离婚的法律条文大全11篇

离婚的法律条文篇（1）

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：1009-8631（2012）05-0051-02

正确处理离婚问题，及时终结不幸的婚姻，能够使婚姻当事人从痛苦中解脱出来，重找知心人，建立美满家庭，有利于解放生产力，促进社会主义经济建设。离婚问题处理的不好，不仅会使婚姻当事人雪上加霜，未成年子女的身心发育受到不良影响，还会给社会治安带来不安定因素。因此，确定和完善离婚制度非常重要。

在人类婚姻法律的发展史上，离婚立法经历了一个从禁止离婚主义到许可离婚主义，从有责离婚主义到无责离婚主义，从限制离婚主义到自由离婚主义的发展过程。进入现代后，自由离婚主义成为离婚立法的发展趋势，所谓自由离婚主义，是指根据夫妻双方或一方的离婚意愿，法律不要求具备一定的离婚理由，也可准予离婚。这种自由离婚主义不需要列举出具体的离婚理由。不以过错为离婚的必要条件，在婚姻关系破裂时，可依双方或一方的要求而准予离婚。这种不以有无过错，仅依据婚姻关系破裂而准予离婚的标准，因更能体现婚姻的本质，而成为现代各国婚姻家庭法的立法趋势。所谓限制离婚主义，是指夫妻双方均有离婚的请求权，但法律对离婚条件严格加以限制，即法律明确规定离婚的理由，只有具备了离婚的法定理由始得离婚。而离婚的法定理由，又包括有责离婚主义和无责离婚主义，前者是指法律规定的离婚理由为一方有过错，如通奸、虐待或遗弃等；后者是指虽然婚姻双方当事人均没有过错，但婚姻关系也不能维持的情况，如一方患有精神病、一方失踪或不能等，即使婚姻当事人主观上没有过错，也同样被列为法定的离婚理由。1969年，美国加州率先提出了无过错离婚，继而在美国颁布的《统一结婚离婚法》中，将夫妻双方婚姻关系破裂作为了离婚的唯一标准。从此，破裂主义成为了世界离婚立法的主流趋势。世界上许多国家都将“婚姻关系破裂”或不和谐作为离婚的标准或标准之一。自由离婚主义作为婚姻法的基本原则，已成为社会进步和文明的标志，绝大多数国家都抛弃了纯粹的有责离婚主义，但过错的理由仍作为婚姻破裂的标志，或多或少地被保留下来。由于离婚标准的确定，受社会政治、经济、宗教、文化、道德、习俗等因素的影响，因此，多数国家基于兼顾个人和社会利益的原则，实行的都是相对自由离婚主义的原则，即以概括性的规定婚姻无可挽回的破裂作为离婚的法定标准，但与此同时，或列举出证明婚姻关系破裂的法定事由、或附加传统的过错理由、或规定必须达到法定的分居期间以证明婚姻无可挽回。即使是在实行完全破裂离婚原则的国家里，法律也对离婚自由与过错责任设定了必要的调控手段和程序，以“有困难”或“不公平”等条款作为离婚限制性的规定，其立法思想是，要为不愿离婚的一方提供必要的法律保护，使其在特定的条件下阻止离婚，或者使被迫离婚的一方得到适当的经济补偿。立法者认为，不应让不希望离婚的一方处于无法律保护的状态，而这种保护主要是体现在对子女抚养、住房、和财产分割上，因此，到目前为止，绝对的自由离婚主义原则是不存在的。

2001年4月28日全国人大常务委员会通过的新婚姻法吸纳了多年来司法实践中队离婚理由总结的合理部分，完善了我国离婚的法定条件，是我国婚姻立法史一大进步。

一、新婚姻法离婚的法定条件

新婚姻法对离婚法定条件采用例示主义进行了规定，在对离婚法定条件的内涵进行概括性规定的同时，对离婚法定条件的外延进行例举：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

1 重婚或有配偶者与他人同居的：

2 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

3 有、吸毒等恶习屡教不改的；

4 因感情不和分居满两年的：

5 其他导致夫妻感情破裂的情形的。

《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。我国《民法通则》规定，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

二、新婚姻法离婚法定条件的评价及分析

可以看出，新《婚姻法》的立法宗旨是要建立和弘扬平等、和睦、文明的家庭关系，维护婚姻家庭的稳定，并以此来促进社会的发展和进步。婚姻观念和婚姻法律意识，是有其民族性、地域性和延续性的，是与其传统文化伦理道德婚姻习俗和公序良俗密切相关的。因此，婚姻立法必须从实际出发，在更新观念的同时，应当尊重本国国情和社会现实，这是婚姻立法的基础，也是婚姻法社会接受和认可的前提。

新《婚姻法》调整了离婚标准的立法体例，不仅使离婚标准更加明确、更加规范、更便于司法操作，而且极其鲜明地昭示了其尊重婚姻本质、稳定婚姻家庭关系、维护当事人和社会根本利益的立法宗旨。

（一）新婚姻法规定的离婚法定条件的优点

1， 在离婚法定条件的立法方式上，从修改前的概括主义发展为修改后例示主义。

当今世界离婚法定条件的立法方式主要有三种：一是概括主义，即法律不具体列举离婚条件。而已婚姻（感情）破裂无可挽回，夫妻关系无法继续维持作为概括性离婚条件。如我国1980年《婚姻法》即采用此种立法方式。概括主义由于只做概括性规定，因此能适应各种不同类型的离婚纠纷，具有灵活性、抽象性和外延不确定性的优点。但是，由于概括表达方式对离婚法定条件规定的过于抽象，使法律所应具有的安全确定可操作性等价值难于体现。法律上的弹性给予了法官较大的自由裁量权，具体案件的离婚界限只能由法官根据个人对法律和案件事实的理解去界定，这可能导致同一案件可能有不同的判决结果，这必然会损害法律的统一性及应有的尊重和权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。二是列举主义，即法律明文规定条件作为准予离婚的依据，凡不符合法定条件的离婚诉讼，法院不予离婚。若原告提出的离婚条件一经确认即可获准离婚。例如墨西哥就采取这种方式。列举主义与概括主义的优缺点恰好相反。三是例示主义，即概括与列举相结合，即列举可以提起离婚之诉的条件，又有一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，以弥补列举的不足。例如我国新婚姻法第三十二条第二款对离婚的法定条件进行了概括性的规定：如感情确已破裂，调节无效，应准予离婚。第三款对离婚的某些法定条件进行列举。新婚姻法采用了例示主义，吸取了列举主义与概括主义各自的优点，克服了各自的缺点。在离婚法定原则的下面又具体列举了离婚的理由，将1989年最高人民法院提出的“关于人们法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”（以下简称意见）酌精炼，归位到统一的权威性立法规范中，是离婚的法定条件规定得周密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与灵活性相结合，这是我国离婚标准立法的进步和发展。

2 立法原则上，继续肯定了破裂原则，消除了修改前的婚姻法与《意见》在离婚法定条件上的不一致。在世界范围内，判决离婚的立法原则可以分为破裂主义、目的主义和过错主义。破裂主义是指夫妻婚姻（感情）关系无可挽回的破裂作为判决离婚的唯一理由；目的主义认为可因发生了妨碍婚姻目的的实行的特定事实而判决离婚：过错主义则主张以被告一方有法定过错为判决离婚的条件。破裂主义与过错主义的最大区别就在于它只注重婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因。新婚姻法与修改前的婚姻法所采用的立法原则一致，即破裂主义。新婚姻法进一步坚持和明确了破裂原则，即不仅坚持了破裂主义的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，同时强调了这种破裂原则是一种彻底的无因破裂。并用法律条文的形式列举了重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力、虐待、遗弃、有、吸毒等恶习屡教不改的等作为离婚的法定条件。这样就进一步明确了在离婚诉讼中，无论当事人对造成感情破裂是否应当承当过错责任，双方均依法享有平等的离婚诉讼权，即使一方当事人其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，对离婚有明显过错责任，只要该当事人要求离婚，法院查明夫妻感情确已破裂，在调节无效的情况下，就应准予离婚，而不以其有过错而限制离婚，也不能过多的对过错责任的道德价值评判。这是一种积极的破裂原则。当然这并非说新婚姻法对不法或不道德行为不予干预，恰恰相反，为了真正实现离婚这一补救功能，新婚姻法配置了相应的责任机制，保护无过错方的合法权益，例如第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：重婚的、有配偶者与他人同居的，试试家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。从而使离婚与过错责任承担既严格分离，又同时并举。

（二）婚姻法规定的离婚法定条件的不足

在立法原则上，采用感情破裂原则不能包括所有的离婚原因。

在婚姻家庭中，夫妻除共同生活、相互扶助、生育并抚养子女外，互享情感也是婚姻存在的重要功能。现代社会，人们更加注重婚姻质量，特别是情感的成分在婚姻中占据的比例已越来越大，感情的结合是婚姻家庭成员间互爱、平等和信任的基础。因此，夫妻感情存在与否，是考察婚姻关系是否破裂的重要依据。然而，“感情确已破裂”能否作为离婚的法定标准，一直是学术界研讨的重点问题，将“感情破裂”修改为“婚姻破裂”的呼声很高。多数人认为，婚姻关系是国家队男女双方所形成的特定身份关系和财产关系的确认，而不是对当事人双方感情的确认，感情作为人内心感受，不应当也不可能成为法律调整的对象，法院在审理离婚案件时，对当事人双方感情存在与否，难以确认和判断，缺乏可操作性和科学性。而夫妻间无法共同生活，才应是婚姻解体的唯一理由，因此，婚姻关系破裂比感情破裂的表述更加准确、合理和科学。

新婚姻法虽然用列举的方式列举了除感情之外离婚的法定理由，但没有采用婚姻关系破裂作为法定离婚的标准，仍有不十分完美的缺憾。

离婚标准的宽与严，直接关系到一个家庭的解体或维系。对离婚率的提高或降低有着相当的影响，但本人认为，靠法律的手段维护婚姻的稳定，并不是婚姻立法的本意，婚姻能否维持，能否形成真正意义上人类所期望的婚姻关系，关键还是取决于婚姻当事人双方的合意。当婚姻关系的维系，对当事人双方或一方已失去了其积极意义时，作为法律不应过于坚持，法律所要坚持的公平正义以及双方利益的平衡，不应以维持婚姻的方式来处理。因一方坚持而导致的婚姻解体，给家庭成员所带来的消极影响是毋庸置疑的，然而，法律不以离婚来避免这些消极因素，并不是最好或唯一可行的方式，法律需要进一步完善的，应当是婚姻立法中的公平救济、尽量给离婚当事人、特别是给予子女所带来的损害减少到最低点。

三、立法建议

通过以上分析，我认为我国婚姻法应继续在以下两个方面进行完善：

第一方面是在立法原则上，一破裂主义原则为主，兼采目的主义原则、过错主义原则。裁判离婚的标准应定位于婚姻关系或夫妻关系。

破裂主义又称无责主义或破绽主义，其继续坚持和肯定了破裂原则，即以夫妻一方或双方婚姻关系破裂，夫妻不能共同生活且无须继续维持为由，即可诉请离婚，而不问当事人有无过错。在当前各国的离婚立法中，采用单一无责主义的国家并不普遍，多数是将破裂主义、目的主义、过错主义原则结合在一起。如《法国民法典》离婚情形中包括“双方相互同意的离婚”、“共同生活破裂的离婚”和“因错误而离婚”，德国民法和婚姻法同时实行破裂主义、目的主义和过错主义三种原则。目的主义是指夫妻一方得以婚姻共同生活中发生违背婚姻目的的事实为由而诉请离婚。这种事实不能归则于一方，但却使婚姻关系难以持续。如《瑞士民法典》第141条规定“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，且该病已持续3年，经专家鉴定为不治之症事，他方可随时诉请离婚”，《墨西哥民法典》第267条列举的原因还包括配偶一方患有“梅毒、结核病、其他传染性或遗传性的慢性疾病或不治之症，或婚后出现无法治愈的性无能。”过错主义又称为有责主义或过错原则，指夫妻一方得以他方有违背婚姻义务或其他足以导致婚姻解体的过错为由而诉请离婚。如德国1981年修订的《婚姻法》弟42条规定：配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉。可见，兼采目的主义、过错主义原则，能使我国的离婚立法原则更加完善，有助于同世界各国的离婚立法原则相统一，充分保证婚姻当事人的合法权益，更有利于婚姻质量的提高，有利于社会安定团结和社会物质文明、精神文明建设。

离婚的法律条文篇（2）

一、离婚女性财产权益法律保护的现状

 

由于文化传统、生理差异、经济地位等诸多因素，女性在社会中仍然处于弱势地位，在婚姻关系中表现尤其明显。为此我国现行婚姻法做出了一系列具体规定，以保障女l生合法权益。

 

1.我国法律在离婚财产分割问题上向子女和女方倾斜

 

我国《婚姻法》”’第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”该规定作为处理离婚财产分割的基本条款，指明了照顾子女和女方权益这一基本原则，为保护女性财产权益提供了法律依据。

 

2.我国法律规定了离婚后的经济补偿

 

我国《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这一法律规定赋予女性在离婚后向男方索取经济补偿的权利，是对夫妻关系存续期间女性为家庭付出的大量无偿劳动的补偿。

 

3.我国法律规定了离婚后的经济帮助

 

我国《婚姻法》第42条规定：“如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”城市中无工作的家庭主妇与农村无收入或以务农为主要收入的留守妇女在离婚后将面临无收入的困境，基本生活的保障只能依靠夫妻共同财产的份额，考虑到其现实困境和对家庭的付出，法律规定男方对这些女性给予适当帮助。

 

4.《新婚姻法司法解释三》中有部分保障女性财产权益的条款

 

针对男方隐瞒、转移财产的行为，《新婚姻法司法解释三》第十八条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”这一规定使离婚后女方发现有未处理的夫妻共同财产时，可向人民法院起诉请求分割，保障了女性应由的财产所有权。

 

二、离婚女性财产权益法律保护的不足

 

虽然对离婚女性的财产权益已有法律保护，但其保护的内容与机制尚不完善，在具体的司法实践中也存在着各种困难，离婚女性的合法权益尚不能得到切实保障。

 

1.法律制度和文本尚不完善

 

一方面，我国法律关于保障离婚女性财产权益的条文较为概括，无具体细化的规定，因而在司法实践中很难被切实施行。另一方面，还有一些应当由法律明确规范的事项没有规定，致使女性离婚时得不到合理的财产分配。

 

首先，我国婚前财产公证制度与夫妻约定财产制不够完善。

 

其次，有关离婚后经济补偿的规定不够具体，也没有针对女性无偿家务劳动的补偿条款，法无详细的明文规定则在司法实践中就因缺乏标准而难以落实。

 

再次，关于离婚后经济帮助的规定也没有进行细化，对没有收入来源的离婚女性缺乏强制性的保障机制。

 

最后，值得一提的是《新婚姻法司法解释三》虽然增加了保障离婚女性财产权益的条文，但这些权利的保障仍不够完善，也不能适应我国的具体国情。

 

2.司法实践中存在现实困难

 

首先，离婚女性争取财产权益司法实践中最大的问题就是举证困难。

 

其次，目前社会公众的法制观念仍然相对落后。大家依然认为“打官司”是一件不光彩的事情，对与日常生活密切相关的法律知识了解很少，遇到法律问题也没有求助于律师等专业人士的意识。

 

再次，女性的诉讼能力相对较弱。考虑到女性的经济地位低，离婚后子女又多数随母亲生活，没有足够的金钱与精力来应付长时间的诉讼。

 

三、加强离婚女性财产权益保护的对策

 

1.法律制度和条文的修改和完善

 

首先，应当完善夫妻法定财产制，倡导约定财产制，鼓励婚前财产公证。

 

其次，应当进一步完善离婚经济补偿制度、经济帮助制度和损害赔偿制度，细化相关法律条文。

 

再次，应当完善离婚后财产追偿制度，延长提起财产追偿请求权的诉讼时效。

 

此外，还应当完善婚姻程序，将完成一定课时的婚姻法学习作为结婚的必备要件。

 

2.促进司法实践依法高效进行的建议

 

首先，针对举证困难的司法现状，实行“谁主张谁举证”与“司法行政机关举证”相结合的方法，依靠国家公权力限制男方隐瞒、转移财产的行为，必要时及时实行财产保全，保全夫妻共有财产，保护女方合法的财产份额。

 

其次，针对离婚补偿金、经济帮助费及损害赔偿金履行困难的情况，应当建立专门的监督和强制履行机构，发挥法律的强制作用，保障其实际履行。

 

再次，加强法制宣传，提升女性的法律意识。通过对女性法制观念的提升，促使她们在结婚之初考虑离婚时可能遇到的问题，在婚姻出现问题时及时调查取证，加强对家庭财产的了解与掌控，发现男方转移财产时及时申请保全。

 

最后，值得一提的是广大女性转变传统婚姻观念，提升防范婚姻风险的能力。要重视婚姻质量，积极追求幸福生活也是保障自身权益的重要因素。

 

四、结语

 

离婚的法律条文篇（3）

中美婚姻法律制度的差异，中美不同的历史文化背景，势必对缔结涉美婚姻产生障碍，许多法律层面的实务性问题需要认真把握。

一、中美法律关于结婚规定之异同

(一)结婚条件的异同

美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)规定，写作英语论文结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。

我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。

(二)结婚程序的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。

我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。

(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。

我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。

二、中美法律关于离婚规定之异同

(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》

将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。写作留学生论文但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。

一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。

我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。

这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。

(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。

我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。

(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。

我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。

关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。

三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题

通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。

(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。

(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。

(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。写作工作总结因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。

(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。

参考文献：

[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[M]．北京：中国法制出版社，2005．

离婚的法律条文篇（4）

一、离婚损害赔偿制度明文规定在婚姻法典中，是我国婚姻法立法史上的一个重要进步，意义重大而深远 

2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议对1980年《婚姻法》进行了修正，与1980年《婚姻法》相比，新《婚姻法》更好地体现了当代婚姻家庭关系发展要求，增加规定了一些重要的制度和措施，堪称新《婚姻法》的亮点，其中离婚损害赔偿制度便是其一。新《婚姻法》第四十六条规定：符合法定情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这是我国婚姻法立法史上的一个重要进步，是史无前例的，具有深远而重大的历史意义。翻开中国的立法史，我们可以看到，有关婚姻家庭方面的立法最早可见于西周，后来的秦律、汉律及隋唐律、宋元律法至封建社会末期的明律、清律，都有婚姻家庭方面的立法。在几千年漫长的奴隶社会和封建社会时期，实行的是以“七出”为主要内容的专权离婚制度。在那男性主宰，妇女地位低下，以“三纲五常”、“三从四德”为内容的宗法思想占统治地位的社会，没有也不可能有离婚损害赔偿的规定。辛亥革命后的北洋军阀政府和国民党政府曾有过较完备的婚姻家庭立法，但也没有离婚损害赔偿的规定。在国内革命战争时期的解放区根据地，革命政权曾也有婚姻家庭方面的立法，新中国成立后，先后于1950年和198O年颁布了《婚姻法》，但由于当时历史条件的限制等客观原因，也没有关于离婚损害赔偿的规定。而新《婚姻法》规定了这一重要的救助措施，它反映了我国法律与时俱进，追求正义和公平的价值取向，体现了公平这一民法的基本原则，表明了我国法律致力于保护弱者和受害者，制裁侵害者和有过错方，伸张正义、保障公平。这一制度的确立，对于保障基本人权，体现我国法律的人文关怀具有重要意义，无疑是我国婚姻家庭立法史上的一个重要里程碑。 

二、关于请求离婚损害赔偿的必要条件 

所谓离婚损害赔偿指因夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂的，无过错一方有权基于法定的情形要求有过错一方承担损害赔偿的一种法律制度。其最直接的作用，是通过对无过错方给予经济赔偿，惩罚另一方的过错，另从制度效果来看，对无过错方的经济赔偿，也间接地保障了离婚后无过错方的生活，由于离婚损害赔偿制度要对一方的过错行为进行认定，因此在适用条件上要比离婚抚养给付制度严格得多。当事人请求损害赔偿须满足以下条件： 

1、有权请求损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中的无过错方，承担损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，即有过错方。这意味着当事人的近亲属或其所在的基层组织、单位既不能作为请求损害赔偿的主体，也不得作为承担损害赔偿的主体，即损害赔偿的主体只限于婚姻关系当事人。 

2、当事人请求损害赔偿必须基于法律规定的过错情形，新《婚姻法》第46条规定情形包括：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。这意味着，当事人只有在符合上述情形时才能提出损害赔偿，此外的其它情形不能作为请求损害赔偿的理由。 

3、当事人提出损害赔偿须以离婚为前提。在当事人基于离婚的案由诉诸人民法院，但人民法院判决不准离婚时，对于当事人基于新婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，人民法院不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独依据新婚姻法第46条提出损害赔偿请求，人民法院不予受理。可见，当事人提出损害赔偿是以解除婚姻关系为代价的。否则，即使当事人是基于法定的理由，也不得提出损害赔偿。值得一提的是，这里所说的离婚既包括依诉讼程序离婚，也包括依行政程序即登记离婚。但登记离婚时，无过错方明确表示放弃请求损害赔偿的，当事人不得提出损害赔偿请求，这些在最高人民法院关于适用新《婚姻法》解释(一)和(二)中已作了明确规定。 

4、当事人提出损害赔偿须在法定的期限内提出。最高人民法院在适用新《婚姻法》解释(一)第三十条作了如下规定：(1)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。(2)符合新《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提出诉讼。(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。此外，最高人民法院在适用新《婚姻法》的解释(二)第二十七条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理，但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。这一条从反面规定当事人在协议离婚后须在一年内提起损害赔偿请求。以上这些规定表明：当事人提出损害赔偿必须在法定的期限内提出，否则，其损害赔偿请求将无法得到法院支持，其合法权益并将无法得到有效的保护。有必要提出的是，在最高人民法院关于适用新《婚姻法》的解释(一)第三十条第(二)项中，有可能出现另一种情况，就是符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告同意离婚，应当在何时提出损害赔偿请求?而此种情形在相关司法解释中又没有规定提出损害赔偿的期限。笔者认为：当事人应当在一审审理期间提出，因为根据最高人民法院关于新《婚姻法》的司法解释(一)第30条规定：人民法院在受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务书面告知当事人，如果被告同意离婚卜其完全可以及时主张权利。 

离婚的法律条文篇（5）

自加入世界贸易组织开始和改革开放的深入，我国涉外离婚的数量与日俱增，各国社会经济制度、历史文化传统、、伦理道德观念、风俗习惯等各方面的不同，其所制定或采用的婚姻制度也是千差万别的。这就使得涉外婚姻领域的法律冲突不可避免，法律冲突的解决以及法律适用的确定不容回避。

一、涉外离婚法律适用的新发展

各国对于离婚的态度从严格到逐渐放宽，再到自由主义运用到在涉外离婚法律适用立法中。在法院地法的适用呈现出一种普遍的潮流时，涉外离婚法律适用的理论出现了新的发展。

（一）意思自治原则在涉外离婚中的运用

意思自治原则是私法的黄金原则，体现了私法的核心价值。国际私法中的意思自治即当事人双方有权自行选择某个法域的法律来调整其法律关系。意思自治原则在传统国际私法理论里主要适用于合同领域，可扩大该原则的适用范围是当前国际私法立法的发展趋势。顺应该潮流而来的就是涉外离婚领域内引入意思自治的精神。意思自治原则的介入，使当事人有权自己去选择准据法，调动其积极性，同时增加了法律适用的灵活性，既有利于增加适用法院地法的机会，也有利于增加内国法院对离婚案件行使管辖权的机会。

（二）有利于离婚原则

历史证明，如果对离婚加以严格限制或者禁止，那么对人类而言将是巨大的灾难。伴随着时代的进步和社会文明程度的增长，离婚自由被各国法律确定为基本原则。处于保护当事人利益的出发点，很多国家涉外离婚的立法都呈现出有利于离婚的倾向。例如：1978年《奥地利联邦国际私法法规》第20条，该条规定：离婚的要件和效力，依离婚时支配婚姻人身效力的法律，如依该法婚姻不能根据所举事实接触，或适用于婚姻人身法律效力的准据法无一存在时，则适用离婚时原告的属人法。

（三）连接点的多元化趋势

连接点的多元化一方面表现为数量的增加，另一方面表现为复数连接点类型的增多。　传统的国际私法领理论有两种观点，其一是"场所支配行为"；其二是"身份依本国法"。依据"场所支配行为原则"，涉外离婚应当适用法院地法；依据"身份依本国法原则"，离婚适用当事人的属人法，具体又可分为适用丈夫一方的本国法、分别适用双方当事人的本国法、重叠适用双方当事人的本国法等。而准据法适用的多元化趋势主要表现在连接点的多元化，这是近年来在涉外离婚准据法适用的新趋势：是指对涉外离婚进行准据法选择时，不单单遵循一种原则，而是多种原则兼顾，主要的做法是将涉外离婚的法院地法与当事人的属人法混合适用，以一种为主兼顾其他。[1]

二、我国关于涉外离婚法律适用的规定及评价

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十六条规定："协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。"第二十七条规定："诉讼离婚，适用法院地法律。"

由上述法律规定可以看出，我国有关涉外离婚法律适用的规定有很大的进步：

首先，这是我国明确在法律中细化了涉外离婚的法律适用，增加了协议离婚的法律适用，改变了过去通过确定管辖权的方法来确定适用法律的问题。我国《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。根据这条规定，如果中国法院为受案法院的话就只适用中国的法律，也就是说法律的选择是通过选择法院实现的。这种规定将会成为当事人"挑选法院"的一个原因，即使只是次要原因。并且《民法通则》第147条只考虑了诉讼离婚的情况而忽视了协议离婚的法律适用。这两点在《涉外民事关系法律适用法》中得到了完善。

其次，诉讼离婚适用范围更加全面。根据第二十七条的规定，《涉外民事关系法律适用法》没有限制诉讼离婚的对象，也就是说，中国人同外国人在中国境外离婚、中国人同外国人在中国境内离婚、中国人和中国人在中国境外离婚以及外国人和外国人在中国境内离婚，都可以适用该法的规定。

第三，增加意思自治原则的适用。第二十六条的规定将意思自治这一私法原则的精神融入离婚领域，这是对婚姻自由的尊重。婚姻是两个人自由选择自主决定的产物，那么婚姻的终止也需要尊重婚姻双方当事人自由意志。该法在涉外离婚法律适用的规定中区分了协议离婚和诉讼离婚，并在协议离婚中强调当事人的协议选择，这无疑是我国立法的进步，是该法符合法律发展趋势的表现之一。[2]

当然，我国《涉外民事关系法律适用法》对于涉外离婚法律适用方面的规定也有需要继续完善的地方。

第一，关于诉讼离婚法律适用的规定会致使当事人"挑选法院"。《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定：诉讼离婚，适用法院地法律。该条规定排除了外国法适用的可能，完全适用内国法；它减轻了人民法院在审理涉外离婚选择法律的程序，加快了诉讼进程。之所以采用法院地法原则，其理由有二：其一，法院所在地与判决关系密切，适用法院所在地的法律，有助于保护该地的善良风俗；其二，法官对其所在地的法律最为熟悉，适用法院所在地的法律，可以保证法律被正确的适用，且方便法官查找相关法律规定。但是该法条的弊端也是显而易见的--当事人利用"挑选法院"来规避不利于己方的法律达到自己需要的判决结果。

第二，应当区分离婚的形式要件和实质要件。目前世界上大多数国家都对离婚的形式要件和实质要件进行了不同的规定，之所以这样规定的原因是因为离婚的实质要件是关系到婚姻关系是否解除的最主要因素、关系到当事人本国最根本的社会制度和道德观念，同时也密切关系当事人的生活和切身利益。而形式要件则主要是一种程序，是对一个国家公序良俗的保护。因此立法时对涉外离婚的实质要件的法律适用要侧重于当事人本国法的适用，而对涉外婚姻的形式要件则要考虑对行为地法律的尊重。我国《涉外民事关系法律关系适用法》已经对涉外结婚的实质要件和形式要件做出了符合国际发展趋势的区分规定，可是在离婚的范围内却仍然缺乏区分，仅仅将离婚按照协议离婚和诉讼离婚做了不同的规定。基于上文的分析，笔者认为有必要对于离婚的实质要件和形式要件进行区分。

第三、协议离婚效力未定。虽然《涉外民事法律关系适用法》规定了协议离婚的法律适用，但是协议离婚能否在外国得到承认呢？根据法律规定，我国办理涉外协议离婚的机构是省级民政部门，其效力在中国国内自然是可以得到认可的。然而世界上其他国家对于协议离婚的态度并不一致，即使某国认可协议离婚，在具体程序上也是不一样的，这就造成了协议离婚在国外难以得到承认，从而对当事人带来一系列不必要的困扰。[3]例如，在德国，根本不承认协议离婚，即使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居一年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居三年以上。所以，对于涉外离婚的当事人来说选择诉讼离婚是最有效的。如果将婚姻看成一种"契约"，笔者认为既然协议离婚是当事人的合意，那么它可以被当作一种特别的"合同"，因此，只要离婚协议符合合同成立和生效的条件就应当得到承认。

参考文献：

[1]　高宏贵.国际私法（冲突法编）基本问题研究.高等教育出版社，2010：103-104.

离婚的法律条文篇（6）

任何时候的婚姻家庭制度均存在于一定的社会现实中，充分体现着那个特定时期的历史风貌。在具体的婚姻家庭制度之下，每一个家庭及每一个家庭成员无不受到深刻的影响。良好的婚姻家庭制度的和推选关系到能否建立起协调、良好、秩序的婚姻家庭关系。从这一意义上讲，婚姻家庭法律制度是关系到每一个社会成员切身利益的极其重要的制度体系，尤其是国内、外家庭离婚人数呈逐年上升趋势，也使更多的司法工作者和人大代表提议把离婚家庭所带来的负面影响和对当事人的权益纳入赔偿范围之列。针对离婚案件精神损害赔偿，我认为应从以下几个方面来进行探讨。

离婚案件精神损害赔偿分为当事人赔偿和第三者赔偿两种途径。赔偿分为财物赔偿、口头或书面道歉等方式。精神赔偿又分为现行法律有规定的赔偿和现行法律无规定的赔偿(道德伦理范围之内)两大类。在这两类里面又有大的精神损害和小的精神损害两部分。下面来具体探讨一下：

一、法律规定内的离婚案件精神损害

离婚是配偶生存期间依照法律规定终止婚姻关系的一种行为，是婚姻关系终止的一种形式。①精神损害在我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”②精神损害被法律立义为：因侵权行为作用于配偶一方的人身权所导致的受害人反常的精神状态：包括精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神的痛苦表现为悲哀、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯，外在表现为反常的精神状态。如失眠、消沉、冷漠、失望、狂燥、精神恍惚、悲观厌世等。精神损害比物质损害大，更能影响社会上的安定，是我们不得不正视的法律课题。

二、法律规定外的离婚案件精神损害

从国内外的立法看，婚姻赔偿制度的认识和建立，经历了三个过程。第一个过程是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，追究妻子通奸的刑事和民事责任；第二个过程，是对破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵害名誉权，依照侵害名誉权的法律处理；第三个过程，是将破坏婚姻家庭关系认定侵害配偶权的民事责任，被告精神损害赔偿。超出这三个过程的和《婚姻法》第46条规定的，如：双方都有过错，但一方过错在先，或一方造成精神损害较大。同时，双方的过错给父母子女造成一定精神损害的，另还在现实之中存在一方无过错，但不愿诉讼或通过法律手段解决婚姻问题；又有一些精神损害较小，通过村民调解委员会或邻里相互调戏的等等一些现实的、法律没有涉及的问题，也是离婚案件精神损害应关注的新内容。

三、法律规定的离婚案件精神损害赔偿

离婚损害赔偿是指离婚时，无过错方有权要求过错方给予其一定的物质补偿制度。③从性质上讲，离婚损害赔偿是一种民事赔偿责任，采取过错责任制，即以当事人的过错为要件。该制度的设置，既包括对受害方补偿的性质，又包括对过错方的惩罚，因而其兼具补偿性与惩罚性，其目的在于通过损害赔偿请求权的行使，令过错方对其违法侵害合法婚姻关系的配偶合法权益所造成的损害后果承担一定的赔偿责任，以弥补无过错方的物质损失，抚慰无过错方的精神伤害，制裁过错方的违法行为。

法律规定的精神损害赔偿须具备四个条件④：第一，须有违法行为，即配偶五方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的违法行为的存在。上述行为均为严重破坏婚姻家庭关系的行为，不仅损害了婚姻家庭关系存在的基础，而且严重地侵犯了对方人合法的权利。因此法律赋予权利受损一方以请求损害赔偿的权利。如果本利一方有重婚、婚外同居或实施家庭暴力、虐待、遗弃行为之一，而对方配偶也实施了上述某一行为的，那么对方均不享有离婚损害赔偿请求权了。第二，须有损害事实，无过错方因对方的过错行为而受到精神或物质损害。按照我国法律，请求损害赔偿应以受到损害为必要条件，否则即不成其为损害赔偿。所谓损害，是指因过错配偶的行为而给无过错方造成的伤害。它包括精神损害和物质损害两种。精神损害是指因侵权行为作用于配偶一方的人身权所导致的受害人反常的精神状态，包括精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦表现为悲哀、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯；外在表现为反常的精神状态，如：失眠、消沉、冷漠、失望、发怒、狂燥、精神恍惚、悲观厌世等。第三，须请求人无过错，而另一方配偶主观上有过错，无过错即指请求人未有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。如双方均有过错，则双方均无损害赔偿请求权。实施违法行为的配偶一方主观上有意图违反婚姻法或其它法律的过错，有重婚、姘居、虐待、遗弃、实施家庭暴力等违反法律法规行为。第四，须具有因果关系，离婚赔偿必须是在配偶一方或第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果时才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是当事人所提出的离婚理由。比如，受害人以感情不合为理由提出离婚诉讼，在审理中查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当使用离婚赔偿。在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并作出相应裁判。

法律元宝的离婚案件精神损害赔偿，是指给予财物的赔偿。

四、另一类精神损害赔偿

这里所说的另一类是指：法律现行无规定的，但在日常生活存在的一类型的精神损害赔偿。如：一对夫妻，夫先与他人同居，对妻造成一定的伤害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再经历一段时期后，妻也与他人同居。但妻的精神压力较大，不满6岁的儿童心理、行为与正常儿童不太一样，对这种情况双方都有过错，但一方过错在先，对另一方造成的精神损害较大，在法律规定的“精神损害”赔偿范围内不得不到法律上的判决赔偿，过错赔偿的条件不具备，这时“民间”通常用的方法(途径)是：请邻里之间有一定厨房的“旁姓”人与“家族”内长辈，兄辈共同商议。根据双方的诉说、意愿表达和“商议人”所了解的情况，进行“裁决”，一般是先错方向后错方当众道歉并承诺一定的经济赔偿，这种口头的道歉是法律规定以外的一种“精神赔偿”。其实对于一个家庭、一个人都有犯错的可能。关键是给予他(她)改过的机会，让另一方得到“面子”，抚慰心理。这种心理上的“满足感”，有时比“钞票”起到的效果更好。(一个精神、心理崩溃的人，钱对其来说连一个“微笑”都不如)：另外，像这种口头的道歉，因有“家族”，长辈的说劝，一般离婚的较少，且以后生活一般不会出现大的风波。同“口头”道歉相同的还有“书面”道歉，是指一方向另一方通过书信，媒体或协议书面形成道歉。“书面”道歉有别于“口头”的是：一般都是不可能换回的“婚姻”，弥合的机率较小。但一方过错在先，另一方受到的精神损害大的情况，使用这种“书面”道歉，给受到精神损害大的一方以安慰，这种心理上的作用，能战胜生活中的困难，给人以向上的启迪。可见除财物的赔偿之外“口头”与“书面”的精神赔偿，在现实生活中确定能达到物质赔偿不可替代的作用，应引起法学专家和社会各界人士的重视。

五、离婚案件精神损害赔偿责任的划分

《婚姻法》第46条和最高人民法院《善于确立民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》等有关法律规定，无过错方有权请求损害赔偿，责任属于有错方。《婚姻法》第43条规定实施家庭暴力或虐待家族成员，受害人有权提出请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阴、调解，公安机关予以制止。实施家庭暴力或虐待家族成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定邓以行政处罚。第44条规定：对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员的受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付抚养费。抚养费、赡养费的判决，第45条规定：对的，对实施家庭暴力或虐待，遗弃家庭成员构成犯罪的，贪污追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定向人民法院自诉，公安机关应依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。以上的法律规定是离婚案件的法律规定要伯和实施精神损害赔偿的直接证据。同时也法律规定的居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关、人民法院、人民检察院应有责任，在实质的离婚案件精神损害审理过程中，像以上责任单位是最好的“证明人”，并能出具对无过错者有利的证据，体现法律的公正，快捷办案，提高执质量。

在人民法院审理案件和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解决(一)第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。在现实生活中，有过错的不仅指当事人(夫妻双方)，还有第三者的情形，对第三者的“插足”应列为损害赔偿责任的主体之一，对无过错的一方给予一定的精神损害赔偿，对第三者是一种惩诫，对无过错者是一种补偿。通常情况下，无过错方比较愤怒第三者，第三者再涉足他(她)人婚姻中，如第三者属已婚，将牵连两个家族，对第三者的惩罚更应体现法律的主体观。人民法院决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，应给予调解。如确实存在一方造成另一方轻微精神损害的，可调解为一方向另一方的口头或书面道歉的精神赔偿。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院也应给予调解。可指定居民委员会、村民委员会或所在单位的法制宣传，对受到精神损害的一方给予口头灌书面的，把人民法院从法律的责任走入生活的责任，更加适应社会主义制度下的人文文化和现代意识形态的发展，也有利于避免离婚案件的进一步升级，稳定社会秩序，从这几点上讲，人民法院在精神损害赔偿中应是“公证人”“调解员”的责任，这也是“三个代表”中代表最广大人民群众根本利益的一个具体工作体现。

六、离婚案件精神损害赔偿的时效性

最高人民法院《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的精神》中对其时效性有一定的法律规定。最高人民法院《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释。(一)第30条规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：①符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。②符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意，离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提讼。③无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解。调解不成功的，告知当事人在离婚后一年内另行。对①的规定，我认为，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，“可以”在离婚诉讼的同时提出，不应是“必须”，因为无过错方在与有过错方共同生活多年，心理上还有一定的亲近感，或无过错方性格比较好强，不想或不愿有过错方对精神损害进行赔偿，在离婚诉讼时“可以”不提出，这也是尊重和事人的合法权益。对②的规定，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意，离婚也不基于该条规起损害赔偿请求，可以在一年内就此单独提讼。把“离婚后”一年内的“离婚后”去掉，把精神损害作为单一的民事侵权，与离婚与否分开。即不能把离婚与否同精神损害捆绑在一起，因为婚姻家庭的精神损害绝大部分都是在结婚之后所发生的。如果通过精神能达到夫妻双方和好，离婚就没有必要。对 也是“离婚后”敲定要慎重，不能只把有过错产生就直接认定为必须离婚，这种观念在很大程度上影响热潮公平，应从双方当事人的意愿考虑，进行民事调解。确实调解不成功的，人民法院要充分了解双方父母、子女情况进行“法制化”与“人性化”相结合的判决。达到判决之后，双方不再或减少后遗症的产生。

从以上法律规定内的离婚案件精神损害，汗毛规定外的离婚案件精神损害，法律规定的离婚案件精神损害赔偿，另一类精神损害赔偿，离婚案件精神损害赔偿责任的，离婚案件精神损害赔偿的时效性六个方面，笔者进行了一些内容和现实生活的分析，旨在进一步维护法律的公正性和公民的合法权益，并有机结合道德伦理的人性观点，谈的比较粗糙，不妥之外，请老师给予纠正。

注释：

①张杰蓍《婚姻家庭法学》上册，南海出版公司，2003年8月版，第134页。

②杨大文，马忆南著《婚姻家庭法原理与实务》，高等教育出版社，2002年4月版 ，第276页。

③④张杰著《婚姻家庭法学》上册，南海出版公司，2003年8月版，第164页、165页。

离婚的法律条文篇（7）

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。

离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

离婚的法律条文篇（8）

之处。

关键词:婚姻家庭;法律选择规则;涉外民事关系法律适用法;欧盟婚姻家庭是市民社会的基础，调整婚姻家庭关系的规则在一国法律体系中具有非常重要的地位。

例如婚姻有效性问题通常是移民、婚姻无效、离婚和司法分居、社会福利立法、继承、婚姻财产甚至重婚等刑事诉讼程序的先决问题。而随着人员交流的国际化，跨国婚姻日益增多，传统的婚姻家庭冲突法的研究凸显其重要性。

近年来，一些国家纷纷制定或修订其冲突法立法，欧盟委员会也于20__年7月公布了《修订ecno.2201/20__有关管辖权条例以及制定有关婚姻事项准据法条例的建议》(罗马iii)。但该计划因一些国家如英国、瑞典、波兰等反对而受挫。此后在欧盟有关国家的推动下，20__年3月24日欧盟委员会又出台了《有关促进离婚和司法分居准据法领域合作的理事会条例(建议)》。20__年6月16日欧洲议会全体会议同意有关成员国增强国际离婚与司法分居领域的合作，以简化跨国婚姻配偶的离婚程序。

20__年7月12日，欧盟14国①通过开创性的合作法，推动旨在简化跨国离婚程序，减少当事人离婚痛苦的共同离婚法(commondivorcelaw)。②我国国际私法立法也在经过多年的讨论后，于20__年8月28日公布了《涉外民事关系法律适用法(草案)》(以下简称草案)，并于20__年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称新法)。新法专设第三章规定婚姻家庭问题的法律选择规则，因此，在分析研究欧盟国家相关立法特点的基础上，检讨我国新法中的相关规定，对于我国婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。

①奥地利、比利时、保加利亚、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、卢森堡、马耳他、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚和西班牙。

②这是欧盟首次使用“加强合作”条款(enhancedcooperationclause)这种立法工具，即在27个成员国无法达成一致时，只要有9个国家采取共同措施即可推动有关立法计划进行。

一、欧盟国家婚姻家庭法律选择立法的特点

欧洲每年约有35万人登记国际结婚，也有约17万人的国际婚姻解体。①而一国有关婚姻立法基于优生、宗教、道德、文化和经济因素等考虑，常常存在严重分歧，在跨国婚姻家庭法领域，法律冲突时有发生。如对于同性结合，一些国家不仅从实体法上承认其地位，而且在冲突法的立法与实践中也有所反映。对于离婚和司法分居，各国也存在明显差异。一些国家至今不允许离婚，如马尔他，而在有些国家离婚不需要任何理由，如芬兰和瑞典。从欧洲国家的立法看，关于离婚的理由主要有:双方同意、感情确已破裂、过错和事实上分居，但各国采纳的离婚理由的程度不同，采纳的理由从一种到三种不等。有的国家只允许因感情确已破裂离婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亚，有的只允许因事实上分居而离婚，如西班牙、爱尔兰，有的允许以过错和事实上的分居而离婚，如塞浦路斯，有的允许以合意、过错和分居而离婚，如比利时、法国。有关跨国结婚和离婚的法律选择规则同实体法一样也是大相径庭，对于离婚有的采用离婚诉讼的法院地法，有的则采用最密切联系原则。②欧洲大陆国家一向以成文法著称，20世纪以来，特别是第二次世界大战以后许多欧洲国家都制定了单行的国际私法法规，或在民法典中设专章或在民法典的不同章节中规定国际私法的有关问题，婚姻家庭的法律选择规则毫无疑问是各国冲突法立法的一个重要组成部分。捷克、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、德国、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英国、意大利、希腊、荷兰、西班牙、芬兰、法国等均在其立法中对有关婚姻家庭的法律选择规则有所规定。

欧盟国家有关婚姻家庭法律选择的立法主要有以下几个特点:

1.内容更加丰富广泛，反映实体法的新发展

随着婚姻家庭实体法立法内容的日益广泛，③冲突法立法的内容也日趋丰富。例如，由于一些国家或地区对同性结合④在实体法上的合法性的确认，⑤这些国家在冲突法的立法上也对此进行了相应的规定，如德国⑥、瑞士⑦、奥地利⑧在实体法上对注册伴侣关系进行调整后，其冲突法也都对涉外注册伴侣关系的法律适用进行了明确的规定。20__年4月1日荷兰修订了婚姻法，成为世界上第一个允许同性缔结婚姻的国家。后来荷兰修订了《国际私法(结婚与离婚)法》，以顺应同性婚姻对国际私法的需求［1］(p.134)。不过应该指出的是，欧洲人权法院在20__年6月24日作出的一项判决中认为，对于同性婚姻，成员国无承认的义务。⑨有国家的冲突法立法还规定了法定养老金补偿瑏瑠、婚姻住房和家用器具的法律选择规则，如德国顺

①

②

③

④

⑤

⑥⑦⑧

⑨瑏瑠

audefiorni，romeiii－choiceoflawindivorce:istheeuropeanizationoffamilylawgoingtoofar?internationaljournaloflaw，

policyandthefamily22(20__)，p．178．

commissionstaffworkingdocument，annextotheproposalforacouncilregulationamendingregulation(ec)no.2201/20__．

ec．europa．eu/justice/doc_centre/civil/doc/sec_20___949_en．pdf，visitedonoct．3，20__．

有关婚姻家庭程序法的立法在有的国家也得到相当的重视，例如英国在20__年1月至4月间，即制定或修订了多项有关家庭程序、儿童保护的条例、规则或命令，www．familylawweek．co．uk/site．aspx?i=fo7，访问日期:20__－10－03。

从比较法的角度看，有的国家允许同性缔结婚姻如比利时、西班牙，有的则只允许登记民事同关系或注册伴侣关系如英国，而有的国家允许同性之间的结合可以自己选择采取登记结婚、注册或登记同关系，或签订同居协议同居，也可以不采取任何法律上的手续而同居，如荷兰。1989年丹麦通过了世界上第一个注册伴侣法，20__年荷兰修改其婚姻法，通过了 世界上第一个允许同性结婚的规定，成为中性婚姻法。katharinaboele－woelki，theneweuropeanchoice－of－lawrevolution:lessonsfortheunitedstates?family

law:thelegalrecognitionofsame－sexrelationshipswithintheeuropeanunion(may，20__)82tul．l．rev．1949，p．1963．

德国20__年2月16日《同性生活伴侣关系法》、瑞士20__年6月18日《同关系法》、奥地利共和国《关于经注册的同关系的联邦法律》(20__年1月1日起施行)。

德国《民法典施行法》(20__年1月2日修订)第17b条。

瑞士《关于国际私法的联邦法》(20__年1月1日修订)第65a－d条。

奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》(20__年12月30日修订)第三章家庭法在婚姻法、亲子关系法、监护和保佐外，专设第四节第27a－d条对注册同的成立要件与效力、注册同的人身效力、财产制以及解除的要件与效力等方面的法律适用做了详细规定。

schalkandkopfv．austria(24june，20__)，www．ccfon．org/view．php?id=1115，visitedonoct．4，20__．

欧共体法院在审理mv．courtofjusticeoftheeuropeancommunities案中，将离婚后前配偶一方死后，另一方可否向前配偶所属

工作机构主张申请养老金的问题定性为离婚后果问题，受离婚准据法支配，从而适用离婚准据法希腊法决定有关事项。20__ecjcelex

lexis24;20__ecrii－1075．

应有关实体法①的立法发展，对上述问题的法律选择规则予以增订。德国民法施行法(20__年修订)第17a条规定:德国境内的婚姻住房及位于德国境内的家用器具，其使用权以及与此相关的禁止进入、禁止接近和禁止接触的命令，依照德国的实体规定。

直到20世纪中叶，许多国家的法律对婚姻的有效性和离婚严加控制，冲突法的规定也多采取适用某一个法律或累积适用双方当事人属人法的做法。随着20世纪末，实体法上出现了有利于婚姻成立以及离婚自由的趋势，有关的法律选择规则也趋于灵活。

2.立法专门化

有些国家颁布了单行的婚姻家庭冲突法，将有关婚姻家庭冲突法的内容细化，如芬兰、瑞典、荷兰等。瑞典参加了一些有关婚姻家庭方面的国际公约，为将公约国内法化，其专门制定了有关父母责任、婚姻方面的冲突法。荷兰有关冲突法方面的法规有16个，涉及有关姓名、结婚、离婚和公司等问题。不过20__年底，《荷兰国际私法建议案》作为荷兰民法典第10册被提交给荷兰议会，该建议案总计165条，合并了原16个有关冲突法的法规。该建议案一旦获得采纳，即取代原有的国际私法特别法规。②

3.积极推进统一化

家庭法是欧盟民事司法合作的主要领域。欧盟国家在管辖权和判决承认与执行领域取得了较好的统一化成果，③但在法律适用方面，成果并不显著。目前主要的成果是20__年12月18日《有关扶养义务的管辖权、准据法、判决的承认与执行及合作条例》第15条规定了扶养义务的法律适用。不过，该条只是直接规定扶养义务应该适用20__年11月23日海牙《扶养义务准据法议定书》的相关规定。虽然前述条例已经生效，但条例中援引的海牙议定书自20__年6月18日起，才将在欧盟得到适用。④此外，欧盟委员会也正在离婚法律适用领域积极推动离婚法律选择规则的统一化，在此领域的统一化程度有望进一步提高。同时，一些欧洲国家还积极参与制定20__年国际民事身份委员会(international

commissiononcivilstatus，iccs)主持通过的《承认注册伴侣关系的公约》(conventionontheregistered

partnerships)。目前该公约尚未生效。

4.延伸适用意思自治原则

在一些欧洲国家的立法中，对夫妻人身关系或婚姻一般效力、离婚问题，有限制地采用了意思自治原则，这以德国为代表。此外，比利时、荷兰在离婚的法律适用问题上也采取有限制的意思自治原则。

不过它们的规定又略有不同。德国的规定较为详细，根据其民法施行法(20__年修订)第14、17条，只有在以下情形下，才可以选择夫妻人身关系和离婚的法律:如果夫妻一方具有多个国籍，则夫妻双方可以选择其中任一国的法律，前提是夫妻另一方也属于该国人;如果夫妻双方无共同国籍，并且具有下列情形之一的，夫妻双方可以选择其中一方所属国法律:(1)夫妻双方均无他们的惯常居所地国国籍，或者(2)夫妻双方的惯常居所不在同一国家。夫妻双方取得共同国籍的，则上述法律选择的效力终止。

比利时规定只能选择配偶一方的国籍法或比利时法。荷兰则规定只能选择荷兰法。这种立法的目的是为了增强法律适用的确定性和可预见性，简化跨国离婚程序，减少当事人的痛苦。⑤

5.兜底适用最密切联系原则

在离婚的法律适用上，爱沙尼亚、德国、希腊和葡萄牙以最密切联系原则作为兜底适用的原则。希

23

①

②③④⑤

有关内容系分别根据20__年4月3日的《对法定养老金补偿进行结构性改革的法律》、20__年12月11日《关于在发生暴力行

为和跟踪时改善民事司法保护以及分居时便利婚姻住房交付的法律》而增订。

conflictoflaws．net/20__/netherlands－proposal－on－private－international－law－book－10/，visitedonoct．3，20__．

councilregulation(ec)no.1347/20__of29may20__onthejurisdiction，recognitionandenforcementofjudgmentsinmatrimonial

mattersandinmattersofparentalresponsibilityforjointchildren(knownasthebrusselsiiregulation)on1march20__．

eur－lex．europa．eu/lexuriserv/lexuriserv．do?visitedonoct．7，20__．

alanreed，essentialvalidityofmarriage:theapplicationofinterestanalysisanddepecagetoanglo－americanchoiceoflawrules，20

n．y．l．sch．j．int＇l＆comp．l．401－402．

腊民法典第16条规定，离婚适用支配夫妻人身关系的法律。根据第14条有关夫妻人身关系准据法的规定，离婚适用配偶婚后的共同国籍国法;如果配偶婚后取得新的共同国籍，则适用其最后的共同国籍国法;如果配偶在婚姻中曾经具有共同国籍，但其后一方取得另一国籍，则适用双方最后的共同国籍国法，只要另一方仍具有该国国籍;配偶婚前具有不同国籍或者婚前曾经具有共同国籍，但结婚前一方变更了国籍，适用配偶的最后的共同惯常居所地法，如果婚姻存续期间无共同惯常居所地，则适用与配偶双方有最密切联系的国家的法律。英国法院在有关婚姻有效性的案件中，如离婚后的再婚能力问题、缔结多配偶婚姻的问题上也有采用与婚姻有“最真实和实质联系的原则”的判决。

6.重视结果定向的法律选择规则对于结果选择或结果定向的法律选择规则，可以按照不 同的标准进行分类，大致可分以下三类①:

(1)有利于某种法律行为的形式或实质有效，意大利国际私法改革法(1995年)第28条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第44、45条、奥地利关于国际私法的联邦法(20__年修订)第17条均体现了有利于婚姻成立的立法政策。比利时国际私法法典对于收养的成立也采取了有利于收养的原则。

(2)有利于取得某种身份，如有利于婚生或准正、配偶身份、或有利于某种身份的解除(离婚)。实体法上歧视非婚生子女的立法逐步减少，在许多国家对非婚生子女进行歧视被认为违宪。瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第69、72条有关亲子关系的成立以及有关子女认领的规定体现了对子女利益的考虑。事实上，即使婚生与非婚生的区别正在消失，但子女身份的后果问题仍将继续会采用有利于子女的结果定向规则。②

此外，出现了有利于离婚的法律选择规则。例如西班牙法律规定，③婚姻无效适用婚姻缔结地法。

分居和离婚适用提出分居或离婚时的共同国籍法。如无共同国籍法，则适用其提出离婚或分居时的共同惯常居所地法;如无，则适用其最后的共同惯常居所地法，只要一方仍具有该惯常居所。在以下情况下，无论如何应该适用西班牙法，只要一方当事人是西班牙人或惯常居住在西班牙:(1)上述法律无法适用;(2)如果在上述西班牙法院的离婚申请中双方同意或一方经另一方同意申请分居或离婚;(3)根据上述规则确定的应适用的法律不承认分居或离婚，或对分居和离婚有歧视或违反公共政策。意大利、比利时、罗马尼亚、瑞士、匈牙利、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、保加利亚、德国也都有类似的有利于离婚的规定。

(3)有利于弱方当事人，在婚姻家庭冲突法立法中主要是指有利于扶养费的取得和保护未成年被收养人的利益。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第87条第1款规定:扶养义务，依扶养权利人的惯常居所地国法，除非其本国法对其更为有利。此时，适用扶养权利人的本国法。德国民法施行法(20__年修订)第18条第1、2款也有类似的有利于扶养费取得的规定。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第84条第8款明确规定终止收养时，应考虑未成年的被收养人的利益。

当然在保护弱者的同时，一些国家的立法也注意到了平衡当事人之间的权利义务，例如德国在确定扶养费数额时，也适当考虑扶养义务人的情况。德国民法施行法(20__年修订)第18条第7款规定，在计算扶养费的数额时，即使应适用的法律有不同规定，也应考虑到扶养权利人的需要以及扶养义务人的经济状况。

7.确定性与灵活性并重

在欧洲国家的立法中，注重法律选择的确定性与灵活性的平衡是其重要特点，这种确定性与灵活性并重目标的达成多采用阶梯式法律选择规则，有时候再辅之以意思自治原则和最密切联系原则。如前

24

①②③symeonc．symeonides，result－

selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．10．

symeonc．symeonides，result－selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．17．

ec．europa．eu/civiljustice/divorce/divorce_spa_en．htm，visitedonoct．7，20__．

所述德国关于离婚法律适用的规定等。从形式上看，一些法律选择规则规定得较为细致，其本身的结构也变得较为复杂，如希腊民法典第16条关于离婚法律适用的规定。

8.对第三人利益的保护

与合同领域的考虑一样，对于夫妻财产制，德国民法施行法(20__年修订)第16条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第57条均明确体现了对第三人利益予以保护的立法政策。

二、中国涉外民事关系法律适用法相关条文评析

(一)我国有关涉外婚姻家庭法律选择立法的现状

在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国有关涉外婚姻家庭法律选择的规定主要见于民法通则、民通意见、收养法、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等法律法规和司法解释中，此外还有一些部门的规定通知等，如民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。内容主要涉及结婚、离婚、扶养、监护和收养的法律适用。总的说来，这些规定基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题，构建了一个初步的涉外婚姻家庭法律选择规则体系，但还存在一些明显的缺陷:

1．已有的规定，内容不完善。如关于结婚，民法通则只规定了中外公民结婚适用婚姻缔结地法，而实践中常常发生中国公民之间或外国公民之间在国外结婚，其婚姻有效性作为中国法院需要先行解决的一个问题(如离婚或继承问题的一个前提)，也需要确定其应适用的法律。按照现行的法律规定，这些情况下如何确定准据法无法可依。再如，我国现行收养法对收养法律适用的规定也不全面。对该法律选择规则的适用主体做了特定的限制，即只适用于外国人在华收养子女，而对于其他几种涉外收养情况的法律适用未作规定。另外，上述规定并未区分收养的成立、效力和解除，从字面来看，该规定似乎只是旨在规定收养成立的要件。

2．有些问题现行立法与司法解释均无明确规定，例如关于父母子女关系(扶养除外)、夫妻财产制的法律选择规则，至今尚付之阙如。

3．有关规定不一致，新规定不如旧规定。根据1991年收养法制定的1993年《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。而1998年修订后的收养法第21条规定，外国人在中国收养子女适用中国收养法，同时外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定。颁布较早的实施办法采用了“经常居住地国”法律的表述，而收养法与登记办法的规定基本一致，采用“所在国”主管机关审查同意或符合所在国收养法规定的表述。所在国法与经常居住地法，是不同的两个概念，通常，经常居住地国法比所在国法与收养人有更密切的联系。虽然收养法的立法层级高，颁布时间在后，但笔者认为采纳“经常居住地国”这一用语较“所在地国”更合理。

(二)涉外民事关系法律适用法相关条文的修改建议

涉外民事关系法律适用法专设第三章共10条对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护等问题的法律适用做了规定。对新法的评价应该考虑:现行中国立法与实践存在什么问题，新法的规定是否较好地解决了有关的问题。

从总体上看，新法在一定程度上弥补了原来立法的不足，其内容具有以下几个特点:(1)规定比较全面，第三章的内容基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题;(2)新增了一些内容，如有关夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚的法律选择规则;(3)修改了原有的规定，甚至做了较大的变革，如属人法连结点以经常居所地为主;(4)比较充分地体现了有利原则(如有利于婚姻成立、保护弱者);(5)采用了意思自治原则(如关于夫妻财产制和协议离婚);(6)表现出试图在确定性与灵活性之间保持平衡的立法 取向。但毋庸讳言，一些具体规定在细节上尚有较多可再行斟酌之处。

应该说明的是，对于一个具体问题而言，不仅各国实体法上常常存在差异，法律选择规则也不尽相同。这些实体法上或冲突法上的差异，是一国立法政策、文化、道德、宗教、风俗习惯等的反映。很难说某种法律选择规则一定会比另一种高明多少。例如在离婚的法律适用上，属人法主义和法院地法主义各有利弊，有时很难判断孰胜孰劣。但笔者认为，比照欧盟国家立法的经验，新法的确还可以考虑从以下方面加以改进:(1)尽量反映实体法的最新发展;(2)克服规定过于简单原则化的弊端;(3)合理利用有利原则;(4)避免在增加法律选择灵活性的同时，丧失法律选择的确定性和可操作性;(5)关注第三人利益的保护。

关于结婚的法律选择规则，原民法通则的规定主要存在不具有普遍适用性以及未区分形式要件与实质要件的缺点。新法第21、22条区分结婚的条件与手续，分别规定其法律选择规则，其规定较民法通则更为细致。

第21条对于结婚条件的规定采用了与欧洲一些国家类似的有条件的选择性法律选择规则，废弃了原来单一适用婚姻缔结地法的做法。这一改变表面上看是借鉴了国际上的做法，似乎值得肯定，但这种改变是否符合中国的具体情况还有待商榷。因为这条规定的使用者不仅有可能是中国法官，还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。根据该条的规定，从理论上可以推断出在一些情况下应适用的法律很有可能为外国法，那么中国的婚姻登记机关是否有能力运用外国法审查当事人是否符合结婚条件?结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行，以往的司法实践中亦未出现明显的问题，维护法律的稳定性和连续性，坚持以前的规定也未尝不可。虽然理论上说采用婚姻缔结地法可能会导致当事人到国外结婚以规避中国法律的现象，但对于此种在国外缔结的婚姻，可以援引总则中的直接适用的法律或社会公共利益条款加以控制。

第22条对结婚手续，采用三个连结点(实际上最多可有5个法律可供选择)的规定体现了有利婚姻成立的原则。但该条规定存在一个问题:“条件”和“手续”的含义如何?从条文规定看，“条件”应指实质要件，“手续”意指结婚的形式要件。笔者认为，在此采用“手续”一词不妥，因为“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续，符合……，即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚，在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中，结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居。如果使用“手续”一词，该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效，从而留下立法上的漏洞。因此建议第22条“结婚手续”改为国际上通用的“结婚的形式”。虽然我国实体法上未使用结婚形式的概念，但冲突法上的规定不一定必须与本国实体法上的概念对应，例如英国实体法中本无动产、不动产的概念，但在冲突法上却采用该概念。

第24条对于夫妻财产关系的法律适用，应该考虑不动产的特殊性，增加“涉及不动产的，适用不动产所在地法律”的例外，并且应增加保护第三人的内容。第25条对父母子女财产关系同样也应该考虑不动产的特殊性，增加例外规定。

第26、27条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，但在诉讼离婚的法律适用上只采用单一的法院地法。其实，在当事人协议离婚的情况下，当事人就有关离婚事宜已达成合意，法律适用不是一个难题，是否允许意思自治意义不大。反倒是在离婚诉讼中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，可以提高法律适用的确定性和可预见性，符合当事人的期望，简化程序，提高诉讼效率。

对于收养，草案第31条曾经规定:收养的条件和手续，同时适用收养人和被收养人本国法律。收养的效力，适用收养时收养人本国法律。收养的解除，适用收养时被收养人本国法律或者法院地法律。新法第28条已经以“经常居所地法律”取代草案中的“本国法律”。该条规定较之收养法的规定，连结点的选用以及内容都更为详尽合理。新法在属人法问题上一直坚持以“经常居所地”作为属人法的基本连结点，并将国籍国法律(新法中未用“本国法律”而是使用了“国籍国法律”)的适用顺序排在经常居所地法之后，体现了对经常居所地连结点的重视，但是否有必要对所有涉及身份、能力的问题都一概首先适用经常居所地法，仍有待实践的检验。

第29条有关扶养的法律适用采用了由法官选择有利于被扶养人利益的法律选择规则。较之民法通则采用的最密切联系原则，本条规定进一步明确允许法官在多个法律中选择适用对扶养权利人有利的法律，与国际社会对扶养法律适用的立法趋势基本一致。具体而言，在法律适用的内容上，确认扶养关系的存在，可以选择有利于扶养关系成立的法律。在扶养费的给付方面，则可以选择适用规定扶养费数额较高的法律，使被扶养人的处境更为有利。但该规定也存在两个方面的问题:首先，从理论上说，对于扶养问题，法官可以在五个相关法律中选择准据法，这当然增加了法律选择的灵活性，但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，法官的司法任务是否过于繁重?是否只有在查明并比较所涉五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用错误?其次，扶养包括父母子女之间的抚养和赡养、配偶之间的扶养，以及其他因家庭关系而产生的扶养。20__年海牙《扶养义务准据法议定书》(尚未生效)采用了首先适用扶养权利人的惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，20__年议定书第4、5条规定，如依据扶养权利人惯常居所地法律无法获得扶养费时，则应该适用法院地法律;尽管如此，如果扶养权利人在扶养义务人惯常居所地主管当局提讼或有关程序，则应该适用扶养义务人惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，则仍应该适用扶养权利人惯常居所地法律;如果根据扶养权利人惯常居所地法律、法院地法律和扶养义务人惯常居所地法律均无法获得扶养费，则适用其共同国籍国法。并且明确规定，有利原则只适用于特定的扶养关系，包括父母子女间相互间的扶养关系，以及父母以外的人对未满21岁的人的扶养，但不包括对配偶和前配偶之间的扶养。这种规定应该说在保护扶养权利人的同时，也适当地考虑了扶养义务人的利益、扶养权利人与扶养义务人之间关系的亲疏，将有利原则的运用控制在一定限度内，更为合理可行，值得我们借鉴。第30条监护法律适用的规定存在与第29条类似的可操作性的问题，在此不予赘述。

最后应该指出的是，如果第三章以及其他法律对相关问题的法律适用没有规定的，则应该按照新法第2条的规定，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。如根据第23、24条规定，实践中如双方当事人既无共同经常居所地法律也无共同国籍国法律时，则需按照最密切联系原则确定应适用的法律。

因此，第三章虽未直接对婚姻家庭法律选择问题规定适用最密切联系原则，但基于第2条的规定，最密切联系原则在婚姻家庭法律选择问题上也具有了适用的可能性。

离婚的法律条文篇（9）

一、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展

（1）关于夫妻互相忠实义务。对于这项规定，夫妻应当互相忠实，这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务。

（2）禁止有配偶者与他人同居。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度。

（3）禁止家庭暴力。以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷.致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。 （4）关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性.也不利于对受害者权和J的保护。新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量，减少婚姻纠纷。

（5）关于离婚损害赔偿制度。由于我国法律对离婚过错方没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。

（6）关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。

二、消除婚姻家庭法律体系中的矛盾和冲突，增强了法律的统一性

我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年）中所列举的认定夫妻感情 破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么？司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理.其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。

离婚的法律条文篇（10）

目前离婚案件在司法司法实践中往往到最后演变为抚养权之争和财产权之争，而对共同财产的分配问题，往往决定着双方最后能否达成协议离婚的关键。而作为价值较大的房屋，往往在离婚过程中难以分割并可能成为夫妻双方离与不离的筹码。由于子女是夫妻双方关系的平衡点，因此，在现实中夫妻在离婚时经常会以协议的形式将他们共同所有的房屋等相关财产赠与给子女。但是，实际的情况是离婚的双方或一方极可能并非出于自愿，比如：有的夫妻感情确已破裂，一方为了解除痛苦，一时激动作出承诺只要对方同意离婚，就放弃全部共同财产或将之赠与给子女；有的则不愿意离婚，往往要求对方将全部财产留下或者赠与给子女作为离婚的条件，从而压制对方离婚想法；更有甚者为了达到马上离婚之目的，利用缓兵之计，假意自愿放弃全部共同财产留下或将之赠与给子女，以使对方答应离婚。基于上述情况在现实的离婚案例中经常出现，并且也引发了一系列的后续争执，导致离婚协议的效力无法确定。并且由于赠与法律关系的特殊性，以及离婚双方对赠与的相关法律规定了解不透，因而在签订离婚协议之后，并没有将赠与的房屋进行交付，更没有到房管部门办理相应的产权变更手续。基于在签订协议时的非自愿，因此在事后，当时勉强答应的一方往往会反悔，并以法律规定赠与的房屋在未交付前赠与是可撤销的或者以存在胁迫为由提出撤销其之前的赠与行为，并且出现拒绝交付赠与财产，更有甚者将赠与财产用作抵押贷款、变卖等等，由此也引发了一类诸如赠与合同纠纷、抵押合同纠纷、买卖合同的纠纷等案件的产生。

本文作者将从离婚协议效力及房屋赠与的效力等问题对在离婚过程中关于房产赠与子女约定效力问题的几种情况进行探讨：

一、离婚协议签订以后未通过登记离婚或未去办理离婚登记的，该离婚协议是无效的

离婚协议书是登记离婚（协议离婚）的实质性文件，申请登记离婚的双方当事人必须协商制作，并经双方当事人签字后产生法律效力。对于该协议书离婚的当事人可根据民政部门登记人员的指导，进行修改、完善，并最终签名确认，领取离婚证后这份离婚协议书才产生法律效力。在此之前，离婚协议书只能算是草拟的离婚合同书。借鉴合同法理论来分析，可以称为夫妻双方对离婚事宜所达成的一个意向，该“意向书”在双方当事人没有登记离婚并取得离婚证的情况下，只是一个“预约”，而非“本约”，不发生协议的法律效力，或者说未产生当事人预想的法律效果。因此，离婚协议实质上应属于不生效的或效力待定的协议，只有当条件成就时该协议才生效，否则不能视为签字即生效。因此，为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据我国民法通则的有关规定，附条件、附期限的民事法律行为只有在达到合同约定的条件成就或期限到来时才发生法律效力。而离婚协议所附条件和期限就是到婚姻登记机关协议离婚并领取离婚证。因此只有在夫妻双方在完成上述程序并离婚后，那么他们签订的离婚协议才生效。虽然，夫妻双方在签订离婚协议时不会像其他民商事合同一样对所附条件、期限作出那样明确的表述，但是从签订协议的目的和正当性角度分析，显然在双方未达成离婚的条件下，夫妻双方在当时并非必然就有自愿赠与财产的意愿。因此当夫妻双方未能完成离婚协议约定的离婚手续时，离婚协议所附条件、期限就没有成就和达到，故不应认定该协议已发生法律效力，那么协议中约定的房屋赠与等内容当然就无效。

二、离婚协议签订后并且双方登记离婚的，离婚协议中约定的赠与合同不宜撤消

我国有关婚姻法律关系的规范中关于对离婚协议的效力问题的规定，主要体现在婚姻法司法解释（二）第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”和第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”从上述法条的字义理解，该规定似乎认定离婚协议只要排除一方在协议离婚后一年内起诉并且法院审理后发现协议签订时存在欺诈、胁迫情形外，那么离婚协议是有效的合同，并且该司法解释也没有进一步说明并限制签订离婚协议的夫妻是否最终离了婚。因此，在签订协议并离婚后，又在一年内不起诉撤销该协议的话，协议应当是有效的。

但是实践中虽然夫妻双方已协议离婚，但后来也有提起离婚后财产纠纷一类的案件，而人民法院在审理此类案件时，在事实认定上往往很难把握。对此《合同法》第一百八十六条第一款规定是：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”也就是说，赠与的财产在未交付给受赠人之前，赠与人如果反悔的话，是可以行使撤销权的，撤回赠与的意思表示，那么受赠人就无法获得受赠与的财产了。而在父母赠与给子女房屋情况下，子女作为家庭成员之一，往往在房屋赠与的前后，均居住在涉及赠与的房屋内，那么如何才能认定赠与的财产是否履行了交付的手续呢？实际的情况是没有认定的直接依据，但受赠与人的确也已经实际占有房屋，这是一个两难的问题。因此，人民法院在审理此类纠纷时，往往只能根据《合同法》第一百八十七条的规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，以赠与的房产是否已经办理了相应的产权变更登记手续作为认定赠与的房产是否实际交付的依据。但是这样一来，在还没有及时变更登记的情况下，往往给相关权利人带来伤害，而行使撤销权的一方在违背了诚实信用原则情况下恶意利用赠与协议达到既离婚又占有财产的目，不但给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，并且从表面上看人民法院的判决似乎对行使撤销赠与一方的上述行为是支持的，因此往往起到不好的司法引导作用，引起负面的社会影响。

因此，作者认为离婚协议是夫妻双方出于到达离婚目的而签订的，而协议约定将共同的房产归子女所有实际上是一种目的性的赠与行为，房产给子女是实现离婚的重要条件，一方只要没有证据证明离婚协议存在胁迫、欺诈的行为就不能撤消该协议。同时，即便一方当事人在诉讼中提出撤销协议的，也应当另行提起撤销的诉讼，而不能在离婚后财产纠纷的诉讼中进行主张。

三、在诉讼离婚中，夫妻双方原签订的离婚协议的效力问题

民事法律行为的成立应当具备三个条件：即行为人具有相应的民事行为能力；当事人系真实意思表示；不违反法律的强制性规定或违背社会公共利益。同时也要求不能存在有无效的或可变更、撤销的情形。作为协议，首先要求的应是平等主体之间所签，其次一定要体现是当事人真实的意思表示。第三，协议内容应当合法且公平合理。但是离婚协议与一般民事合同具有明显的差异，其往往是在特定的条件下所产生的，而离婚当事人在当时主观上、客观上均存在一定的局限性。

从签约双方主体的身份来看，虽然夫妻之间权利义务是平等的，而实际上有时却往往并不能完全平等地达成合意，在每个家庭中夫妻地位很少能够达到完全的平等，特别在财产支配权方面更难达到平等的地位，特别是提起离婚诉讼的一方，往往也因为“理亏”而承受更多的舆论压力，因而丧失了在经济上平等谈判的权利，需要对“无过错”方作出更多的让步或补偿。而《婚姻法》中也规定，对于夫妻共同财产双方协商不下的，法院在判决时应当照顾子女和女方的权益。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性，并将之与其他的平等主体之间的一般民事纠纷区别开来对待。

另一方面离婚协议往往是在特定的条件下形成的。因为在离婚时，双方之间的家庭矛盾已积累到一定的程度，往往已达到无法调和的地步。因此在签订离婚协议时，有的是为了达到离婚目的，假意作出妥协；有的是为了避免矛盾，一气之下签订的；有的是在诱骗、胁迫下签订的；有的是为了达到其他非法目的（如逃避债务等）而签订的；甚至有的是为规避政策性问题而进行的假离婚等等。在这样的情况下，当事人签订的离婚协议明显不是双方真实的意思表示。因此，由于以上种种的可能性，在后来情势变迁的情况下就容易出现：一方一气之下在离婚协议上签上了名字，后来双方又和好的，但在若干年后又引起离婚诉讼的，这样的离婚协议就不能作为法院审案的依据。但在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，并非易事，因为协议的当事人是夫妻，相比一般协议的当事人而言，他们签订协议具有一定的随意性，往往感情用事，即使不是双方真实意思的表示，在事后也很难有证据证明离婚协议是违背双方或一方真实意思的情况下所签订的，所以简单地认定双方签字的离婚协议就具有法律效力，是不恰当的。

从对离婚协议签订后双方履约的行为分析来看，也能进一步说明离婚协议存在的效力性问题。夫妻间签订离婚协议后未主动到婚姻登记机关办理离婚手续，最后由一方向人民法院提起离婚诉讼，显然此时双方或一方对当时签订的离婚协议反悔。最后法院对在审理时依照婚姻法律关系的相关规定加以处理，而不是按一般的合同纠纷加以审理，因为夫妻间签订的离婚协议与一般的民事合同在性质上是截然不同的。可见，双方在签订离婚协议后又引起诉讼离婚的，已说明双方已不可能实现协议之目的了，故该协议是可以解除的。

离婚的法律条文篇（11）

    这个案子对于我国现阶段的法官来说确实是个考验。因为我国吸收的是大陆法系的法律制度。故法官作为“法律忠实的奴仆”只能依据法律的规定来判案。我国的婚姻法对离婚的法定理由规定了两大类，一类是“感情确已破裂”，规定在第三十二条前三款；一类是客观理由——“一方宣告失踪”，规定在第三十二条第四款。仔细看来，上述案例不能适用任何一条，如果严格依照法律规定，法律只能判不离，但这就必然会面对社会舆论的压力，故法官不得不在违法和违反社会道德间做出两难选择。

    但如果此案交给唐代和明代的县太爷来处理就容易多了。该县太爷尽管不是专职法官，法律水平也稍显不足，但他可以毫不思索地判离，因为《唐律》和《明律》中都明明白白地写着“诸犯义绝着离之”。为了确保县太爷的权威，两部法律都规定了刑罚，用“杖八十”和“徒一年”来迫使不离者离婚。

    古今差异归结到一点上就是“义绝”该不该入律，该不该作为离婚的法定理由规定下来，写进《婚姻法》？那就要先来看一下我国现行《婚姻法》对离婚理由的规定是否存在缺陷，然后再来了解一下什么是“义绝”，它存在的社会文化基础是什么，现行《婚姻法》吸收它是否合理，以什么样的方式吸收它？

    我国《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

    人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚。

    有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三） 有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

    一方宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。“此条规定虽然以列举的形式拓宽了离婚的理由，但概括起来仍不外乎两类，一类是”感情确已破裂“，一类是”一方宣告失踪“。但在正常情况下”感情破裂“仍是离婚的唯一的理由。不可否认，夫妻感情是婚姻关系的核心要素，感情是否破裂对婚姻关系的存继起着十分重要的作用。但感情并不等于婚姻生活的全部，它只是婚姻生活的一部分，婚姻生活中的许多方面，如物质生活、处理与其他家庭成员的关系等都不是感情所能完全替代的。关于婚姻以爱情为基础，恩格斯曾设想了如下条件：”生产资料转归社会公有，个体家庭不再是社会的经济单位，私人的家庭经济变为社会的劳动部门，子女的抚养和教育成为公共事业，社会同等地关怀一切儿童，无论是婚生的或是非婚生的。“这些条件只有在生产力高度发达的共产主义社会才能成就。我国目前仍处在社会主义初级阶段，家庭中的经济消费和赡老育幼仍需个人安排和负担，这种情况下感情就不可能成为决定婚姻缔结的唯一因素，婚姻的缔结并不排除对政治因素、物质因素、学历和职业因素以及家庭因素、地域因素等因素的考虑。与此相对应，影响婚姻离异的因素也应是多方面的，感情因素、物质因素、地域因素、家庭因素等等都可以，但又都不必然导致婚姻的离异。因此将”感情破裂“作为离婚的唯一理由就不全面，现行《婚姻法》对离婚理由的规定是存在缺陷的，需要进一步完善。

    我们再来看一下何谓“义绝”？“义绝”是指一方或一方的亲属殴打、杀害或伤害对方亲属的行为。它是我国封建社会的一种强制离婚制度。我国唐代的《唐律》和明代的《明律》都作了规定，犯“义绝”的事项有：第一，丈夫殴打妻子的祖父母、父母或杀害妻子的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹的；第二，双方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹自相杀害的；第三，妻子殴打辱骂丈夫的祖父母、父母或杀害丈夫的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹的；第四，妻子与丈夫的缌麻以上的亲属相奸或丈夫与妻子的母亲相奸的；第五，欲杀害丈夫的。唐律规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年”。元、明清的法律均规定，若犯义绝应离不离者，杖八十。这种强制离婚制度，直到民国初年仍为北洋军阀政府大理院的判例所沿用。它体现了我国古代的法制是“家族本位的伦理法制”，它之所以存在的社会文化基础就是我国悠久的宗法制度和长期的家族伦理文化传统，它也是古代维护以家庭为本位的社会秩序的重要手段。