卫生法制论文大全11篇
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卫生法制论文篇（1）
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卫生法制论文篇（2）
第二条市卫生局是市人民政府的工作部门，直接向市政府负责并报告工作，同时接受省卫生厅的业务指导。
第三条市卫生局工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党和国家卫生工作方针、政策和法律、法规，坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观，认真执行市委、市政府及上级卫生行政部门的决议和指示，实行科学民主决策，坚持依法行政，自觉接受监督，努力提高卫生行政能力和行业管理水平，建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的卫生行政机关。
第四条局机关全体干部要坚定理想信念，忠实履行法律法规赋予的职责，坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，做到忠于职守，勤奋工作，服从命令，顾全大局，清正廉洁，务实创新，全心全意为人民健康服务。
第五条局各科室要依照职责要求行使工作职责，做到各司其职，各负其责。市直各医疗卫生单位要按照本单位的业务范围和职责要求做好各自的工作。各单位要相互协调、密切配合，确保完成各项工作任务。
部门职责
第十四条市卫生局行使下列主要职权：
（一）贯彻执行党的卫生工作方针政策、法律法规及市委、市政府、省卫生厅的决定、决议、命令、指示等，拟定全市卫生工作的有关政策、规章、技术标准、实施意见，制定全市卫生事业发展规划、年度计划及技术规范，并监督实施；贯彻中西医并重方针，实行全市卫生行业管理，统筹协调全市卫生资源配置，领导市本级医疗卫生单位的工作。
（二）研究制定全市初级卫生保健、农村卫生、妇幼保健和社区卫生服务工作发展规划并督导规划实施；规划指导全市新型农村合作医疗、农民大病医疗救助工作，指导市直新型农村合作医疗的管理工作。
（三）贯彻预防为主方针，开展全民健康教育；制定全市疾病预防控制规划和措施，并组织实施；负责传染病、地方病、狂犬病和其他常见病、多发病的防治工作；协调有关部门组织开展爱国卫生工作、农村改水、改厕、地方病防治、职业病防治、干部保健等工作。
（四）制定全市妇幼保健和提高出生人口素质的发展规划、政策措施和技术规范，监督母婴保健法律、法规及专项技术的贯彻实施。
（五）贯彻中西医并重的方针，落实中医药事业的发展规划。
（六）监督管理食品及公共场所卫生许可证发放；负责卫生行政处罚案件审核，组织重大卫生违法案件查处；承担卫生行政执法责任制组织实施及卫生案件复议及有关诉讼工作；组织开展卫生法规宣传教育，指导全市基层卫生监督工作。
（七）负责医疗机构、从业人员、医疗技术应用、大型医疗设备等医疗服务要素准入的监督管理；监督管理血站的采供血及临床用血的质量；组织公民无偿献血。
（八）拟订全市医疗卫生科研规划、计划，组织医药卫生技术的基础研究和应用研究，指导科技成果的普及应用。
（九）拟订全市卫生人才和医学教育发展规划；制定全市医疗卫生技术人员职业道德规范，加强行业作风建设，推进精神文明建设。
（十）组织调度全市卫生技术力量，处置突发公共卫生事件和自然灾害中的医疗救护和疫情控制。
组成人员职责
第六条市卫生局由下列人员组成：党委书记、局长，副书记、副局长、纪检组长、各处室处长（主任）及其他工作人员。
第七条市卫生局实行局长负责制，局长领导全面工作，向市政府负责。副局长协助局长工作。局长外出期间，可委托一名副局长主持日常工作。
第八条党委书记、局长主持召开局党委会议和局务会议、局长办公会议或党政联席会议。市卫生局的重大问题和重大决策，必须经局党委会议或局长办公会议讨论决定。对紧急或突发性重大事件，由局长召集局长办公会议处理；局长不在机关时，由主持日常工作的副局长召集会议，及时处理，事后向局长报告。
第九条副局长按照分工负责原则处理分管工作，并受局长委托处理其他方面的工作或专项任务。分管工作和专项任务中的重要情况及重大事件应及时向局长汇报，涉及方针政策性的问题，要认真调查研究，向局长提出解决问题的意见建议。
第十条局办公室主任在局长领导下，负责处理卫生局日常事务工作。
第十一条市卫生局各处室处长（主任）负责本处室的工作，并根据有关法律和行政规章，在本处室的职责范围内，负责相关业务工作的管理。
第十二条局机关工作人员应依法行使职权，认真履行工作职责，不得，弄权渎职。
第十三条市直医疗卫生单位主要负责人全面负责本单位的工作。
科学民主决策
第十五条建立健全调查研究、群众参与、专家咨询相结合的决策机制，完善重大决策的规则和程序，实行依法决策、科学决策和民主决策。
第十六条全市卫生事业发展规划、年度卫生工作报告和工作要点、经费预算和分配方案、卫生行政规范性文件及草案、大型项目及其他关系卫生改革与发展全局的重大决策、事项，由党委会议、局长办公会议或党政联席会议集体讨论决定。
第十七条研究决定全市卫生改革与发展重要事项，必须符合国家、省、市有关宏观政策，符合全市区域卫生规划和卫生事业发展规划。承办处室事先要深入调研，广泛征求意见，涉及相关部门的，应充分协商；涉及各县（市、区）的应事先征求意见；涉及群众利益的，应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议，切实把决策建立在科学民主的基础上。
第十八条建立健全责任制，实行绩效考核和失职追究制，及时跟踪并定期督导、反馈落实情况；对执行中发现的问题要深入调研，提出解决问题的措施和建议。
依法行政
第十九条依法行政的核心是规范行政权力。要严格按照依法行政、程序公开、行为规范、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力，强化行政责任意识，不断提高依法行政能力和水平。
第二十条根据全市卫生事业发展需要，市卫生厅适时向市政府提出制定、修改或废止市政府决定、命令及有关规范性文件的请示，确保政府规范性文件的质量。
第二十一条市卫生局起草的规划草案和制定的规范性文件，必须符合宪法、法律、法规以及省、市政府和卫生部、省卫生厅的规章、决定、命令。涉及其他部门职权范围的事项，应与有关部门充分协商。并依法在规定时限内报市政府备案。
第二十二条市卫生局负责起草的市政府决定、命令和规范性文件，由有关业务处室组织起草，局办公室负责审核，提交局长办公会议或党政联席会议审议后上报。
第二十三条依法办事，严格执法。按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则规范卫生行政审批，科学设定卫生执法部门的职责和权限，严格实行执法责任制和执法过错追究制，切实做到严格执法、公正执法、文明执法。
行政监督
第二十四条加强对卫生行政机关行使权力的监督，提高行政效能，促进廉政建设，确保政令畅通。
第二十五条自觉接受市人大及其常委会的监督，定期主动报告工作、接受质询；自觉接受市政协的民主监督，定期主动汇报工作，广泛听取对卫生工作的意见建议；认真办理人大代表建议、政协委员提案。
第二十六条按照行政诉讼法及有关法律规定，接受司法监督；同时自觉接受市监察、财政、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题，要认真查处和整改，并及时对口报告。
第二十七条加强卫生系统内部监督，严格执行行政复议法和规章、规范性文件备案制度，及时发现并纠正违犯法律、法规、规章的行为。
第二十八条加强对工作的领导，高度重视群众来信来访和其他组织通过多种方式对卫生行政行为的监督。健全管理制度，规范工作行为，提高处置能力，确保渠道畅通，维护人民群众的根本利益。局领导要亲自阅批重要的群众来信，听取工作汇报，帮助解决工作中的突出问题。
第二十九条虚心接受舆论监督，重视新闻媒体报道和反映的问题，积极配合，主动查处和整改。
工作安排
第三十条加强工作的计划性、系统性和预见性，搞好年度工作安排，并根据形势和任务的变化及时作出调整。
第三十一条按照市委、市政府和省卫生厅的年度工作安排，提出全市年度卫生工作要点，明确预期目标、主要任务、重点措施和进度要求，落实目标管理责任制。
第三十二条局机关各处室要认真落实年度工作任务目标，并在年中、年末向局长办公会报告执行情况。局办公室应加强督查督办，及时汇总作出通报。
第三十三条建立责任明确、协调有序、运行高效的工作机制和公正、客观的绩效评估机制，推进政府职能转变和工作落实。市卫生局对各县（市、区）卫生局及市直医疗卫生单位实行年度工作目标责任制考核。
会议制度
第三十四条市卫生局行政会议实行局务会议和局长办公会议、专题工作会议制度，不定期召开局机关全体干部大会。
第三十五条局务会议由局长或主持工作的副局长召集。局长、副局长、调研员或助理调研员、各处室处长（主任）为会议固定成员。根据需要可安排市直单位有关负责人列席会议。会议的主要任务是：
(一)传达、贯彻市委、市政府和省卫生厅重要会议精神；
(二)交流局机关各处室本月重点工作完成情况和下个月重点工作计划安排；部署近期机关重点工作；
(三)讨论局机关建设的重要问题和其他需局务会讨论决定的事项。
局务会一般每月召开一次。如有需要，可临时召开。因故不能出席的，向会议主持人或向局办公室请假，处室主要负责人因故不能参加，可委派其他工作人员参加。
第三十六条市卫生局局长办公会议参加人员为局长、副局长、调研员和助理调研员、办公室主任组成，由局长或受局长委托的副局长召集并主持。会议的主要任务是：
（一）学习传达市委、市政府和上级卫生行政部门的重要指示、决定和会议精神，提出贯彻落实意见；
（二）研究卫生事业中、长期发展规划、区域卫生规划，年度工作思路、计划、总结等；
（三）讨论通过报请市政府、上级卫生行政部门审批重大事项的报告或请示；
（四）讨论审定卫生系统基建项目、大型维修项目的立项和引进添置高档医疗设备等事项；
（五）讨论年度卫生经费预决算及省切块经费安排和机关万元以上的一次性开支；
（六）讨论通过由市卫生局制定和下发的规范性文件及以局名义召开的重要会议的主要内容和会议议程安排的原则意见；
（七）讨论决定市卫生局各直属单位请示的重要事项；
（八）研究人事工作、职称晋升、老干工作、教育培训等事项；
（九）研究分析医政中医、疾病控制、卫生监督、妇幼保健、爱国卫生、合作医疗管理、重大突发公共卫生事件处理、重大行政执法案件处罚等方面的业务工作；
（十）正副局长互相交流重要工作情况及其他需要研究讨论重要事项；
局长办公会议一般每月20日前后召开一次，遇特殊情况，可临时召开。根据需要可安排有关单位负责人列席会议。会议由办公室负责记录，必要时编写《会议纪要》并由会议主持人签发。
第三十七条局党委会议由局党委书记、副书记、委员，纪委副书记参加，必要时可召开扩大会议或党政联席会议。由局党委书记召集并主持，书记不在时，受书记委托主持工作的副书记负责召集。委员因故不能参加会议，应在会前请假。会议的主要任务是：
（一）讨论审定涉及卫生改革和事业发展的重大事项，包括卫生资源配置、机构设立与撤并、职能调整等；
（二）讨论决定市直单位党政领导干部任免、调配及党务工作事项；
（三）讨论决定党风廉政建设、精神文明建设、干部理论学习等事项；
（四）讨论决定思想政治工作、党建工作、群团工作等事项；
（五）讨论决定局级以上先进的表彰、奖励或申报；
（六）讨论研究纪委、机关支部和工会、共青团、妇委会工作中的重大问题；
（七）研究基层组织调整、党员发展、干部职工公派出国（境）等事项；
（八）党纪、政纪处分事项；
（九）其他需要党委集体讨论决定的事项。
党委会议一般每月召开一次。遇有重要情况或急需处理的重大问题，可根据需要不定期召开。
第三十八条副局长受局长委托或按照分工召开专题会议、专业培训会议，研究、协调和处理分管工作中的一些问题，会议根据需要不定期召开，由相关处室组织承办。专题会议研究的重要事项，超出召集人分管权限范围的，须报局长决定。
第三十九条全市卫生工作会议由各县（市、区）卫生局负责人、各市直医疗卫生单位党政主要负责人及市卫生局机关中层以上领导参加，会议的主要任务是：
（一）总结上年度全市卫生工作；
（二）表彰上年度的先进单位、先进个人；
（三）讨论重要事项；
（四）安排部署本年度卫生工作任务。
全市卫生工作会议一般每年第一季度召开。会议的主题和方案由局办公室提出，工作报告由局办公室负责组织起草，经局长办公会讨论通过。
第四十条市卫生局的局务会议、局长办公会议的议题由市卫生局办公室集中，报局长确定。分管局领导职权范围内能解决的问题，临时动议的事项，没有与相关部门协商和充分论证以及没有书面材料说明的事项，均不能提交会议讨论。凡提交局务会议和局长办公会议讨论的议题，届时可由有关单位或科室负责人作简明扼要的汇报。
第四十一条局务会议、局长办公会议组织和记录工作由局办公室负责，会议记录由局长或受局长委托分管机关日常工作的
副局长审定备案或签发。
第四十二条市委、市政府、上级卫生行政部门或有关部门召开需要局领导参加的会议，局办公室或局值班人员接到通知后，先送请局长或负责机关日常工作的副局长确定参加人员，由局办公室或值班人员通知到人。各直属单位、下级机构需请局领导参加的会议或活动，必须先报局办公室，由局办公室向局长汇报后确定参加的领导，并负责通知到参加会议或活动的领导本人。
公文审批
第四十三条公文处理要坚持及时、准确、安全的原则。凡是收到的下行文、上行文、平行文，统一由局办公室按照文件的要求及时送阅，分管局长或职能科室负责人要及时提出贯彻意见。各级卫生行政部部门、医疗卫生机构送市卫生局审批的文件，应当符合有关处理文件的规定，按照文件要求由有关职能科室提出呈批意见，由分管局长审批；重大问题需经局长会议讨论决定，局长审批。
第四十四条市卫生局制发文件要从严掌握，减少数量。凡属会议已部署的工作，执行已有方案依据的，不另行发文；凡可发可不发的文件，坚决不发；上级卫生行政部门、业务主管机构已发到各县区卫生局、医疗卫生机构的、市卫生局没有新的具体贯彻意见的文件，不再转发。
第四十五条市卫生局报送省卫生厅、市政府的重要请示、报告、重大事项、综合性、全局性问题的文件，由分管局长审核，局长签发。涉及两位以上副局长分管的工作文件，由局长审批签发。
第四十六条市卫生局制发的文件，属全局性、综合性文件由局办公室起草；专业性文件由各职能科室起草、校稿、封发，但必须送局办公室核稿，以把好政策关、文字关、质量关。各科室及其工作人员必须对所有制发文件、材料的全过程认真负责，进一步提高文件质量，文字差错不得超过国家文秘的有关规定。实行制发文件责任追究制，文秘检查考核工作由局办公室负责。会签文件，按局长分工管理的业务范围进行签署。
第四十七条各处室在工作中形成的文件、资料，必须按照《档案法》的规定，统一交局办公室立卷归档，个人不得存放有关文件资料档案。
第四十八条进一步精简公文，规范办文程序，保证公文质量。要加快网络化办公进程，不断提高公文办理的效率。
作风纪律
第四十九条市卫生局领导同志要做学习的表率，密切关注国际国内政治、经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势，不断学习新知识，开阔新视野，创造新经验，推出新举措。
第五十条市卫生局领导及工作人员应经常深入基层，调查研究，了解情况，指导工作。鼓实劲、干实事、求实效，解决实际问题。到基层要减少随行人员，简化接待，轻车简从。
第五十一条严格遵守上级和市委有关廉政建设的规定，严格要求亲属和工作人员，不得利用特殊身份拉关系、谋私利；同时，要按照党风廉政建设责任制的要求，坚持经济建设和党风廉政建设两手抓，切实抓好系统内的党风廉政建设。
第五十二条加强局机关印章管理，专人负责妥善保管印章，保管人员离岗时，必须将印章锁好，确保安全。保管人员外出，由领导指定他人代替，双方办理交接手续。下列情况使用市卫生局印章：
（一）由局领导批示或签发，以市卫生局名义发文或处理工作；
（二）局机关干部外出工作，开具介绍信；
（三）经局领导或办公室主任批准的其他事宜。
卫生法制论文篇（3）
关键词：正当防卫，理论认识，个人意识，群体意识，司法者意识，法律价值。
刑法中的正当防卫制度，早已见诸各国的刑法典。该项法律制度是随着人类进步，社会的发展和人类文明程度的提高逐步确立起来的一项重要的法律制度，并随着法制建设的日趋完善，理论的不断研究，日臻完善。就其性质而言，它是一种授权的法律规范。在进入法制社会时代具有十分重要的研究价值和法律意义。该项法律制度在打击犯罪，保护国家、集体和公民合法权益，维护社会秩序，保障社会稳定方面，具有现实的社会价值。按照理论界的说法，它不仅是刑事法律在打击暴力犯罪，保护合法权益方面的重要补充，而且是国家刑罚强制力与公民个人自救的有机结合。
我国自一九七九年刑法创立正当防卫制度以后，历经近20年的司法实践，于1997年得以进一步完善，97年《刑法》第二十条的规定，将正当防卫作了细化的规定，再现了正当防卫制度在刑法体系当中的重要地位。长期以来，法学界的先哲、学者及法律专业人士，都在孜孜不倦的从各个不同的角度深层次的进行着理论论证，分析与研究，精华之处，令人诚服。笔者作为一个农民学法者，始终认为，每项法律制度的关键价值在于付诸实施，并且是正确实施。如何才能保证正当防卫制度的正确实施，真正实现其立法意图和法律价值？这应当是学法者研究思考的一个侧重点。有学者称“如果把法律比喻成一个有思想的物体”、“而真正决定这个物体生命力的部分，更主要的却是其思想灵魂”。（注①）。笔者很想结合自己的所学、所理解，从理论认识和行为意识，认定意识等方面，谈一下自己对实施正当防卫的理解思考，如有不当之处，还请指正。
一、对正当防卫的概念和内涵及表现形态的理论认识。
按照认识论的观点，客观决定意识，行为受意识的支配。这一常识，都能理解，不论是防卫的行为人，或者是司法工作者，如果未
注①贺轶民《法律信仰与程序功能》摘自《法制与社会》期刊号200501第一页
能从理论的高度认识正当防卫的概念、内涵，往往会趋于主观认识的误区，很可能会出现七种不良后果。一是行为人出现事实上的认识错误，误将不存在的暴力侵害当作存在暴力侵害而实施防卫，侵害了无罪过者，造成“假想防卫”，这在理论上叫做“事实认识错误”；二是对尚未发生的侵害即未着手或未进入现场的侵害提前防卫，造成对他人的人权的侵害，可称为“提前介入”；三是对已经停止或者说无力继续的不法侵害实施事后的防卫，触犯刑罚。这叫做“错过时机”；四是超过必要限度。加重了对致害人的打击强度或者说是打击力度。出现防卫过当，这可以说成是把握火候不到位。五是防卫中侵害了无辜第三者的人身或财产权益，这叫做防卫客体不适格。六是司法实践中误将正当防卫认定为过当；七是把正当防卫认定为“互殴”或“械斗”对待，导致防卫人的合法行为被误认，扩大防卫者合法权益的被侵害程度，这叫做定性错误。诸如不良后果之类，一言难尽括。不再累述。但毕竟从上述分析中可以得出一个这样的结论：上述不正常现象有悖于立法者的立法本意和正当防卫制度的价值追求，其根源在于对正当防卫概念及内涵的理性认识不到位，只有正确理解正当防卫的概念及其内涵，形成正确的防卫意识和理念，才能消除上述弊端的发生。那么，将有两上问题摆在我们的面前，一是必须正确理解正当防卫制度的概念，二是如何提高理性认识，并树立起防卫意识，在此，针对第二个问题作思考分析：
首先，应明确正当防卫的概念内涵、奠定理论基石。
何为防卫？防卫一词可从辞源辞海中找到解释，是自卫自救之意，如果从较宽泛的角度讲，就是本能的自护与有意识的以攻为守的行为。笔者认为，我们按照不同的划分标准，可以分为不同的表现形态，比如：从是否具有对抗性的攻击性而讲，其形态有：（1）本能保护，即出于生理正常机能作用，在外界侵袭时的一种条件感应反射动作。也就是有文章引用让雅克、卢梭所说的“任何动物无非是部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图消灭它或干扰它的东西实行自卫”（注②）。这种动作或说自卫自护行为不具有明显的意识特征，不是自觉的行为。“人是由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清”（注③）。所以说这一行为形态，自然不属于正当防卫概念上的防卫。（2）自觉的防卫与自救。这种防卫形态是在主观意识的支配下的自觉行为活动，才是正当防卫意义上的形态。这种防卫形态，因以主观因素为标准，所以说防卫过当，提前防卫或事后防卫也是防卫的具体形态。若按是否可以进行防卫来划分，则区分为法律许可的防卫和不可实施的防卫，如公务行为和自伤行及合法的正当防卫行为。
实施正当防卫，必须明确什么是正当防卫，其具体含义是什么？我国97年3月14日修订和颁布的《中华人民共和国刑法》第20条明确规定：“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫行为，不负刑事责任”。这便是正当防卫的法律概念。它的内涵十分清楚。从正当防卫的保护对象去分析，或者说保护的合法权益范围即保护的客体，就是保护国家的、公共的、自己的、他人的人身及财产权益和其他权利，出于对上述权利主体依法享有的人身和财产权利保护动机进行的正当防卫是法律授予的权利，即正当防卫是具有目的性和合法性的双重特性的。似乎有一点是值得分析和了解的：即“其他权利”。其他权利指什么样的权利？有学者认为指民主政治权利，笔者赞成这一观点。人身权、财产权和政治民利是国家法律明确保护的最基本的也是主要的权利，就刑法的具体规定而言，民利没有明确列出，究其原因，有研究者认为：不是立法者
注②包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》文页：第一页
注③包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》文页：第一页
的疏忽而是基于更深一层的考虑，（注④）。笔者赞同此说法。正当防卫的起因，即引起防卫行为的前提条件，应当严格把握，从正当防卫概念中不难理解，就是行为人遭到了不法侵害，从刑法理论讲，不法侵害根据其程度来自两个方面：即一是暴力犯罪，二是一般的违法行为。（注⑤）。按照理论界的说法，对于暴力犯罪，包括一般违法行为，可以实施正当防卫，大家可以说是有共识的，无可非议。因为不法侵害行为是指不符合法律的侵权行为。也就是说，不合法的，具有侵害性的，可以造成侵害的行为属于不法行为。自然应包括一般的违法行为。否则，防卫客体的外延受限。理论界有人将“没有明确法律依据具有侵害性的行为”也列入不法行为，笔者认同这一观点的理由是，长期以来，社会上确实存在着一些“大错不犯，小错不断”的人，其所作所为，有的连治安案件都构不成，法无明确规定司法机关无法介入，直接后果是导致不法分子肆无忌惮，有恃无恐，严重危害着社会治安秩序的稳定，在一定程度上危害着公共利益和公民利益。如果将其排除在可防范畴之外，将失去正当防卫制度的“秩序价值”。将无法实现鼓励公民同违法犯罪作斗争，驱恶扬善，弘扬正气，见义勇为之立法目的。社会公共利益的保护将不尽完善。所以，我认为不法侵害不仅包括暴力犯罪，同时包括一般违法行为及其他没有法律明确制裁规定，但具有一定社会危害的行为。是符合立法本意和社会现实的防卫理念。防卫的客体就是防卫人实施防卫行为所指向的抗击对象。法律业内对此论述精辟，大致有以下几种认识观点：“不法侵害人”、“不法侵害行为”或者说“不法侵害人及其侵害行为”。按照正常的逻辑思维，我们可以作这样的理解：不法侵害者，即实施不法侵害行为的行为人，也就是行为主体，“不法侵害行为”即某行为主体在时间和空间范围内以作为的方式表现出来的动态动作。人的行为是受人的主观意识支配的，不法行为来自于不法侵害人的主观动机，只有对
注④陶苏鹏著：《正当防卫的自我解读》文页：第一页
注⑤朱永德著《对正当防卫中不法侵害的界定》
不法者实施侵害性的攻击，才能抑制消灭不法者的主观意志，制止不法侵害行为的继续。同样道理，如果不针对不法侵害行为的性质、方式或手段去防卫，而实施与之不相对称的并且对侵害行为毫无制控力的行为，则较难达到适时、适度的防卫效果，达不到消灭、抑制侵害行为的目的，而受害人的损害正是来自于活动的行为，应当针对不法侵害行本身，如动物在特定情况下（被唆使）侵害人身安全时，则很难去针对侵害人了，只有在紧急侵害下，先行消灭动物的侵害行为。我认为，防卫的客体应是“不法侵害者及其不法行为”，作整体概念理解，不应分割开来。
为了正确行使防卫权和正确认定防卫行为，在理解防卫客体时，还应当结合大家关注的问题考虑到对来自于以下几种情况的不法侵害是否可实施防卫行为：（1）精神病患者、无行为能力人和限制行为能力人；（2）单位；（3）动物侵害；（4）防卫过当。众说不一，我想从现实的角度考虑谈一下自己的理会和认识：（1）在特定情况下，可以对来自精神病人等弱势群体的不法侵害进行防卫。理由是：法律的价值在于公平公正。不可否认，弱势群体受到法律的特殊保护，如不负刑事责任，但受害人在遭到弱势群体的不法侵害时，一味的不许防卫，受害人的防卫最终因无其他法免险而导致危害后果发生，受害人又处于无援的孤立弱势地位，侵害人事后不负刑事责任，有悖于法律在平等保护公民利益方面的平等性原则。笔者曾接触过这样一个案例，一男青年连杀三女（其中一个是五个月年龄）震惊安阳地区，在进入司法程序后，一个精神分裂症鉴定书出台，凶手被释放。事后，据群众讲，该青年殆贻害乡里，人们是“见虎色变”，后果十分明显：不法侵害者更加狂妄，受害人叫苦不迭。有损法律制度的社会价值取向。况且，受害人在危险突发之际，很难准确的鉴别侵害人的真实情况。所以，笔者认为，对待上述客体应当在无法采取别的措施排除危害后果出现的情况下，可以适时适度的实施防卫。（2）对单位实施的构成犯罪的行为，在有能力制止侵害后果发生的情况下，受害人可以进行正当防卫，可以将单位“职务”行为人的侵害行为当作工具行为进行防卫。（3）对来自动物的侵害赞成大家的理论观点，即要区别对待，对动物主人的唆使行为作正当防卫处置。其他动物侵害可作避险处理。（4）对防卫过当，不应实施“反防卫”。我们知道，不法侵害与正当防卫的本质区别在于，二者主观目的不同，行为性质不同。正当防卫是以暴制暴，主观恶意不存在，是具有合法性的，是法律授权的合法侵害行为，不能对合法行为进行防卫是统一的共识。再者，防卫者在不法侵害发生的瞬间，仓促还击，很难有思考的余地和空间去准确地把握防卫行为的方式和对击强度，过当或欠当的可能性都客观存在。可以说，增大对不法者的侵害的恶意不大。《刑法》第20条第2款的规定也明确了对防卫过当的处理规定，立法本意十分明显，意味着过当的后果是受司法机关制裁的，不是由私人的反防卫行为来制裁。不允许对过当行为再进行防卫。否则，侵害者的“反防卫”只会导致案件的扩大化和升级。导致双方无休止的互相侵害，从社会秩序的价值追求讲，《刑法》20条第2款的规定恰到好处。
正确理解正当防卫的开始时间。即时间性安排或者说时间界限。从《刑法》第20条的规定中，可以看得出，新旧《刑法》均采用了“正在进行”的时间界定方法，“正在进行”的含义是开始着手和着手后的持续进展过程。理论界是一致认可的。但结合到实践，防卫行为人在哪个时间段可以着手实施防卫，并且能收到较好的防卫效果呢？我认为，《刑法》的规定就象大家理解的那样，是基于防卫行为的被动性和对应性考虑的。但如果从预防犯罪和有效制止犯罪的社会效果讲，“正在进行”的起始时间只能起到以强制暴的作用而不能收到先发制人预防犯罪、防患于未然的效果。鉴于上述考虑，对预备犯是否可实施防卫行为，则应作一分析、思考，按照事物发展规律来讲，犯罪在进入预备阶段后，如果没有自动中止、外因未遂等特殊情况，侵害后果必然发生，也就是说，公民的合法权益在犯罪的预备阶段尚处于可制止可挽救的危险状态。如果将防卫的时间界定到在特殊情况下（躲避、报案）不可避免危害发生时开始，则会实现预防犯罪和有效制止犯罪活动的司法目的。较之于不讲防卫价值，静等危害发生要好的多。所以，我认为，如果防卫在预备阶段开始，采用的方法、手段与犯罪预备阶段的性质、方法、手段相应，能够预防了犯罪发生，并且没有给预备犯者造成不应有的侵害则应认为是适时防卫，不以提前防卫论处。
在正确理解正当防卫的概念内涵基础上，还要充分认识到正当防卫的本质特性，即目的性、合法性、适当性、对抗性等属性，只有这样，才能形成正确的正当防卫理念和认识，奠定理论基础。
加强正当防卫理论的学习与研究，树立正确的防卫意识，还应当结合刑法条文深刻理解和掌握防卫过当和特别防卫权的概念和内涵。我国《刑法》第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚”。这是对防卫过当及其处罚的规定（以后论及），第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对正当防卫权的一种特殊规定，理论家有的称是无限防卫权，有的称特别防卫权。正确领会该条款的含义是实施正当防卫权迫切需要。该款的立法本意十分明显，重在保护受害人的人身权利，从理论上讲，人身权与财产权的重大区别在于人身权不具有“回转性”和“再造性”，鉴于财产权可恢复原状性，因此，不赋予特别防卫权。也就是说不能以不法者的人身权去换取财产权利。我认为，法律如此规定的另一考虑，主要是考虑到五种严重的暴力犯罪往往会使防卫人难以及时准确的估计不法侵害的危险程度。无限防卫权十分必要，充分体现了法律保护人权的价值所在。
事物总是一分为二的，任何犯罪形态都有可能出现犯罪的“中止”或者“未遂”，上述五种暴力犯罪自然也不例外，如在此情况下，毫无条件限制的行使无限防卫权，显然是毫无价值的加大了对不法侵害者的侵害后果，并且可能出现另有企图的借口施暴，这不应当是立法本意。大家都不希望看到这种后果。所以，笔者认为，行使特别防卫权，应当附加一个限制条件：“但犯罪中止或者未遂的除外”，这样的除外规定，能够减少和避免因权力的滥用而导致的不良法律后果。实现正当防卫制度所追求的人权价值。其次，在新旧《刑法》比较中，提高理论认识，树立新型的防卫观念。
用比较方法认识事物，这是一个认识方法，在刑法的研究中，同样要遵循这一认识规则。自建国后，我国于1979年颁布了第一部《刑法》典，在经过18年的司法实践后，于1997年3月14日颁布了现行的《刑法》典，正当防卫制度达到了完善与发展。我们知道，任何事物都必然遵循着一定的发展规律，作为上层建筑的法律制度同样是随着社会的发展、经济状况的变化而变化，都有其赖以存在的基础，旧刑法是在我国结束10年动乱之后，人心思治，全社会求稳定的思想基础上，立法机关结合当时的社会治安状况制定出台的，其显著的特点就是在指导思想上有“轻刑化、经济化”（注⑥）。具体在立法思想上就体现了对犯罪打击不力，对正当防卫要求严苛，自我保护缺乏可靠的法律制度保障，但其作用是不容置疑的。97年新《刑法》不论从指导思想上和立法技术等方面均有了显著提高，具体表现是：扩大了正当防卫的范围，增加了“国家利益”和“财产”概念，明确正当防卫的准确概念。扩大了正当防卫的内涵。进一步明确了防卫过当的概念。如，原刑法的“超过必要的限度，并造成不应有的损害”规定不明确，司法实践中随意性很大，侵害者、防卫者、受害者各自站在不同的角度，会得出不同的结论。不利于形成打击犯罪，保护人
注⑥陶苏鹏著：《正当防卫的自我解读》文页：第一页
民的良好法制局面。新《刑法》加上“明显”二字，不仅能基于一般人的认识水平和理念了解“必要限度”是指防卫强度为有效制止不法侵害所必须的防卫力度，同样能凭一般理念和理性的理解明显“超过必要限度”是指防卫强度超过了针对来自不法侵害所需的必要强度。同时将“不应有的损害”明确成“造成重大损害”即防卫行为人明显超过必要强度的行为导致了不法侵害人或他人的人身伤亡及其他本应能避免的后果。放宽了正当防卫的限制条件。并且增设了无限防卫权的规定。对正当防卫权作了特别授权。或者说也是防卫过当的例外条款。新刑法在立法思想上较79年刑法有了明显提高。
一个公民或者是司法工作者，或者是法律理论工作者，在学习、研究正当防卫理论时，很有必要运用比较的方法，从立法本意和条文内涵准确领会正当防卫制度的内涵，研究它的社会功能价值，将个体防卫意识、群休防卫意识和司法工作者的防卫理论观念提高到科学的理念上去，增强正当防卫的法律信仰，树立科学、客观的防卫理念和意识。
二、正当防卫中的价值追求和群体防卫意识
简言之，正当防卫制度是为实现《刑法》的任务而服务的，以合法授权的方式赋予公民以私权自救方式保护自身的合法权益，同时以此方式保护国家的、公共的他人的利益，其社会价值是显而易见的。在刑法中的地位是十分重要的。对正当防卫法律制度的价值追求进行探讨和理解，有助于不断提高防卫意识，有助于防卫意识从个体意识——整体意识的形成和构筑。
正当防卫制度沿革已久，在完成了从个人本位到社会本位的嬗变（注⑦）过程中，先后经历了封建社会、资本主义社会和社会主义社会，从个人本位到社会本位的嬗变（注⑧），人是由动物进化而来的，本能与大脑共同支配行动是人类区别于动物本能之外的理性特
注⑦包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》
注⑧包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》
征，人类社会出现后，人的防卫行为被赋予具有能动性的社会属性，其价值在于维系原始社会和特定群体关系，奴隶社会形态出现后，同态复仇被以理性的形式肯定，如汉穆拉比法典，古罗马法，古代中国的汉唐时期，均有初级形态的防卫制度，唐律规定：“诸夜无故入家者，笞四十，主人登时杀者勿论”，其社会价值在于维护各个社会形态的秩序稳定。
历史发展到现在的法制时代，正当防卫制度又经过了“个人本位到社会本位”的嬗变。社会本位的正当防卫的法律价值追求又有了全新的内容。理论家们将其价值中心表述为“个人防卫的私权合法化”和“正当防卫的社会一体化”，从我国正当防卫的具体规定可以看出，正当防卫保护对象已由个人私人权扩大到国家社会整体利益，这种量的变化，正是本位变化的表现，这是法治社会形态的必然要求，其结果必然是：正当防卫制度应追求全方位的价值，防卫意识必然是一种防卫权的行使与防卫义务的履行互为一体的整体社会意识形态。
笔者在学习和社会实践中体会到，正义、平等、自由是法的主要价值内容，而作为一项刑法制度的正当防卫制度，在法制社会中又有其特定的价值追求。一是“秩序”，二是正义与人权三是效益，秩序是整个法律制度的最直接的社会价值，同样道理，也是正当防卫的基本价值追求和存在的要求。正当防卫必须以加大对暴力犯罪的打击力度，扩大防卫的范围，鼓励合法的正当防卫私权的行使，稳定社会秩序为价值追求。正义与人权是整个社会制度的首要价值，平等与自由是正义的基本内涵，“法律面前人人平等”的一视同仁原则是正义的具体体现；人权，尤其是生命权和健康权与平等自由紧密联系，法律是人权的最有力的制度保障和手段，正当防卫制度是以法律授权的方式，得到保护人权，实现法律公正和社会正义的价值追求，它的效益价值则要求行为人为自己合法权利不受侵害而树立个人保护意识，防卫观念，同时为保护国家、公共及他人的利益树立起整体防卫意识，或者说义务观念。只有个人意识与社会防卫意识合为一体，包括司法者的正当防卫观念，才能实现正当防卫在维护社会秩序、促进社会经济发展的效益追求。这是由正当防卫制度的深刻内涵所决定的。因为正当防卫行为人的主观目的，不仅包括私人利益的目的，同时也包括为国家、公共或他人的权利免险而进行防卫，这种权利的行使，同时也应看作是一种社会义务，即宪法所规定的公民义务。如果缺少这种以社会为本位的防卫观念行为意识，正当防卫的法律制度将成为一纸空文，法律价值将不可能实现。举出一例，足可说明这一观点：
2005年2月，在笔者所在的安阳县水冶镇地区发生了一起抢劫巨额现金案，一对男女夫妇携款20万元专车行至安林路最为热闹的县一中西圆盘东时，停车进厂，在大白天被三名尾随而来的歹徒持凶器劫走全部款项，当时被害人是乖乖的递出了现金，毫无反抗之意，周围的过往行人则是无动于衷，没有一人能大胆的喊一声“捉贼”，没有一辆车停下来或帮助追赶。一片麻木景象。仅此一事足以说明现实中个人防卫意识、公众的社会防卫意识低落到可叹可悲的境地。建立安定、详和的社会秩序，给社会防卫意识提出了更高的要求。笔者主张的增强群体防卫意识，大胆实施正当防卫的观点，不应被质疑。
三、正当防卫行为的正确认定和司法者意识
执法制度的健全，是体现立法本意实现法律价值的关键。正当防卫制度的正确实施，在行为人正确采取防卫行为的基础上，主要取决于司法人员的认识水平和防卫理念。司法工作人员的正当防卫意识观念，是实现正当防卫价值的关键环节。
笔者不敢妄言社会治安形势，但就所耳闻目睹到的体会，私下认为，在现实生活中，有不少人在自己或他人的权利遭到不法侵害时，依法行使防卫权利，司法部门在认定和裁判案件时，行为的当事人，辩护律师不惜余力的以正当防卫作辩护，但真正能够以正当防卫定案、免除刑罚的案件很不多见。我曾接触过一个这样的案件：甲乙两人在一个民间剧团跟班打杂，关系较好，一日下午甲说乙偷用了他的打火机燃气，乙否认。甲自恃身高马大，体魄健壮，上前打了乙两耳光，遂后双手卡住乙的脖子，乙刚16岁身小力薄，挣扎几下无果，出现窒息难忍，面对1.8米高的甲不松手之紧迫状态，乙从上衣口袋内掏出先天购买的削苹果用的1寸余长的果刀，向前无目标的扎了一下，甲松手后要追打乙，乙逃至野外。甲坐在地上，送往医院途中死亡。经法医鉴定甲系前心壁破裂致死。被告人及辩护人称乙的行为是正当防卫，一审法院没有采纳。这种结果，不外乎两种情况：要么乙的行为不符合防卫要件，不构成正当防卫，其观点不被接受；要么乙的行为符合正当防卫的构成要件，而司法者没有以行为者与认定者两者角度的辩证统一去分析案情，认定案件性质。两种意识没有达到和谐统一，只站在司法认定者的角度，按有罪推定的观念去认定案件事实。实践中，有人会一味的将防卫的辩述当作行为的推脱责任之辞，这种意识观念是十分有害的。
笔者认为，要正确认定正当防卫行为，首先要求防卫行为人在实施防卫行为时，要准确把握，正当防卫的实施条件，使自己的行为符合正当防卫的构成条件，奠定事实基础。其次，作为一个司法认定者，更要准确的掌握正当防卫的要件，奠定理论基础；同时还要克服某些“打架就是故意伤害”等意识偏见，奠定思想基础，进行必要的换位思考，全面分析，将行为人的意识和认定者的意识有机结合，客观认定案件性质，只有这样，才能避免误将正当防卫当“互殴”或“械斗”，跳出有罪推定的陈旧观念误区。正当防卫制度的法律价值才能实现，放出光芒。
出于上述考虑，笔者建议：（1）每个公民、司法工作人员，必须在提高正当防卫的理论基础上，掌握正当防卫的五个构成要件，即：存在现实的不法侵害；不法侵害正在进行；具有防卫意识；针对不法侵害者及其行为；没有超过明显的必要限度。把握无限防卫权行使的要件。大胆的实施防卫行为。（2）司法工作者不仅要端正思想，克服偏见，认真分析案件事实，在主观认识上重点分析防卫人的主观目的和行为强度，使防卫意识和认定者的意识达到内在联系的和谐统一，更要大胆的认定符合条件的防卫行为，依法维护防卫人的合法权利。也只有这样，才能保证正当防卫法律制度在目前新形势下发挥出其打击犯罪、保护合法权利、弘扬正气、驱恶扬善、稳定社会，实现详和的社会局面的作用和价值。
通过上述简要的分析和思考，我们可以深刻的认识到我国《刑法》第20条关于正当防卫制度的法律规定，是随着社会的发展，法制的健全而确立的一项重要的法律制度，是为实现《刑法》的打击犯罪、保护人民、保障社会稳定的目的和任务服务的，它具有十分重要的社会价值和法律价值，要真正实现它的法律价值，就要从自我做起，理解和掌握它的深刻内涵、构成要件，树立正确的个人防卫意识、群体防卫意识和司法者意识，实现三位一体的整体意识，创造出良好的社会环境和司法环境。
主要参考文献：
1、胡康生、李福成编著《中华人民共和国刑法释义》法律出版社1997年4月第一版
2、高铭暄著《刑法学》法律出版社
3、张明楷著《刑法》法律再版社
4、陶苏鹏著：《正当防卫的自我解读》
5、包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》
卫生法制论文篇（4）
中图分类号：R197；C912 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.04.45 文章编号：1672-3309（2013）04-110-03
新中国成立之初，民生凋敝，百业待兴。但是我国这个时期的医疗卫生事业成为世界公认的成功的典范。改革开放以来，我国的经济创造了三十多年高增长的奇迹，但是经济增长的奇迹却没有带来医疗卫生和人们健康水平的上升，虽然卫生总费用和人均卫生费用都有明显的增加，然而医疗行业的问题却是越来越严重。看病难、住院难、手术难的现象愈演愈烈，医疗卫生部门仍然是老百姓最不满意的部门之一，医疗费用、医患关系等都是媒体上曝光的热点。并且，医院和医生也是哑巴吃黄连，高风险的收入却无法换来高收入的保障，政府出台的政策其效果也很有限。总之，医疗卫生体制的经济主体各方都处于一种尴尬的境地。
面对如此不协调的现状，学术界对此展开了广泛的讨论，在笔者看来，医疗行业的任何潜规则都离不开实施的经济主体，而经济主体也离不开现存的医疗卫生体制，他们的效用是现有体制的函数。并且，医疗行业的潜规则是潜规则的一种，因而我们有必要了解学术界对潜规则的研究现状，从而，这篇综述从以下三个方面展开。
一、关于我国现有的医疗卫生体制的研究
（一）研究现状
现有的对我国医疗卫生体制的研究主要是从两个维度展开的，一是宏观的维度，从整体着眼来分析医疗卫生体制的内容规定、优点缺点，再针对分析的缺陷来提出相应的应对策略，上海社会科学院经济研究所的梁中堂（2006）在其论文《宏观视野下的我国医疗卫生体制改革》指出，长期计划经济形成的三次产业关系和畸形的经济结构，是包括医疗卫生在内的我国经济社会一切矛盾和问题的总根源。改革以往限制农村人口向城镇流动和转化的制度障碍，进一步放开第三产业，促进农村人口向二、三产业转移和加快城镇化过程，是我国经济社会发展和广大农民获得现代医疗卫生服务的必由之路。在我国经济社会由计划体制转向市场体制的前提下，医疗卫生体制别无选择地要实施市场化改革。缺少整体改革方案和改革严重滞后，是造成当前医疗卫生领域许多问题的直接原因。医疗卫生费用过高等长期得不到解决的许多问题主要是由我国医疗卫生改革目标不明确，分配制度改革滞后等原因造成的。解决我国医疗卫生领域诸多问题的根本办法就是缩短经济转型期，积极推进市场化改革。[1]
另一类的文章是以中观为视角，不是从总体上分析体制的优劣，而是分析政府、市场等因素在体制中发挥的作用，分析现有的医疗卫生体制的运行机制并且将我国的医疗卫生体制与世界一些国家的医疗卫生体制进行对比。蔡江南、胡苏云、黄垂、张录法（2007）在论文《社会市场合作模式：中国医疗卫生体制改革的新思路》中指出，医疗卫生的组织形式和融资方式，是构成一个医疗卫生体制的两个基本支柱，两者分别从供求两方面制约着体制的运行和功能。改革前，我国的医疗卫生体制，是一个由政府同时主导了生产和筹资的高度集中型体制，医改后，这个高度集中、高度依赖政府财政融资的医疗卫生体制跳跃到了另一个极端，即政府在组织形式和融资方式两方面都采取了大步撤退的做法。[2]
（二）小结与评述
阅读了有关研究我国现有的医疗卫生保障制度的文献之后，笔者对现有的文献做出以下几个方面的小结与评述。
首先，现有研究中国的医疗卫生体制的文献，不论是从宏观的视角还是从中观的视角，大部分作者都是先理清中国医疗卫生体制的发展脉络，把握我国医疗卫生体制的改革趋势与改革规律，从时间与空间的两个维度对我国的体制进行评述，提出相应的政策建议，这也使读者对我国的医疗卫生体制有一个更加清晰的认识。
其次，在从中观的角度来研究我国的医疗卫生体制的文献中，最大的一个亮点就是将医疗卫生体制与国际发达国家的体制相比较，按照政府、市场、社会在医疗卫生体制中的作用将不同的医疗卫生体制进行分类，并且分别论述不同类别体制的不同特点，有利于我国体制的定位与根据自身的国情明确改革方向。
再次，现有文献的一个不足点是没有从微观的角度来分析医疗卫生体制中经济主体的效用函数，从而分析体制的运行机制，众所周知，在一定的体制下，与体制相关的经济主体的成本收益都是体制的函数，其效用随着体制的变动而变动，在一定的体制下，任何人都会在约束条件下追求自身效用的最大化，经济主体的策略选择将会决定体制的运行，因此，这个角度是现有研究文献中的一个空白。
二 潜规则的研究现状
（一）研究现状
“潜规则”一词起源于吴思先生的著作《潜规则：中国历史中的真实游戏》，之后便见诸于各种报刊，杂志。虽然吴思先生对潜规则的界定还不足以形成定义，但是其中包含的一些要点早已得到大家的认可（私下认可的）：约束彼此的行为以达到稳定；背离了正式观念和正式制度的规定；侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益；获取正式制度所不能得到的利益。
现有对潜规则的研究可以划分为宏观的视角与微观的视角，所谓的宏观视角指的是将社会各行各业的潜规则作为研究对象，论述潜规则的含义、特点、影响与解决策略。并且不同的学科也从不同的方向对潜规则进行了研究，王涛（2008）的硕士论文《新制度经济学视角下潜规则产生原因及扼制途径的研究》是从新制度经济学的角度来研究潜规则的，他将潜规则纳入到新制度经济学的分析范式中，认为潜规则是一种制度机会主义，它是依赖于正式规则并解构正式规则的非正式规则，它的存在阻碍着制度文明的发展。在分析了潜规则古代和现代表现形式的基础上，作者结合新制度经济学的理论分析了潜规则存在的历史原因与现代原因，最后，文章在对待中国传统文化与制度创新建设方面提出了相应的扼制潜规则对策。[3]
另一个研究潜规则的视角是微观视角，它指的是以社会具体的某个行业中的潜规则为研究对象，分析其中经济主体的成本收益、行为选择，指出潜规则的消极影响并做出经济评价，最后提出相应的解决策略，厦门大学郑磊（2009）的硕士论文《“裁判潜规则”的经济学分析》主要论述的是足球比赛裁判潜规则的来龙去脉，该文章借助博弈论对“裁判潜规则”的产生与演进展开了理论分析，在此基础上，文章又对“裁判潜规则”的效率进行了探讨，提出了两个评价标准：一是制度本身的效率，即制度本身运行所需要的成本及其所带来的收益；二是制度对社会经济发展的影响，即制度是促进经济发展还是阻碍经济发展。通过对私人成本和社会成本两方面的分析，文章得出“裁判潜规则”缺乏效率的结论。最后，文章对“裁判潜规则”问题提出了治理措施，并尝试从制度效率出发，通过实验方法，寻找最优政策组合。[4]
（二）小结与评述
通过对研究潜规则文献的大量阅读，笔者对现有的关于潜规则的文献做出如下的评述。
首先，在以社会各行各业的潜规则为研究对象的文献中，它们在一定程度上阐明了潜规则的含义与潜规则存在的特点，使得读者对潜规则有一个大致的轮廓，但是，在对潜规则存在原因的分析中往往都是就事论事，是对事实的一种描述，缺乏理论基础，缺乏说服力。
其次，从微观方面分析潜规则的文献存在的一个通病就是缺少对该行业我国现有体制的分析，体制的运行没有纳入到作者们考虑的范围之内，使得文字的叙述也成为事实的描述，模型的构建成为空中楼阁，没有基础。
三 医疗行业潜规则的研究现状
（一）研究现状
现有的对我国医疗行业潜规则研究的文献主要是以医生收取红包现象与医生吃回扣现象为研究对象的。杨善发（2005）在其论文《科尔奈对医生收受“红包”现象的研究及其启示》中介绍了科尔奈对该现象的观点与看法，科尔奈比较了20世纪90年代社会主义市场经济改革时期的合法收入与非法收入，也就是其文中的第一种收入与第二种收入，他认为医生收受的红包是第二种收入，并且这种交易有着不透明的市场，价格也会是不清楚的，所有人都担心给的太多或者太少，于是患者之间就形成了一种竞争，从而使得红包越给越高。此外，科尔奈认为这种现象是市场经济的结果，在计划经济向市场经济的转型中，相关部门对医务人员工资的控制也不断放松，但是，人们还是去一些定点医院就诊，再加上医生的工资与其提供的服务不匹配，因此也就对红包照单全收。从经济学上来说，红包现象是缺乏效率的，可是它在一定程度上维护了卫生服务参与各方之间的某种平衡，维护了各方的既得利益，因此是难以根除的。[5]
复旦大学徐鹏（2006）在其论文《红包现象的制度经济学分析》中提出，红包现象是发生在医生与病人之间，是在我国经济体制转轨和卫生改革进程中发生的一种不规范现象，是制度不健全的产物。全文从红包现象的形成，红包的影响与制度创新对杜绝红包的作用三方面展开论述，首先，在红包现象的形成方面，作者认为至少存在四个方面的原因，一是信息的不完全和双方的信息不对称，产生基础是有限理性状态；索要基础是医疗服务提供方对委托合约的不完备和可能不遵守；三是法律法规和惩治监督机制不健全导致违规成本不高，风险不大，医疗服务提供方接收红包的机会主义上升；四是我国现有公立医疗机构工资分配制度存在弊端，医务人员劳务价值未能得到体现，促使医疗服务提供方追求自身的利益。其次，在红包的影响方面，红包不仅扭曲了医生与患者的关系，也是一种财富的掠夺，从而增加了交易成本，增加了患者的负担，此外，红包现象本身的负面影响也有很大的示范效用，从而影响了社会各界对医疗卫生改革的支持。最后，在红包现象的解决方面，作者提出了要加强对医疗服务市场的政府规制，改革我国公立医疗机构的收入分配制度，加强法制建设等三大措施去根除红包现象。[6]
王灵美（2009）在硕士论文《医疗行业潜规则对技术创新的影响研究》中首先介绍了潜规则的制度经济学的定义和一些创新理论，然后引入了医药厂商，政府和医院的博弈分析，从每个个体的利益最大化的效用函数中得出医药厂商获取利益最大化有两种方式，一是通过创新降低成本，获取自身产品的垄断性，一是通过潜规则屏蔽其他对手获取自身的垄断性。进而提出当实施潜规则的成本大于创新的成本时，医药厂商就会选择潜规则的政策。从我国现有的体制来看，无论是在医药的生产环节还是在医药的流通环节都是弊病百出，这些都为潜规则提供了广大的生存空间，医药厂商实施潜规则的成本大大小于创新的成本，创新也就失去了动力源泉。最后，文章根据得出的结果，再结合国外的经验提出了相应的应对措施，[7]
（二）小结与评述
通过阅读了关于医疗潜规则的文献，笔者对该类的文献做出如下的小结与评述。
首先，在对医疗潜规则产生的原因分析中，都是假定医疗潜规则在社会中已经是一种固定的稳定状态，再联系这种状态所生存的社会背景，从现存的社会现状中得出医疗潜规则存在的原因，很显然的缺陷是，现有的研究没有为我们很好的解释现在的医疗潜规则的稳定状态是如何形成的。
其次，在对医疗潜规则产生的原因分析的过程中，作者们往往都忽视了我国现有的医疗卫生体系，忽视了医疗体制对经济主体的决策是如何影响的，因而许多原因的阐述都是现象的描述，不能真正地说明潜规则存在的原因，稳定性的根源以及为什么没有取代正式制度成为新的正式制度。这些都是我们要努力的对象。
参考文献：
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[3] 王涛.新制度经济学视角下潜规则产生原因及扼制途径的研究[D].青岛：中国海洋大学，2008.
[4] 郑磊.“裁判潜规则”的经济学分析[D].厦门：厦门大学，2006.
卫生法制论文篇（5）
(一)正当防卫的界限
正当防卫制度研究的首要问题便是正当防卫界限的判断，把那些表面有罪，实际无罪的行为通过一系列的方法甄别出来，进行合法的肯定，从而准确区分罪与非罪。
1.我国的正当防卫界限。我国刑法第20条宏观上确立了正当防卫制度，回答了什么是正当防卫、防卫过当和无限防卫权等问题。结合刑法条文，学界对正当防卫成立的条件进行了许多探讨，形成了风格迥异的理论学说，例如四要件说、二类要件说等学术观点。马克昌教授认为成立正当防卫行为必须同时满足以下五个条件:第一，正当防卫基础条件是必须有不法侵害的发生，如果不法侵害并不存在，那么防卫行为就有可能构成假想防卫，应当据行为人罪过承担相应的刑事责任。第二，正当防卫时机条件必须是不法侵害正在发生。如果不法侵害己经结束，那么防卫人还继续采取防卫行为，造成不法侵害人损害的，就要承担防卫不适时的刑事责任。第三，正当防卫对象条件必须是对不法侵害本人实施，并以造成不法侵害人的人身损害来实现防卫目的，不主张对物或者第三人进行防卫，如果是对物进行防卫的，则可能构成紧急避免而不是正当防卫。第四，正当防卫主观条件是防卫行为须出于防卫意识。防卫意识又包括防卫认识和防卫目的。没有意识的防卫行为不可能构成正当防卫。比如防卫挑拨、互相侵害、偶合防卫等行为就是此类。第五，正当防卫行为限度条件就是防卫行为不能超过必要的防卫限度，否则就会造成新的损害，侵害法益并为我国刑法所禁止。由此可知，我国通行刑法理论对正当防卫行为的界定遵循的是一个平面耦合式的逻辑五要件结构，一荣俱荣一损俱损，缺一不可。这种观点在倡导严格国家刑罚权优先的价值导向基础上，试图寻找国家、防卫人、侵害人三位一体的法感情平衡点，从防卫行为的主观意图、客观行为、防卫时机等要件对正当防卫界限进行正面周延式建构，看起来完美无缺。
2.外国的正当防卫界限。正当防卫制度在外国刑法中颇有渊源。如印度的《摩奴法典》第35条规定:公然或私下杀死企图进行暗杀的人不构成杀人罪。这是以暴易暴。具体来说，以德日刑法为代表的大陆法系正当防卫制度主要是从正当防卫侵害方面和防卫方面的条件进行规定的，同我国正当防卫制度在内容上有许多相似的地方，但在功能上不一样。众所周知，大陆法系正当防卫制度一般是作为犯罪三阶层理论中的违法性排除事由进行规定的，而我国将其作为犯罪排除性事由进行规定。英美法系中正当防卫制度，作为犯罪抗辩事由之一，防卫类型包括了人身防卫、财产防卫、执法防卫等类型，不同类型的正当防卫界限有不同的划定侧重点，但大体上包括了前提条件之不法侵害、时间条件之正在进行、对象条件之不法侵害者本人、主观条件之正当防卫意图、限度条件之不能滥用暴力等。
普通法系下正当防卫界限与大陆法系相比有所不同。首先，两者性质不同。大陆法系的正当防卫制度是作为公民一项基本权利加以规定的，而前者是强调作为违法抗辩事由进行设计的。其次，两者对防卫意识要求不同。大陆法系认为正当防卫主观方面应该是防卫意识和防卫行为的统一，防卫行为不能偏离防卫意识，否则可能涉嫌假想防卫或者是防卫过当;但前者只要防卫人能合理相信为避免不法侵害而使用这种暴力是必须的就可以了，即使发生了认识错误，只要你有足够理由确信防卫行为是必要的也能阻止违法，不存在假想防卫等问题。其三，两者限制不同。大陆法系认为正当防卫是正对不正的宣战，法律鼓励公民积极进行正当防卫，只要满足正当防卫要件，公民在任何时候都可以进行正当防卫;而普通法系认为正当防卫必须是在不法侵害积极进攻，防卫人迫不得己的情况下才能进行，即所谓撤退主义的防卫理论。
综上所述，正当防卫行为界定，虽然不同的法系都有着自身的侧重面，但两者在价值观上都主张严格限制私力救济的范围，倡导公权力暴力垄断地位的既定立场，在界定的方式上都主张对防卫界限进行正面描述，表征为正当防卫行为应当满足什么才能符合什么的语言范式。在界定的表象效果上，都具备了正当防卫界限说明的逻辑周密性和法效果的可期待性。
(二)我国正当防卫界定的司法困境
制度设计的有效性从来不是立法甚或法理论本身应然的展开，而在于它是否能真实有效地回应社会需求和民众法感情的期待，表征为常识、常情、常理。我国正当防卫界定理论从完美的纸张正义到丰满的现实正义明显还有距离。
1.把正当防卫行为认定为犯罪行为。根据正当防卫界定通说，防卫行为必须要有主观防卫意识，缺乏主观正当化事由的行为是不可能认定为正当防卫的，那么怎么来界定这种主观防卫意识呢?一般观点就是要求防卫人同时具备防卫认识和防卫意图。例如甲与乙因为生活琐事发生争吵，甲先对乙实施暴力，乙还手将甲打成轻伤。司法实践中对这种案件，基本上认定甲与乙是相互斗殴的行为，乙应当构成故意伤害罪。理由是甲乙是相互斗殴的行为，乙缺乏了主观防卫意识，从而否定正当防卫成立的可能性。但若细究，这种认定是完全没有根据的，乙的行为应当构成正当防卫。司法机关不能把乙的防卫意识偷换成斗殴意识，乙对甲的不法侵害行为进行反击的过程中，不可避免会伴随相应的伤害意识，但这种伤害意识是制止不法侵害的意识而不是故意伤害对方的意识，况且司法机关在无法区分防卫人到底是防卫意识还是伤害意识时候，应当根据疑罪从无的原则进行判定，不能定乙的故意伤害罪。由此可见，将原本正当防卫行为定为犯罪行为的理念根源是机械理解正当防卫界限理论中的防卫意识，路径根源是要防卫人证明存在主观正当化意识这样一个要有的主观前提，证明有是困难的，更何况是主观上的有，那更是拔高了证明标准。很明显，司法机关理想中的防卫意识是防卫认识和防卫意图同时兼备的理想状态，而现实情况中不法侵害不会等你考虑好了纯正的防卫意识才发生，更多的时候是完全没有征兆的。过分强调防卫意识但最后却不能弄明白什么是防卫意识、如何证明防卫意识，不能不说是一种遗憾。申言之，基于兴奋、愤怒等进行防卫行为，难道不应当得到人们充分考虑吗?
2.把正当防卫认定为防卫过当。根据正当防卫界定通说，如果防卫行为超过必要限度造成重大损害的，就会被认为是防卫过当，防卫人要承担刑事责任。很显然，在这个界定标准中，什么叫必要限度，谁来衡量这种限度，一个立法者都持模糊态度的限度问题，叫司法者情何以堪呢?[#]例如甲乙因生活琐事发生冲突，甲用拳头将乙面部打伤，乙随手就拿起身旁的铁撬杠将乙头部打伤。经法医鉴定，甲的伤情为轻伤。法院认为当甲只用拳头发起不法侵害时候，乙却拿起武器制止不法侵害，造成甲轻伤的危害结果，被告人行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。这种认定是错误的。理由是侵害人甲只是赤手空拳实施不法侵害行为，那么乙就不应该使用武器进行防卫的司法假设是完全不成立的。生活常识告诉我们，在对方进行暴力不法侵害时，只有通过更加暴力的手段才能制止其不法侵害，而不可能通过相同甚至更加轻微的手段来制止，比如某人打你一巴掌，你不可能仅仅还给他一巴掌来制止侵害，结局是你们将互相持续挨巴掌，这种假设很明显是可笑的，也会伤害更多的法益。正是由于我国现行正当防卫界限理论对正当防卫在限度上的模棱两可，使得许多正当防卫行为最后都被蹊跷地认定为防卫过当行为。这样，公民在不法侵害面前束手束脚，防卫变得畏首畏尾，间接鼓励了不法侵害行为，最终，司法公信力被削弱，公民人权被践踏。
我国正当防卫界限立法及其理论设计，强化了防卫人的防卫义务，扩大了防卫人的防卫负担，将司法实践中许多实质无罪的合法行为演变成表面有罪的犯罪事实，而区分罪与非罪是刑法功能之一，使得制度设计的效果背离了本来的初衷。善恶本是一念，天涯甚或咫尺，基于多维度的我国正当防卫界限立法及其理论的反思，就尤为必要。
二、理念反思
(一)文化视角
一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。文化是国家法制发展的血脉，不管你爱或不爱，它都在那里，不逃不避。任何立法得失反思都要以文化为背景并以正在发生的文化展开。纵观中国社会发展史，国家政治始终是历史的主旋律，封建统治者宣扬穷则独善其身、达则兼济天下的家国情怀，要求人民有齐家治国平天下的忧患意识。长期以来，政治、国家挤压着市民社会的发展空间，公权力膨胀、私权力萎缩的侏儒现象在中国传统社会长期存在。司法实践中，政治权力绝对优越的文化传统势必给司法人员造成这样一种印象，那就是公权力才是社会纠纷解决的唯一路径，因而习惯性地排除其他力量的介入。比如公民遇到不法侵害时，司法机关便会习惯认为，人们应当把不法侵害事实报告给司法机关或者单位，而不是肆意进行防卫，如果人们没有这样做，便会认为他的行为是对政治权力的藐视。同时，如果他们还进一步对不法侵害人实施暴力损害的话，那更是对国家刑罚权的僧越了。而这正是上文中由普通矛盾引起的不法侵害，当防卫人实施防卫，却屡屡被当成是相互斗殴，否认其防卫行为合法性的文化根源。对公权力恣意的限制和对私权利的保障本是现代良法的基本特征之一。然而遗憾的是，我国现行正面耦合式的正当防卫界定标准却在一定程度上迎合了公权力优越的文化传统，从正面规定的防卫意识、防卫基础等等限制条件就是明证。本是充当社会私权利保障利器的正当防卫制度却在司法实践中被异化，其根源就在于传统政治权力优越文化对其浸透过深。然而，一个社会政治权力如果足够强大的话，法治也便不复存在，申言之，如果改变一个国家文化传统会无比艰难的话，那么对现行正当防卫界限界定标准的反思就是大势所趋了。
(二)体系视角
所谓犯罪论体系是指基于一定的原理和方法，将犯罪成立的要素加以系统化，使其能够达到一定的目的而形成的知识理论体系。就我国刑事立法而言，规定犯罪基本问题都在刑法第2章，从刑法第13条到31条共19个法律条文。其中刑法第20条规定了正当防卫制度。就我国刑法理论而言，马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中将我国犯罪论体系归为3编:犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪性事由。由此观之，无论是我国立法还是刑事理论都将正当防卫制度作为犯罪论体系的一部分进行规定和研究。这在体系上使得我国正当防卫界定理论陷入困惑。首先，从逻辑角度来看，犯罪论体系要解决的是行为入罪的问题，以确定行为人的刑事责任和刑罚，而正当防卫制度解决的是出罪问题，以使行为人免于受到国家刑事法律追究。当致力于除罪化的正当防卫界限理论上面还存有个上位的犯罪论体系的大前提的，人们对其功能发挥便有了怀疑的理由。其次，从国家和公民互动角度来看，犯罪是国家对严重暴力行为的界定，凸显国家公权力的干预，而正当防卫制度是基于公权力的缺陷而例外地允许私力救济存在的制度表征，如果把代表不同权力谱系的制度杂糅在一个犯罪论体系下，必定会伤害其中一方制度设计的初衷。最后，从犯罪和控制的关系来看，法谚云无犯罪，则无刑罚，刑罚则是对犯罪控制的手段，而正当防卫又何尝不是一种控制呢?只是两者展示的面貌不同而己。如果说，刑罚是对犯罪控制的事后调节，那么正当防卫则是对犯罪遏制的事中调节;刑罚是法律正义程序价值的彰显，正当防卫是法律效率价值的传递。将本是对犯罪控制的正当防卫制度规定在犯罪论体系之下，是非曲直，不证自明。
(三)现实视角
理论无高低之分，只有符合与否之别。良好的理论必须建立在客观实践上，脱离实践的理论只不过是自身逻辑的陶醉。改革开放以来，我国面临从计划到市场的转型、从封闭到开放的转型以及从传统向现代的转型。转型期的中国是对当前我国社会发展的高度凝练。转型意味着保守与改革的交替、守旧与开创的交锋，利益面临着重新分配和调整。社会关系解构与重构的轮换过程必然造成社会矛盾冲突的加剧。法治是社会控制的有效手段，当矛盾以不法侵害的方式表现之际，刑法便恰到此处。然而，刑法并不能保证在任何时间任何地点对不法侵害进行惩处。换言之，刑法之外存有巨大真空，需要私权力去填补，即正当防卫制度。但我国正当防卫制度界限标准观不能满足转型期司法实践的需要。首先，正面耦合式的正当防卫界限标准观是一个高阶位的出罪观，不仅有主观的防卫意识证明要求，还有立法者自己都说不清的必要限度的界定。转型期社会矛盾加剧，不法侵害增多且呈现突然性和复杂性，高阶位的正当防卫界限观使得防卫人不能防卫、不敢防卫，从而纵容了犯罪，削弱了人们对公权力的信心。试问，当不法侵害突然发生时，防卫人怎么可能心平气和地思考什么可行、什么不可行，所谓紧急状态下无法律即是此意。其次，转型期的社会矛盾加剧，更需要多元的社会纠纷解决机制，从而分门别类区别对待，以提高解决问题的效率。正当防卫制度是针对不法侵害的私力救济，是区别于刑罚强力制裁的另一种社会纠纷解决机制，人为提高正当防卫界定标准、压缩正当防卫的空间，是对社会基本现状的周顾。因此，社会转型期中正当防卫界限立法和理论应当从宽而不是从严，如果过严地划定正当防卫的界限就会抑制这种新的社会纠纷解决模式的运用和发展，间接增加刑罚强力制裁等其他纠纷解决模式的负担和压力，对于司法资源本就稀缺的中国，不是一种好的选择。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，不能脱离转型期中国社会的具体实践，强行扩大公权力救济的运用范围。否则，不仅很难凑效，可能还会适得其反。
三、现实良策
立足于社会转型期的时代背景，面对社会矛盾频发但公权力资源应对不足的既定事实，当不法侵害发生的时候，公权力无法快速有力地介入，而代表私力救济的正当防卫严界限又让人们顾虑重重。长此以往，犯罪气焰就会得到助长，好人也会难做甚至不做，社会必定陷入焦虑和恐慌，法律目的无法实现。诚然，现行的正当防卫界限的理论也有其积极一面，但在转型期背景下弊多于利也是不争的事实错误就像灯塔，它可以帮助人们避开礁石而航行。正视事实的目的在于我们能借此寻求问题的解决之道。
转型期中，我国正当防卫界限理论应当在理念上从结果无价值走向行为无价值，在具体路径上从正面厘清走向负面清单界定，如此破解防卫难题，助益刑法善治。
首先，结果无价值在违法性排除事由中往往是同优越利益说相联系的，认为正当防卫行为之所以合法，在于防卫行为虽然造成了不法侵害人的损害，但侵害法益比防卫法益小，为了较大的法益而牺牲较小的法益是正当的。显然，这种典型的以达到最大多数人的最大幸福为目的的功利主义刑法观固然有其积极的一面，但不可忽视的是，建立在这种法益衡量基础上的防卫观将行为的合法性标准全部放在侵害法益大小比较上，具体到正当防卫界限认定的标准上，就容易造成机械的比较法益孰重孰轻的情况，从而得出许多违反社会常识的案例。比如甲与乙素有矛盾，甲用拳头将乙打倒，乙情急之下用石头将甲的头打破，经法医鉴定构成轻伤。很明显，从法益衡量说来看，侵害行为用的是拳头，防卫行为却用的是石头，防卫法益不能超过侵害法益，乙不构成正当防卫。因此，结果无价值基础上的法益衡量说是有缺陷的，因此它只强调局部公正而忽视社会整体公正。与此相反，行为无价值在违法性排除事由中，同社会相当性理论相联系。正当防卫之所以被认为是阻却违法，是由于它是处于历史上形成的社会生活秩序范围内的具有社会相当性的行为。具体到正当防卫的标准上，社会相当性说舍弃以单纯的法益大小正面比较，而以普通人的通识判断来界定违法与否，只要防卫行为不超越历史范围内形成的社会基本常识，就可以是合法行为。它改进了证明路径，无疑具有更多的合理性，同时也符合转型期我国从宽确定正当防卫界限标准的司法实践需要。
其次，我国现行正当防卫界限理论一般是从正面来说明其构成要件的，同时在证明具体构成要件的标准上又采取主动证实性的路子。证实比证伪的难度要大得多。如前所述，这种正面耦合式正当防卫界限模式严重缩小了转型期中国正当防卫认定的范围，抑制了人们的防卫需求，特别是对传统政治权力为主导向的社会而言，使得许多原本属于正当防卫行为的最后却被界定为犯罪行为。倡导正当防卫界限理论以负面清单为基础进行设计，则能很好地解决上述问题，对于转型期中国司法实践而言，意义特别巨大。负面清单本是来源于国际上一种外商投资管理制度，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，相当于投资领域的黑名单，是一种反面界定模式。具体来说，行为是否符合正当防卫，首先还是以其是否具备防卫意识、防卫限度等五要件要求为基础，但在具体五要件的认定上就应当采取负面清单认定方式。比如就正当防卫之防卫意识而言，就不能说行为只有具备防卫意识才能成立正当防卫的主观要件，而是说只要其不明显违背防卫意识，就可以成立正当防卫的主观要件。同理，就防卫限度条件而言，只要防卫人不是基于故意伤害的主观罪过，就可以认定其具备防卫限度条件，等等。就前述甲用拳头打乙而乙用石头将甲头打破的例子而言，如果按照正当防卫原有界定理论，要求防卫行为不能超出必要限度且造成损害的规定，那什么是限度且必要?无论是从主观说还是客观说都很难得出令人信服的结论。相反，利用正当防卫负面清单界定理论，只要乙不是基于主观罪过对甲故意实施多余的伤害行为都可以认定是正当防卫。有人担心，实施正当防卫负面清单界定理论间接鼓励了防卫人防卫意识，扩大了防卫范围，会不会对不法侵害人人权保障构成威肋、，会不会使得社会重归私力救济为主的纷争解决模式中去，会不会弱化政治国家对暴力的垄断地位?答案是否定的。因为不法侵害发生之际，防卫人往往处于弱势防卫地位，基本没有任何准备，不可能纠缠于继续侵害不法侵害人，即使有这种动机也未必有这个能力。况且，负面清单正当防卫界定理论也绝不意味着防卫行为没有边界性，如果其超越了社会相当性，那么也将阻却合法性构成不法。因此，从只有才发展到只要就的语言范式，体现的不仅仅是正当防卫界限理论社会相当性理念的落实，更是在社会转型期面对矛盾多发现状的一种多重社会纷争解决模式的尝试。
卫生法制论文篇（6）
一、引言
无限防卫制度在我国自创设伊始就一直是学界乃至全社会广泛关注的焦点所在，时至今日，关于无限防卫权的种种论争也依然没有平息。对无限防卫权立法的价值与意义，我国刑法理论界不少学者予以肯定，也有学者指出该立法存在种种缺陷，实践中容易导致公民对其滥用等弊端。笔者在本文中，将通过行为法经济学的理论拓展研究视角，将传统法学理论的基本范畴与行为经济学的分析范式相结合，以期对无限防卫权的理论研究作出有益尝试，就我国刑事立法及司法实践提出可取建议。
二、无限防卫权的传统法学理论分析
无限防卫权从本质上来看，是属于正当防卫权的极限形态，其针对的是正在进行中的严重危及人身安全的各种暴力犯罪，在此情境之下，受侵害人基于自身的防卫行为造成侵害人伤亡的，不负刑责，不处刑罚。在这里笔者尝试从无限防卫权与刑罚的关联性角度，从传统法学理论的角度对无限防卫权加以分析。
无限防卫权与刑罚的关联，其根本在于：无限防卫权这样一种制度设计，使得一种损害他人的行为拥有了正当性，不属犯罪，因而不会被处以刑罚。这就与他种致害行为发生的情境之下，被认定为犯罪并处以刑罚处罚的行为构成了明显区别。然而无限防卫制度与刑罚制度从本质上说，都是属于刑法法律体系下的有机组成部分，二者的界分是在一个总体规则体系下的两种不同的行为判定机制，二者的终极立法价值目标也应当是在一个总体的价值标准参照之下的。
在此种界分之下，我们可以从互为表里的两方面来考虑以下问题：一方面，从终极意义上来讲，无限防卫制度与刑罚制度的正义性是否是统一均衡的；另一方面，从立法实践的角度上来看，二者在制度设计与实效上是否是协调一致的。
首先，从正义标准上来看，我们大抵可以明确这二者应当是符合一种共同的正义标准的。若按照一种定量的权威参照体系来考量，在一个特定的时空条件之下，此两者应是属于一系列完整的刑法法律体系之下，而这一系列刑法法律制度在特定社会情境的正义标准参照系当中，无疑应当映射到一个相同的坐标点上。这也就意味着，无限防卫权与刑罚在制度创设的根本目的上，在立法采用的规则参照标准上，还包括实践的预期目标上，都应当统一于同一个正义衡量标准之下。再者，从人类社会法律实践的历史渊源来考察，此两者拥有相同的功能本质——救济效能，它们都是被用来救济受到不法侵害的合法权益。其中，无限防卫属于自力救济，刑罚属于公力救济。随着社会经济、政治及法制的发展，人类社会经历了从自力救济为主到公力救济占据规则垄断地位的转换与发展。但是无论古今中外，无可否认的是，救济手段的变化始终围绕着一个永恒的主题，即人类防卫本能的实现。进而言之，当已然存在损害事实或现实危害的前提之下，在社会运行进程中，人类必然需要以某种方式，来实现其个人意义上的防卫或复仇，这也是正义二字的题中应有之意。因此，我们可以说，无限防卫与刑罚拥有共同的制度渊源，在合正义性的命题之下，可以追溯至共同的社会根源及人类本能——防卫与复仇。
其次，在一个共同的正义观念指引之下，无限防卫与刑罚在制度创设上就应当遵从某种共同的内部机理，两者践行所致的法律实效乃至整体社会效应，在天然上就要求具备相当程度的协调性与对应性。换句话说，对于某种或某一个特定的侵害行为或造成现实危险的行为，其行为后果无论是引起无限防卫的回应还是刑罚处罚的启用，理论上来说都应当达致同等程度的防卫效果，实现同等意义上的复仇诉求，触发对利益相关者的私益性质与强度上大致无差的调整与分配。无限防卫与刑罚作为刑罚制度体系之下的两种分支制度，总体上都应当在刑法所提供的行为激励机制的导向之下，对刑罚法律关系的各利益相关者都应当起到一种协调统一的偏好激励及行为导向作用。在个案当中，受害人是选择无限防卫还是刑罚处罚来寻求救济，侵害人是被防卫还是被处罚，都应当抱有同等性质与强度的行为预期，此种预期的出现应视为刑法制度创设的内在价值目标之一。
随着人类文明的极大繁荣，以及人类个体素质特别是智力素质的极大提升，在现今世界各国各地区乃至一国内部求同存异、互助共赢的社会形态下，人们的正义理念也在随着社会经济、政治、文化的发展而不断演变。其反映到社会规则特别是最具普遍权威的法律制度之上，也不可避免的随之发生改变。仅就刑法而言，其在当今世界范围内已然基于人道主义、人权本位思想而逐渐宽和。在我国当代法律生活当中，“少杀、慎杀”的刑事政策也早已深入人心，成为我国的重要刑事审判指导政策。“在古代，社会能够容忍许多在我们今天看来十分残酷的刑罚措施。而今天，哪怕是微小的酷刑也难以容忍。刑罚从以死刑为中心到今天以自由刑为中心，乃至向财产刑为中心的演变，清楚的勾勒出刑罚从严厉到轻缓的轨迹，这正是人类文明进步的表现。”①
从法理的角度来分析，刑法法律体系的运作方式在于用公权力的行使来取代私人的裁判与制裁，以此来调节维护私人利益与社会利益。刑罚作为一种调节与再分配手段，它的适用应是以摈弃犯罪者与受害者个人立场，从一个中立客观的角度采以法律上的衡平与保护。然而现今我们面临的法律困境与学界争议就在于，在刑罚日趋宽缓化的今天，在“少杀、慎杀”已成为我国司法活动中重要刑事审判政策的大环境下，无限防卫权一方面被认为可能用来弥补所谓“公法与公权的滞后性”，另一方面也同样作为一种人类防卫与复仇本能的载体，它的存在足以称之为现今刑法法律体系与刑法法律精神的悖论式的演绎，更遑论无限防卫行为之于社会群体及复杂人性的严重负外部性与道德风险。
设置无限防卫权的最大风险在于，它从某种意义上来说是在刑法规制体系之外，为人类本能恣意打开了一道突破法治而退回“人治”的后门，它赋予了个人可致他人死亡的终裁权力，当致害人死亡之后，即使由公权宣判致害人有罪，但是本质上仍然是私人的裁判与执行，取代了公权的裁判与适用，并最终不得不由公权来执行法律上的追认程序。这实际上可视为是在法律程序及效力层面，将无限防卫权置于公权之上，突破了公权的权威与秩序。
三、行为法经济学视角下的无限防卫权
从行为法经济学的立场出发，法律制度作为一种社会规则体系，其制度设计是以“对人类本能行为的控制”这一理念为基本出发点，其理论基础是从对传统法经济学基础理论的修正，或者说再解释与再建构来展开。具体而言，其基本的理论假设为：有限理性、有限意志力与有限自利。②由此立场出发，无论是刑罚还是无限防卫，其作为刑法法律体系下的有机组成部分，都应当致力于“行为控制与导向”这一整体目标。因此我们可以说，二者的共同立法目的应当进一步解释为：在控制人类本能行为的基础上，采取适应于特定时空情境下社会经济、政治文明发展的调节方式来实现社会正义与社会繁荣。
行为法经济学对于社会中具体的人，有这样一种前提分析：体的个人是十分复杂的，人的行为有三大基本特征——有限理性、有限意志力与有限自利。其中有限理性主要阐述的是在人的行为决策及行动过程中，往往会发生对标准理性的系统性偏离，即对自身、对社会或其他行为对象产生臆断或后见的偏见。这种偏见会使人们并不是按照完全理性的思维来选择行为策略，而且此种偏见是在一定的时空之下，由人所处的社会情境塑造出来。有限意志力则是对有限理性的进一步解释，在得到充分信息的前提下，人们有时也并不是按照理性的判断来选择行为。换句话说，人们的偏好在理性分析的基础上也并不一定是导向一种“合理”的预期效用。
在这两大前提之下，有限自利就能够更符合现实的解释人的行为。在很多情况下，人们哪怕并不能得到巨大的利益，也愿意为他人付出，在得到他人公平善意对待的同时也愿意向他人提供同等的公平与善意。但与此同时，人性也决定了，有些时候，有些人会在不公正的对待面前报以同等甚至更大程度的恶意，社会上普遍存在着损人不利己甚至损人伤己的情形就是最好的佐证。因此说，人的自利倾向也是有限的，在自利倾向之外，人们可能基于更大的善意或更大的恶意来付出成本并以此支配自己的行为选择。
将行为法经济学的经济人假设，放诸于无限防卫的情境，很多时候，对于暴力犯罪的致害人，他很清楚刑法的严苛性，也清楚国家暴力机关的强大力量，也清楚可能招致防卫人的致命打击式防卫，在这种充分信息的条件下，他基于自己的意志，做出了一个也许根本谈不上“自利”的行为选择。与此同时，防卫人在遭受不法侵害时，在十分严重的现实危害的迫使之下，也绝无可能保持一种理想状态中的完全理性及完全自控。在这种状态下，防卫人最理性的思维也许就是他如何更好的发挥自己的防卫本能，甚至是满足自身被激发出来的复仇欲望。此时由于无限防卫权的存在，防卫人心中所想可能会是更加放纵自己对本能冲动的约束；而与之相对的是，致害人如果一旦遭受激烈防卫打击，认为防卫行为可能会危及自己的生命，也可能会选择尽可能的扩大伤害程度以使防卫人失去伤害自己的能力。我们有理由相信，双方的行为偏好在很大程度上说，就是由无限防卫这一法律情境塑造出来。
不仅如此，行为法经济学研究表明，人在行为过程中还有这样一种心理倾向：人们在面临收益时往往小心翼翼，在面临损失时却会很不甘心容易冒险；人们对损失和收益的敏感程度是不同的。这种理论被称之为“前景理论”。③正是在这种心理机制的驱使之下，有一些极端情况的出现便成为可能——防卫人遭受不法侵害时，有很大可能会在心理上放大受害的危险与恐惧，从而导致其与致害人之间不可控的激烈对抗，即使致害人并无防卫人所想象中那么大的致害能力与意图。这种情形之下如果出现一方当事人死亡的结果，我们在事后很难来判定这其中究竟是存在主观杀人故意还是判处过失致人身亡，认定防卫过当还是成立无限防卫，因此也很难期待刑法与刑罚制度能够真正意义上的定纷止争、公平裁判乃至合理救济。
除此之外，行为法经济学对无限防卫权之于刑罚的法理冲突，还提供了一个别开生面的视角。与传统法经济学理论相比，行为法经济学更关注具体的人及具体的行为，它把简化的抽象模型进一步还原到现实当中。在此意义上，“禀赋效应”（endowmenteffect）描述了人们这样一种行为倾向：“人们不愿意放弃自己的初始权利，即便没有这种初始权利，他们也不愿意出资购买。”④与科斯定理相比，禀赋效应所描述的行为模式对人类行为的约束，对社会分配做出了与之不同甚至是相反的预测，这一预测无疑会对法律规则的设计产生不可忽视的影响。
禀赋效应的结论意味着，在现实世界中，权利的初始分配真正决定着权利的最终价值与实际效用，因此也会塑造人们的偏好并影响行为的选择。在无限防卫与刑罚的情境之下，防卫人基于法律的初始分配而享有无限防卫权，在现实危害（哪怕是臆想中的危害）发生之时，绝大多数人是倾向时刻小心防卫限度不去行使无限防卫权，等待刑法的事后裁断，还是在无限防卫权的“先天”光环之下凭借一己私力来捍卫人身安全？而且无限防卫权的严格适用条件该如何在事后得以准确而公正的认定？当出现致害人伤亡的行为结果时，防卫人与致害人的复杂心理活动该如何与伤害结果一一相对应？正是由于无限防卫权的初始法律分配，在现实的司法实践中才会出现各种各样难以裁断的疑难案例，才会出现各种引起社会广泛争议的判决结果。仅从提高司法工作人员的职业素质、增强断案能力的角度出发，就可以保证暴力犯罪案件中各方当事人会得到公正的判决结果么？
笔者认为，以上问题并不能依靠提高司法判决精准度的努力而得到妥善的解决。因为问题的根源在于，法律事先做出的权利初始分配才是导致当下司法困境的根本原因。在法律条文的抽象性与司法自由裁量风险的双重影响之下，防卫人正确行使无限防卫权与司法机关准确认定无限防卫的成立都几乎成为一个不可能完成的任务。换一句话说，无限防卫权的设立，才导致了法律在其适用时变得强人所难。
卫生法制论文篇（7）
1640年中秋第五个吉日，为了解决长期存在卫拉特和喀尔喀蒙古人之间的内讧，巩固封建主的封建贵族统治和团结蒙古各个部落的力量，共同对付沙俄政权的侵略威胁及满族贵族的奴役，在卫拉特首领额尔德尼巴图尔珲台吉的倡导下，于塔尔巴哈台（今新疆塔城）召开了卫拉特和喀尔喀主要封建首领都参加了的丘尔干大会，大会共同协商制定和通过了新“察津・必扯克”，即《蒙古-卫拉特大法典》，简称《大法典》。
一、关于《大法典》文本
1640年在喀尔喀和准噶尔封建主大会上通过的《大法典》是在咱雅班第达创建托忒蒙古文之前用回鹘式蒙古文写成的，原件已佚，现存的仅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在乌兰巴托市蒙古科学高教委员会手稿部，到目前为止都还没有被学术界所使用，所以具体情况还不是很清楚。关于《大法典》的抄本，学术界所熟知的主要有五本，一本现藏于莫斯科市中央图书馆古籍档案部，还有两本分别藏于列宁格勒苏联科学院东方学研究所和分所图书馆抄写部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特维奇认为所有的抄本都是残本。他写道：“根据俄国档案资料记载，在卡尔梅克诸汗牙帐附近札尔固帐幕内，保存了一份写在带花纹俄白缎上的各色法规的全文，但是在卡尔梅克人内讧时期，这份法规已丢失，根据顿杜克达什说，他不得不在草原上到处搜寻法规的抄件”。
根据目前所掌握的资料分析来看，关于《大法典》研究较早及较好的主要是戈尔斯通斯基的俄文译本，虽然该译本存在语句过长、不够具体和清楚等诸多缺陷，但是该译本与原文比较接近，而且目前见诸于世的诸多文本，其篇幅的多数条款跟内容都是根据戈氏的俄译本。帕拉斯的德译本因为汲取了某佚本的内容，所以该文本虽然没有把全部内容都直译出来甚至对其进行了加工，但还是有很多可取之处。然而无论是我国学者罗致平、道润梯步还是日本学者田山茂等主要是根据戈尔斯通斯基和迪雷科夫的俄译本为蓝本进行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》国内外研究概况
（一）国外研究概况
关于《大法典》的研究最先起步于前苏联和俄国的学者，主要研究成果有巴库宁的《论古代卡尔梅克法规》（1876），列昂托维奇的《古代蒙古―克尔梅克的法规》（1879），戈尔斯通斯基的《卫拉特法典》（1880），梁赞诺夫斯基的《蒙古法规―主要是习惯法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《苏联科学院东方学研究所藏托忒文〈卫拉特法典〉的抄本三种》（1957），戈利曼的《的俄文译本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄鲁特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世纪封建法律文献》（1985），符拉基米尔佐夫的《蒙古社会制度史》。
列昂托维奇从文义解释和法条对比的角度将《大法典》称为刑法典。符拉基米尔佐夫从史学和文义的角度在《大法典》书中解释了古、近代卫拉特的社会生活、社会组织和习俗风尚。戈尔斯通斯基也是从文义解释对《大法典》托忒文抄本进行翻译。梁赞诺夫斯基从法学理论的高度分析了《大法典》的内容和性质，认为蒙古各部落的习惯法是其最基本和最本质的法源。戈利曼的《的俄文译本和抄本》一文分析了俄国学者的各种俄文译本后得出戈尔斯通斯基的俄文译本是对《大法典》研究较好的版本。
继俄国之后研究《大法典》的日本学者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些论文有《清代蒙古社会制度》（1954）、《蒙古―卫拉特法典》（1959）、《关于〈蒙古―卫拉特法典〉及〈喀尔喀法典〉》（1965）、《论近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社会制度》一书中参照《大法典》的条文详细介绍了清代蒙古社会的基本结构。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概论》著作中指出《1640年蒙古―卫拉特大法典》对于了解蒙古族的文化具有重要作用，应该认为《大法典》在蒙古法制史形成中起到了实质性的核心作用。
（二）国内研究概况
国内对于《大法典》的研究在改革开放以后逐步深入，论文的主要研究成果有：马曼丽的《浅议〈蒙古―卫拉特法典〉的性质与宗旨》（1981），罗致平、白翠琴的《试论卫拉特法典》（1981），道润梯步的《论卫拉特法典》、《〈卫拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《论〈卫拉特法典〉的指导思想》（1990），奇格的《〈卫拉特法典〉中“别尔克”一词考释》（1996）、《卫拉特法典》体系的产生及其特点（1998），特木尔宝力道的从《卫拉特法典》看17世纪蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―卫拉特法典》研究述评（2008）和从《蒙古―卫拉特律》看十七世纪蒙古诉讼制度（2013），杨选第的从《理藩院则例》与《卫拉特法典》的比较看其民族法规的继承性，策・巴图的系列论文《纠正〈卫拉特法典〉中的某些词语的误注》和博士论文《〈卫拉特法典〉的词语研究》、《蒙古―卫拉特法典》与蒙古族传统的财产分配习俗（2005）、《蒙古―卫拉特法典》中“强制人为僧”的规定辨析（2012），黄华均、刘玉屏的明代草原法的文化解读―以《蒙古―卫拉特法典》为依据（2006），迪雷科夫、李秀梅汉译关于蒙古封建法律文献（2006），成崇德、那仁朝克图的《清代卫拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵权法律制度研究》（2013），达力扎布的1640年喀尔喀―卫拉特会盟的召集人及地点（2008），陈志强的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》所见卫拉特社会等级状况管窥，王莹的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》若干词语的文化阐释（2014），闫美林的硕士论文《蒙古――卫拉特法典》中的盗窃罪及其处罚研究（2013），宝永的硕士论文《蒙古―卫拉特法典》中的刑法研究（2009）。
马曼丽一文用文义解释的方法对前苏联柯津院士的有关观点进行了批判，提出《卫拉特法典》并不仅仅是专门一部军事联盟的协议，矛头也不仅仅是专门针对清朝政府的。罗致平和白翠琴一文，通过对《卫拉特法典》制定的时代背景、主要内容和历史意义探讨，定性法典是古代蒙古社会封建制度发展的产物，从法律上巩固和促进了封建制的发展，肯定了法典的历史作用和学术价值。道润梯步的《论卫拉特法典》，以条文为研究对象，指出法典的指导思想是加强内部团结，挽救民族危机，并阐述了佛教思想的法条对《卫拉特法典》的影响。奇格一文，从民俗学的角度解释了法律术语“别尔克”的汉语含义。杨选弟则从不同时期的卫拉特法律制度的比较说明清朝制定的《理藩院则例》继承了蒙古族法典中的法律思想和某些习惯法的内容。包红颖的《卫拉特法典》中的民法内容初探一文中，从财产权、债权和人身权三个方面探讨了法典里存在的一些民事法律内容，以习惯法和刑法制裁手段处理民事法律关系适应了蒙古封建统治，反映了蒙古法的特点。李秀梅汉译迪雷科夫的关于蒙古封建法律文献一文中论述了蒙古法律文献对研究蒙古历史的重要性，追述了蒙古法律及其机构产生、发展的过程，阐述了札撒、《蒙古―卫拉特法典》、《喀尔喀法规》的版本、性质、内容、特点及其效用。文中认为蒙文五个最好也是最完全的抄本都是出自与苏联科学院亚洲民族研究所图书馆手稿部的其他抄本校勘的西库伦抄本（手稿A）。
参考文献：
[1]“察津・必扯克”，蒙古语，汉译为“法典”、“法律文献”或“法规”之意.
[2]见《蒙古人民共和国史》，莫斯科，1954年，第23页.
[3]《帝俄莫斯科大学自由协会试作》，莫斯科，第216-279页.
卫生法制论文篇（8）
1.完成并修订实施阶段计划：*年9月，完成实施阶段计划并提交WHO和卫生部，*年11月，按照WHO专家提出的修改意见对实施阶段计划进行修改，并将修改办提交WHO。
2.与中国全科医学中心约定技术支持事宜，包括Cochrone图书馆的共享，文献资料收集与整理、系统回顾、Meta分析等技术培训，以及有关重大决策循证委托研究等事宜。
3.完成网络团队建设，组成包括卫生决策者和政策制定者，卫生政策研究者以及政策实施着者在内的30名跨专业、跨部门的网络成员。每个网络成员签订了《网络成员承诺书》，并制定了网络成员公约，明确了各个成员在团队中的作用和职责。
4.围绕优先领域城市医疗保险开展循证工作，收集相关文献168篇，采用定量文献分析方法对国内外医疗保险的筹资方式，补偿模式以及覆盖水平进行了分析，提出政策建议6条，并提交*省劳动局社保处、*省医疗保险中心、*省卫生厅等相关政府机构。
5.与美国犹他州卫生信息中心达成合作意向，就在*建立服务于循证决策的区域卫生信息网达成一致意见。聘请犹他州信息中心主任徐午博士为*网络国际支持专家。*年9月，在*成都召开*区域卫生信息/临床决策系统（RHIO/CDS）建设国际研讨会，讨论了区域卫生信息网络对循证决策的支持和数据利用模式。
6.参加了泰国会议。*年12月13日—16日，由世界卫生组织主办的“以循证活动促进发展中国家卫生服务的国际对话”会议在泰国坤敬市举行。我省郑小华教授、项目助理赫强和卫生厅政策法规处古熙代表*网络团队参加了会议。*代表参加听取了全会的专题发言并参与了讨论。在分组讨论中，*被分配到“卫生财政小组”。*代表向WHO官员、资源专家及其他国家的代表介绍了*网络的优先研究领域—“城市贫困人口医疗救助与社保医疗衔接”的循证进展。各国代表对*代表的发言印象深刻，给予一致好评。
7.逐步建立和完善了*循证决策机制：在*循证决策网络的促动下，*省卫生厅相继成立了“*省卫生决策专家咨询委员会”和“*省卫生发展规划与卫生经济政策专家委员会”。大多数的网络专家进入了这两个委员会。有关采用循证决策机制支持政策制定的原则明确写入这两个委员会的章程。
二、*年工作计划
根据WHO评估组的建议，结合*省政府和*省卫生厅的循证需求，经网络成员讨论，*循证决策网络在*年开展以下活动：
1建立快速反应机制
1．1*年5月，建立*循证决策网站，通过该网站卫生厅领导及相关处室在制定政策时可通过网站提出循证需求（如对数据，信息，研究成果，政策建议以及文献分析结果的需求），各领域的专家则通过网站提供相应的证据或资料，由此形成快速的相应机制，提高政策制定效率。
1．2*年6月，召开网络协调会议讨论专家与政策制定者之间的响应机制和活动规则，制定出有关快速反应机制的运行程序。
2能力建设
2．1*年6月，派出一名卫生行政官员和两名网络专家赴马来西亚参与WHO组织的卫生循证决策方法培训。
2．2*年7月，开展循证方法培训：委托中国循证医学中心对网络专家开展循证方法培训，重点培训文献收集整理方法、系统回顾方法、META分析等
2．3*年8月开展证据利用方法培训：开展面向政策制定者的培训，向政府官员灌输循证决策的思想，程序和方法，促进他们对证据的理解，增进他们对证据的利用。
3产生政策提要
卫生法制论文篇（9）
一、综述
1997年修订的我国现行刑法典第20条第3款明确规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。该条款开创了我国特殊防卫权刑事立法之先河 。是针对以往司法实践中出现的为了制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人伤亡而被司法机关以防卫过当论处的情况作出的回应。这一规定不仅起着提醒司法实践部门注意的作用，同时也是对现行《刑法》第20条第1款的补充。
对此，我国刑法学界有诸多论述，赵秉志和刘志伟教授在综合比较、分析其他学者的不同观点和主张的基础上提出了他们对特殊防卫权法条中几个概念和术语在理解及认定方面的中肯见解 。段仁静、曾建两位学者从立法依据和法律价值等法理学的角度对我国的特殊防卫权进行了详细的分析 。高德道则对该权利是否与国家救济有所冲突，有没有可能导致权利被滥用等方面进行了探讨，并在最后借鉴美国以及香港地区等法域的“撤退原则”对我国现行《刑法》第20条第3款提出一些完善建议 。史玉琴侧重于分析特殊防卫权的适用条件 。汪永智把特殊防卫和无限防卫权以及一般的正当防卫作出了必要的区分，并就特殊防卫的适用范围、针对对象、主观要素等方面的特点进行了细致的论述 。杜俊锋针对该刑法条款中提到的“行凶”二字的范围认定进行了详细的讨论并给出了相对中肯的意见和结论 。
这些文章和论述对于进一步理解我国现行刑法关于特殊防卫权的规定起着特别重要的作用。基于当前学者们对该条文的解释和适用范围的界定已有深入的探讨、详尽的论述和令人信服的结论。本文将重点讨论特殊防卫权中的主体范围的问题，针对部分学者提出特殊防卫权只能由被害人主体行使的这一观点，本文主张应当按照法律条文文本的含义，认为该权利既可以由被害人行使也可由其他非被害人享有。
二、特殊防卫权的主体范围
（一）立法资料
回顾现行刑法关于特殊防卫权条款的历史资料，不难发现对于特殊防卫权的主体范围在立法过程中是有过一些不同意见。在1997年1月10日制订的刑法修改稿中，第20条第3款规定：“对以暴力实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的犯罪行为，被害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或者财产损失的，属于正当防卫，不属于防卫过当” 。可见在当时最初的草案版本中，强调了特殊防卫权的行使主体只限于被害人。然而，1997年2月17日修订的刑法修改稿中，该条款在“暴力实施”之后，“杀人”之前插入了“行凶”一词，将“被害人”删去，把1月份版本中“财产损失”及其后半部分修改为“其他严重后果，不属于防卫过当，不负刑事责任。”到了1997年3月1日的修改稿，则又增加了“人民警察行使更宽松的防卫权”，但这一表述在3月13日的版本中被删除，修改为现行刑法20条第3款的版本。该条款的最终版本包含于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的修订后的《中国人民共和国刑法》中 。由此，从严格按照法律条文字面含义的文理解释上看，我们可以得知现行刑法关于特殊防卫权行使主体的防卫应该既包括被害人，也包括其他符合条件的非被害人，而不像不应该仅仅限于被害人主体。
（二）有限制的特殊防卫权
有的学者认为 ，此处将特殊防卫主体规定为公民，使其适用范围太宽泛，过分强调了刑法的保护机能，而有忽视甚至悖逆对犯罪人的刑法人权保障机能之嫌，因此主张特殊防卫权的行使主体应仅限于被害人。本文认为，由于特殊防卫权本身的规定已经对其适用范围作出了严格的规定和限制，使之区分于无限制的防卫权，这些限制本身就体现了对犯罪分子人权方面的充分考虑。
特殊防卫权的限制条件主要体现在三个方面，对象要件、时间要件和主观要件。对象要件要求，必须是在特定暴力犯罪侵害现实存在，同时暴力行为达到严重危及人身安全的程度才能行使特殊防卫权 ，此为特殊防卫权的基础条件。时间要件则强调，这些特定的暴力犯罪正在进行，即暴力行为已经开始，并且由暴力引发的被害人人身安全处于危险状态的情况尚未排除，即暴力行为还未结束 。主观要件又被细分为认识要素和意志要素，认识要素不仅要求权利行使人认识到侵害行为正在进行，而且要求其同时认识到暴力达到严重危及人身安全的程度。意志要素则被表述为：行为人权利的行使必须是基于上述正确认识的基础上产生防卫目的，并防卫行为是在该防卫目的的指引下进行的 。
刑法对特殊防卫进行的诸多限制，这本身就体现了对犯罪分子基本人权的充分考虑。此外，虽然在价值倾向上，特殊防卫制度的设立体现了立法者在刑法的保护机能和保障机能方面有轻重的权衡，在侵害人的人权和被害人的权利保护之间做出了倾向于后者的价值考虑，但是，这是基于特殊现实情况而做出的“相对合理”的价值选择 。因此，本文认为，特殊防卫的主体不仅限于被害人的主张并不与刑法保障人权的机能背道而驰，这一制度的设立，本身就是在充分考虑犯罪人人权的以及现实中特殊情况的基础之上，作出的相对合理的价值选择。
（三）其他主体与被害人所处情况类似
针对特殊防卫权行使主体有被害人与非被害人两种类别，有学者 主张被害人与其他非被害人处于不同的情况，应区别对待。被害人由于人身安全受到威胁而导致无法在紧急状态下对防卫行为的手段和效果作出明确精准的判断，而非被害人则因其人身安全未受到直接侵害，有能力保持稳定的心理状态和意志能力，由此认为特殊防卫的主体应当仅限于由被害人主体行使。本文以为，被害人因为人身安全受到严重威胁导致心理状态发生波动，导致不能对自己的行为作出准确的判断和有效的控制的主张是有道理的。正如罗大华所表述的那样，“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果” 。
但是，本文不认同非被害人因能够保持稳定的心理状态和意志能力而应被排除在特殊防卫权行使主体范围之外的观点。因为其他主体的特殊防卫权行使认与被害人所处情况类似。
首先，一个符合限制条件要求的特殊防卫权行使主体在主观上必须认识到不法侵害正在进行且已经达到严重危害被害人的人身安全的程度。在完全符合这一认识要素的情况下，实际上非被侵害人的心理已经受到暴力犯罪行为的冲击。现实中，在见到以严重暴力方式进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为时，仍然能沉着稳定，处变不惊并冷静地、理性地对自己即将进行的行为进行分析判断的人是为少数。实际情况是，很多非被害人主体进行特殊防卫行为多是出于对犯罪行为邪恶本性的愤慨和人类本性良知的驱动。由此可知，对符合进行特殊防卫条件的一般人而言，此时的心理状态并不像前述部分学者主张的那样特别理智客观的。
其次，非受严重暴力直接侵害的行为人，基于上述认识，产生防卫目的，并在防卫目的的指引下进行防卫行为时，实际上也导致原本未受到直接威胁的人身安全处于危险状态之中。因为实施特殊防卫，意味着“参与”到被害人与犯罪分子的搏斗或对抗之中，此时，防卫权行使人实际属于“被害人一方”，其安全同样面临着嫌犯的或攻击威胁。因此，主张仅有被害人才能行使特殊防卫权有失公平。
（四）严格遵照限制条件，防止权力滥用
卫生法制论文篇（10）
王晓洁博士对中国公共卫生支出问题关注由来已久，并且是国内较早涉及该论题的研究者之一，也一直关注并跟踪研究该论题。本书是在她的博士论文基础上，与时俱进研究这一问题的集成之作。品读本书，有四个特点。
第一，本书提出了一个研究公共卫生支出问题的系统分析框架。研究任何问题，都需要把所研究的对象放在一个比较合理的框架内，才会方便研究问题、发现问题并解决问题，否则，对研究对象的分析就会陷入一种支离破碎、混乱的状态。本书首先提出了这样一个全面、系统的研究公共卫生支出的分析框架，以后的研究就在这个框架内进行。研究框架首先分析了政府为什么要负担公共卫生支出。其次，以此为理论基础，提出了政府应负担多少卫生支出，对中国公共卫生支出的规模和结构进行实证分析，在实证分析基础上，采用公平和效率标准进一步对中国的公共卫生支出问题做出判断。最后，针对公共卫生支出存在的问题，给出了配套的改革措施。
第二，注重对比法的运用，客观还原公共卫生支出的本来面貌。本书的一个研究特色是运用大量翔实的数据，采用纵向对比法分析了中国公共卫生支出从1978年改革开放初期到2008年规模结构的变化趋势；采用横向对比法分析了不同国家在公共卫生投入上的绝对规模和相对规模指标，从而构建了一幅清晰的公共卫生支出脉络图，便于读者客观判断中国公共卫生支出现状。
卫生法制论文篇（11）
我市2005年共承办各类卫生行政处罚案件815件。按执法专业分类，食品卫生处罚案卷612件，占75．09％；医政执法案卷114件，占13．99％；公共场所处罚案卷55件，占6．75％；消毒产品案卷9件，占1．10％；职业卫生处罚案卷7件，占0．86％；化妆品案件6件，占0．74％；涉水产品处罚案卷5件，占0．61％；其它类别案件7件，占O．86％；按办案程序分类，简易程序253件，占31．04％，一般程序557件，占68．34％，听证程序5件，占o．61％。我们组织法律、食品卫生、医政执法等各专业的专家和专业人员对案卷严格按照《常州市卫生监督所行政处罚案卷质量评定标准(试行)》进行评分定级。该评定标准根据《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政执法文书规范》以及本市政府法制部门对行政处罚案卷考核评议要求制定，由文书择用、处罚对象认定、处罚程序、证据收集、法律适用、裁量适当、案卷装订8项内容组成，8项内容又各自细化为若干小标准。案卷整体得分在90分以上的为甲级案卷，在80～89分为乙级案卷，60～79分为丙级案卷，60分以下的为不合格案卷。处罚程序、证据收集、法律适用、文书质量4项有扣分的不得评为甲级案卷；处罚对象认定、处罚程序、法律适用错误的则评为不合格案卷。对案卷中存在争议的问题则由数位专家和专业人员共同讨论分析，得出最终结果。
2 结果
经过打分评定，甲级案卷645份，占79．14％；乙级案卷112份，占13．74％；不合格案卷58份，占7．12％；无丙级案卷。常州市卫生监督所承办的126份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有121份，占％．03％；乙级案卷2份，占1．59％；不合格案卷3份，占2．38％；所辖2市5区卫生监督所承办的689份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有524份，占76．05％；乙级案卷110份，占15．97％；不合格案卷55份，占7．98％。
3 讨论
2005年本市卫生行政处罚案件数达815件，较2004年的648件增加了20．5％，案件数量的增加反映了本市卫生监督部门和卫生监督员的办案能力有明显提高，处罚案卷质量也得到了本市司法部门以及政府法制部门的肯定，执法程序完备规范，适用法律准确，处罚裁量适当，证据收集形式丰富多样，执法文书符合卫生部执法文书规范要求。
3．1 执法领域拓展
2005年卫生执法重心由传统的公共卫生向医政执法逐渐转移。2003年以前，本市没有开展医政方面的处罚，2004年仅有18件，且多以警告、责令整改为主，2005年度处罚案卷中虽仍以食品卫生为代表的公共卫生领域为主，但医政执法案件有114件，占案例总数的13．99％，执法依据涵盖了《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《母婴保健法》等法律法规，且案例具有一定质量，开拓了卫生行政执法新领域，积累了一定办案经验，为开拓医政领域执法奠定了基础。
3．2 处罚力度加大
卫生行政处罚的社会影响和效果日益明显。由于部分卫生法律法规滞后、缺乏可操作性，执法对象日益复杂等原因，卫生行政处罚在实践中遇到很多障碍，操作的难度越来越大。根据案卷的质量分析，一些案卷的当事人拒绝在笔录上签字，一些案卷在调查取证时已不能收集到违法事实的直接证据，而案件承办人员都能严格按照相关程序进行操作。2005年全市卫生行政执法处罚(没收)金额达152万元，较2004年罚没款129．2万元增长15．38％。说明虽然面临的执法情势日渐复杂，但卫生执法人员的依法行政办案能力在不断提高，卫生执法力度在不断加大。
3．3 案卷质量较高
