除去，这就足以证明错标产地不是故意的，因此认定不构成欺诈行为，对该案不适用消法四十九条。这当然是正确的。
消费欺诈论文篇（5）
消法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这就是所谓消法“双倍赔偿”的直接法律依据。根据这一规定，消费者要求双倍赔偿的前提是在购买商品或者接受服务时受到欺诈。那么构成消法上的欺诈，需要有哪些要件？举证责任如何配置？
第一， 欺诈的故意。
构成欺诈必需要有欺诈的故意。所谓故意，是指经营者主观上明确意识到其行为可能会对消费者造成不利的后果，并且追求此种后果的发生。将故意作为欺诈构成的首要条件，与消法的立法目的是一致的。消法的目的是要保护消费者的合法权利，同时消法也鼓励经营者诚实合法的经营。一个富庶繁荣的社会需要大量诚实合法经营的商人的存在。如果经营者向消费者提供的商品或者服务尽管存在质量或者数量及其他方面的瑕疵，但是，此种瑕疵的发生或者存在的确能够被证明是由于经营者的过失造成的，那么，就不应当认定经营者存在欺诈，因此也不应当适用消法第49条。当然，不构成欺诈并不等于不存在构成其他法律责任的可能。如果符合其他法律责任的构成，则另当别论。将故意作为消法上欺诈的构成要件，在诉讼中一个核心的问题就是对故意的证明，即故意的举证责任应当由消费者还是由经营者来承担。举证责任的配置往往会决定诉讼的胜负。那么，证明经营者存在主观上欺诈故意的举证责任，应当由谁来承担呢？本文认为，在消费者与经营者之间存在着举证能力的不对称，以及信息的不对称。消费者往往无法证明经营者存在着欺诈故意，经营者宣传材料所记载的内容与消费者购买到的商品不一致只能够证明某种行为的存在，而这种不一致并不必然表明经营者是故意为之。事实上在许多情况下消费者可能无法证明经营者的故意是否存在。将证明欺诈故意存在的责任置于消费者一方，在许多情况下实际上可能会导致消费者必然的败诉。因此，需要由经营者来证明自己不存在主观上的欺诈故意。同时，由于故意是一种主观状态，因此，故意存在与否只能够通过间接证据证明。在海淀法院最近审理的佘彤凯诉北京急先锋科技发展有限责任公司（以下简称急先锋公司）一案中，原告佘彤凯称，2000年3月21日，他购买被告急先锋公司梦幻2000C型原装电脑一台，在购机过程中，被告出具的两种宣传材料和产品说明书中均标明该机内应配有内置的调制解调器。佘彤凯购机后，他因没有上网，一直未觉察该机内无内置的调制解调器。直至2000年6月，佘彤凯欲上网时才发现该电脑主机无连接电话线的插孔。急先锋电脑公司经查承认该机内应当有但却没有内置调制解调器。在庭审过程中，双方就急先锋公司没有向佘彤凯交付有内置调制解调器的电脑是否存在故意产生不同的认识。如前所述，此举证责任应当由经营者来承担。急先锋公司向法庭提交了两份证据。一份证据证明应当有而没有给佘彤凯电脑中配置的调制解调器价值人民币85元；另一份证据证明急先锋公司2000年3月份共销售梦幻2000C型原装电脑47台，没有配置调制解调器的仅有本案系争的这一台。急先锋公司的人并称，该公司成立6年来，不断成长壮大。企业非常重视自己的信誉和品牌，多年来支出的广告费用以千万计，因此不可能为了85元的调制解调器而对顾客进行欺诈，因此，不存在欺诈的故意。之所以发生如此的后果，可能是由于工作人员的疏忽大意所致。如果急先锋公司所出示的证据的确能够证明其所辩称内容，则可能证明其不存在欺诈之故意。但是由于急先锋公司所示的两份证据皆为其自己所写，同时没有提交关于广告费的证据，因此该证据及主张未被法庭所采纳。但是，假如急先锋公司向法庭提供了足以证明其所述事实的证据，比如工商机关、税务机关、甚至公证机关的有关证明文件，或者在其他案件中上述事实被其他法院的判决所确认，则可以证明急先锋公司不存在对佘彤凯的欺诈故意。
如果经营者能够证明自己不存在欺诈的故意，其行为则不应当构成欺诈。存在由于疏忽大意而导致交付不适当的情况。经营者也是普通人，或者由普通人组成，普通人都会有疏忽大意的时候。当然，本文并非主张疏忽是应当的或者是可以原谅的，其实对于受有损失的消费者而言，其损失并不因为经营者主观状态的不同而有所不同，疏忽者的确应当承担疏忽的成本。这里强调的是，疏忽的后果应当与故意的后果有所区别-这是法律通行的做法。尤其是，不能让疏忽者与故意者承担同样的法律后果。那样，对疏忽者可能就是不公平的。
第二，欺诈的行为。构成欺诈需要有经营者的欺诈行为。
构成欺诈的行为可以表现为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。比如，消法第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误导的虚假宣传。如果经营者在消费者购买商品或者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，行为则表现为不作为；如果经营者向消费者主动作了足以引人误导的虚假宣传，比如，经营者向消费者提供了严重失实地美化其商品或者服务的宣传资料或者说明，行为则表现为作为。欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。在诉讼中，一个非常重要的问题是，由哪方来举证证明经营者未适当履行其义务的事实的存在。信息不对称在这种情况下依然存在。因此，应当坚持谁主张，谁举证的诉讼法基本原则。在佘彤凯诉急先锋公司一案中，佘彤凯将不存在调制解调器及相应电话线插孔的电脑主机作为实物证据搬上了法庭。急先锋公司对此予以了认可，因此该事实没有成为该案争议的焦点。在海淀法院审结的刘勤义诉北京飞人天地滑翔伞俱乐部及北京飞人航空运动器材有限公司一案中，原告刘勤义要求北京飞人航空运动器材有限公司双倍返还其购买A7VT滑翔伞及座袋的费用43，320元，理由之一是北京飞人航空运动器材有限公司在售与其上述伞具时未向其交付合格证及使用说明书。那么，由谁来证明当时是否交付了合格证及使用说明书呢？
本文认为，这一举证责任的配置应当区别对待。根据一般交易习惯，当双方交易的商品一般需要附有合格证、使用说明书以及其他类似文件时，如果双方在商品交付时包装完好，则应当推定交付该商品时已经包含了上述文件。如果消费者主张经营者未履行交付上述文件的义务，则应当由该消费者负举证责任。有些商家在出售大件产品时，在交付现场要拆封检查。拆封前首先让顾客检查商品包装的完好程度；开封检查后，如果符合双方的约定，则要求顾客对包装内所含商品及其附件的数量及表面质量签字确认。此时，顾客的签字确认则可以作为证明所交付产品及其附件的数量及表面质量的证据。另一方面，如果能够证明双方在交付商品时，该商品的包装不完整，或者已经破损，或者已经被开封过，那么举证责任则应当由经营者来承担。在刘勤义一案中，由于法庭认定双方系争之A7VT滑翔伞于出售前，曾被包括刘勤义本人在内的飞人俱乐部会员试飞。因此，法庭将举证责任置于北京飞人航空运动器材有限公司来承担。
第三、消费者受有损失。既然是赔偿，必须要有损失作为前提。没有损失也就无所谓赔偿。但此处的赔偿与民法上的其他赔偿关系如何，即消费者获得双倍赔偿后，还能否得到其他赔偿？留待以后专文讨论。此处所谓消费者的损失可以是所购买的物品物非所值，比如一块普通领带说成是真的金利来领带；可以是所购买物品在使用中无法发挥其作用，比如所购买种子无法发芽成长；也可以是所购买物品对消费者及相关人员构成了积极的侵害，从而构成加害给付，比如做脸部脱毛美容，因使用“三无”脱毛膏，美容不成反成皮炎。对消费者的损失应当做扩大解释。但凡有购物经验的人都有这样的体味，如果所购商品存在非明知的瑕疵，带给消费者的除了有形的金钱损失外，还会有大量无形的时间、精力、坏情绪等方面的种种让人无可奈何、同时无法举证的损失。对于工薪阶层，多年积蓄购买大宗商品，如果存在瑕疵，哪怕是碧玉微瑕，其心力操劳与沮丧更是难以言表；而这些损失一般是无法获得法律赔偿。因此有必要放宽有形损失的范围。
第四、消费者的损失与经营者的行为之间存在因果关系。
损失与行为之间存在因果关系，意味着损失是由该行为造成的。在刘勤义一案中，刘勤义于2000年5月1日代表北京飞人天地滑翔伞俱乐在河北满城陵山参加飞行表演。当日滑翔伞起飞场地实地测报为“风向为东风，风速为每秒5-8米”。此种风速不适宜飞行。至当日上午11时许，风速减小为每秒5米。经大会组织者与参加表演的几个俱乐部领队协商，飞人俱乐部的领队李铁民现场做了飞行表演。李铁民起飞前曾向大会组织者交待该俱乐部的其他会员不可以飞行。之后刘勤义起飞，起飞时无人予以劝阻。起飞后不久，滑翔伞主伞出现卷边现象，失去控制。刘勤义采取抛备份伞的方式处理特情，但备份伞未打开，造成其在距山坡地面五、六十米的高度处摔下。经医院诊断为“腰部、 部软组织挫伤；血尿待查。”因此，刘勤义之摔伤是由于飞行当时的天气情况以及飞行俱乐部是否尽到教练职责所致，而与北京飞人航空运动器材有限公司未交付合格证及说明书之间不存在因果关系。
消费欺诈论文篇（6）
广告欺诈所引起的不仅仅是个，同时也是社会问题。防范广告欺诈在法律方面我国采用的是综合调整的。针对广告欺诈问题，我们还应采取社会对策，即采取道德，舆论宣传监督以及加强广告活动各主体自律，相互制约的一系列非法律手段。社会对策是对法律对策的重要补充。以社会对策和法律对策相结合的方式来加强对广告活动的管理，是社会主义市场经济体制和广告活动自身的必然要求。
关键词
广告
欺诈
防范
广告作为一种社会经济现象有着悠久的，它是商品经济发展到一定程度的产物，是传递信息的一种重要手段，就广告一词本身而言，据考证源于拉定文"Adverture"，是“引人注意”之意，最后演变为中的“Advertise"(广告）。在市场经济中，广告作为市场经济活动的信息媒介，为活跃经济、推动经济发展，正起着越来越重要的作用。但是，当广告被不正当利用时，也会产生一系列的负面效应。广告欺诈即是其中突出的一个方面。一些缺乏商业道德的经营者利用虚假广告进行欺诈，来挤跨竞争对手，骗取消费者和其他经营者，获取非法利益。这种行为对整个社会经济的正常运行和健康发展造成了极大危害。
一、广告欺诈
（一）、广告欺诈的界定
一般认为，欺诈是指当事人为使他人陷入错误而为的故意行为。这种错误包括错误认识和错误行为两方面。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
欺诈的种类很多，广告欺诈仅是欺诈的一种，与其他欺诈行为相比，它最主要的特点是利用了“广告”这一特殊宣传工具。广义的广告欺诈是指利用一切广告形式进行欺诈活动，以达到非法目的的各种行为。狭义的广告欺诈仅指在经济领域中，不法经营者利用广告形式，故意提供虚假或令人误解的信息，企图以不正当手段挤跨竞争对手或者诱骗消费者和其他经营者上当，从中牟取非法利益的欺诈行为，即商业广告欺诈。本文所述的广告欺诈仅指商业广告欺诈。
广告欺诈的外延即广告欺诈的范围（种类）应该是一切故意虚假的广告行为，而不仅仅是限定于对广告主自己的商品或者服务所做的宣传。在现实生活中，除虚假广告之外的广告欺诈也大量存在，主要包括：
1、故意、设计和虚假广告行为；
2、利用广告诋毁竞争对手的行为；
3、故意、设计、制作和引人误解广告的行为；
广告欺诈行为作为特殊形式的欺诈行为，有其特殊的构成要件，主要有：
1、广告欺诈的主体是与广告行为有关的特殊主体，即广告主、广告的经营者或者；
2、广告欺诈在主观上只能是故意，包括直接故意和间接故意。如果是过失导致广告内容不真实或者引人误解，给他人造成损害的，则只按一般的侵权行为来处理，是一般的违法广告，不受行政法和刑法的调整；
3、广告欺诈行为所侵害的客体是国家法律所保护的多重社会关系，即多重客体，如消费者合法权益、正常的社会主义市场经济秩序、良好的社会诚信原态等；
4、广告欺诈的客观方面表现为行为人利用广告，故意采用各种欺诈手段，引诱别人受骗上当，从而牟取非法利益的行为。
（二）、广告欺诈现状扫描
1、虚假广告的欺诈
虚假广告是指以欺骗手段所进行的内容不实的广告宣传行为。其表现特点是：虚夸性、欺诈性和假冒性。
（1）、消息虚假，是指广告所宣传的能提供的商品或服务根本不存在。例如在招工、招聘、招生广告中虚构或夸大事实、骗取报名费或学费；以邮售、预售为名，利用广告骗取购货款。
（2）、品质虚假，是指行为人实际所提供的商品或服务在很大程度上未能达到广告中所宣传的质量标准或技术标准。
品质虚假的广告欺诈，往往是行为人在广告宣传物上伪造或冒用有关认证标志、名优标志等质量标志；商品或服务未经特定单位的质量鉴定而谎称已经此质量鉴定；未能达到国家有关质量标准，谎称已经达到该质量标准等，其目的一是为使他人对其商品或者服务的质量产生错误认识，诱骗他人上当购买；二是通过品质虚假宣传，借以提高商品或服务的价格，以此牟取暴利。
（3）、功能（用途）虚假
功能虚假是指经营者所提供的商品或服务不具备或不完全具备广告宣传中所宣称的功能（用途）。
（4）、价格虚假
一般是指行为人利用虚假或令人误解的价格条件，诱骗他人同其交易的行为。实践中，行为人利用虚假价格广告进行欺诈的手法主要有：虚假降价、两套价格、隐藏价格等。
（5）、证明虚假
证明虚假是指行为人为宣传其商品或服务，故意提供虚假的证明材料。渲染其商品或服务的质量、功能等，以此诱骗他人上当。
（6）、来源虚假
来源虚假是指行为人对其所提供的商品或服务的来源（如产地、生产者、原料来源地等）进行的虚假广告宣传。
（7）、时间虚假
时间虚假是指行为人利用广告对其提供的商品的生产日期、有效期等有关时间性的内容所做的虚假宣传。
（8）、成分虚假
成分虚假是指行为人对其商品的组成成分或者有关成分的含量所做的虚假宣传。
2、诋毁其他经营者的广告欺诈
行为人利用广告形式捏造、散布虚伪事实，损害其他经营者的商业信誉、商品或服务声誉的欺诈行为主要有两种表现：一是利用广告诋毁其他经营者的商品或服务声誉；二是诋毁他人商业信誉。
3、引人误解的广告欺诈
引人误解的广告欺诈比较隐蔽，难以认定，关键在于确定行为人是否有欺诈故意。其主要表现一是移花接木，即行为人借他人名义或他人的商品为自己的商品做广告宣传，其目的是为引起他人误解，误认为广告宣传的经营者或商品与实际提供商品的经营者或实际提供的商品是一致的，从而诱使他人做出购买决定。二是成分误导，即行为人利用广告对商品的组成成分做出引人误解的宣传，来达到欺诈消费者的目的。三是来源误导，即行为人故意对其所提供的商品或服务的来源（产地、生产者、原料来源地等）进行误导性宣传，诱使消费者购买的欺诈行为；四是数量误导，即行为人利用对商品数量的模糊表示，引起消费者或其它经营者的误解，而诱使他们购买其商品的欺诈行为。五是角色误导，如“东西南北中，好酒在张弓”。无形之中压低了其它酒的地位。六是模糊标价，即行为人故意使用模糊的语言、数字、计量单位等表示商品或服务的价格，以诱骗他人上当的行为。
总之，广告欺诈的表现千变万化，往往是各种手段并存，但无论如何，广告欺诈的固有特征是不会变的。它决定着广告欺诈与其它欺诈和其它违法行为的界限。
二、广告欺诈行为
1、广告主的广告欺诈行为
狭义的广告主是指推销商品或提供服务、自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其它经济组织或个人。广义的广告主还包括具有社会性或其它需要，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其它经济组织或个人。
广告主的广告欺诈行为主要有：
（1）、广告主资格不实欺诈，即广告主进行制作、设计、广告时没有实事求是地反映广告主的资格，而是采用虚构的名义和证明进行欺诈。
（2）、广告主能力不实的欺诈
广告主的能力包括民事权利能力和民事行为能力。如无驾照的人不能称自己能合法驾车，15岁的青年不能征婚广告寻求伴侣等。
（3）、广告主推销商品或提供服务的具体内容不实或者是对社会有害、推销方式不适。
2、广告经营者的广告欺诈行为
广告经营者是接受广告主的委托，从事广告设计、制作、服务的单位或个人。广告经营者的广告欺诈主要表现为资格欺诈、经营范围或经营能力欺诈、广告内容欺诈等形式。
3、广告者的广告欺诈行为
根据《广告法》的规定，广告者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其它经济组织。广告者利用广告进行欺诈主要有以下几种形式：
（1）、利用报纸进行广告欺诈；（2）、利用杂志；（3）、利用电视；（4）、利用广播；（5）、利用户外广告；（6）、利用广告；（7）、利用邮寄广告；（8）、利用现场销售的方式进行广告欺诈，虽然媒介不同，但是都不同程度的对社会造成了危害。
三、广告欺诈的危害
广告欺诈是不正当竞争行为，不仅利用虚假信息欺骗有关消费者和经营者，损害他们的合法权益，同时也使其它诚实的经营者丧失了信誉和应有的客户或直接遭受损害，妨碍了公平竞争，蚕食了社会诚信，并最终扰乱了社会经济秩序，影响经济的健康发展和人民生活质量的提高，甚至会给人民生命健康带来不可估量的损害。其危害主要表现在以下几个方面：
1、破坏市场竞争秩序，妨碍经济健康发展；
2、损害其它经营者的合法权益；
3、损害消费者的合法权益；
4、造成社会诚信的急剧流失；
5、造成社会物质财富的巨大浪费；
6、损害我国对外交流与合作。
四、广告欺诈罪
近几年，随着广告宣传活动的普遍开展以及广告业在社会经济生活中地位的日益提高，利用广告进行违法犯罪活动逐渐增多。如何有效地同广告欺诈犯罪做斗争，以维护社会秩序，保护消费者的合法权益，已引起社会各界的共同关注。
1、广告欺诈罪的概念及特征
依据我国《刑法》第二百二十二条之规定，广告欺诈罪是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传，情节严重的犯罪行为。
广告欺诈罪的特征是：
（1）、广告欺诈罪的主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者；
（2）、广告欺诈罪侵犯的客体是双重的，即国家对广告的管理制度以及公平的市场竞争秩序，同时侵犯了消费者的合法权益。
（3）、广告欺诈罪在主观方面表现为故意，即行为人明知该广告的虚假性质而仍设计、或者该广告。一般而言，行为人具有通过虚假广告诈骗消费者财物、非法获利的目的。
（4）、该罪在客观方面表现为行为人违反国家广告管理法规，利用广告对商品或服务作虚假的宣传，情节严重的行为。
2、广告欺诈罪的具体表现形式
从行为人对虚假广告中所提供的商品或服务的实际兑现程度来，广告欺诈罪的表现形式主要有二种：
一是行为人本没有某种商品或服务，主观上也没有提供某商品或服务的意图，却做虚假广告，谎称自己可以提供某种商品或服务，使他人信以为真，主动交付款项，行为人收到款项之后并不支付任何货物或提供任何服务。
二是行为人能够提供某种商品或服务，事实上也提供了某种商品或服务，但采用虚假广告明显抬高或夸大其商品或服务的质量、性能、用途，使他人信以为真，进而交付款项，行为人从中获得非法利益。
3、广告欺诈罪的认定和处罚
认定广告欺诈是否犯罪应注意两个方面的：广告欺诈活动罪与非罪的界限和广告欺诈罪与其它罪的界限。
首先，认定广告欺诈是否犯罪应从以下几个方面分析，一是广告的虚假程度；二是广告欺诈的总体危害程度；三是考察广告令人误解的程度；四是行为人是否是主观故意。同时依据我国《刑法》规定，必须是情节严重的，才构成犯罪。
其次认定广告欺诈罪主要是注意区别其同诈骗罪的不同。第一，诈骗罪侵犯的是财产所有权，广告欺诈罪侵犯的是秩序；第二，诈骗罪的对象往往是特定的，而广告欺诈罪的对象往往是不特定的，具有不特定性；第三，诈骗罪要求主观上以非法占有为目的，广告欺诈罪有的以非法占有为目的，有的以非法营利为目的。
关于广告欺诈罪的处罚，依据我国《刑法》第二百二十二条之规定，犯广告欺诈罪的，处二年以上有期徒刑或者拘役，并处罚金。
五、广告欺诈的原因分析
任何一种社会现象的产生和，都有其一定的原因，从宏观社会因素上看，它同一个国家或地区的、经济、文化和等方面的社会条件相联系；同该国家和地区市场经济的发展水平和发展规模、广告业的整体水平和整体规模有关；也同广告业的管理、经营体制与商品经济的适合性、融洽性，以及广告业组织的自律机制相联系。具体主要有以下几方面的原因：
（1）、广告欺诈是商品经济发展的必然产物；
（2）、广告欺诈与生产力水平低下有关；
（3）、法制环境不完善；
（4）、广告经营管理体制不规范；
（5）、行为人商业道德堕落；
（6）、消费者和其它经营者自我保护意识差。
六、防范广告欺诈的对策
广告欺诈所指向的对象不是某一个、某几个消费者或经营者，而是某个地区、国家、甚至是国际上的有关消费者和经营者，它所涉及的社会关系广泛、复杂，必然对社会经济产生巨大的不良。因此，对广告欺诈的全面整治是势在必行。
（一）、防范广告欺诈的法律对策
我国的《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》等法律对广告欺诈作了民事、行政和刑事上的法律规定，采用的是综合调整的。
广告活动是一种较为复杂的经济活动，涉及国民经济的各个部门，单靠广告监督管理机关是难以完成广告管理重任的。广告管理机关要与有关单位密切配合，开展综合治理，才能进行行之有效的管理。才能准确，全面地执行和完成法律所赋予的任务。
（二）、防范广告欺诈的社会对策
广告欺诈所引起的，不仅仅是个法律问题，同时也是社会问题。社会对策就是在没有政府直接参与的情况下，针对广告欺诈问题采取的道德、舆论宣传监督以及加强广告活动各主体自律、相互制约的一系列非法律手段，是对法律对策的重要补充。以社会对策和法律对策相结合的方式来加强对广告活动的管理，是社会主义市场经济体制和广告活动自身性的必然要求。因此，我们要从以下几个方面对广告欺诈行为采取社会对策：
1、加强对广告欺诈的道德管理
广告欺诈所涉及的道德问题，最主要的是对诚实信用原则的违反，而诚实信用又是广告主、广告经营者、广告者以及消费者都应该恪守的基本做人原则。特别是要加强对广告主的道德管理。因为广告主是广告活动的推动者，广告活动是围绕广告主的需要而展开的。广告主在广告活动中的行为是否规范，在很大程度上会影响广告经营者，广告者的行为是否规范，对广告主的管理是杜绝广告欺诈的根本所在。
2、加强广告行业组织的建设
加强广告行业组织的建设主要应从以下几个方面着手：
（1）、制定行业规则，建立行业自律，形成多层审查机制；
（2）、接受对广告欺诈的投诉，进行迅速、严格的调查处理；
（3）、支持消费者组织和政府对虚假广告的监督管理。
3、加强消费者对广告欺诈行为的监督管理。
针对广告欺诈行为应采取以下几方面的措施，来保障消费者对虚假广告的监督管理。
（1）、加强我国广告管理法律的宣传和普及教育；
（2）、加强消费者协会的建设，提高消费者组织的社会地位，充分发挥消费者协会在社会监督管理系统中的作用；
（3）、发挥社团优势，支持消费者的诉讼；
（4）、建立民间性质的商品检验机构，审查广告的真实性；
（5）、提高消费者的自我保护能力和社会商品知识、广告知识等。
4、加强新闻舆论对广告的监督
社会，新闻舆论对各方面的影响都是巨大的。事实上，即使消费者因受广告欺诈而向有关机关、组织投诉或向法院提起诉讼，也仍需要新闻舆论的支持；消费者协会在处理有关虚假广告的投诉时，同样需要新闻舆论的大力支持。
资料：
1、杨柏松、孟刚 主编《广告监督管理》 文联出版社 2002年2月第一版
2、张鹏志、庄树谦 主编《各类纠纷侵权欺诈与赔偿诉讼法律全书》
中国物价出版社
3、孙虹 主编 《竞争法学》 中国政法大学出版社 2001年7月第一版
4、庄奎太 著 《有的放失——谈虚假广告的类型和对策》（《中国工商报》2003年7月5日第二版）
5、汪大海 著 《广告莫成 “谎告”》（《中国工商报》2003年8月30日第二版）
6、袁夕康 著 《违法医疗广告缘何不绝》（《中国工商报》2003年10月11日第二版）
7、赵正 著
消费欺诈论文篇（7）
欺诈具有极大的危害性，已成为阻碍我国市场经济健康的“黑色幽灵”、为了有效地打击包括广告欺诈在内的经济欺诈行为，必须首先弄清楚它们的概念及其构成要件。本文拟就欺诈和广告欺诈概念及其构成要件进行，以求教于同行专家学者。
什么是欺诈行为，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干的意见（试行）））第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对欺诈行为的解释，大都与这一司法解释相似。王作堂教授等编的《民法教程》(1983年版）认为：“欺诈是一方（欺诈人）故意欺骗另一方（被欺诈人），使另一方产生错误的认识而作意思表示的行为。”《大百科全书》（法学篇）（1984年版）对欺诈行为的解释是：“故意使表意人发生错误或利用其错误使之同意办理对他不利的行为。其手段如虚构事实，隐瞒真情，以及有告之实情的义务而故意不告知等。”对欺诈行为的构成，大都采用四要素说，即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为，受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件，才能构成欺诈行为。那么，四要素说是否是欺诈行为的、准确的界定呢？我们不妨认真地作一番分析。
首先，四要素说的基础，即最高人民法院的司法解释是具有特定的解释前提条件的，它并不是对“欺诈行为”进行的解释，而是针对《民法通则》第58条而作出的，该条的规定是：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。”其准确含义应该是：因受欺诈而违背真实意愿情况下所为的民事行为无效。最高人民法院在这一特定的法律语境下所作的解释，实质上是对“因欺诈而为的民事行为”的解释，其中就必然包括了受欺诈方“作出错误意思表示”的，“可以认定为欺诈行为”实际上是“可以认定为因受欺诈而为的民事行为”。“欺诈行为”与“因受欺诈而为的民事行为”是两个完全不同的概念，在己故的著名民法学家咚柔教授主编的《民法原理》（1983年版）一书中，对“欺诈行为”和“因受欺诈而为的民事行为”两个概念的使用是严格区分开来的，该书指出：“欺诈是有意使人产生错误认识为目的的行为。因受欺诈而为的法律行为，是指一方当事人故意制造假相、掩盖真相，致使对方陷入错误而为的法律行为。”笔者认为，欺诈行为是欺诈人单方实施的法律行为，不以受欺诈人因欺诈“作出错误意思表示”为要件，而“因欺诈而为的民事行为”是欺诈人和受欺诈人的双律行为，既要求欺诈人有故意欺诈的行为，又要求受欺诈人有因此而“作出错误意思表示”的行为，即受骗的结果。可见，以最高人民法院对“因受欺诈而为的民事行为”的解释来作为“欺诈行为”的一般定义，显然是不合适的。
其次，最高人民法院的解释，即使是从欺诈一方来讲，“可以认定为欺诈行为”也仅仅涉及法律适用问题，而不是在给“欺诈行为”下定义，因为“可以认定为欺诈行为”一语并不是一个全称肯定判断，有受欺诈方上当受骗当然可以认定为欺诈行为，但是并不排除没有受欺诈方的上当受骗的行为也可以纳入“欺诈行为”的范畴。从逻辑学上讲，受欺诈方上当受骗是欺诈行为构成的充分条件，而非必要条件。应当认为，最高人民法院的司法解释“可以认定为欺诈行为”中的“可以”一词的使用是相当考究的，只要我们认真思考和分析，便不会出现误解。
再次，欺诈的种类繁多，广告欺诈、产品欺诈、证券欺诈、欺诈等等，如果一定要有受欺诈方受欺诈的结果才算是欺诈行为，才能受法律的制裁，那么对打击欺诈行为是极为不利的。如广告欺诈行为人基于故意实施广告欺诈行为，在报刊或电视上欺诈性广告后，立即被广告监督管理部门查处，避免了消费者上当受骗的结果，在此情况下，若认为该行为不是广告欺诈行为而不予以处罚，显然对打击广告欺诈行为是极为不利的。根据《汉语词典》的解释，欺诈是“用狡猾的手段骗人’，除了欺诈手段外，还要有受欺诈方受骗的结果才是欺诈的界定，同汉语的语言习惯也是不相符合的。
我们认为，所谓欺诈是行为人故意制造假相，隐瞒事实真相，可能使他人误解上当的行为。该概念与上述欺诈四要素说界定有两点不同。第一，抛弃了四要素说中必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点，只要欺诈行为人基于故意，实施的欺诈行为有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。这种欺诈的界定同样适用于民事欺诈，至于因欺诈导致民事行为的无效抑或可撤销的法律责任，要求有受欺诈方上当受骗的结果，而且欺诈方的赔偿额要以受欺诈方被骗所遭受的实际损失为标准，这只不过是因欺诈导致民事行为无效抑或可撤销的法律责任的构成问题，与欺诈的概念是完全不同的两回事，不能混为一谈。第二，与最高人民法院的司法解释相比，在欺诈手段上，以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段，又包括了以书面和行为等方式的欺诈手段，其涵盖面更为全面。
根据欺诈的概念，我们可以看出欺诈有以下两个方面的特征：
第一、欺诈人必须要有故意欺诈，并且具有欺诈他人的目的，欺诈故意是欺诈人实施欺诈行为时过错的主观心理状态，这种过错的心理状态只包括行为人的直接故意，即欺诈行为人明知自己的行为会导致他人上当受骗的结果，而希望这种结果发生。在认识因素方面，欺诈行为人对自己的欺诈行为引起他人上当受骗结果的预见程度上，既可能是预见其可能性，也可能是预见其必然性。而在意志因素方面，都希望、追求他人上当受骗结果的发生。欺诈人的欺诈故意不包括间接故意在内，因为欺诈行为人实施欺诈行为是为了让他人上当受骗，从而达到获利的目的，他对欺诈行为的结果是积极地追求的，而不可能采取听之任之，漠不关心的“放任”态度。欺诈行为人对自己实施的欺诈行为及其可能或必然发生的结果，是处在一种有意识的、自觉的思想状态之中，具有欺诈的目的，也就是具有通过实施欺诈行为，希望达到他人受骗而自己获利的目的。至于欺诈目的实现与否则不欺诈的构成，只要有欺诈的故意和目的，即使目的未能实现，即他人并未受骗遭受损失，欺诈人亦未获利，也可以构成欺诈。
第二、欺诈人必须要实施欺诈行为，即要有制造假相和掩盖事实真相的行为。前者是指虚构、捏造事实，诱使他人上当；后者是掩盖事实的本来面目，使他人难以发现和查觉，使其上当，它包括不履行法律上、合同上、交易习惯上或者根据诚实信用原则要求的告知义务的不作为在内。欺诈人实施的欺诈行为必须可能导致他人误解受骗。可能导致他人受骗是对现实社会关系的威胁，具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，则不影响欺诈行为的构成。
关于广告欺诈的概念，美国学者巴茨等著的《广告管理》一书所下的定义是：“如果广告传达给了受众，并且(1)广告内容与实际情况不符：(2)广告影响到消费者的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是一种欺骗行为。”这一定义与我国学界给欺诈所下的界定一样，要求有受骗人被损害的结果，这是不可取的。美国联邦贸易委员会（FTC)1983年给广告欺诈所下的法律定义由三部分组成，即+(1)广告中有容易误导的成份；(2)消费者会做出反应；(3)有可能损害消费者的利益。”FTC的法律定义克服巴茨等人定义的缺陷，但是又将欺诈性的广告和引人误解的广告混为一谈。
结合欺诈行为的一般概念，吸收上述美国学者及联邦贸易委员会给广告欺诈所下定义的优点，我们可以给广告欺诈下这样的定义：广告欺诈是指广告主、广告经营者和广告者在广告活动中，故意制造商品、服务的假相，或者隐瞒事实真相，可能使消费者作出错误的消费决策的行为。广告欺诈的主体限于广告主、广告经营者和广告者，按照我国《广告法》的规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他组织或个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人；广告者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。广告欺诈行为的主体有时可能只是广告主，有时可能是广告主和广告经营者，有时则有可能包括广告主、广告经营者和广告者三者在内。是否是广告欺诈行为的主体，这不仅与其是否参与实施欺诈行为有关，而且也与参与行为人的主观心理状态有密切的联系。需要指出的是广告主、广告经营者、广告者可能会竞合，这种竞合主要有以下几种情况：第一种情况既是广告主，又是广告经营者和广告者。如某商业自行设计、制作广告，并加以宣传、张扬；第二种情况是广告主和广告经营者合而为一，如某一广告公司为宣传自己的服务项目，以扩大业务，自行设计后委托某电视台向传播其广告；第三种情况是广告主和广告者合一，如电视台为扩大广告业务，委托一广告公司制作广告后，在电视台上向社会公众播放；第四种情况是广告经营者和广告者重合，如某企业委托电视台制作、广告。还需要注意的是，某一公民受某一企业委托，为该企业推销商品，该行为人为扩大商品销路，委托他人设计、制作广告以后，以传单方式分发或者递交，该行为人是商品经营者，为扩大销路介绍商品，同样可以认为是广告主而构成广告欺诈行为的主体。
根据上述广告欺诈行为的概念，构成广告欺诈行为，应当具备两个要件：
第一，必须要有广告欺诈的故意，并具有广告欺诈的动机和目的。这是对广告欺诈行为在主观方面的要求。故意的内容因实施广告欺诈的行为人的身份不同而有所差别。对广告主来说，要求主观上必须有直接故意，即广告主明知自己的行为必然或可能会产生危害社会的结果（消费者上当受骗，利益受到损害），并且希望结果发生。广告主实施广告欺诈，在意志因素方面，是追求、希望危害结果发生，不大可能存在听之任之，漠不关心的“放任”心理状态，因而一般不可能存在间接故意的情况。而对广告经营者、广告者来说，直接故意或间接故意的情况都可能存在，即广告经营者、广告者明知自己的行为会导致消费者上当受骗，损害消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。在广告主、广告经营者、广告者基于共同的故意，相互配合，共同实施广告欺诈行为的情形下，广告经营者和广告者存在直接故意。广告经营者、广告者明知其行为可能导致消费者上当受骗的结果，但是在逐利动机趋使下，对危害结果的发生持听之任之的“放任”心理状态，这就是间接故意。
广告欺诈的目的是欺诈人通过实施广告欺诈行为所希望达到的具体结果；广告欺诈的动机是推动欺诈人实施广告欺诈行为的内心起因。动机是目的的内在根据，目的是动机的具体指向，不同的主体实施广告欺诈故意的内容不同，其目的和动机也不一样。广告主实施广告欺诈行为的目的是使众多的人上当，购买其商品或接受其服务，其动机是追逐利润，赚更多的钱或排挤竞争对手。广告经营者，广告者在间接故意的情况下，目的是获取广告费，动机是赚钱。
需要指出的是，广告经营者、广告者的过失行为不能构成广告欺诈行为。首先，过于自信的过失。广告经营者或广告者己经预见到自己制作或者的是欺诈性广告，但仍然予以制作、或者、行为人无论预见的程度如何，不可能存在有轻信避免危害后果发生的心理态度，在这种情况下，应当以间接故意认定为广告欺诈行为。其次，广告经营者和广告者由于疏忽大意没有预见到自己制作、或的广告是欺诈性广告，但仍予以、制作或，引起消费者上当受骗，损害了消费者的合法权益。在此情况下，行为人违背了广告、法规规定的义务，但行为人对危害结果在主观上持否定态度，若广告法律、法规规定了应承担法律责任的，应按法律规定处理，广告经营者和广告者的行为不构成广告欺诈。
第二，必须有广告欺诈行为。这种行为既可以是积极的作为，即用积极的手段去实施广告法律、法规所禁止的行为，如捏造、虚构商品或服务的事实也可以是消极的不作为，即根据法律、法规的规定，合同的约定或商业惯例，负有特定义务而不履行，如隐瞒商品、服务的真实情况。至于广告欺诈行为的表现形式则是多种多样的。但无论哪种形式，广告欺诈人实施的广告欺诈行为必须可能使消费者产生错误认识，并可能其作出错误的消费决策。因为广告欺诈面对不特定多数的受众或者称为消费者，只要可能使消费者产生错误的认识，可能使其作出错误的消费决策，便可以认定为广告欺诈行为。某一种商品或服务广告，尽管广告信息不真实，但可以让受众正确理解的，就不能认定为广告欺诈。比如白丽香皂“今年二十，明年十八”的广告语，虽然存在着不切实际的夸张，但是会让消费者正确理解其抗衰老的功能，就不能认定为欺诈性广告。“可能使消费者产生错误的认识”，“可能影响其作出错误的消费决策”的判断标准，是依据广告是否可能使一个理性的普通消费者在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解并可能作出错误的消费决策，而不能以“不加思索的轻信者”为标准。
广告欺诈行为的两个构成要素是相互联系的统一整体，缺一不可，缺少了任何一个要件就不能构成广告欺诈行为。
消费欺诈论文篇（8）
引言……………………………………………1
一、惩罚性赔偿制度的功能
（一）赔偿功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威慑功能……………………………………………2
（四）鼓励功能……………………………………………2
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者………………………3
（二） 经营者的行为构成欺诈…………………………4
（三） 消费者受到损失…………………………………5
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
四、结 语…………………………………………7
内容摘要：伴随着改革开放的深入，近二十年中国经济的飞速发展，市场经济的不断繁荣，商品交易激活了市场、激活了企业。然而，和其它新生事物一样市场经济也有它的利弊两面。消费者权益保护方面就是其中的重要部分。消费者是市场经济的主导力量，有需求就有供应，需求什么就供应什么。同时，消费者又是市场经济的弱势群体，就单个消费者而言，相对厂家、经销商，消费者是弱者，通常表现在，从与工商管理部门、法院、质量监督部门的关系来说，一般情况下，厂家、经销商比普通消费者占有较大的优势；从双方的人力、财力方面来说，单个消费者也无法与厂家、经销商抗衡。在强势对弱势这样的商品交易中，消费者处于被动的接受地位，以及对商品性能、质量的了解较少，价格方面的信息绝对不对称，就是说，在价格方面，消费者一直被蒙在鼓里，这一切导致消费者在选购商品时慎之又慎、惟恐上当，希望买到物有所值的商品。基于此，规范市场、保障消费者的合法权益就显得尤为重要。《中华人民共和国消费者权益保护法》应时而出，其中第49条首次规定了对消费者的惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善
试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引 言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。 惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。 我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一） 赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二） 制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三） 威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四） 鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。 通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二） 经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定： “一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。 笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。 故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三） 消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。 有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结 语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入wto以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入wto后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
参考文献
[1] 刘 静，产品责任论，中国政法大学出版社，2000年7月版，
[2] 张 奇，惩罚性赔偿的含义及其功能，嘉兴学院学报，
2004年1月第16卷第1期.
[3] 向 东，《消费者权益保护法》49条与惩罚性损害赔偿制度，
河北理工学院学报，社会科学版2003年第1期.
[4] 吴洁玲，欺诈行为与惩罚性赔偿——浅谈对我《消费者权益保护法》第49条的理解，黄冈职业技术学院学报，2005年第7卷第2期.
[5] 杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，
中山大学学报论丛，2005年第1期.
[6] 丁晓军，试论消费者权益保护法上的欺诈行为，
甘肃政法学院学报，2002年第2期.
消费欺诈论文篇（9）
引言……………………………………………1
一、惩罚性赔偿制度的功能
（一）赔偿功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威慑功能……………………………………………2
（四）鼓励功能……………………………………………2
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者………………………3
（二） 经营者的行为构成欺诈…………………………4
（三） 消费者受到损失…………………………………5
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
四、结 语…………………………………………7
内容摘要：伴随着改革开放的深入，近二十年中国经济的飞速发展，市场经济的不断繁荣，商品交易激活了市场、激活了企业。然而，和其它新生事物一样市场经济也有它的利弊两面。消费者权益保护方面就是其中的重要部分。消费者是市场经济的主导力量，有需求就有供应，需求什么就供应什么。同时，消费者又是市场经济的弱势群体，就单个消费者而言，相对厂家、经销商，消费者是弱者，通常表现在，从与工商管理部门、法院、质量监督部门的关系来说，一般情况下，厂家、经销商比普通消费者占有较大的优势；从双方的人力、财力方面来说，单个消费者也无法与厂家、经销商抗衡。在强势对弱势这样的商品交易中，消费者处于被动的接受地位，以及对商品性能、质量的了解较少，价格方面的信息绝对不对称，就是说，在价格方面，消费者一直被蒙在鼓里，这一切导致消费者在选购商品时慎之又慎、惟恐上当，希望买到物有所值的商品。基于此，规范市场、保障消费者的合法权益就显得尤为重要。《中华人民共和国消费者权益保护法》应时而出，其中第49条首次规定了对消费者的惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善
试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引 言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。 惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。 我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一） 赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二） 制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三） 威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四） 鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。 通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二） 经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定： “一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。 笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。 故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三） 消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。 有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结 语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入wto以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入wto后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
参考文献
[1] 刘 静，产品责任论，中国政法大学出版社，2000年7月版，
[2] 张 奇，惩罚性赔偿的含义及其功能，嘉兴学院学报，
2004年1月第16卷第1期.
[3] 向 东，《消费者权益保护法》49条与惩罚性损害赔偿制度，
河北理工学院学报，社会科学版2003年第1期.
[4] 吴洁玲，欺诈行为与惩罚性赔偿——浅谈对我《消费者权益保护法》第49条的理解，黄冈职业技术学院学报，2005年第7卷第2期.
[5] 杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，
中山大学学报论丛，2005年第1期.
[6] 丁晓军，试论消费者权益保护法上的欺诈行为，
甘肃政法学院学报，2002年第2期.
消费欺诈论文篇（10）
[作者简介]王继远，华东交通大学人文社会科学学院法学系副教授，江西南昌330013
[中图分类号]D923.8 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)01－0134－04
由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。
一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重
生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。
(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。
(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。
(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。
(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。
(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会――国家对实施市场法律负有最终责任――不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。
因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。
二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为
(一)消费者不当行为的原因分析
1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。
2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。
3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。
(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：
1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。
2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新
产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。
3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。
由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。
三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善
(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：
1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希・迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：
一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。
二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。
2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。
一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。
二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。
3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者
在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。
(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。
1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。
消费欺诈论文篇（11）
在激烈的市场竞争情况下，某些经营者利用不正当的手段，采取各种价格欺诈的行为，牟取不应有的经济利益，破坏了市场的正常秩序。本文对某市及周边城市发生的实例进行了分析，希望能对推动市场价格健康发展，规范市场价格行为，提高价格管理水平有所帮助。
一、价格欺诈的界定
价格欺诈行为，是指经营者利用虚假或者使人误解的价格条件，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。在理论上，价格欺诈有狭义与广义之分。狭义的价格欺诈又称为欺诈性价格表示，是经营者利用虚假或令人误解的价格条件，诱导消费者与其进行交易的行为。广义的价格欺诈除了包括上述方式外,应包括在价格不变的情况下带有欺骗因素的下述方式:改变卖者提供的商品或劳务的数量,也就是“缺斤少两”;改变卖者提供商品或劳务的质量，即“假冒伪劣”;在数量、质量不变的情况下，改变买卖过程中的某些细节，以达到降低自身成本的目的。如将现款现货改为预付货款，将送货制改为提供货制等。
国家计委颁布的《禁止价格欺诈行为的规定》（以下简称《规定》），是法律规定价格欺诈的判定标准。如果是与《规定》中所列举的表现形式和手段对得上号的价格行为，就构成了价格欺诈。即使其行为不是有主观上的故意，也没有造成实质性的危害，也可以认定为价格欺诈。价格欺诈行为具有故意性、误导性、诱惑性、欺骗性和隐蔽性等五个特征。
二、价格欺诈的表现形式
以电信业实际事实为例，说明价格欺诈的表现形式。
1.误导性价格标示
甲市A公司在推出“长话常聊优惠业务”活动宣传时，标示“优惠――晚21点至早8点，0.30元每分钟――正常0.90元每分钟”。事实上，一是两者计费单位不一致，“优惠”按分钟计费，“正常”计费单位为 6 秒钟，而且“优惠”的单位价格中没有包含本地通话费，比照对象的单位价格中却含有本地通话费。二是推出活动的时间已包含了基本资费的优惠时间段。这种玩弄数字游戏，有名无实的优惠政策，是带有诱导和欺骗性的价格欺诈的典型表现。
2.不标示或含糊标示价格附加条件
B公司乙市分公司在推出固定电话“电话秘书”业务功能时宣称“敬告”:对某种电话用户陆续开通“电话秘书”业务，不收月功能费和开办费。事实上，原来主叫方（呼叫方）被收费了。经调查，该公司开办此项业务没有凭证申请办理，而且经查实部分另一种电话用户也被强行开办了此项业务。该公司的行为属价格欺诈行为。
某信息服务商借用C公司平台，向手机用户发出短信，“发短信XB到×××××即可百分之百获红包大礼。”而返回的获奖信息每条收费1元，但短信中没有标示这种价格附加条件，设置欺诈陷阱，诱使消费者参与。
3.夸大宣传不履行承诺
C公司丙市分公司推出某种套餐资费，承诺校园基站群内通话资费标准为每分钟0.10元。事实上并没有完全履行其价格承诺。而且另一主打每月送短信200或400条也没有明示有网内和网间的附加条件。但如果其中任何一项通话超过100元，所承诺的“对折”优惠并不能履行。
4.标示最低价无依据、无从比较
甲市D公司在丁市的营销中心将本地的IP卡4折销售冠以“最低价”、“市场最低价”等概念表述。事实上，这个营销中心下属一个直销点（市内营业厅内），以2.5折大量销售这种IP卡，甚至还有更低的折扣；就在丁市内营业厅外就有个体商贩以3.5折销售；另有代销点“买一赠二”销售（实际3.3折），均低于该中心所称的“最低价”。与市场中其他通信公司的IP卡价位相比，价也并非“最低”。
5.服务的质量、数量与价格不符
采取缩短通话时间等手段，使承诺服务的时间数量或质量与价格不符。如，甲市A公司在向用户提供交通、气象等收费的信息服务时，插播商业广告，变相缩短承诺的服务时间，使用户利益受到损失，而电信运营商和信息服务商通过广告获得额外利益。
6.强行服务强行收费、乱收费
A公司采用群发短信手段，向其用户发出“您的手机已经开通了彩铃业务，我们将免费让您使用一个月，一个月后如果您不取消，将视为默认此项业务，彩铃月租每月6元”的信息。这构成了双方主体不对等，强行收费。公用电话、宾馆代办长途电话等电信代办业务，也存在乱收费行为。2005年6月甲市E公司站前公用电话亭曾经乱收费“宰客”。对电信公司来说，对代办点的乱收费行为有着不可推卸的责任。
三、反价格欺诈工作存在的问题
1.法治问题
我国虽已陆续出台了《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》和《规定》等法律、法规，但还有许多不完善的地方，可操作性差,一些实施细节不够明确，在实践中还有待于进一步完善。还存在着在工商、物价等部门协同合作的问题。
2.购买者缺乏自我保护意识
制止价格欺诈不是简单的行政执法和宣传教育问题，应当达成全社会的共识。不少消费者受消费水平和支付能力的限制，存在寻求低价购物的心理；部分消费者对市场信息缺乏了解，盲目购物；还有的消费者存在消费误区，盲目追求名牌、追求气派，但对商品又缺乏识别真假的能力。消费者持有这些心态，，很容易成为被欺诈的对象。
3.执法不力
有些执法人员并不是专业出身，有的是部队转业干部，以前没有正面接触过怎样处理价格欺诈案件，甚至对是不是价格欺诈案件都无法判断。执法人员对案件最了解，但是个别执法人员完全听从领导意思，自己不发表意见。对价格欺诈行为的处罚条款《价格违法行为行政处罚规定》中规定的罚款，根据程度不同定为2万～20万，这就有极大的伸缩性，造成了执法人员的判定不公现象时有发生。另外，一些企业因违法经营没有得到预期惩罚时（没有惩罚或者惩罚过轻），客观上起到了不良效应。
4.宣传力度不够
价格欺诈行为在今天可以说是比较普遍的，但为什么我们查处的很少呢？从甲市物价局近两年查处的价格欺诈案件数量来看，2004年和2005年分别查处了12件和26件。但实际上价格欺诈案件天天都在发生，消费者为什么不投诉举报呢？这就说明我们的宣传力度不够，有些群众根本不知道价格欺诈可以去哪里举报，真是欲诉无门，实际上物价管理部门也是苦于没有线索啊！所以要加强宣传力度。
四、对查处价格欺诈行为的建议
1.加强队伍建设提高干部素质
造就一支“政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正”的价格执政、执法队伍，提高干部素质是关键。要坚持组织针对性的定期培训，提高价格执政、执法队伍的办案水平和依法行政的能力。（1)请领导授课。结合国家、省价格监督检查任务的安排，具体讲解完成任务的方法艺术等。（2）请有关专家授课。请法院、法制局讲复议法，行政诉讼法。请专家讲解证据的搜集、认定，处罚决定书的制作等执法技术。(3)学习特长。由本系统有电脑操作、调查询问、笔录制作等专业特长的干部授课。(4)专业培训。鼓励近几年从部队转业和从地方新招考的干部参加各种培训，通过培训，取得会计、法律等方面的专业证书。
2.建立健全各项规章制度
根据创建规范化物价检查所的要求，建立和完善各项规章制度，并严格执行。(1)坚持每周一次的办公会制度。要求各检查科科长、职工监督站检查组组长每周以书面形式汇报上一周开展检查和监督的情况;要在每个月的月初将上个月各区所、各检查科查处案件的情况进行通报。(2）制定检查分局工作人员绩效考评测评要求,评比的档次分为优秀、称职、基本称职、不称职，考评结果直接跟经济利益挂钩。对查处价格欺诈案不利,或是在工作中出现差错的科室不能评为优秀等级,严重失误的要扣除全部奖励。
3.加强舆论监督
每当重大的活动（如每年的黄金周、高考、房交会等）开展时，都应组织检查人员，以各种方式开展价格法律法规宣传。同时要注意发挥新闻媒体的作用，只要开展大的检查，都要邀请电台、电视台、各报社记者随同，选择典型案例现场曝光。还应对自觉遵守价格法律法规，加强价格自律，诚实守信的经营者、人员，进行大力宣传，发挥他们的示范作用；对价格欺诈的典型案例，特别是对那些顶风违纪的案件，要快查、严办并公开曝光，有力地震慑违法经营者。
4.充分发挥12358价格举报电话的作用
价格举报在价格行政执法中占有越来越重要的位置。甲市成功查处的价格欺诈案，有一半是根据消费者的举报成功查处的。一是应加强12358电话受理力量，由专人负责受理并安排优秀公务员加入；二是加强硬件设施建设，推进价格举报工作办公自动化和加快12358网络平台建设；三是加大对12358的宣传力度，要在人流密集的场所、市中心的各大广场和公园以及收费场所，悬挂用中英文标示的12358宣传牌和12358的大型宣传广告栏；四是应常年坚持以“12358快报”形式，向社会价格举报阶段性热点问题及相关政策，为群众答疑解惑。
5.全面推行明码标价和备案制度
明码标价工作是做好市场监管和制止价格欺诈的一项十分重要的基础性工作。应在普及推行商品和服务实行明码标价制度及收费公示制度的同时，有计划、分步骤地对与经济发展、群众生活关系密切的行业进行明码标价工作，结合检查逐个进行规范，并逐步向“明码实价”过渡，使经营者卖的安心，消费者买的放心。对于降价商品的宣传，应实行价格信息资料备案制度，要把降价商品的范围、品种、规格、原价、现价、降价原因、降价时间等详细资料送当地物价部门备案,先备案后宣传,以便物价部门和消费者核实。
6.加大监管力度，工作不断创新
价格管理部门和人员的工作要主动，要不断创新。应当关注市场动态，注意观察，对社会敏感、热点的价格问题及时做出反应。适时与公安局、工商局等部门联合执法，要注意同纪检、监察部门、法院、法制局、财政局的配合，有力整治价格欺诈行为。同时加强与相关部门、行业协会和企业的联系，引导经营者按价值规律办事，定期开展“禁止价格欺诈”专项检查，特别是加强明码标价检查。邀请人大代表、政协委员或群众参与，对市场价格进行监督。要在查处价格欺诈案件中，严格遵循“事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，手续完备，程序合法”的24字方针。坚持严格检查，查深、查透，具体操作中要严格遵循“快、准、严”的办案原则，要行动迅速，取证及时准确，处罚严格。
参考文献:
[1]孙晓华:对反价格欺诈行为的探讨[J].价格与市场，2005，7（8）:24-25
[2]崔国玺:鞍山发现通信行业六大价格欺诈[N].中国经济导报:2006-04-01（B03）
