商法理念论文大全11篇

商法理念论文篇（1）

2基于概念体系的CBI教学理念在《商务导论》课程中的应用

《商务导论》是商务英语专业必修课程，本文提倡基于概念体系的CBI教学理念。该理念是在CBI教学理念的指导下，结合各高校专业人才培养要求，提出交际语言能力各要素和语境及语言使用者自身原有知识结构的交互作用模式的一种外语教学理念。在这一理念指导下，学生不再是通过传统的学习纯粹的语言材料来提高外语水平，而是在基于概念体系的CBI理念下学生能够课前、课中和课下自我发现教学内容中的重点和难点，并有针对性地将所学内容进行积极有效地输出。因此，教师的主要责任是培养学生综合素质和语言综合运用能力。《商务导论》课程的教学模式既不同于其他经济类专业课程，也与传统的精读、泛读等课程的教学模式不同。因为，《商务导论》课程理论性较强，概念和术语多、且难理解，所以绝对不能一味地强调完全侵入式教学。否则学生对所学内容无法理解和吃透，既不能学好语言，也不能学好专业知识。例如，《商务导论》课程第一章是经济学基础，学生较难理解的部分是核心概念、供需关系和经济指标。针对这部分内容，学生课前通过系列性导入性视频，了解经济学定义和供需关系等。通过章节概念谱系图掌握概念之间的关联，对较为晦涩难懂的概念有了更深的理解。对章节中出现的理论部分，如自由市场经济等，引导学生在CNKI数据库搜索相关的中文文献，要求学生对两种语言的教材和资料认真预习。其次，关注输出能力的培养。教师可以采用多种教学任务来提高学生的口头输出能力。具体来讲，给学生布置主题式讨论、核心术语辨析、理论要点概括等任务，要求学生形成讨论组在课上或课下进行细致讨论，教师课堂上可以抽查，作为平时考核的重要部分。这种方法让学生沉浸在良好的英语口语氛围中，不仅提高了一般的口语表达能力，更重要的是参与真实商务语境下的话语实践，有效运用商务概念和理论完成商务沟通任务。最后，小论文的写作模式确保了学生的笔头输出能力。例如，要求学生对章节中概念、观点提出自己的看法，并将这种观点、支撑论据以及最终结论用书面形式表达出来。不仅可以提高学生专业英语写作能力，而且提高批判性思维，为分析、解读、起草商务领域内不同体裁的商务文件，如商务计划等奠定基础。

商法理念论文篇（2）

工商队伍高素质的内涵，是由工商行政管理的性质和职能及面对新的形势决定的。工商行政管理是指政府为了建立和维护市场秩序，运用行政和法律的手段，对市场经营主体及其市场竞争行为的监督管理。客观上就要求工商行政管理人员既要具备作为国家公务员队伍建设的整体性标准，还应具备其"专业化"素质。现依据领导以及有关学者的一系列论述，对"高素质"特作如下概括和阐述：

一、思想政治的高要求。要求工商行政管理人员具有坚定正确的政治方向和政治立场。只有坚持正确的政治方向，才能清醒地准确把握党的十六大精神的实质，始终紧紧抓住发展这个执政兴国的第一要务，将服务经济发展放在重要位置，明确市场监管执法的方向和目标。坚持正确的政治立场，就是要求工商行政管理人员坚定地站在党和人民大众的立场上，一切从国家和人民的利益出发，树立"经营者是社会主人，执法者是社会公仆"的理念,全心全意为人民服务。

二、依法行政的高标准。作为代表国家依法行使经济行政监督权的工商行政管理人员，要有高度的法治意识，对所执行的法律法规要把握其精神实质，做到"不走神"、"不变形"，不曲解、不掺假。对市场主体的行为监督管理，不仅自觉遵循实体法规范，而且遵循程序法规范。在执法中确立独立行使行政权，不受其他单位、个人干涉的原则，能排除各种因素和特权现象的干扰，保证正常执法，综合地监管执法，不顾此失彼，厚此薄彼，并对本地区的市场环境有全面、深刻的了解，以利于结合实际创造性地执行。

三、行为品质的高境界。工商行政管理人员的行政行为、处事和言行，做到公平、公正，其出发点和动机诱因均是维护交易安全和法律精神，执法者应正本清源,清除自身价值取向上"偏私"的尘埃污垢，讲究"意诚"、"心正"，充分尊重当事人的人格，尊重当事人的权利，平等地对待行政相对方。对于法律赋予的自由裁量权，能正确运用法律的基本原则，根据立法目的和精神，充分依据案件事实决定其法律后果，最大限度地兼顾合法、合情、合理，追求法、情、理的统一，以激活长久以来严肃依法行政之理性，体现工商管理之道德关怀，取得最佳的执法效果。

四、理论素养的高水平。工商行政管理缺乏理论指导，缺乏科学理念与理性，其市场经济监督管理的效能是事倍功半乃至劳民伤财的管理。这就要求工商行政管理人员具备理论思维、理论概括、理论创新、运用理论指导实践的能力;具备扎实的政治理论修养，对当今市场经济理论、行政体制改革理论、法学理论比较精通、熟悉，并且能够运用这些科学理论和方法，分析和解决市场主体准入和监督管理中遇到的新情况、新问题。

五、文化知识的高层次。现代工商行政管理的综合性、复杂性、专业性、全局性和超前性，要求工商行政管理人员具备广博的文化知识，成为知识相对渊博的杂家、通才。其合理的知识结构应当是以工商行政管理学知识为核心的各种知识的合理构成和搭配。具体来说，一是娴熟的工商行政管理学知识，包括工商行政管理的一般原理、方法以及相关的管理心理学、行政管理学等知识。二是扎实的专业法律知识，包括刑法、民法、经济法、行政法等法律法规知识。三是丰富的人文科学和自然科学知识。四是深厚的社会生活知识。

六、业务技能的高起点。业务技能主要是指工商行政管理人员娴熟运用工商法律法规的能力和技巧。一是登记方面，审查员（核准员）能正确树立"准入服务''''的理念，对登记注册的程序性规定内容(要件、步骤、时限等)了如指掌，简便、快捷、公开、公平、公正、准确地核准或驳回。二是办案方面，要求执法人员对承办的案件做到心中有数、独立思考、综合分析、胸有成竹；对复杂、疑难案件，具备娴熟的调查取证能力，做到游刃有余；具有紧急状态下（如非典时期）的办案能力，且根据非常态的行为特点，做出快速决策。

七、廉政建设的高风尚。要求工商行政管理人员做到廉洁奉公、艰苦奋斗、抵制腐朽思想侵蚀的表率，始终保持高风亮节，过好改革开放、市场经济、权力、金钱、美色等"关",抵御各种诱惑，增强拒腐防变的能力，构起拒腐防变的心灵上的"万里长城"。

八、职业忠诚的高追求。职业忠诚是指工商行政管理人员对自己的职业、职责忠心耿耿，以及一丝不苟、认真负责的敬业精神与行为的表现。工商行政管理人员是国家的"经济卫士"和消费者的"保护神"，工商行政管理人员必须对工商这个光荣而神圣的职业忠贞不渝，在工作中保持积极奋进的精神状态，认真履行职责，积极承担任务，勇挑重担，勇于献身。

九、生理心理的高耐力。工商行政管理活动常处于复杂多变与高风险的环境下。因此，一要有"能耐"，既要有能力更要有能耐力，有"路遥知马力、日久见人心"的能耐力，能耐受挫折、遭失败的痛苦；二要在推进事业发展的心路历程上，"艰难困苦、玉汝于成"的顽强拼搏和经久"耐磨"精神。

建设高素质工商队伍的途径

建设高素质工商队伍必须坚持两个前提。一是坚持正确的指导思想--邓小平理论、"三个代表"重要思想。其对于建设高素质工商队伍，无论从宏观、中观还是微观甚至对每一个工商行政管理人员来说，都具有直接的重大指导意义。因此，我们要站在跨世纪的战略高度，做一名用邓小平理论、"三个代表"重要思想武装起来的工商行政管理人员，直接有效地为发展先进生产力服务，为发展先进文化服务，为最广大人民的根本利益服务。二是坚持不断提高自身的觉悟--严于解剖自身的缺点、错误。当今世界管理学界的三大名言给人以深刻的启示，这就是:智力比知识重要；素质比智力重要；觉悟比素质重要。第三句是落脚点，从某种意义上说，没有觉悟的管理者是最危险的管理者，包括工商行政管理人员在内，要深刻觉悟到，自己在知识、能力、素质等方面，与时代的潮流及职务要求有差距，必须迎头赶上，急起直追。经常具有这种自觉的醒悟，是建设高素质的工商队伍的动力源。在坚持两个前提的基础上，我们提出下列五条提高个体素质的具体路径：

1、树立新观念。观念是素质的根本，观念决定态度与行为。要提升自我，赢得革命性的效果，必须从观念着手，克服"惯性"的思维，更新传统的观念。作为工商行政管理人员，必须树立与新旧转变相适应的新观念，包括依法行政观念、发展观念、市场观念、竞争观念、信息观念、系统观念、效益观念、改革观念、创新观念、开放观念、未来观念、新的价值观念等等。我们必须时时刻刻主动理解、消化、熟悉和接受这些新观念，全面造就自己的新观念。

2、忠诚于目标。目标是方向，目标是行动的先导，我们要对照高素质标准，综合分析和诊断，认真地计划自己要成为什么样的工商行政管理人员，清晰确立自己的"使命宣言"。该计划目标应该是（1）有的放矢的，具有针对性。（2）具体的，如一年要读几本书籍，要争取办多少起案件，要写几篇理论文章等等。（3）系统的，要着眼于高素质的标准。（4）切实可行的，必须建立在现实条件的基础上而不能凭空设想。(5)需要阶段性地评估以及持续修正和改良。（5）符合世界观、人生观、价值观，这是计划目的"根"和"本"的性质问题。计划目标确立之后，使我们洞悉自己的工作生活重心是什么？什么是自己生命中最重要的？这样我们就能凝聚意志力，全力以赴且持之以恒的付诸实现。

3、不断地学习。非学无以广知，非学无以明识，非学无以立德。科学研究表明，在现代社会里，一个人的知识，只有20％是靠正规学校获取的，其余80％是靠工作实践和在职勤奋学习获得的。因此，我们一定要善于学习，善于重新学习。首先，要明确学习的目的，端正学习的态度。学习"三个代表"重要思想，关键在牢固树立"三个代表"重要思想在工商工作中指导地位，找准工商工作落实"三个代表"重要思想的结合点和切入点。学习各门学科要切合实际，学以致用。如通过学习现代计算机技术，推行网上登记、网上年检、网上查询、网上收费、网上举报、网上完成办案审批程序和网上制作办案文书等，以提高工作效率和综合监管效能。在处理工作和学习的关系时，要树立学习是工作的核心、学习与效率是同义词、学习是工作的新形式等新理念，自然而然地正确解决“工学”矛盾。其次，要选准学习内容。我们应根据新旧转变需要，结合工商工作的实际，选定内容，既从书本上学，又从实践中学，从自己和别人的经验教训中学，既着重学习工商行政管理专业知识，又要学习法律、社会科学和自然科学等知识。最后，运用各种手段，提高学习效率，并持之以恒。

4、致力于实践。实践出真知，实践长素质，实践增才干。当前，我们要紧密围绕党的十六大提出的需要工商行政管理系统落实的任务，在发展服务经济、体制机制改革、整顿和规范市场经济持序、队伍建设等方面进行大胆实践。通过实践，不断提高科学决策能力，有效执行能力，组织协调能力，改革创新能力，收集、处理信息能力，生理、心理承受能力，紧急应变能力，全面推进市场监管与服务创新，保障工商行政管理工作与时俱进。

5、塑造好形象。因为工商行政管理职业的特殊性，执法人员的形象很重要，这并非指工商行政管理人员都要英俊美丽仪表堂堂，而是说应该有得体自信的举止，端庄亲切的仪表，大方谦虚的言谈，清正廉洁的气质，沉稳自强的性格。并且登记人员应使服务对象产生一种信赖感、亲切感，办案人员应该给人以庄重感和威严感。塑造良好的形象，要靠自身不懈的"四自"磨练。"自重"--珍重、钟爱自己所投身的事业、所在的岗位、所任的职务，以及业务、身体、情感，做到自尊、自信；"自省"--自我反省、领悟，经常地严于剖析自己，并以自身的缺点、弱点与过错为"敌"，以求自我的"日日新"。"自警"--时刻警惕和抵制外界的各种诱惑，在特定的条件下，保持着"念念有如临敌日、心心常似过桥时"这样一种高度的警惕性。"自励"--在困难条件下和各种困境中，总是勉励自己以坚忍不拔、自强不息的精神去战胜困难，赢得胜利。

建设高素质工商队伍的机制

一、建立完备的考核体系。我们要用"严格考核"这把尺子为标准，衡量每一个工商行政管理人员在什么岗位该干什么？干了些什么？干得怎么样？这就要靠建立完备的考核运作体系，从根本上解决制约考核效果的"瓶颈"。具体应把握两个转变：一是从抽象到具体转变，把工商行政管理的目标任务层层分解，落实到人，确立一个个具体的目标指数，使抽象、形式化的一般考核变为具体有效的量化考核。这里强调的是建立一个科学、客观、严格、公正的考核平台，通过计算机收集、整理、计算、汇总有关数据和信息资料，如实估量一个工商行政管理人员的真正业务能力、工作业绩和职业修养。二是从统一到分类转变，以往我们对工商行政管理人员进行评价，仅按照公务员考核办法，适用一个标准、一个程序、一个评价体系、一样的奖惩机制，不能反映责任轻重和工作性质的不同。因此必须在系统内实行分类考核，将人员职位分为"企业登记类"、"经济检查类"、"案件核审类"、"后勤保障类"等类别。并制定相应的考核标准、程序和方法，如对企业登记人员可以通过登记质量、登记效率来体现登记技能，对经济检查人员可以通过对法律文书大检查评比等监督形式，以案件的办理程序及实体处理结果来评查办案技能。从而使所与所之间的人员考核等次拉开，局与局之间的人员的素质也可以比较，发挥考核的激励性导向机制作用。

商法理念论文篇（3）

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

商法理念论文篇（4）

案例研究方法属于典型的经验型研究法，原理在于通过对事物、案例、经验的分析，来研究和描述它的现象，同时得出诸如它为什么会发生、发生的原因等结论。案例研究法借助丰富经验去对事件规律进行探寻，旨在找出事件发生的原因和特殊性，求得自己想要的结论来论证命题。目前，案例研究法已经被引入并应用到了工商管理中，为工商管理事业做出了巨大贡献。下面对案例研究法在工商管理中的理论构建过程及方法作详细论述。

一、案例研究法的概述

案例研究法是三大研究方法之一，引入工商管理领域后为工商管理事业做出了巨大的贡献。但案例研究法由于缺乏一定的规范性，所以被学术界看做不入主流的研究方法，甚至还有学者对案例研究方法持批评态度，认为案例研究法不应被用到工商管理领域，破坏工商管理的秩序。但无论如何，案例研究法本身具有的价值不会改变，应用于工商管理领域并为其做出的贡献不会改变，本文现以事实来证明案例研究法的存在价值，打破框架限制，强调案例研究法完全可在工商管理领域中得到大量的推广。

案例研究法的意义体现在四个方面，分别为：一，情景因素。案例研究法的应用要借助具体实例，或者说案例，尤其是在应用管理学中，管理人员应用案例研究法对事件进行分析、研究时都会有一个特定环境，加之所研究的事件会产生社会情绪影响，所以研究内容会涉及到两个方面，一是事件本身，二是事件背后的环境因素，这是其他研究方法都不具备的优势；二，更加突出过程。案例研究法分析事件时更加注重对事件发生原因、发生过程的分析，这一举措能获得更多的新理论和新观点；三，重视关系研究。案例研究法比其他研究法更具哎重视关系，实际研究时要求先收集数据，且这些收集的数据都会与研究事件有所关联，数据收集齐全后，研究者会在分析过程中探讨它们之间存在的关系，并在结论中对其关系做出诠释；四，案例分析重视事件的来龙去脉。案例研究法在分析时更加注重事件的来龙去脉，要求利用收集到的数据信息或资料对事件进行还原，使之形成一个完整的故事，这一举措是其他研究方法不会实施的。

二、案例研究法在工商管理中的应用条件

尽管仍有少数专家学者对案例研究法持不认同意见，但当前案例研究法在工商管理领域中的应用却很广泛，尤其是在国外。相对来说，我国工商管理对案例研究法的应用频率比较少，还处于起步阶段。在工商管理领域中，案例研究法的应用必须具备以下几个条件：一，案例研究必须要对“为什么”、“怎么样”等事件原因问题进行回答，且案例研究过程要具备极强的逻辑性，要对事件的来龙去脉进行分析和描述；二，案例研究要构建适宜的框架和模型，利用框架模型来验证和求取结论；三，应用理论来验证结论与事件时，如果验证过程中突发了意外事故，或者理论验证行不通，需要采用其他方法进行验证时，案例研究法便是最好的答案。

三、案例研究法在工商管理领域中的理论构建过程

1、前期准备

工商管理领域利用案例研究法对事件进行管理与研究时，为了确保研究结果的准确性和有效性，必须构建一套相应的研究理论。而前期准备作为案例研究法理论构建工作第一步，它的工作质量将直接影响后期工作行为，所以必须慎重对待。

案例研究法理论构建的前期准备工作包括：制作一份内容详尽的说明书，为后期理论构建工作提供指导；做好相关文件资料的搜集，为理论构建提供参考依据。

2、案例的选择

正如在假设试验研究中，人的观念起着决定性的作用，因为把人定义成为一系列的统一体，研究样本是既定的。同样地，适当人口的选择控制着与之无关的变体形式，并且帮助限定了一般性结论的限制。

3、重要因素和草案的制定

理论建立的研究者门通常会结合多个数据收集的方法。然而，采访，观察和档案数据都特别相似，归纳研究者们不会受这些选择的限制。一些调查者仅仅用这些收集数据的方法，或者他们可能增加其他一些收集数据的方法。基本原理与在假设测验方法中运用的一样。也就是说，通过多重数据收集方法而形成的三角测量给概念的制定和假设提供了更多的依据。

4、案例数据分析

一个主要的步骤是案例内部分析，案例内部分析的要点是它被一个现实的案例研究所驱动，一本摇晃的数据册子。案例内部研究典型的包括为每个案例场所写的细节案例研究。这些细节描写通常是纯粹的描写，但是他们以一代的洞察力为中心，因为他们帮助研究者用大量的数据册处理分析进程。然而，这样的分析没有标准模式。

5、建立假设

建立假设的一个步骤就是概念的精简。这包括两个方面，概念界定的改进以及测量每个案例中的概念的证据的建立。这个步骤与从假设检验研究中多种指标里建立一个概念相似。那就是研究者们用多种资源的证据来建立概念的测量方法，此方法可以改进现有概念并使它与其他的概念相区别。实际上，研究者正尝试建立概念的有效性。不同的是，这种概念的定义和测量方法都来自他自己的分析过程，而不是某个问题上的详细研究。另外一个不同是没有如因子分析这样有用的技术来把多种指标融合为一个单独的概念测量方法。

6、结束案例收集

这个步骤中有两点很重要：停止增加案例的时间以及停止理论与数据反复对比研究的时间。在第一种情况中，理想条件下，研究者们可以在理论饱和状态下停止增加案例。在第二种结束收集案例观点中，何时停止理论与数据的反复对比，理论饱和性同样又是重要的观点。即对理论的改进效果很小时，反复对比的过程既可停止。

四、结束语

综上所述，案例研究法不同于其他研究法，它探究的是事件的整个过程，应用时必须弄懂事件的来龙去脉，并根据对事件发生原因和发生过程的分析做出管理决策。当前，案例研究法在已经在工商管理领域中得到了广泛的应用，尽管仍然存在不支持的声音，但案例研究法本身价值是不会发生改变的。

参考文献

商法理念论文篇（5）

具有较强的语言与文字表达、人际沟通能力;具备分析和解决企业管理工作和问题的基本能力;掌握文献检索、资料查询的基本方法，具有初步的科学研究和实际工作能力;掌握科学的思维方法，具有创新能力和较强实践能力，具有较强的终身学习能力、获取及处理信息能力;掌握企业管理和经营决策的管理手段和方法，能运用现代管理手段和方法进行有效的管理和决策;掌握企业管理的定性、定量分析方法。基本身心素质方面。热爱社会主义祖国，拥护中国共产党的领导，树立正确的人生观、世界观和价值观，具有良好的思想品德、社会公德和职业道德;具有良好的心理素质和适应能力，掌握科学锻炼身体的基本技能。生态文明视域下，高校工商管理课程设计无论是设计理念，还是课程设计的内容与课程评估标准，均没有体现生态文明建设的新需求。首先，课程设计理念上缺乏生态意识。如上所述，传统工商管理本科课程设计理念中主要关注学生学到了什么知识和技能，能否运用这些知识、理论和方法为企业服务。

这种课程设计理念下培养出来的学生，只关注企业经营管理的有效运行，以效益经济作为企业运行效率的唯一标准，缺乏生态理念，只会被动履行或者隐性逃避企业的生态责任，更不会主动实施清洁生产与生态管理。总之，没有融入生态文明理念的课程设计理念也会培养出相应的缺乏生态理念的企业管理人员们、企业家们乃至企业们。其次，课程设计内容上缺乏环保教育。在工商管理本科课程设计的内容上，无论是理论教学内容还是在实践教学内容中，都难以找到基本的环保通识课程和环保专业课程，如传统的工商管理本科课程设计中缺乏基本的环保课程、日常环保意识和环保知识教育以及环保实践操作，更不必说企业的清洁生产、循环生产等绿色课程。最后，课程考核环节缺乏环保导向。传统的工商管理本科课程设计的考核环节基本上以对基础知识的掌握为基点，考查学生解决企业管理实际问题的基本能力和基本技能，可以认为现有的课程考核环节是单向的以知识和能力为导向的，缺乏基本的环保导向，如没有要求学生进行清洁生产、循环利用方面的社会调查和生产设计，没有要求学生掌握的基本必要的环保知识等等。

二、生态文明视域下高校工商管理课程设计改革

如前所述，随着人类环境问题的日益凸显，工商管理学科也应该融入生态文明理念，越来越多地关注生态环境，不断地进行课程设计改革探索。

(一)生态文明视域下高校工商管理课程设计理念改革

如前所述，高校工商管理课程设计理念上缺乏生态意识，因此必须将生态文明理念融入到工商管理课程设计的整个过程。不仅关注学生学到了什么知识和技能以及能否运用这些知识、理论和方法为企业服务，还应关注培养出来的学生是否是“生态人”———具备强烈的生态意识，主动履行企业的生态责任，主动实施清洁生产与生态管理，生态思维成为一种常态，并将其融入到企业的方方面面，形成真正意义上的生态型企业。从而践行教育的共同目标———个人的发展、适应环境及与社会互动。要将生态文明理念融入高校工商管理学科的课程设计，就必须确立新型的生态知识观。传统的课程体系信奉客观主义知识观，将知识视为普遍的外在于人的真理。个人见解无法融入给定的课程知识体系。对知识客观化与科学化的追求以牺牲个人知识与见解为代价。而新型的生态知识观融入了学生个人对生态文明的理解，强调对生态知识的深刻理解与重新建构。

由于学生这一个体的参与，学习知识不再是纯粹的认知活动，它与学生对生态文明的兴趣、情感、信仰等态度相关，学生的个人生态生活、个人生态知识、个人生态经验也构成了课程内容的重要组成部分。课程成为教师与学生共同创造的资源与材料，面对课程知识，师生获得“某种尊严和言说的权力”。在课程设置的生态目标上，应致力于人的自然性、社会性和自主性的协调发展，注重一致性与差异性的统一、理性与感性的统一以及个体需要与社会需要的辩证统一;在课程设置的内容上，应突破狭隘的科学知识的束缚，谋求科学知识课程与生态文明理念的完美融合，使得工商管理课程体系之中渗透生态文明理念和环保体验等人文精神，把科学知识、生态文明理念、社会道德与社会责任融为一体，进入每一个学生的意识，成为每一个学生的事业成就过程之中，使学生的个人生态知识、环保意识与社会责任成为他自己的特殊精神世界，并在高校工商管理课程设置中占有重要位置，使得生态意识成为工商管理学科学生的一种习惯思维方式。

(二)生态文明视域下高校工商管理课程设计内容改革

王牧华、靳玉乐等学者认为，生态主义课程是运用生态主义理论研究课程的产物，它主要表现为三种形态。以生态主义理论为指导发展起来的课程及其理论;有关于生态主义理论的课程;为了实践生态主义而发展的课程。以生态主义理论为指导发展起来的课程及其理论是一种广义的理解，它包含了广泛的课程形态及其理论。生态文明视域下的工商管理课程主要是指第三种涵义，即为了践行生态文明理念而设置的课程，目的在于在高校的工商管理学科中更好地传播和践行生态文明理念。在高校工商管理学科课程设置的具体内容与实施之中，可以采取如下几点措施:第一，设置若干关于环保生活常识、企业清洁生产、节能减排系统设计、企业关于环境方面的社会责任等选修课程或讲座，工商管理专业学生必须选修一门或者若干门课程并达到规定的学分才能毕业。

同时加强隐性生态文明教育，使学生从中得到潜移默化的滋养，养成“生态人”的思维习惯。第二，设置绿色实践课程。主要包括设置绿色课程实践和设置绿色社会实践。绿色课程实践方面，学校可以通过相关课程的野外参观和调查，让学生深刻领会可持续发展和生态环境保护的重要性。建立工商管理“清洁生产”或“生态教育”校内外课程实践基地，组织学生进行清洁生产或节能减排实习体验或模拟实验;利用节假日组织安排学生到荒野中体验与实践，激发生态环境悟性，让学生在融入大自然中体味自然环境、热爱自然环境、保护自然环境。绿色社会实践方面，可以积极组织学生参与学校或社区环境保护实践或社会调查。如生态或绿色协会组织学生开展建议废除一次性方便筷、回收旧电池、垃圾分类、节能减排、减量消费、生态消费、环保知识竞赛等活动，深入中小学和居委会开展生态宣传教育活动等;积极组织学生参与一些环境问题的社会调查，如环境与疾病发病率的关系、企业排污对社会的危害、企业实施生态生产对自身的经济效益与生态效益等，从而认识到环境问题归根结底是人的生存和发展问题，企业实施绿色生产兼具经济效益与生态效益，使得工商管理学科的学生在环境知性、悟性和德行方面形成健全的生态人格。

商法理念论文篇（6）

一、问题提出

过去，商务建模人员将公司的价值链看作是公司信息系统所要支持的商务的核心结构。这些价值链包含若干价值活动，例如物流、经营、营销和销售、采购、人力资源管理等。这些价值活动预期给客户创造价值，为客户所创造价值的一部分应当返回给创造价值的公司，作为价值创造活动的回报。价值系统包含公司的价值链。价值系统还包括供应商以及客户的价值链。商务建模的重点放在价值链上产生了将公司理念或信息结构，流程、活动和角色文档化的公司模型的构建方法。

这种做法可以为公司级的管理信息系统、交易处理系统和会计信息系统提供一个概念基础。然而，持续不断、越来越快的世界经济全球化和供应链上商务伙伴间越来越频繁的合作增加了为整个价值系统，而不仅仅是为价值系统中某个单一商家而建模的需求。

这种从单个商家向供应链上各个伙伴商家间通力合作的转变作为商务建模的中心揭露出很多学术界和实务界现有概念模型的不足，这些设计的概念模型服务于某一家公司某一时点的特定需求目的，主要提供特定部分应用视角的商务领域。因此，这些模型的抽象级别有限，特定应用语义阻碍了公司在更高抽象级别上的经济单元的建模。

这种商务建模方法确实能够很好地支持特定信息系统工程化从所涉及商务伙伴的内部业务角度的抽象的价值系统建模，但却越来越不支持整个价值系统的整体概念设计。因此正如前面定义的那样，我们不能认为这些简单概念化是优化的商务建模方法。例如，SCOR方法中从经营角度构成价值系统，并且提供在设计这些流程过程中提出经营问题的词汇表的价值创造流程的设计。这很明显就是从支持信息技术角度抽象而来的。

二、模型演进

另一方面，不从战略角度看待同一个价值创造流程，并为在流程设计时提出战略问题提供一个本体论。这很明显就是从经营问题的E3-Value本体论抽象而来的，它提供了基于经济交换原则，表达这类商略商务模型和预测他们的获利能力的工具，作为早期的电子商务信息系统工程的需求启发。同样，战略问题的商务目标模型在信息系统开发的更早期，例如商务规划时期，就如此看待商务。

在信息系统开发的早期，提供支持的信息技术架构是不相关的。作为Dietz的公司本体论补充的DEMO方法论，关注构成价值创造流程的交易的控制流。与REA一样，DEMO方法包含价值创造流程所产生信息的处理。然而，DEMO本体论不符合“理性经济人”这一核心概念假设，而REA本体论符合理性经济人的假设。与Dietz的公司本体论相反，Ushold的公司本体论的目标只包含通过提供一个共享的商务词汇表来加强交易双方的通信。因此，后来的公司本体论更倾向于被用作信息系统的人为组成部分，而不是用来支持开发信息系统。

需要什么是一种商务建模方法，该方法允许每家公司参与一个价值系统来提高自身的价值链信息系统，同时也支持系统交互操作能力和供应链上各商务伙伴间的信息共享。产生系统的交互操作能力需要具备4个先决条件：（1）与标准的参照模型一致；（2）标准化的服务接口模型；（3）关于领域特定概念模型的标准化集合（例如原型和模板）；（4）标准化的鱼控制变量协同的决策机制。

在当前状态下，除了标准化的服务接口模型，例如网络服务标准W3C、电子数据交换标准Eur等模型外，商务信息系统工程领域缺少这些先决条件中的绝大多数。

尽管存在广义定义的应用领域的参考模型，例如公司架构、工作流建模以及更狭小的领域，例如产品跟踪追溯、电子合同等。该领域还没有一个可跨越多种商务信息系统应用领域的普遍接受的参照模型。以上单独的应用领域参照模型可以实现领域内的系统集成，但是不能实现跨领域的系统集成。这些参照模型与概念模型的建模模式或领域术语互相不一致。

各个不同的本体论都已经提出了商务领域的标准化的决策机制，像专业词典、分类系统、语义模型等。但以上模型中没有一个能够超越统一各个不同的基于特定目的商务子领域，诸如会计、业务流程管理、公司治理等，或者实现跨领域范围内的共享。

三、REA模型表达

本文迈出了价值链和价值系统建模都能使用的，为信息系统开发和集成提供了基础的开发商务模型方法的第一步，即一个克服了商务信息系统各个应用领域障碍的参考信息模型。该模型可以用作价值系统内出现的公司内部现象和公司间现象建模的一个参照。本文同时也提出一个商务专用概念模型的标准集来实例化这一参照模型。这些作为对象模型表达的概念模型显示了递归概念或者商务信息结构的原型发生法。在今后的研究中，这些原型对象模型可以被集中到用作创建商务模型积木的建模模板中。

本文提出的参考信息模型是从作为受控业务词汇表的REA本体论派生而来。REA是一个开发自会计信息模型的商务本体论。会计是一种拥有500多年历史的记录商务交易的专门技术，会计因此能够表达商务领域内大量的实际业务。由于REA本体论已经被用作供应链和电子协同建模，以及生产过程、公司会计信息系统和管理信息系统建模的概念基础，因此，REA本体论的会计本源并不意味着REA只是一个面向会计的本体论。

国外的研究已经表明，REA本体论的模型可以支持跨越公司边界的业务流程集成，也有助于数据库主体框架的演进。正因为以上业务流程集成，以及现有商务建模应用的变形，研究人员选择REA理念作为提出的公司内部以及公司间的参考信息模型的本体论基础。

选择REA作为参考信息模型的基础并不意味着REA理念本身就是参考模型。REA在商务资产和交易中交易各方视角和独立视角之间提供了一个明确的区别。交易各方视角特别强调从交易的唯一特定参与方进行商务概念化。这个唯一的、特定的参与方称为“交易方”，例如公司以客户、生产者或供应商的身份进行交易。REA的ISO标准版本中提到的，作为开放-可编辑的商务交易本体论（the Open-edi Business Transaction Ontology ，OeBTO）的独立视角，从独立观察者的角度或者说从空中（即将经营活动看成交易各方发起的商务事项所导致的货物流、服务流和货币流）看待经营活动。两种视角都关注公司内部建模以及公司之间建模，如果该参考模型既要满足价值链建模，又要满足价值系统建模，那么REA参考模型必须集成，这一点显而易见。

参考文献：

[1]周梅.REA公司本体论视角下的AIS建模[J].财会月刊，2012（11）.

商法理念论文篇（7）

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）

学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）

此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。

其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。

综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓?矗骸断执?穹ǹ蒲У睦?菲鹪?以人文主义法学为中心》，载中国私法网.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）

越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。

关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）

法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。

因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。

商法理念论文篇（8）

目前，我国高等教育已经进入了大众化阶段，高等教育培养什么人、树立什么样的质量观已经成为从事高等教育的专家与学者们必须面对的问题。

根据财经类高校的实际情况，现阶段高等教育应当树立多样化的质量观，不同类型的高校应当确立自己的办学定位，形成自己的办学特色，在定位与特色的前提下提高教育质量。作为高等教育重要组成部分的一般本科院校及独立学院，应当将其办学定位确立为“以市场需求为导向，以社会服务为目标，培养适用区域经济建设、社会发展所需要的本科应用型人才”由此可见，培养应用型人才已经成为一般本科院校与独立学院的共识。在经济管理类学生的培养目标中，我们认为，其正确的目标定位应当是“以市场需求为导向，培养适应区域经济与社会发展所需要的具有现代商务理念和现代信息技术的高级应用型人才”，将“现代商务理念”作为现代商务人才应当具备的基本素质之一，以现代信息技术和现代商务理念的紧密结合作为人才培养和学科建设的基础。本文拟就现代商务理念有关的问题进行探讨，以期对经管类学生现代商务理念的养成有所助益。

一、现代商务概念的探讨

“商务”一词在我国相当长的时期里没有得到广泛应用。在国内权威性的辞书中，“商务”一词均极少见。上海辞书出版社出版的《辞海》(1982年版)中，共有“商”字词条116条，其中与商务相关的词条有三条，即“商务参赞”、“商务代表处”、“商务印书馆”，但均无“商务”的直接词义。商务印书馆《现代汉语词典>)1994年修订版中对“商务”一词的释义为“商业上的事务”。再经过对“商业”一词的检索，词义为“以买卖方式从事商品流通的经济活动”。把“商务”和“商业”这两个词条结合起来，加上对相关词条的理解，“商务”一词的定义可以表述为“在买卖商品过程中的事务”。这是从极少的辞书词条中得到的对“商务”一词的仅有的释义。

商务概念在国际上习惯的理解或说法。由北京外国语学院编辑、商务印书馆出版的《汉英词典》(1980年版)中，与“商业”一词对应的英文词汇有三个：commerce、trade、business；与“商务”一词对应的英文词组有两组：commercialaffairs、businessaffairs。

著名汉语言学家梁实秋先生主编的《远东英汉大词典》中，将Commerce释义为“商业、商务、贸易”，将business释义为“营业、商业、商店”，将trade释义为“商业贸易、交易、买卖”，并对词义的应用特别加注：“trade、commerce均指买卖或交易货物”。

对上述词典中各词条的词例应用进行综合分析，基本上可以得出这样的结论：以上三个英文词汇都贴近于汉语的“商务”一词。Commerce更贴近于传统意义上的商业，泛指一切交易活动，强调的是交易本身；Trade更贴近于贸易活动，强调贸易本身；Business更贴近于商业过程，泛指从事商业活动的企业、商业组织或企业行为等概念，相对比较宏观、抽象。在Business概念里，相对的汉语词义既有“商业事务”概念，更有“工商组织行为”概念，强调的是过程。英美国家相关教育机构的名称，使用Commercial和Business存在着较大的差异。属于从事MBA教学与研究工作的教育机构，一般都使用Business。比如Harvard BusinessSchool、ColumbiaBusiness School、London Business School等。

BusinessSchool及相关专业系统介绍当代商务管理的方方面面，包括美国的商务体系、全球商务环境、人力资源管理、产品开发、市场营销、财务管理等内容。从事商务领域专业知识与技能教育的学校一般都使用Commercial，如AmericanCommercialCollege。国内一些同类大学的英文名称也叫法不一，如天津商业大学、兰州商学院、杭州商学院、武汉商业服务学院、福建商业高等专科学校等都使用Commerce，广东商学院、上海商学院、湖南商学院、大连商务职业学院、北京国际商业大学等都使用Businesso从本文探讨的本科院校及独立学院专业设置与学科建设的特点以及人才培养目标来看，涉及的“商务”概念既有“工商管理”的概念，同时也包含了“商务领域专业知识与技能教育”的概念，或者说其内涵更倾向于Business，即以商务管理或经营管理内容为主，同时兼顾商务技能。因此，“商务”一词，源白英文“BUSINESS”，泛指“企业”、“商业”行为。事实上，“商务”是一个现代气息非常浓郁的词汇，包含了存在于各种生产企业和服务企业管理行为中的企业结构、管理设计、决策过程、生产组织、市场营销、人力资源以及企业文化、社会责任等各个方面的内容。随着现代科学技术的飞速发展，现代商务依托信息技术和现代管理理念，更加突出知识与技术密集的特点，具有更广泛的涵义。现代商务无所不及，无处不在，是现代企业管理行为科学中极其重要的专业知识、操作技能与创新元素。对于“理念”一词，上海辞书出版社2003年12月出版的《新词语大词典(1978—2002)》释义为“在对事物理解和认识的基础上形成的观念”。“观念”一词的英文对等词有concept、idea、notion、thought、impression，其中concept用于大范围内的成形的思想，意思是“系统而确切的思想或观念”。综合汉语和英语的用法，“理念”实际上就是我们对某种事物的观点、看法和信念。

综上所述，理念即思想认识，是分析与判断事物的思维方式，是看问题的一种角度和视野。那么，现代商务理念就应该理解为“在现代经济与社会环境中，审视、分析和判断商业事务和企业发展的一种思维方式、决策方式”。所以，现代商务理念要研究的内容既不是现代商务的操作技能，也不是现代商务的必备知识，而是研究影响现代商务发展变化、思维决策的主客观因素。现代商务理念属于认识论的范畴，是传授“分析判断商务事务的思维方法”。

因此，将具有“现代商务理念”作为经管类大学本科生必须具备的专业基础素质之一，对学生的素质发展、专业能力的形成、走向社会后的应用均具有重要的意义。

二、现代商务理念的内涵分析

既然我们将现代商务理念定位为“在现代经济与社会环境中，审视、分析和判断商业事务和企业发展的一种思维方式”，就需要进一步明确现代商务理念这一概念的内涵，也就是说，具备了什么样的“要素”即具备了现代商务理念。我们认为，现代商务理念的内涵包括六个方面的内容。

其一，良好的道德理念。良好的道德理念是现代商务理念的第一要素。中国古代商人包括晋商很早就提倡“重然诺守信用”，把诚信作为最主要的商业道德一直延续下来，并且不断有所发展。晋商诚实守信的三个方面的内涵：一是在商号内部讲诚信；二是在商号之间守诚信，晋商非常重视朋友间的信誉；三是对顾客诚信，顾客是商家的衣食父母，所以对顾客诚信尤为重要。晋商坚持诚信为本，做任何一桩买卖，总是脚踏实地，赚了不骄傲，赔了不气馁，宁肯赔钱也不做玷污招牌、坑害顾客的事情。因此，在商业道德方面要坚持“首先是做人，其次才是做事”的理念，要有发自内心深处的诚信观，而不仅仅是为了商业利益的“诚信”。

其二，以人为本的管理理念。在管理过程中要尊重人、重视人，不仅将人视为管理的第一资源要素，而且是从内心深处认识到人的重要性和生命的宝贵。具体而言，落实以人为本要体现在四个方面，即重视人的需要、鼓励员工为主、重视培养员工、组织设计以人为中心。通过努力，做到以实现人的全面发展为目标，从企业员工的根本利益出发谋发展、促发展，切实保障员工的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体员工。

其三，勇于承担社会责任的理念。企业社会责任是指企业运营应当公开透明，符合伦理道德，尊重劳工群体，保护自然环境，从而既能为股东又能为社会创造价值，企业在经营活动中应当守住经济底线、社会底线、环境底线跚。因此，作为未来商务活动的参与者与领导者，应当树立承担社会责任的理念，认识到商务活动不但不能危害社会，而且要造福于社会，有利于社会环境的整体优化，为社会创造价值。另外，不论是企业本身还是作为商务活动的领导者，都应当积极参与公益慈善活动，树立良好的企业形象。

其四，掌握基本的经济、管理知识。要正确地分析和判断商业事务，做出有利于企业发展的决策，管理者必须具有良好的处理商务的能力，而掌握基本的经济管理知识是形成这种能力的必要前提。经济学知识应当包括：经济学基本原理、价格理论、消费者行为理论、生产理论、分配理论、失业与通货膨胀理论以及宏观经济政策。掌握管理科学的基本知识，了解市场营销、企业生产过程管理的基本环节，熟知企业财务管理、人力资源管理、信息管理的主要内容，对于做出高效率的管理决定无疑具有十分重要的意义。

其五，良好的个人素质也是做出符合现代商务理念决策的重要基础。这方面的基本能力包括人际交往能力、公文写作能力、信息技术的应用能力。另外，作为现代企业的管理者，最好能具有突出的专业技术能力，即本人在企业关键技术领域具有较高的水平，这对于企业的技术创新与发展、产品的研发均十分有益。当然，对一个优秀的管理者而言，技术不一定是必备的条件，但能够合理安排使用掌握技术的人或具备整合技术的能力却是必须具备的素质。

其六，一名优秀的现代管理人员还应当具备宽阔的国际视野。在经济全球化深入发展、知识经济方兴未艾、科学技术日新月异、国际竞争日趋激烈的今天，大到国家综合实力的竞争，小到企业乃至个人的竞争，归根到底是人才的竞争。谁拥有数量多、素质高、具有国际意识和富于创新能力的人才，谁就能把握经济与社会发展的主动权，就能在日益激烈的竞争中立于不败之地。因此，现代商务理念的掌握者应当具备宽阔的国际视野，考虑问题应当从全国甚至全球的观点出发，形成经得起环境检验的正确决策，更好地为企业、社会服务，也有利于个人的成长。

当然，要培养和形成一名具有现代商务理念的管理者，以上只是对其应当具备的基本条件的一个列举，我们还需要在这方面进行更深入的研究。

三、现代商务理念的培养与形成

前面我们探讨了现代商务理念的概念及其内涵，也谈到了其在培养经管类大学本科生基础素质、专业能力中的重要性，因此如何培养学生具备现代商务理念就成了需要探讨的一个问题。由于现代商务理念属于认识论的范畴，其侧重点为“分析、判断商务事务的思维方法”，因此，现代商务理念的培养就不是一件简单的事情，也不可能一蹴而就。我们认为，经管类大学本科生现代商务理念基本素质的培养与形成应当从四个方面人手。

第一，通过营造大学校园的现代商务理念环境来培养学生的现代商务理念。营造一个有利于现代商务理念形成的校园环境需要多方面的努力工作。在教学实践中，一方面，可以通过开设相关的公共选修课来培养学生的现代商务理念，这些选修课包括管理思想史、管理学原理、市场营销、晋商文化赏析、读史言商、电子商务理论与实务、反垄断法与企业竞争培育、中国企业管理案例选讲等，这些课程对于学生学习现代管理的基础知识、了解现代企业管理成功的经验与失败的教训、探究商务管理的历史与未来具有重要的意义；另一方面，可以通过举办校园学术文化系列讲座来丰富同学们的思维视野，让同学们通过与具备现代商务理念的专家学者们的近距离接触来树立现念，例如可以邀请相关学者来做相关内容的学术报告，包括老子思想在现代管理中的应用、会计人员应当具备的专业素质、如何加快企业财务信息建设、营销改变人生、企业文化等。

商法理念论文篇（9）

    所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

商法理念论文篇（10）

商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。作为规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范体系，商法已经发展成为一个普受法学界认可的独立法律部门，有独特的调整对象和原则体系。世界各国无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，都制定了大量的调整商主体的商行为的法律规范。就我国商事立法而言，迄今已经制定了诸如公司法、外资企业法、证券法、破产法、票据法、保险法、海商法等大量的商法规范。由于商法规范体系庞大，内容繁杂，而目前国内高校法学本科专业设置的商法课程大多为64学时，有的仅48学时，所以对商法课程的教学方法提出了更高的要求。本文拟根据商法课程的特殊性和教学实际情况，对改革商法课程的教学提出自己的看法。

一、关于商法课程教学基本理念的确立

商法的教学应始终贯彻、贯穿商主体从事商行为时应秉承的契约自由、平等理念。商法的基本原则也是指导教学的重要原则。

按照教学大纲的要求，商法课程涉及众多的法律规范。尽管商法有公法性特征，但其本质上仍属私法，“私法自治”、“契约自由”原则在商法规范中仍占有主导地位。因此，在商法教学中，必须始终贯彻这一主题。同时，在评价商行为时，除了坚持“契约自由”原则外，还必须坚持商主体法定、鼓励交易和维护交易安全、迅捷等原则。无论是讲授商主体法，还是讲授商行为法，在阐述理论问题和讲解实际案例时，都应依据上述原则进行。否则，就会极有可能造成概念的误用，使学生不能树立起正确的商法观念，误入以行政法思维或者普通民法思维来分析认识商法问题的歧途。对此，应在教学中运用政治学学说、私法自治学说、自由经济学说、社会责任和国家调控学说等阐述商法得以产生的历史背景和各项具体制度的设置，让学生从中领悟商法的精神实质。

第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到了新思潮的洗礼。在这种社会背景下，凯恩斯提出了“国家干预”经济理论，并很快受到重视，相应的在法学领域经济法兴起了。为了既实现国家对经济的干预，又遵从市场经济的内在要求，就必须在传统民法和行政法之间寻找一种折中的办法。正是在这种形势下，经济法应运而生，填补了民法和行政法之间的空隙。但尽管如此，仍未有效解决全部问题。经济法毕竟是国家干预经济活动的法，依靠的仍然是行政手段，并且是着眼于从宏观环境上进行调控，体现的仍是国家对个人的管理关系，本质上是“经济行政法”。显然经济法不能解决商主体内部的组织关系，也不能有效维护商主体的契约自由，为商主体创造一个平等、迅捷、安全的交易环境。传统民法在价值理念上强调公平优先，兼顾效率，这不利于经济自由的充分发挥，达不到鼓励交易的目的，同时，也不能为交易提供有效的技术规范。因此，现代商法的发展势所必然。商法在理念上强调效率优先，兼顾公平，确立了交易安全、迅捷原则，既顺应了商主体谋取利益的要求，激发人们的创造财富的热情，又强调商主体的社会责任，注意保护弱势群体的利益，维护了社会的和谐稳定。

为使学生深刻理解商法原则、精神，准确掌握法律规范的立法本意，还必须使学生对商法的功能有清楚、系统的认识。商法时代留给我们的不仅是法典和制度，更是一种现代文明社会的精神。对于商法的功能，有人总结为商法是“兴商、兴市、兴德、兴国”之法。特别是商法精神对于现代社会经济道德、法治观念的塑造更是作用巨大。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的灵魂，也是商道的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。由于商法具有的以上特点和功能，因此在商法教学中，应结合我国建立社会主义市场经济体制的需要去讲解商法规范。经济要健康、协调发展，必须同时具备四个条件，即独立的主体、有序的市场、宽松的环境和健全的保障机制。与此相应，面对众多内容各异的商法规范，必须用上述理念统揽商法的教学过程，使看似散乱、纷杂的规范有机统一，共同构成完整的商法体系。

二、商法课程教学方法的改革措施

商法教学改革是一个系统工程，必须在上述正确商法理念的指导下，从教学目标到具体教学方法进行大胆创新。

（一）确立以素质教育为基础和与职业教育相结合的教育目标

实际上，在现代法学教育理念上，并不存在纯粹的职业教育或素质教育，以职业教育为传统的国家吸收了素质教育的合理因素，同样以素质教育为传统的国家也在吸收职业教育的合理因素。对于我国法学本科教育目标，存在很多争议和不同定位。通常使用以下词语定位：“高素质法律人才”、“高素质强能力的复合型法律人才”，这些表述都比较宽泛和模糊。但是，有一点值得肯定，即大学法律本科是要培养“法律人才”。而法律人才有多种类型，比喻“理论性法律人才，应用性法律人才”、“诉讼型法律人才、非诉讼型法律人才”等。另外，大学培养出的“法律人才”总是与社会相对稳定的工作和职业联系，不仅包括律师、法官、检察官，同时包括企事业法律顾问、公证人、仲裁员等服务性和裁判性的其他法律职业。法律本科教育的大众化和大规模化，使得法律本科毕业生并非都从事法律职业工作，很大一部分进入党政机关、立法机构以及其它的企事业机构。所以，我国法学本科毕业生的需求是多层次的，流向是多方面的，单纯将我国法学本科教育定位为完全的素质教育和职业教育都是不合适的。

（二）采取灵活多样的课堂教学方式，促进教与学的良性互动

商法教学方法无论怎么改进，课堂教学仍然要占主导地位，因此，改进课堂教学，丰富教学方式，是提高商法教学效果的关键环节。商法教学中每门内容的讲授都应由三部分组成，即教师主讲、学生提问、师生共同讨论，教师在较短的时间内把课程的主要内容和精华、难点讲清，其他的内容往往通过提问、讨论的方式，让学生自己去思考。 课堂教学中，除了运用传统的将主要内容板书出来的方法外，要创新方法，在教学内容的形象性、直观性上下工夫。主要地，可以考虑综合灵活运用以下方法：

1．表格法。即用表格比较出某些概念的相同点与不同点。如在讲授公司法时，为了使学生对有限责任公司与股份有限公司的异同点进行系统掌握，完全可以用表格的方式简要列举出二者在设立、出资、组织机构、股权（份）的转让等方面的主要相同点与不同点，帮助学生深刻记忆与理解。

2．图示法。即用图形来直观地显示某些数据或者法律行为的过程。如在讲授《海商法》中的海上货物运输FOB贸易术语下利用提单进行欺诈的内容时，可以用下图予以演示。因为这方面的规定如果用文字语言表述出来，显得复杂且难于记忆。因此采用适当的图示法，可以使学生对操作的实际过程一目了然。

FOB贸易术语下海运欺诈的流程：

3．实物法。即用现实生活中的实物来进行教学。在商法课堂上，课本不能是唯一的固定教材。一份真实的合同书、财务资料、企业章程、申请书、书、判决书等文书都是很好的教学材料。如在讲授《商事登记》的内容时，可以拿国家工商行政管理局制定的《公司设立登记申请书》等各种格式文书到课堂上进行讲解，以使学生掌握该种文书的主要内容和格式。在讲授商事账簿的内容时，可以将实践中的资产负债表、财务状况变动表等发给学生。这样能增强学生的直观感受，便于掌握。

4．视听法。指使用多媒体教学设备，利用图像和声音，强化输入信息效果的教学方法。这样，首先，教师不用或很少板书，可以大大节省教学时间，使学生在较短时间内接收更多的信息；其次，电视上有关本课程的真实报道、法庭审判，可以用多媒体技术图文并茂地再现于课堂之上，使学生直观、生动地获取信息。

（三）正确运用案例进行教学

目前法学教育案例教学通行的做法是：教师系统地讲授法律理论后，举出典型案例并加以分析，让学生从案例中加深对法律理论的理解。这种案例教学学生参与的程度很低，没有有效形成师生良性互动，并不能有效提高学生独立分析和解决问题的能力，实际上是理论灌输的继续。正确开展案例教学的基本思路应是：教师编制与所讲内容有关的案例材料，讨论前留有一定时间让学生充分准备，查找相关规定和资料；学生是讨论的主角，讨论中教师给予指导，评判。通过这一形式训练学生结合所学知识对实际问题进行观察、分析和判断的能力。具体来讲，案例教学要突出抓好以下三个环节：

1．案例的选取和准备。案例的编制，案例来源包括正向渠道和反向渠道。正向渠道是教师选择的，通常从案例书、专业报刊杂志、媒体中及时摘录，以及从法院渠道获取的真实判例等。反向渠道的案例来源于学生，由学生提供他们认为有价值的案例，或者是他们在生活中遇到的感到困惑的案例。所选案例应与相应的理论相贴近，要有针对性。教师在讨论前要精心构思案例，提出启发式的思考题。

2．讨论与分析。案例教学中，教师是导演、裁判，学生是主角。讨论与分析旨在说明案例、分析案例存在的问题，提出解决问题的方法。一方面教师要为学生营造一个良好的自由讨论的氛围，鼓励学生积极参加讨论，成为案例讨论的主角。另一方面要使学生紧紧围绕案例主题，分别从各自角度剖析案例，阐述自己的观点、见解，相互辩论。在讨论中，教师应注意引导的方法和技巧，不要直接表露自己的观点，更不要压制讨论，以避免约束学生的思维空间。如学生分析判断有错误，可采取针对性提问的方式，不是正面纠正，而是引导学生认识到问题出在哪里，自我修正。

3．总结与评析。讨论结束后，教师应针对学生在讨论中提出的分析问题的方法和思路、解决问题的途径等方面及时进行总结评价。对讨论的评判，重点看讨论的思路是否对头，分析的方法是否恰当，解决问题的途径、手段是否正确。指出本次案例讨论所运用的理论知识，讨论的重、难点及需要深入思考的问题。肯定本次讨论的成功之处，并指出存在的缺陷及不足。对于所选案例，应最后确定标准答案；如果因为法律规定不完备，争议较大，结果不能确定的，应提出倾向性意见，并鼓励学生课后进行继续探讨，并可以就此写出科研文章。

4．学生撰写案例分析报告。案例分析报告的撰写是案例教学中的最后一个环节，是学生对案例分析与讨论的总结，是对所学知识的回顾。因此，每次案例教学后，可按个人或者小组上交。通过撰写案例分析报告，可加深学生对相关问题的理解，使所学的知识更加融会贯通，起到锻炼和培养学生书面表达、逻辑思维整合能力的作用。

（四）“诊所式法律教育”模式在商法教学中的辅助运用

“诊所式法律教育”（Clinical Legal Education）是上世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种法律实践课程。其主要的教学方法有两种：一是课堂模拟练习，二是真实案件的。法律诊所教育是一种直接以培养学生的法律执业技能为目标的教育方式，它引导学生直接去面对和处理没有现成答案的法律问题，从而培养学生的综合判断和创造性思维能力。

法学教育中随着对学院式教学弊端的提出以及我国法学教育与实践脱节现象，我国法学教育开始了对实践性教学环节的重视，其中最为典型的是借鉴美国法学院的培养模式，自2000年以来在一些大学法学院试行的“诊所式法律教育”。法律诊所教育不同于原有意义上的实习课程或环节，它是采用一种全新的教学方式：以学生为主、为学生提供综合性实战环境，培养学生的实际动手能力，引导学生考虑法律事实、职业道德等一系列问题。它教给学生如何从实践中学习和如何像律师那样思维为宗旨。这种教育模式是新世纪中国法学教育的一项重大改革， 是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的有益尝试。诊所式法律教学的引入无疑弥补了我国多年来只强调学历教育而轻视法律实践教育的缺陷， 也为我国法学课程的实践教学改革提供了新的参考模式。很明显，将诊所式教学模式适当引入商法教学无疑将有助于提高学生学习兴趣， 消化理论知识， 增强其运用商法理论、规范分析解决问题的能力， 是比较适宜培养应用型法律人才需要的一种教学模式。因此，高校应积极创造条件在商法教学中适当运用这种教学模式。但就目前大多数高校而言，商法教学引入诊所式教学， 有来自诊所法律教育方法自身的欠缺、资金障碍、学时分配的障碍、指导老师能力的障碍、学生能力的障碍、基于现行法律规定产生的障碍等等限制，尤其是法律诊所教育要求有合格的、具有更多实践经验的教师，但是，就目前实际情况看，同时具备学术和实践经验的法学教师并不多，因而，这种教学模式现阶段只能作为辅的教学模式，不能成为主导性的教学方法。要试行和发展这种教学模式，高校今后应高度重视建立一批专门适合从事此项教学工作的教师队伍，在资金和时间上给予倾斜，尽可能为教师提供接触和从事法律实务、接受锻炼的机会。

参考文献：

［1］王萍涛，姚小龙.高等教育与创新思维能力培养.江西社会科学，2004，（4）.

［2］刘耀彬.高等法学教育的方向与教学方法的选择［J］.南京航空航天大学学报（社会科学版），2003，（1）.

商法理念论文篇（11）

船舶碰撞法律制度是海事法的分支之一，而船舶碰撞的概念则是这一制度得以建立的基础所在。只有对船舶碰撞的概念进行清晰、准确地界定，才能明确船舶碰撞法律制度的调整范围。然而对于船舶碰撞的概念，尽管学界业已存在较为主流的观点，我国国内立法与国际公约中亦有相应的定义，但在海事司法实践中仍存在许多疑问与误区。中国法下船舶碰撞的概念，是以《海商法》第165条为核心而构建的，同时又受到该法第170条及最高人民法院此后陆续颁布的相关司法解释的影响。

一、《海商法》第165条

《海商法》第165条规定："船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所称船舶，包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。"

该条将"船舶碰撞"明确界定为只有船与船之间有接触的情况下才构成船舶碰撞，排除了可能与碰撞相关的一切非接触性事件，清楚地界定了船舶碰撞的定义。因此仅就该条来看，《海商法》对于船舶碰撞是否必须存在实质性接触并非处于一种模糊不清的态度，理论与实务中之所以会对此产生分歧，主要仍是因为受到了《海商法》第170条的影响。

二、《海商法》第170条

《海商法》第170条规定："船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。"

究其法理，该条是一项典型的准用性规则。所谓准用性规则，是指虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其法律条文或法律文件中某一规定的规则。基于该条的这一性质，如果认为该条意味着《海商法》下的船舶碰撞概念包括无实际接触的情况，那么至少有以下两点不合理之处：

第一，法理上的依据不足。准用性规则是对准用事件在法律上解决方式的规定，而并非对准用事件本身概念的规定。具体就该条而言，该条只是规定了该条中所描述的事件可以准用《海商法》第八章的规定，而与事件本身的性质无关。因此，仅仅基于该条的内容，既无法得出无实际接触的情况属于船舶碰撞的结论，也无法得出其不属于船舶碰撞的结论。

第二，立法上的逻辑不通。《海商法》第八章整体上都是关于船舶碰撞法律制度的规定，如果立法者在立法时就认为无实际接触的情况属于船舶碰撞的一类，那么完全可以将无实际接触的情况一并写入该法第165条关于船舶碰撞的定义之中--就像许多学者在其著述中将第165条与第170条的文字内容简单组合便作为船舶碰撞的定义那样，这在立法技术上并无困难。立法者之所以选择在该章的最后一个条文通过准用性规则对无实际接触的情况的解决方式加以规定，正是因为不认可此类事故属于船舶碰撞，只是考虑到无实际接触的情况在责任认定、损害赔偿等方面都与船舶碰撞有着足够的相似度，才准予适用该章关于船舶碰撞的规定。因此，仅就该条便认为《海商法》无意将无实际接触的情况排除在船舶碰撞的概念之外，这种观点在法律的体系解释上难以自圆其说。

此外，还有一些学者将《海商法》第170的规定视为一种类推适用，这则是另一种法理上的混淆。类推适用与准用性规则中的准用是两个截然不同的概念，类推适用是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身并无明文规定，因此比照最相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来进行处理。类推适用是针对立法本身空白的一种法律漏洞填补方法，并不属于法的创制活动。比照《海商法》第170条，该条规定是在法的创制阶段就已经明确规定了无实际接触的情况的法律制度，虽然仅有一个条文，但已经认可了《海商法》第八章规定的整个船舶碰撞法律制度均适用于无实际接触的情况，因而不存在立法上的空白，所以该条并不属于类推适用的情况。

综合《海商法》第165条与第170条，《海商法》已经明确将无实际接触的情况排除在船舶碰撞的概念之外，只是在立法技术上通过准用性条款将《海商法》第八章适用于无实际接触的情况，这在法律的文义及体系解释上应当均无异议。

总括而言，中国法下船舶碰撞的概念，就是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。其中具体包含三项构成要件：碰撞发生在特定船舶之间、碰撞船舶之间存在实质性接触、碰撞造成了损害。不符合这三项构成要件的其他任何情况，如船舶与码头之间的碰撞、船舶与船舶之间不存在实质性接触的事故等情况，均应排除在中国法下船舶碰撞的概念之外。

参考文献

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[7]曲涛. 船舶碰撞概念正义[J]. 中国海商法研究，2012，23（3），34-43.

[8]司玉琢，胡正良. 《中华人民共和国海商法》修改建议稿条文、参考立法例、说明[M]. 大连：大连海事大学出版社，2003.