劳务派遣的基本特征大全11篇

时间：2024-03-30 17:42:51

劳务派遣的基本特征

劳务派遣的基本特征篇（1）

劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]

在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括:1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。

合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”[8]

由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者只能亲自从事劳动,因此,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者,被派遣劳动者拒绝履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言,法律关系的当事人多为两方,法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系,这一点在民事法律领域表现得尤为明显,如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系,但这并不排除法律关系的多方性,即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上,这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂,劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系,但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如,国家权力、共有的不动产等),所以,在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系,彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。

在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本,减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司,取得经济效益是其重要的目标,其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者没有被派遣出去,其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣,其可能与用工单位形成利益同盟,压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求,否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势,无法找到合适的被派遣劳动者,因此,在保护被派遣劳动者合法权益的时候,劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟,共同对抗用工单位。从用工单位角度分析,一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”,其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动,“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”,但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动,这样,用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性,共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中,三方主体各自有着利益要求,因此并不能相互“”。

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定,那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下,三方可以进行协商,将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一,如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同,那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一,削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下,用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商,并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二,劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”,失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二,这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间,并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时,三方才可能共同协商。但是实际情况下,这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差,并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议,或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供,需要进行招用;在时间上,这两个合同之间总会存在先后的次序。另外,即使在按照某个特定用工单位的用人条件,劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位,当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时,为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商,新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题,特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时,不同的被派遣劳动者之间要求不同,用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括:(1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明);(2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付;(3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中,关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定,即该劳动者是属于“被派遣劳动者”,是需要被派遣出去的,在有工作期间,其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容,允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意,而不可强制劳动者的意志,矮化被派遣劳动者人格,强迫劳动者成为被派遣劳动者”,[12]而且,在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所,即派遣到要派机构工作,该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷,如该阶段亦需征得劳动者同意,派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中,应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。

注释:

[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

[2]林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》,中国法制出版社2007年7月版,第224页。

[3]董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》,载董保华主编:《劳动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年10月版,第292-294页。

[4]王全兴:《劳动法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191页。

[5]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

[6]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国市场出版社2007年版,第186页。

劳务派遣的基本特征篇（2）

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括: 1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括: (1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明); (2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付; (3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

劳务派遣的基本特征篇（3）

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）09-0144-02

一、劳务派遣用工关系

（一）劳务派遣的概念和特征

劳务派遣是指是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。劳务派遣有以下特点：

1.劳务派遣单位必须满足法定条件。劳务派遣单位的设立，必须符合法律规定的条件。《劳动合同法》规定劳务派遣单位的设立除了满足《公司法》关于企业法人设立的基本条件外，还须符合特别规定，即注册资本不得少于50万元。

2.劳务派遣涉及三方法律关系。劳务派遣包含着三方法律关系：派遣单位与劳动者之间的劳动关系，派遣单位与实际用工单位之间的民事法律关系，实际用工单位与劳动者之间的管理与被管理关系。其中，派遣单位对劳动者负有劳动合同法上的权利义务，同时又对实际用工单位承担一定的民事责任。

（二）劳务派遣法律关系分析

1.派遣单位与劳动者之间的法律关系。派遣单位与劳动者之间签订合同，彼此间基于劳动合同而产生的劳动法上的权利与义务关系。劳动者并不事实上向派遣单位给付劳动，而是按照派遣单位的派遣，到实际用工单位提供劳动，在劳务派遣中存在劳动合同以外的第三人（实际用工单位）。

2.派遣单位与实际用工单位之间的法律关系。派遣单位与实际用工单位之间签订的是劳动力派遣协议，该协议具有民事合同的性质。但这二者之间的协议有特别之处，涉及到劳动者提供的劳动力问题。这种以劳动力作为合同标的的合同，不但要遵循《合同法》的规定更好符合《劳动合同法》的相关规定。

3.劳动者与实际用工单位之间的关系。笔者认为劳动者只是给付劳动力给实际用工单位，劳动者在劳动过程发生劳务纠纷也不是由实际用工单位来承担，而是根据与派遣单位签订的劳动合同由派遣单位承担，用工单位只承担劳动合同上的特殊责任。

二、非全日制用工关系

（一）非全日制劳动关系的界定和特征

我国将非全日制劳动关系的界定为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。依据非全日制用工形式建立起来的劳动关系称之为非全日制劳动关系。非全日制用工关系具有如下特征：

1.非全日制用工不得约定试用期。《劳动合同法》明确规定了非全日制用工双方当事人不得约定试用期。之所以这样规定，是因为非全日制用工一般用工时间短、以小时给付工资，规定试用期不利用对劳动者利益的保护，也有违非全日制用工的意旨。

2.非全日制用工合同的订立和解除方式灵活。《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（二）非全日制用工的意义

1.降低用工成本。在市场经济条件下，企业最追逐利润最大化的同时，也在考虑成本的最小化。实践中，非全日制用工成本明显低于全日制用工。因此，这种方式灵活、成本较低的用工方式颇具一定的市场需求。

2.促进再就业。在劳动力市场供过于求的矛盾非常尖锐、就业竞争异常激烈的情况下，非全日制劳动作为灵活就业的一种重要形式，为促进下岗职工和失业人员再就业方面发挥着重要的作用。

3.缓解劳动力市场供求矛盾。目前我国劳动力大量过剩，劳动力供求严重失衡，就业机会短缺。为此，企业实行非全日制用工制度，可以使企业在对人力资源的客观需求总量不变的条件下，招用比实行全日制用工条件下更多的就业机会。

三、事业单位聘用关系

（一）事业单位人聘用关系界定和特征

事业单位的聘用关系是指事业单位与职工在平等自愿、协商一致的基础上形成的，具有指挥与服从的隶属性的内部管理关系。该种关系具有以下特征：

1.主体的特殊性。为了实现市场机制对人力资源的配置功能，事业单位作为劳动合同关系的一方主体，与劳动者建立特定的聘用关系。事业单位要为受聘人员的劳动支付工资，而受聘人员也必须亲自履行双方约定的义务。

2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干预的程度一般大于普通劳动合同，由于事业单位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊运行规则。事业单位和企业单位在社会保险和职业福利制度上还未完全接轨，这对聘用合同的运行也会有特殊要求。

（二）事业单位劳动合同的法律适用

《劳动合同法》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。这表明，事业单位劳动合同的运行，既适用作为一般法的劳动合同法，也适用作为特别法的事业单位人事管理法。即在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法。

参考文献

[1] 王全兴.劳动法[M].法律出版社，2004.

[2] 关怀.劳动法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2005.

[3] 李景林.劳动法学[M].北京大学出版社，1995.

劳务派遣的基本特征篇（4）

中图分类号：093　文献标识码：A

我国事业单位的3，000多万员工中，高职高管人员占到75％，专业人才占60％，是国家建设和发展的重要“人才库”，是社会稳定和发展的基本力量。因此，事业单位改革的目标最重要的是提高事业单位人员的工作积极性。随着改革的逐步推进，为了打破编制内用人束缚，激活用人机制，事业单位面向社会招聘人员从事相关的事务工作，人才派遣成为事业单位的一种新型用工方式。

人才派遣突破了通常的用人单位与人才的双向关系，通过派遣单位、用人单位与派遣员工之间的三角关系，构成人才派遣的人力资源运作机制。人才派遣的基本特征是“用人不养人”，用人单位与被聘人才不存在隶属关系。它是用人单位与派遣单位(如人才中介机构等)签订用人协议，派遣单位与被聘用人签订劳动合同，派遣单位与用人单位是一种劳务关系，被聘用人员与派遣单位是一种劳动关系。在这种由三方劳动关系和劳务关系构成的新型用工形式中，派遣制员工的劳动者身份特征与传统用工形式下员工的劳动者身份特征有着鲜明不同，由此而产生的经济契约履行过程中派遣制员工的心理契约问题，成为派遣制员工激励管理的重要内容。本文旨在从心理契约角度入手，探-讨事业单位派遣制员工的激励问题，以期为派遣制员工的有效管理提供参考借鉴。

一、事业单位派遣制员工心理契约特征分析

“心理契约”一词最早由美国著名管理心理学家施恩教授提出。心理契约是组织和员工之间的一种主观心理约定，包括对相互责任的期望及彼此对自己义务的认知。这是一种内在的主观心理现象，它强调在组织与员工关系中，除了正式的书面契约规定的内容之外，还存在着隐性的、非正式的、未公开说明的相互期望，是影响员工对于组织的态度和行为的决定因素。根据心理契约的含义和派遣制员工的特点，派遣制员工的心理契约应是事业单位、派遣机构、派遣制员工三方彼此间的一种主观心理约定，侧重于派遣机构及事业单位对派遣制员工应尽责任的“期望’，和派遣制员工对派遣机构及事业单位应尽义务的“期望”。

(一)不同派遣期限的派遣制员工心理契约特征分析。派遣制员工按照派遣期限可以分为短期派遣、中期派遣和长期派遣三种类型。短期派遣型是指派遣期限在一年以内的派遣制员工。这类员工由于其工作的阶段性和变动性极高，加上在同一用人单位停留的时间很短，因此使得员工对用人单位乃至派遣机构缺乏归属感和长期的责任感，其心理契约具有极度的不稳定性，所以在这类员工与组织之间更有可能存在的是以短期交易为主的交易型心理契约。中期派遣型是指派遣期限在一年以上三年以下的员工。这一类型的员工心理契约的形成在一定程度上取决于与派遣机构和用人单位合作时间的长短，其最初也主要以交易型心理契约为主，随着时间的延长其有可能形成关系型心理契约，因而其心理契约的构成具有动态性。对于派遣期限在三年以上的长期派遣型员工而言，由于其受组织的影响较为持久，对组织的规章制度、责任义务等的理解可能比短中期的员工更为深刻，加上长期雇用在某种程度上可以算是一种相对稳定的就业保障，因而员工有可能形成一定的组织归属感和忠诚度，进而形成较为稳定的心理契约，因此对这类员工而言，其更可能生成关系型心理契约。

(二)不同职位层次的派遣制员工心理契约特征分析。派遣制员工的工作职位层次丰富多样，在此我们主要将其分为低端劳务型岗位和中高级专业技术及管理岗位。处于低端劳务型岗位的派遣制员工由于自身的技术含量较低，可替代性较高，因此在劳动力市场上处于相对弱势的地位，所以他们十分珍惜来之不易的工作机会，对派遣机构特别是用人单位表现出极强的依赖性、责任感和忠诚度，他们所持有的心理契约的稳定性相对较高，并且主要表现为关系型心理契约。而对于在劳动市场中相对稀缺的中高级专业技术和管理人才而言，他们更加看重工作的挑战性、成就感和自我价值的实现，他们更多地希望以技能、知识和能力换取合理的工作回报，因此他们对其所热衷的职业更为忠诚，而较少考虑这一职业的载体――组织，因而其心理契约表现出较强的不稳定性和易变性。

二、事业单位派遣制员工管理存在的问题

(一)心理契约破裂与违背的预期较强。派遣制员工是游离于组织之间的“外人”，这一心态不同程度但却十分普遍的存在于用人单位和派遣制员工之中。心理契约的破裂与违背是指个体对组织没有履行心理契约中包含的应尽义务的感知和与之相伴随的强烈情绪和情感体验。因此，派遣制员工从心理契约建立伊始就存在破裂和违背的危机。这既与人才派遣用工模式的固有特征有关，同时派遣机构和用人单位在薪酬定价、权益保障等用工过程中的问题，也使派遣制员工与组织之间的心理纽带缺乏坚固性，“防范”与“撤离”的心理倾向不可避免地伴随着派遣制员工的整个工作过程，这无疑提高了用人单位对其的管理难度。

(二)员工归属感和忠诚度的缺乏较强。派遣制员工的薪酬、福利待遇、培训出差机会等往往不能与正式在编人员或者聘用制人员享受同等水平。有的企业在评先评优中，不分派遣工和正式工，对派遣制员工的劳动给予肯定和尊重，这是一种进步之举，对派遣制员工是一种慰藉和激励。但往往“雨过之后地皮干”，除一次性享受奖励外，与个人的职业生涯和职业发展无多大关联。这些必然导致派遣制员工对用工单位的归属感降低，影响派遣制员工的稳定性、工作积极性和对用工单位的忠诚度，表现出流动倾向高、消极怠工等行为，降低了人才派遣用工效果。

(三)派遣制员工更关注自身能力的提高。派遣制员工心理契约特征决定了他们关注自身成长多于关注组织发展，对职业的忠诚度高于对用工单位的忠诚度。这导致了派遣制员工倾向于只做好本职工作，不愿涉及角色外行为，避免承担其他的责任。这将影响到用工的团队协作性，对组织目标的实现产生不可忽视的负面作用，给用工单位的管理也带来不便。

三、基于心理契约的事业单位派遣制员工激励对策

(一)选择与事业单位派遣制员工心理契约相匹配的激励模式。心理契约的内容和特征不同，员工对组织的期望也有所不同，因此要激发派遣制员工的工作积极性和创造性，就必须根据派遣制员工心理契约特征，选择合适的激励模式与之匹配。在此可以按照图1对具有不同心理契约特征不同类型的派遣制员工施行相应

的激励对策。(图1)

1、低关系型和高交易型派遣制员工激励。这类位于图中第1象限的员工主要指的是从事中高级专业技术性和管理工作的派遣制员工。对这类员工而言，员工价值的认可和公平的回报是激励的关键。只有尊重这类派遣制员工的价值选择，充分信任他们的能力，积极兑现承诺并体现出公平，这些员工才会发挥自己的才干予以回报。因此，对于这类员工短期的内在激励和长期的外在激励同样重要，他们既看中与其能力相匹配的物质报酬，同样他们也会重视组织对其内在价值的认可以及职业发展的投资等非物质激励。此外，随着派遣期限的延长，这类员工的心理契约会表现出相对稳定的倾向，也更容易向“双高’，型心理契约发展。因此，为了促使这类员工进一步发展关系型心理契约，组织可以通过提供更为宽松的组织气氛，自由民主的管理风格，构建充满信任、热心和尊重的人际关系，从而提高其对组织的情感卷入程度和忠诚度，更好地发挥心理契约的激励作用。

2、“双低”型派遣制员工激励。“双低”型派遣制员工主要以短期派遣型员工和部分中期派遣型员工为主，这类员工位于图中的第Ⅱ象限，其心理契约具有极高的不稳定性。这类员工与组织之间主要以经济契约相连，其心理契约的形成较为困难，倘若形成了心理契约，也主要是以交易型契约为主，其形成关系型心理契约的可能性极低。对于这类员工而言，组织应该采取短期的外在激励措施，即采用同工同酬、绩效奖金等形式满足员工的物质需要，以物质激励换取员工的工作主动性和积极性。

劳务派遣的基本特征篇（5）

中图分类号：F233 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）09-0-02

从2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后，劳务派遣如雨后春笋般蓬勃发展起来，几乎成了很多企业主流的用工方式。所谓劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，再与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事生产劳动的用工形式。劳务派遣用工形式的出现，对于企业人力资源配置灵活性的提升以及人力资源管理成本的降低都起到积极的促进作用。值得注意的是，在劳务派遣供需市场上，越来越多的用工单位对劳务派遣的需求就是为了进行“风险转嫁”，这一新型的用工形式究竟为何会背离了派遣业发展的宗旨，对劳务派遣机构的运营带来哪些风险呢？本文结合劳务派遣机构的实际经营，从财务管理的视角陆续展开对财务风险的探讨。

一、当前劳务派遣机构面临的财务风险

（一）资金运营过程引发的财务风险

按照派遣协议的约定，劳务派遣机构承担着派遣员工的工资发放、社保缴存等义务，各项资金的安全性、准确性和给付的及时性等均可成为财务管理中的风险因素。其中首先防范的就是应收账款所引致的风险。根据上海市人社保障部门的统计：派遣公司不同程度均存在垫付，资金垫付比例高达15%-35%。大量的应收账款增加了派遣机构资金成本和坏账风险，导致企业的财务危机。其次，派遣工资的计发和社保代收代缴具有范围广、金额大、标准不一、流速快等特点，操作过程中难免出现差错，资金支付的准确性受到影响。

（二）税收政策引发的涉税风险

首先在营业税方面，根据财税[2003]16号文件规定，派遣公司差额征税的收入扣除项目里只包括工资和四险一金，三费（福利、工会及培训）在计算营业税时也不应作为收入的抵减项。各地区税务分局对税收政策理解差异，所享受的税收政策不尽相同，操作不当就有可能会存在滥用差额征税、虚增扣除金额等的逃税嫌疑。

其次在企业所得税方面，派遣员工服务于各行各业，工资薪金水平不尽相同，很难满足税务机关规定按照的合理发放水平进行税前扣除；同时用工单位没有工资基数，不能合法列支三费（福利、教育及工会费）的支出。因此，这些矛盾应引起财政部、国家税务总局的关注，出台新的文件加以明确。目前情况下，用工单位规避风险的办法是合同中约定由劳务派遣公司发放，劳务派遣公司开劳务费发票给用工单位在税前扣除。此操作无法律依据，并且劳务派遣机构可能会承担三费超标的所得税涉税风险。

最后在个人所得税代扣代缴方面，部分用工单位直接支付的福利、加班费等，劳务派遣人员适用“工资、薪金所得”还是“劳务报酬所得”项目缴纳个人所得税呢？个人所得税与劳务派遣单位按“工资薪金所得”项目代扣代缴不一致，出现同一个劳务派遣用工在代扣代缴个人所得税时，纳税所得项目不一致的矛盾。

（三）稽核审计带来的财务风险

日常派遣员工的劳动报酬、社保经费由派遣机构代为支付，这种操作模式本身存在诸多隐患：首先，用工单位为少列成本，如未按劳动条例规定如实缴纳社保费，这部分风险转嫁给与派遣员工签订合同的派遣机构；其次，派遣机构无法保证派遣费用支出的真实性。劳务派遣这一特殊用工形式带来的政策盲目，无疑给某些企业进行暗箱违规操作有了钻空子的机会。如何监管派遣成本的真实性，怎样维护派遣员工个人利益，这些都是政府管理部门进一步需要思考和探讨的问题。

（四）连带责任引起的财务风险

连带责任是指各个责任人对外不分份额，不分次序，根据权利人的请求承担责任。《劳动合同法》关于劳务派遣机构与用工单位承担连带责任的规定中，雇主责任规定条款模糊，不利于劳动者权益的保护和劳务派遣业的发展。一旦用工单位与员工发生劳动纠纷或工伤赔偿事件，最终往往由派遣单位出面解决承担主要赔偿义务。

二、财务风险存在的原因

（一）法律规章不健全，政府政策缺位

目前我国尚未颁布规范劳务派遣的专门法规，现有的劳动法对劳务派遣的规定存在的不足之处有：只对派遣机构的组织形式和注册资本进行了规范，不足以保护派遣劳动者的权益；连带雇主责任规定不详细，派遣机构不仅承担对派遣劳动者支付报酬、缴纳社保的义务，而且发生劳动纠纷，也得由派遣机构承担。其次关于劳务派遣的税收政策可操作性不强，尚需细化。

（二）经营不规范，派遣机构缺乏行业标准流程

由于派遣企业的经营本身带有规模化和持续性，业务特征决定了业务流程是风险的栖息地，派遣企业的内部控制流程设计决定着服务效率和扩展能力高低，还决定着派遣企业承受和化解风险的能力。从服务协议执行前的风险评估、合同管理，服务执行期间的财务管理、具体业务操作，到服务终止后员工遗留问题，上述工作流程设计是否规范，最终都会影响到派遣企业资金的非正常损失。

三、财务风险的应对策略

（一）完善内部管理机制

1.建立客户风险评估体系，为后续的服务执行提供保证。评估内容包括资金支付能力和企业管理理念，没有稳健的资金作为后盾，员工的权益得不到保障，劳动争议等法律风险将不断滋生；管理理念包括运营特征、企业文化等，对那些投机型、信用差、管理混乱、发展前景不好的，不宜提供人才派遣。

2.加强业务合同的管理

劳务派遣单位应与用工单位订立劳务派遣合作协议，协议除应当具备《劳动合同法》规定的法定条款外，双方还应就劳务派遣服务的终止条件、遗留问题解决方式及划分进行约定，避免因人员遗留问题造成劳动纠纷而产生财务风险。为派遣企业的资金运营管理提供风险屏障，从源头杜绝隐患产生。

3.树立风险保障意识

通过保险建立风险保障机制。具体包括：按劳务派遣协议规定，及时足额为派遣人员办理各类社会保险；提倡派遣人员自己购买意外伤害、疾病治疗保障等补充商业保险；派遣机构和用人单位应积极沟通和协调，为所有派遣员工购买人身意外伤害险，规避由于工伤事故以及人身意外伤害造成或有赔偿的财务风险，特别是高危操作的特殊工种人员。

4.加强财务管理力度

劳务派遣企业的财务管理应以财务制度为核心，以资金管理为中心，以信息平台为依托，建立监督制约机制，有效实行内部风险控制。坚持以收定支的原则，严格执行垫付资金的授权审批制度；其次应收账款建立明细科目，专人催收，保证资金及时足额收回；最后执行对账制度，财务部门、业务部门、用工单位加强日常管理的信息交换，定期或不定期进行往来资金和社保缴存情况的核对。

（二）健全派遣法律制度

劳务派遣虽然尚处于起步发展阶段，但已在我国显示出促进就业的重要作用。发展中也暴露出一些问题，更主要的还是法律规章不健全造成的劳务派遣缺乏规范、发展缺乏保障的问题。因此，笔者认为，应该从以下几个方面进一步健全我国劳务派遣法律制度：

其一，实行设立行政许可制度，建立派遣机构的管理机构。派遣机构设立前必须经过行政许可，并逐步加强工会、雇主组织和派遣同业协会等社会组织对劳务派遣的监管能力，营造良好的用工环境。

其二，备用金制度。建议针对不同行业、不同地区由政府对备用金的数额及缴纳、管理办法进行规定：用工单位和派遣机构分别缴纳一定比例的保证金，由第三方进行资金托管，避免资本自由支配而流动，此项举措对用工单位拖欠款和派遣公司偷逃资金的行为都能加以约束。

劳务派遣的基本特征篇（6）

劳务派遣在我国虽然起步较晚,但是发展迅速。随着经济全球化的发展,我国正经历着劳动关系多样化与非正规化的转型过程。劳务派遣作为一种非标准化的用工形态,在缓解就业难、用工难等社会性难题方面发挥了积极的作用,弥补了标准用工方式的不足。当然,在强调劳务派遣存在合理性的同时,必须认识到雇佣关系由两方向三方转化所带来的劳动关系复杂化的问题。正是这种非传统的雇佣关系使得劳务派遣自产生以来就备受争议,褒贬不一。以下是对劳务派遣发展过程中出现纷争的几个主要问题进行的分析。

一、劳务派遣的期限和范围问题

针对目前一些用工企业滥用劳务派遣的现象,劳动法学界要求限制劳务派遣范围和期限的呼声迭出。而业界则认为,什么行业、企业和岗位需要实行劳务派遣以及需要多长时间的劳务派遣,这是市场主体根据需要进行的市场选择,不应该由法律或政府直接规定。即使法律或者政府圈定了劳务派遣的期限和范围,也难以阻挡市场主体根据市场需要自主选择确定劳务派遣期限和范围的发展趋势。正如有些学者指出的那样:“劳务派遣范围问题留待市场去调节的为好。有需要就有市场,哪一个行业或者领域出现了劳务派遣用工形式,说明该行业或者领域需要利用这种用工形式满足其灵活、合理劳动方式安排之需要。”

世界许多国家在劳务派遣出现的初期,基于对“劳动力不是商品”价值的认可,在立法上采用了严格规制甚至是禁止的价值取向,具体表现为对劳务派遣的行业和岗位作限制性规定,但在实践中这些国家都遭遇到劳务派遣“禁而不绝”的尴尬。其根本原因在于劳务派遣符合市场经济发展的客观需要。日本的劳务派遣立法前后经过了四次修改,在派遣行业范围问题上经过了从最初一般禁止特殊允许到特殊禁止一般允许的改变,就充分说明了对派遣范围人为规定的失败。目前,我国《劳动合同法》对劳务派遣单位与派遣员工的劳动合同的期限作了规定,社会上要求政府明确对劳务派遣的具体工作岗位做出规定的呼声不绝于耳。但是,这种将市场可以解决的问题如果以国家行政干预的方式解决,必然会违背政府规制的基本原则,不利于劳务派遣市场的健康发展,易导致“政府失灵”。

二、关于派遣员工无工作期间的劳动报酬支付问题

我国劳动合同法规定劳务派遣单位在派遣员工无工作期间按不得低于当地最低工资标准向派遣员工支付劳动报酬。根据我国劳动法规规定,非因劳动者本人的原因不能向用人单位提供劳动的,用人单位只向劳动者提供生活费而非劳动报酬,且允许该生活费按不低于当地最低工资标准的一定比例支付。可以预料的是,在法律对劳务派遣做出了削弱其“弹性”发挥和大幅增加其经营成本的情况下,可能导致两种结果:一是劳务派遣单位因为不堪重负而退出人力资源服务市场,从而导致劳务派遣这种弹性就业方式的消失;二是法律的贯彻执行遭到市场主体的普遍抵抗,“违法”成为一种普遍的现象,在“法不罚众”的效应下,政府的劳动监察会处于非常艰难和尴尬的境地。无论是何种结果,都与法律对劳务派遣规范的初衷相背离。

三、劳务派遣单位的准入门槛问题

劳务派遣的基本特征篇（7）

一、劳务派遣制度的内涵

劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。劳务派遣作为一种新型的用工方式，它将传统的“雇佣”与“使用”一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为派遣单位、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。通过劳务派遣的含义可以看出，劳务派遣存在以下几个特征：三方主体、两个合同及劳动力的“雇佣”和“使用”分离。

（一）劳务派遣具有三方主体

劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间形成劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有监督、指挥的使用权及劳动给付的请求权；劳务派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，“三方主体"是劳务派遣最表面的特征。

（二）存在两个合同

在劳务派遣中，至少应当存在两个合同：一是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。通过劳动合同确定了“雇主”和“雇员”的身份，派遣单位承担向被派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险、保障无工作期间的最低工资收入等义务，！，二者之间是劳动关系。二是派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

（三）劳动力的“雇佣”和“使用”分离

劳务派遣与标准劳动法律关系最大的不同是将劳动力的“雇佣”与“使用”分离。在劳务派遣中，派遣单位是被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反，用工单位虽与被派遣劳动者无劳动关系，却依据劳务派遣协议，是被派遣劳动者实际的劳动给付请求权人，可以对被派遣劳动者的劳动过程进行监督管理。这就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分离”的局面。雇佣分离的特点正是劳务派遣的本质特征。

二、劳务派遣中雇主责任的立法现状

为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，从劳动法的角度对劳务派遣单位、用人单位和被派遣劳动者之间的法律关系进行了规范。同时，为进一步加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。但是对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害时劳务派遣单位和实际用工单位如何承担侵权责任，该法未予规定。

劳务派遣 “雇佣”与“使用”相分离的特征，在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性，导致了当被派遣劳动者在工作过程中致他人损害时，如何在劳务派遣单位与用工单位之间就雇主责任进行合理分配成为了司法实践中的难题。20__年我国颁布的《侵权责任法》确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，填补了立法上的空白。该法第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》通过补充责任的引入，解决了被派遣劳动者职务侵权时派遣单位以及用工单位之间的雇主责任分配问题。

三、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任分配规则的解读

（一）雇主责任的义务主体是用工单位和劳务派遣单位

关于劳务派遣中雇主责任的确定，目前国内外学界主要有两种观点：一种是单一雇主说，认为劳务派遣中只存在一个雇主，即派遣单位或用工单位；二是共同雇主说，即用工单位和派遣单位是劳务派遣中的共同雇主。从《侵权责任法》的规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。由此可见，我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”，并以派遣单位是否具有过错对雇主责任进行分配。

“共同雇主理论”（joint employer）来源于美国，其侧重点是“基于社会的现实即如何落实派遣单位和要派单位的法律责任。”董保华教授引入了美国的共同雇主理论，并在此基础上提出了特殊的双重劳动关系说，认为派遣单位和要派单位是劳动者的共同雇主，和劳动者之间都存在劳动关系。由于劳动者是由派遣单位与之签订劳动合同直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣单位皆须负担雇主责任。至于直接使用派遣员工的要派单位，在有些事项上亦须负担雇主责任。在劳务派遣中，派遣单位和劳动者之间以及用工单位和劳动者之间都存在着不完整的劳动关系，派遣单位和用工单位各自承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系的权利义务。由于派遣单位和用工单位与劳动者之间均成立劳动关系，因此，事实上派遣单位和用工单位也就成了被派遣劳动者的共同雇主，共同对劳动者承担义务与责任。正是基于这种特殊的双重劳动关系，《侵权责任法》在劳务派遣的雇主责任认定上引入了“共同雇主”的立法思想，将派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的共同雇主，并在此基础上再对二者间的雇主责任进行分配。

（二）用工单位承担无过错的雇主责任

1、雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任

雇主责任的法理基础主要包括“控制权理论”和“收益与风险一致说”。“控制权理论”是判断雇主与雇员之间关系最重要的理论。也就是说看用工单位对劳动者是否具有监督和控制的权利与义务。在劳务派遣中，派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位处后，一般不再对被派遣劳动者的劳动过程进行监督，而是由用工单位对被派遣劳动者进行管理，安排其具体的劳动，被派遣劳动者要听从用工单位的指挥监督，遵守用工单位的各项规章制度等。用工单位与被派遣劳动者之间是实际的监督控制关系。作为具有控制权的一方，用工单位在法律上负有避免劳动者在工作过程中致他人受损害的义务。所以，由用工单位对其管理之下的劳动者的职务侵权行为承担无过错赔偿责任具有事实上的依据，也符合控制权理论的要求。“收益与风险一致说”是指“谁享受利益谁承担责任”的原则，雇主从雇员的劳动中获取了利益，那其也应当承担由此产生的风险，对雇员在工作过程中的侵权行为承担无过错责任。在劳务派遣中，用工单位利用劳动者的工作来获取利益，理应承担由此而带来的风险，“利之所在，损之所归”。因此雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。

2、用工单位承担无过错责任能够有效避免劳务派遣用工的泛化

劳务派遣以其极具弹性而且灵活的特性，已经成为我国劳动力市场资源配置的有效方式之一，是传统就业模式的重要补充。但是在实践中，以劳务派遣用工形式规避雇主义务与责任，相互推诿责任的情形时有发生，严重损害了劳动者以及第三人的权益，也对我国劳动力市场产生了一定的不良影响。如果法律不能对劳务派遣形成有效的管制，对派遣单位以及用工单位应承担的义务与责任分配不明，则有可能诱发一系列的社会问题。《侵权责任法》对雇主责任作出了明确的界定，规定了用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。通过这样的责任划分，一方面避免了用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担的义务与责任分配不均，双方产生相互推诿，从而导致损害了劳动者以及受害人的合法权益的情形；另一方面防止用工单位为了能够转嫁雇主责任风险的目的而来选择劳务派遣用工方式，从而能够有效的避免劳务派遣用工的泛化，加强对劳务派遣用工的规范化管理。

（三）劳务派遣单位仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任

1、劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错

因劳务派遣“雇佣”与“使用”相分离的特征，导致劳务派遣单位对被派遣劳动者失去了实际指挥控制和监督的权利，但劳务派遣单位负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察。对于劳务派遣单位，应当要保证所派遣的劳动者能够满足用工单位职务的要求，否则，应当对选任不当承担责任。所以，如果派遣机构选任不当，那被派遣劳动者发生职务侵权行为时，劳务派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。

2、劳务派遣单位在具体责任形态上体现的是补充责任

劳务派遣单位的赔偿顺序是在用工单位之后，首先应由用工单位承担雇主责任对受害人进行赔偿，其次再由劳务派遣单位根据其过错承担补充责任。补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，其目的是赋予劳务派遣单位先诉抗辩权，仅在直接责任人无力承担、下落不明时，补充责任人才应当承担责任。程序意义上的补充完全排除了将劳务派遣单位和用工单位连带的可能。实体意义上的补充是指劳务派遣单位的过错程度以及赔偿数额的大小。若劳务派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管用工单位有无能力承担全部或部分责任，劳务派遣单位仅在与自己过错相当的范围内承担责任，即负有限补充责任。

四、劳务派遣中雇主责任司法实践运用时应当注意的问题

（一）关于用工单位和劳务派遣单位就其劳动者侵权责任分配进行了约定的效力问题

对用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担，或者由双方按比例承担被派遣劳动者侵权行为引起的赔偿责任，笔者认为，该约定的效力应当得到认可。因为用工单位与劳务派遣单位之间签订了劳务派遣协议，双方形成了民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从纠纷处理角度而言，由于双方就其劳动者造成的外部侵权责任分配进行了约定，该约定能够更有利于侵权行为发生后纠纷的解决。当然，用工单位与劳务派遣单位就侵权责任约定的效力应当仅及于其内部之间，不得对抗受害人。除用工单位与劳务派遣单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任承担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果用工单位与劳务派遣单位就侵权责任承担能够达成协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，对该协议的效力仍应给予确认。

（二）用工单位与劳务派遣单位在承担了雇主责任以后是否可以向被派遣劳动者进行追偿的问题

《侵权责任法》规定了用工单位和劳务派遣单位应当对被派遣劳动者的职务侵权损害承担雇主责任，但是对用工单位和劳务派遣单位是否可以向被派遣劳动者进行追偿这一问题，并没有做出明确的规定。《劳动合同法》中也仅规定了“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”时用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”同时根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，雇主责任在本质上是一种替代责任，雇主责任义务人在承担了雇主责任以后应当可以向侵权行为人进行追偿，因此笔者认为，在用工单位和劳务派遣单位承担了雇主责任以后，给予其向被派遣劳动者进行追偿的权利。但从保护劳动者的角度出发，应当规定只有在侵权行为是由于劳动者的故意或者重大过失造成时，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围时，用工单位和劳务派遣单位才可以向具有故意或者重大过失的劳动者进行追偿。这样有条件的赋予用工单位和劳务派遣单位追偿权，一方面体现了公平正义的原则，一方面也有效督促了劳动者更好的履行其工作义务。

（四）劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任

劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任，《侵权责任法》未予明确规定，但该法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应当支持。”由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，该问题已经涉及了劳动法中工伤保险和侵权法两大领域，是长期困扰审判实践中第三人侵权与工伤事故竞合时的责任承担问题。对民事侵权责任问题，劳务派遣期间被派遣劳动者因第三人侵权所造成的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任。但劳动者的伤害是因执行工作任务并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位，并承担连带赔偿责任。

参考文献：

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12、张帆著：《劳务派遣中雇主责任的法律适用》，《中国人力资源开发》20__年第1期，第80页。

劳务派遣的基本特征篇（8）

原拟定4月人大常委会审议并通过，但因参与讨论的部分部门基于各自立场提出的建议颇有分歧，其中，派遣工的最大使用者国企和主管部门国资委对抬高劳务派遣门槛表示反对，使得修法延期。

自4月的审议延期之后，全国人大再次就劳务派遣进行了调研。5月11日结束的福建之行，全国人大法工委走访了数家派遣用工企业。同时，在征求有关部委、人民团体和企业意见的基础上，加紧修改《劳动合同法修改方案》。

上述官员表示，最后送交审议的修改稿相比《劳动合同法修改方案》内容改动不大，仍然锁定劳务派遣问题。

所谓“劳务派遣”，即是指劳动者与劳务派遣中介机构签订劳动合同，并由劳务派遣中介机构派遣到用工单位工作，由用工单位支付劳动报酬的灵活用工形式。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。

据《财经》记者了解，此次修法之所以锁定“劳务派遣”，主要是目前劳务派遣被滥用等问题凸显，因劳务派遣人员劳动报酬、社保待遇等权益受损，以及身份认同感引发的劳资纠纷近年频发，并屡屡演变为，“维稳”压力促使中央下决心整治劳务派遣。

人力资源和社会保障部（下称人社部）是劳务派遣用工的主管部门，负责制定劳务派遣的配套规章。人社部有关官员向《财经》记者表示，中央对劳务派遣的态度是“规范和发展”，首先规范，然后发展。

修法锁定“劳务派遣”

据悉，全国人大法工委起草的《劳动合同法修改方案》（下称《修改方案》）对现行《劳动合同法》第66条、74条、77条、92条的内容做了修改和补充。

现行《劳动合同法》第66条规定，“劳务派遣一般应在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”，但由于其并未对决定劳务派遣适用范围的这“三性”做出定义，就导致了劳务派遣在实践中成为了企业规避《劳动合同法》的手段，劳务派遣的数量在该法实施后快速增长，侵害劳动者合法权益的劳资纠纷增多。

为此，《修改方案》删除了“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”中的“一般”，缩小了劳务派遣的适用范围，明确了劳务派遣仅在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，并将“三性”定义为：“临时性是指用工单位的工作岗位持续存在的时间不超过六个月；辅是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间，可以由被派遣的劳动者替代工作。”

一位不愿具名的知情人士告诉《财经》记者，早在《劳动合同法》的立法阶段，立法和行政部门曾在该法和其实施条例草案对“三性”做出了与现在《修改方案》类似的定义。但由于国资委和部分国企的反对，“三性”的定义没能写进送审的草案。

曾参与《劳动合同法》起草工作的中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为，目前的《修改方案》简单规定三性意义不大，《劳动合同法》修法应更加明确和严格限制劳务派遣的适用范围。据了解，全国人大法工委在劳务派遣的建议报告中引用了日本的规定：港湾运输、建筑、保安等行业禁止使用劳务派遣，劳务派遣的期限不得超过三年。

全国总工会（下称全总）一位官员则表示，《修改方案》中对临时性和替代性岗位的定义比较清楚，但对实践中最容易被滥用的辅岗位定义为非主营业务，仍然概念模糊。

因此，他建议全国人大对辅岗位设置时间上限，以两年为期，超过两年的就不能作为辅岗位。派遣人员在用工单位工作超过两年的，用工单位就应该与派遣人员签订正式用工劳动合同。

采访中多位学者表示，由于现行《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围规定得过于原则性，加之地方政府片面追求GDP，加之国企特别是央企具有较高的行政级别和强势话语权，致使劳动部门的执法力度偏弱。

为了改善这一问题，《修改方案》加强了劳动部门对劳务派遣的监督责任。针对现实生活中劳务派遣人员“维权难”，《修改方案》降低了劳务派遣员工维权的门槛，在现行第77条“劳动者合法权益受到侵害”的基础上增加了劳动者“认为劳务派遣单位、用人单位违反本法有关劳务派遣的规定”，就有权要求劳动行政部门或者其他有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提讼。

与此同时，《修改方案》明晰了对违反劳务派遣规定的罚则，提高了劳务派遣单位违法的罚款标准，并特别增加了对用工单位违反“三性”规定的处罚条款。

不过，上述全总官员对罚则能否最终提交审议并得到执行表示担心，认为罚则可能遭到滥用劳务派遣群体的阻碍，“自《劳动合同法》实施以来，全总还没有听说有企业因为违反劳务派遣的规定，被处以罚款。”

《财经》记者了解到，国务院有关部门研究起草《劳务派遣规定》、《企业裁减人员规定》、《贯彻实施劳动合同法若干规定》等《劳动合同法》配套规章已经多年，但因诸多因素一直未能出台。全国人大有关官员解释，由于上位法的《劳动合同法》还没有完成修改，国务院条例等法规和规章也都无法定稿。

近几年，劳务派遣乱象丛生。由于准入门槛较低，中介机构良莠不齐，劳务派遣在部分单位被滥用，诸如“加班黑幕”、“虐待员工”等损害劳动者权益的事件时有发生。一些企业在劳务工和正式职工之间差别对待，搞“同工不同酬”，使劳务工遭受歧视。一些劳务工在工作期间发生工伤、疾病时，用工单位往往以没有建立劳动关系而推卸责任。

由此，人社部拟定了国家重点课题“人力资源劳务派遣关键技术标准研究”，并由中国劳动学会劳动经济与境内劳务派遣专业委员会负责起草。该专委会会长张新民表示，课题主要研究如何规范劳务派遣的三项标准。专委会将在6月底召开研讨会，根据各方意见完成标准初稿，并报送人社部。人社部修改后，会将这三项标准报国家标准委审核后实施。

央企或成修法阻力

全国人大法工委一份劳务派遣调研报告显示，从劳务派遣用工单位来看，国有企业、外资企业是用工主体，一些政府部门以及医院、高校等事业单位也大量使用派遣工。民营企业、个体私营企业使用派遣工的情况相对较少。

来自人力资源和社会保障部的统计，劳务派遣工主要集中在通信、石油石化、电力、铁路、银行等行业。仅21家央企使用派遣工就达120余万人，约占其用工总量的17％，不少大型央企派遣工占企业用工总量的一半以上。而在西方主要国家，劳务派遣的用工比例一般不会超过3％。

全国人大法工委在广东省调研发现，国有企业占该省劳务派遣用工单位总数的43.5％，主要集中在电力、电信、石油、烟草、金融、港务、造船、交通运输等行业；外资企业占劳务派遣用工单位总数的37.5％，主要集中在加工制造业。

中国石油化工集团公司在向全国人大法工委提交的《关于劳务派遣有关情况的汇报》中称，作为传统国有企业，由于历史原因，中石化原来的用工种类非常繁杂，企业在不同历史时期，根据当时的政策、环境以及用工需要、来源形成了多种类型的用工，除正式职工以外，还有集体工、内聘工、子女工、征地工、协议工、农民合同工、劳务工、临时工等名目繁多的用工。《劳动法》，特别是《劳动合同法》实施后，中石化经过不断清理，用工已经规范为全日制劳动合同工、劳务派遣工、非全日制用工三大类。

截至2010年末，中石化全部用工共计106万人，其中全日制劳动合同工64.2万人，占用工总量的60.6％，劳务派遣工37.8万人，占用工总量的35.7％，非全日制用工4万人，占3.7％。劳务派遣工中被派遣从事全日制岗位工作的有36.5万人，被派遣从事非全日制岗位工作的有1.3万人。

中石化的劳务派遣工从分布上看，从事技能操作岗位的占83％，从事后勤服务的占12％，而经营管理和专业技术仅有5％的岗位是派遣工。其中，油品销售的派遣工最多有20.3万人。其余的劳务派遣工主要是在油田、工程、炼化、科研业务的后勤和操作岗位。

中石化亦坦承，总体上，劳务派遣工的薪酬福利与劳动合同工相比存在一定差距。2010年，中石化劳务派遣工人均劳务费为3.52万元，人均劳动报酬2.75万元，人均收入总体相当于同岗位劳动合同工的三分之二。

在缴纳社保方面，中石化承认在前些年少数下属单位存在参保险种不全、缴费基数偏低的情况，但近年来已经建立了相关基本社会保险。

其他福利方面，中石化的劳务派遣工均不能享受与同岗位劳动合同工的劳动保护、防暑降温等福利，补充保险和离退休人员企业补贴等福利也基本不享受。前些年劳务派遣工的住房公积金比例较低，近年逐步建立了派遣工住房公积金制度。

据悉，中石化的劳务派遣工都是和派遣中介机构签订劳动合同，合同期限多为两年。中石化劳务派遣工岗位基本为常设岗位，可以实现长期就业。

在全国人大调研的央企中，中国移动通信集团公司的劳务派遣用工比例较大。截至2009年末，中移动全部从业人员为550547人。其中，劳动合同制员工222635人，其他从业人员327912人，其他从业人员中劳务派遣人员有326150人。中国移动的派遣用工数是正式员工的1.47倍，派遣工占到了其用工总数的59.24％。

中国移动向全国人大汇报称，其大量使用派遣工是为了使中国移动核心人力资源向核心业务配置，在非核心领域则坚持用工的流动性和退出机制，保持用人规模的适度弹性。因此对涉及业务发展关键的岗位使用劳动合同制员工，对具有辅、临时性和替代性的工作岗位采用劳务派遣方式。

国资委有关官员也对《财经》记者表示，国企使用派遣用工的一个原因是承担着企业办社会、退休下岗职工等民企和外企没有的负担，以及维护国家经济稳定和安全的职责，需要降低成本。

另一位国资委官员表示，近几年，央企逐渐推行以岗位定工资的改革，派遣用工和正式职工的薪酬水平已经基本一致。之所以还采用较多的派遣用工，主要是便于和员工解除劳动关系。这位官员举了北京某石化企业的例子。他说，该企业依法和几名员工解除了劳动合同，并支付了较高的补偿金。但这些员工生活上有了困难，还是回来找企业，如果不解决就泡在企业领导办公室不走。如果使用派遣用工，炒职工“鱿鱼”就成为轻而易举的事情。

但其他部门的相关官员对国资委系统的这个解释持不同看法，认为国资委和国企确实有上述困难，但最主要的原因是出于国企高管自身经济利益的考虑。由于国企实施工资总额控制，且高管薪酬与本企业平均工资挂钩，在编人员越多，平均工资就越低，为了保持在编人员，特别是中高管理层的高额工资，就要尽可能地缩小企业编制，同时派遣工的工资在国企会计报表中属于劳务费支出，不计入工资总额，因此就有了国企的派遣工问题。

近日，人社部劳动关系司在安徽省黄山市召开了“劳务派遣标准制定课题研讨会”。福建、湖南、浙江、江苏、四川、新疆等劳务派遣大省的人社厅官员和部分劳务派遣单位参加了会议。与会者认为，派遣数量最多的是央企，而对限制劳务派遣持坚决反对意见的也是央企和国资委。业界学者分析，这是因为有关条款一旦获得通过，等于在央企头上悬了一把利剑，管理部门一旦依法办事，央企必然付出极大的代价。

修法难题

统计数据是决策的基础依据，但让有关部委困惑的是，截至目前并没有一个关于劳务派遣的权威数据，各部委只是根据各自抽取的样本推算。

据全总书记处书记李滨生介绍，目前全国劳务派遣用工的总数为3700万人。人社部的估算显示，如果高估大约有2万家派遣中介机构、2700万劳务派遣工；中估大约1.5万家、1500万－2000万人；保守估计则是1万家、1000万人。而国资委官员告诉《财经》记者，国资委不掌握全国国有企业派遣用工的数字，估计央企派遣用工总量为一两百万人。

不过，各相关部委的官员都表示，这些数据都不足以反映全国劳务派遣的真实情况。从各部门统计来看或可反映出各部门对劳务派遣的态度，“主张使用劳务派遣的国资委其估值最小。”

其实，《劳动合同法》实施之初，面对企业界对该法的质疑和修法呼声，全国人大有关官员在不同场合都表示短期内不会考虑修法。但随着近两年劳资矛盾激化所引发的逐年增多，“维稳”在中央领导心中的位置越来越重要。

中共中央政治局委员、中共上海市委书记俞正声在去年上海市“两会”上指出，现有的劳务派遣工制度非改不可，不能用低廉的劳动价格来取得企业高利润，造成社会和谐发展的隐患。有关部门官员告诉《财经》记者，俞正声对劳务派遣的看法得到了一些中央领导的赞同。

不过，一些学者也提出，《劳动合同法》在2008年实施时就突逢全球金融危机，使中央趁经济高速增长期为劳工增加收入和福利的初衷变得颇为尴尬。今年国际和国内宏观经济形势不容乐观，此时修法严格限制劳务派遣，其时机是否合适，相关条文的拿捏分寸也会给企业，尤其是已经在金融危机中苦苦支撑了数年的中小民营企业增加额外负担。

上述全国人大官员对《财经》记者表示，全国人大正在测算由此可能会给企业增加的经济负担。不过，学者们认为，“这个数字不可能测算出来，因为目前究竟有多少派遣工都不知道。”

据了解，人社部劳动关系司和人社部劳科所调研发现，《劳动合同法》颁布实施前后，有些用工单位就开始利用外包方式规避劳动合同法对劳务派遣的规制，即用工单位将一些业务外包给派遣公司，由派遣公司组织人员到用工单位工作。这种方式用工实质上是派遣，而只是采取了外包的形式，被称为“假外包，真派遣”。

这种“操作”使原用工单位摆脱用人责任，规避了《劳动合同法》有关劳务派遣的相关规定，而承接外包业务的派遣公司承担责任能力又有限，亦存在职工权益受损的隐患。

劳务派遣的基本特征篇（9）

中图分类号：DF474文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0081-06

于2013年7月1日施行的《劳动合同法》修正案旨在更加严格地规范劳务派遣用工。①该次修正具体界定了劳务派遣的岗位范围，提高了劳务派遣单位的准入门槛，明确规定切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，并增加了对劳务派遣相应违法行为的处罚。这是一次立法进步，不足之处在于就业保障功能明显缺失。

一、国际劳工组织对私营职业介绍机构放松管制的历程

自1919年起，国际劳工组织在“劳动不是商品“的理念下，为促进就业和维护以稳定就业为传统特质的标准劳动关系，一直不懈努力。然而，以非全日制用工和劳务派遣为典型的非标准就业形式作为一种新生的分裂的力量，迫使国际劳工组织在标准就业和非标准就业之间进行着调整性的让步。

（一）国际劳工组织放松劳务派遣管制的历程

劳务派遣最初源自20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼（Samuel Workman）创立的人力租赁（Rented-help）的业务模式。[1]作为私人就业服务形式，国际劳工组织在禁止私营职业介绍机构的同时就扼杀了其正当性，但是劳动力派遣的发展却是国际劳工组织对私营职业介绍机构的态度发生重大转变的推动因素。一战以后，刚刚成立的国际劳工组织为解决失业的问题，制定了1919年《失业公约》（第2号）与1919年《失业建议书》（第1号），全面禁止私营职业介绍所，确立公营职业介绍机构的垄断地位。1933年，国际劳工组织通过了《收费职业介绍机构公约》（第34号），确立了对私营就业机构一般禁止、特殊例外的原则。二战之后，经济、社会变动剧烈，收费职业介绍所对劳动力市场的发展和平衡发挥着积极的作用，国际劳工组织不再坚持公营职业介绍机构的国家垄断。1948年《就业服务公约》（第88号公约）未再强调对私营职业介绍机构的禁止和废除。1949年《收费职业介绍机构公约（修订）》（第96号），以较灵活的方式承认收费职业介绍所的合法地位。

从20世纪60年代开始，各国劳动力派遣业得到迅速发展，但是缺少国内法和国际法依据。1994年到1997年，作为对非标准就业形态进行调整的一部分，国际劳工组织的会员国决定为私营职业介绍所设计一项新的国际劳工标准。在对这一公约的实质内容进行辩论时，劳资双方代表的意见却有相当大分歧。劳方代表虽愿意接受这种三角雇佣关系，但却也同时希望能保留对传统雇佣关系的管制机制。然而，雇主代表却希望全面放弃旧有的管制机制，而能更具弹性。至于政府代表则是保持中庸之道。[2]51经过争论和妥协，1997年6月19日，第85届国际劳工大会通过了《私营就业机构公约》（第181号）（以下简称第181号公约），并制定了《私营就业机构建议书》（第188号）。根据该公约第1条第1款，私营就业机构可以分为三种类型：第一种是私营职业介绍所，第二种是劳动派遣机构，第三种是其他私营就业机构。国际劳工组织将劳动派遣机构纳入到私营就业机构的框架体系之中，历史上第一次把三角雇佣关系合法化，承认了弹性对于劳动市场的重要性。

（二）第181号公约及其同名建议书对标准就业的坚持与保留

在各国劳动力市场的风云变幻和资方强制中，国际劳工组织不改其在促进就业和维持就业中保护劳动者权利的初衷。第181号公约“意识到灵活性在劳动力市场运转中的重要性” 参见国际劳工大会第181号公约序言。，同时开放了私营职业介绍所和劳务派遣机构。在承认私营职业介绍所促进就业之作用的同时，仍然强调私营就业机构只是公共就业服务的补充，绝不能取代公共就业服务。而开放劳务派遣机构，是国际劳工组织在非标准就业潮起之时的变通之举，一方面承认劳务派遣用工方式在促进就业中的作用，一方面严格规制劳动派遣用工行为。第181号公约从许可或者认证制度、业务范围限制、禁止向劳动者收费和公约的执行四个方面提供了对私营就业机构进行规制的框架体系，同时，从保护派遣劳动者的劳动权、禁止就业歧视、保护劳动者隐私和分配私营就业机会与用工企业之间的责任等方面对派遣劳动者提供保护。[3]

在促进就业的努力中，国际劳工组织并没有忘记对标准就业的坚持，在劳务派遣这种典型的临时用工形式中，尽力去保留标准用工的这种坚持除了表现在为派遣劳动者争取与传统就业劳动者同样的权利国际劳工大会第181号公约第11条。以及公约第2条对业务范围的限制外（即，本公约排除船员适用，且会员国经与雇主团体及劳动者团体协商后，可以排除某些领域适用派遣劳动者），还突出表现在《私营就业机构建议书》（第188号）中。该建议书第6条规定，“私营就业机构不应向用人企业提供工人来替代该企业中正在罢工的工人。”这是对用人企业中标准就业工人的保护。第15条规定，“充分尊重国家法律规定的有关终止就业合同的权利与义务，提供公约第1条第1款（b）提到的私营就业服务机构，不应：（a）阻止用人企业雇用该机构指派给它的雇员；（b）限制雇员的职业流动；（c）对接收在其他企业就业的雇员强加惩罚。”该条表达出两层意思：（1）充分尊重各国有关终止就业合同的规定。第181号公约对劳动派遣中派遣机构与要派机构之间的责任分配问题，未能提出明确的解决之道。劳方及雇主代表虽对本公约劳工保护条款达成协议，但从他们所提出的看法可以发现，在派遣机构与要派机构之间在责任分配问题上，双方有相当大的分歧，虽然国际劳工组织尝试为这种三角关系建立一套全面雇佣关系的模式，而不仅限契约关系，但却在雇主团体的压力下，仅能采取比较具有弹性的立场。[2]56-57公约第12条将雇主责任的确定和分配问题的解决任务交付给成员国。第188号建议书在第5条提出，“劳务派遣机构雇用的工人，凡适宜时，应有书面就业合同，具体说明其就业条件。” 由此可知，国际劳工组织认为派遣机构是派遣员工的雇主，而且，根据该建议书第15条，各国对标准用工就业合同终止的规定应适用于劳务派遣用工就业合同。这种态度影响了各成员国对雇主责任的立法规制。（2）鼓励间接雇佣向直接雇佣转化。私营就业机构（派遣机构）将自己所雇佣的工人派往用工企业，对用工企业来说，是间接雇佣了该派遣劳动者，是临时雇佣，与用工企业直接雇佣的长期工人不同。而在与派遣机构的关系存续过程中，该派遣劳动者可以与用工企业直接签订就业合同从而改变其临时身份，可以与派遣机构终止雇佣关系而选择其他的职业或在其他企业就业，派遣机构不得阻止或加以惩罚。总之，在劳、资、政三方的长期博弈中，国际劳工组织在劳务派遣用工标准的设定中对标准就业的坚持和保留，深刻影响了各国的劳务派遣立法。

二、各国劳务派遣立法的就业保障功能

各国劳务派遣法律制度基本上由两大部分构成：对劳务派遣合同的规制和对劳务派遣机构的规制。前者主要包括劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数、劳务派遣合同的累计持续时间、向直接雇佣和不定期合同转化的条件等四项基本制度要素；后者主要包括劳动派遣的形态、登记和报告要求、同工同酬和同等工作条件等三项基本制度要素。[4]其中，对派遣劳动者稳定就业诉求的回应主要表现在以下几个方面：

（一）劳务派遣合同适用的法定条件

在劳务派遣三角关系中，派遣机构与派遣劳动者签订雇佣合同，与用工企业签订劳务派遣合同。根据雇佣合同的期限，劳务派遣可分为雇佣型派遣和登录型派遣两种类型。雇佣型派遣中，派遣机构与派遣工之间签订不定期劳动契约。在派遣人无法为派遣劳工寻得派遣机会期间，派遣人仍然必须给付派遣劳工工资和提供其他劳动条件。该形式传承了标准就业的特点，典型代表是2003年1月前的德国。[5]登录型派遣中，派遣机构与派遣工之间签订定期劳动契约，一旦派遣期限届满，该劳动契约随之消灭。该类型削弱了劳务派遣用工的稳定性，更能满足派遣机构发展的需要。到目前为止，纯粹采取雇佣型派遣的国家较少。欧盟大多数会员国采取的是登录型派遣。[6]各国大多将派遣劳动者稳定就业诉求的满足机制从雇佣合同转移到劳务派遣合同上，首先表现为对劳务派遣合同适用条件的限制，即，适用于何种性质或类型的工作。

劳务派遣国际立法可大致分为大陆法模式和美国法模式两种。[7]以美国为代表的国家，对劳务派遣适用范围无具体限制。这类国家有澳大利亚、加拿大、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、伊拉克、新西兰、俄罗斯联邦、斯洛伐克、南非、瑞典、瑞士、英国等，约占比较对象的48%。本文除另有标注外，国际比较的数据来源于经济与合作发展组织就业保护指标数据2008年更新版（http：///dataoecd/24/39/42740165.pdf），比较对象包括经合组织（OECD）34个成员国和6个非成员国（中国、俄罗斯、巴西、印度、印度尼西亚和南非），共40个国家。劳务派遣适用范围的宽窄之争主要集中于大陆法模式。墨西哥和土耳其是对派遣就业形式管制最严的两个国家。墨西哥规定，临时工作机构就业合同是非法的。土耳其规定，除农业工作外，禁止临时机构就业。在其他国家，劳务派遣合同的允许适用条件主要分两种：（1）行业或工作类型。奥地利、德国、意大利、日本和斯洛文尼亚等5国一般允许派遣劳动，某些行业或工作类型例外。如，根据《德国规范经营性雇员转让法》第1b条，一般允许派遣用工，建筑业例外。《日本劳工派遣法》第4条规定，劳务派遣允许适用于除港口运输服务、建筑工作、保安服务以及与医学相关的工作之外的所有领域。（2）“客观”或“实质”情形。此类国家较多。如，法国将劳务派遣用工限于“客观理由”，与定期合同类似，即只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动力（《法国劳动法典》（法律卷）第122-1-1条和第124-2-1条）。智利规定，可以雇佣派遣工替代休假中的工人，非经常性项目（如展览、会议），新工程或新市场扩展，新业务开张，工作量临时增加，紧急工作（如修理）。

（二）劳务派遣合同可续签的次数和累计持续时间

各国限制定期雇佣合同可续签次数和累计持续时间，目的在于稳固不定期雇佣合同的主导地位。基于类似的维护传统就业形式的考虑，限制劳务派遣合同可续签次数和累计持续时间，目的在于稳固直接雇佣的主导地位。根据经合组织列出的数据，在除墨西哥和土耳其外的38个国家中，对续签次数无任何限制的国家有25个，约占比较对象的66%。其余13个国家对续签次数的规定各有特色。如，法国和希腊规定可延期/续签一次；挪威和新西兰规定，只要有客观/合理的真实理由，续签没有限制。在累计持续时间方面，20个国家对劳务派遣合同的累计持续时间没有限制，约占比较对象的53%。其余17个国家（中国除外）累计持续时间的平均数为19.2个月，其中最长是挪威（48个月），最短是巴西（3个月）。

（三）向直接雇佣转化的机制

劳务派遣立法保障就业的功能鲜明地体现在间接雇佣向直接雇佣转化的机制中。各国劳务派遣立法秉承了《私营就业机构建议书》（第188号）的精神，无意以劳务派遣来取代传统的劳动关系，因而形成促进劳务派遣合同向直接雇佣合同转化的立法通例。主要途径有三：

1.禁止约定阻碍直接雇佣的条款。如《法国劳动法典》（法律卷）第124-3条明确规定，派遣合同中任何禁止受派企业录用被派劳动者的条款都无效。如果被派劳动者被受派企业录用，其工龄从录用前的3个月开始起算，并且可以免除试用期（第124-6条）。[8]日本《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》第32条规定，派遣机构事业主与雇佣之派遣劳工或欲作为派遣劳工而雇佣之劳工间，无正当理由，不得签订契约，禁止与派遣机构事业主间雇佣关系终了后，被要派机构雇佣（含曾经为要派机构者，次款亦同）或将来被要派机构雇佣；派遣机构事业主与使用派遣劳工之要派机构，或将成为要派机构者之间，无正当理由，不得签订契约，禁止其在该派遣事业主之雇佣关系终了后雇佣该派遣劳工。

2.设置向直接雇佣转化的条件。在笔者比较的40个国家中，对劳务派遣合同的适用条件、续签次数或持续时间没有任何立法限制的国家占比较对象的30%。在其他70%的国家，若超出法定的适用条件、续签次数或持续期间，派遣工与派遣机构之间的劳动合同则直接转化为派遣工与要派单位之间的劳动合同。如，韩国规定，要派企业对使用达2年的派遣工人有雇佣的义务。[9]日本《劳工派遣法》第42条第2款规定，用工单位连续使用派遣劳工超过1年，便负有“尽立即雇佣之努力的义务”。其条件是，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。[10]法国规定，被派劳动者的合同到期后，受派企业可以录用他们为自己的员工，其工龄从录用前的3个月开始起算，并且可以免除试用期。如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同，那么其劳动关系视为无固定期限劳动合同。[8]而且，如果派遣劳动者适用的不是临时性岗位，不具备“客观理由”，则“劳动者的劳动合同将得到重新认定，劳动者与派遣单位的关系将被认定为劳动合同关系，并且是无固定期限劳动合同”。[8]

3. “刺破”派遣规则。[11]如果劳务派遣单位或者用工单位违反法律的规定，则法律可以否定劳务派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系。如德国《规范经营性雇员转让法》第10条第1款规定，如果转让方在未取得派遣许可证的情形下与用工单位和派遣劳动者签订的合同无效，则从派遣劳动者开始为用工单位提供劳务之时起，双方的劳动合同关系成立。[12]

（四）向不定期雇佣合同转化的机制

在一些国家，派遣机构工人可以与派遣机构签订不定期雇佣合同（如澳大利亚、芬兰、德国、荷兰和瑞典）。[13]如果签订的是定期雇佣合同，则有一定的转化机制。如荷兰规定，派遣工连续工作3.5年后，最后一份合同将成为与派遣机构签订的不定期合同。挪威规定，关于终止雇佣关系的规定（即解雇保护相关规定）应当适用于连续就业4年以上的临时雇员，学徒、劳动力市场方案参与者和运动员除外。这意味着在同一雇主处连续就业4年以上的派遣工与派遣机构之间的关系转为不定期。

概言之，劳务派遣立法对传统标准就业的坚持和保留体现为对雇佣合同的期限（派遣类型）、雇佣合同向不定期转化、劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同的续签次数或累计期限、间接雇佣向直接雇佣转化等方面的规制。

三、我国劳务派遣立法就业保障功能的缺失与弥补

自《劳动法》对固定期限合同和无固定期限合同的适用范围与解除条件不作区分之时起，我国的劳动关系和就业模式已经发生了从标准化到非标准化的转变。[14]劳务派遣的兴起无疑加剧了我国劳动关系的全面临时性。因而，我国对劳务派遣的立法规制强度应当高于国际水平，但实际上，《劳动合同法》对劳务派遣的整体规制水平处于国际低端。[2]就保障就业而言，《劳动合同法》仍需在以下方面作出进一步的调整：

（一）派遣用工中劳动合同的期限问题

我国《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。可见，我国采用的是一种特殊的雇佣类型。准确地说，是雇佣型和登录型相混合，兼采了雇佣型中派遣机构在派遣劳动者无工作期间有义务支付报酬的特点和登录型中劳动关系定期化的特点。但由于我国定期劳动合同适用与不定期劳动合同一样的解除条件，被派遣劳动者在无工作期间，派遣机构可以裁员为理由解除劳动合同，因而雇佣型特征有名无实，其并不能保证派遣工的职业相对稳定性。而且，《劳动合同法》对劳务派遣单位与劳动者之间劳动合同的续订未作限定性规定，也未明确该合同是否可以适用《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定，其结果是可能导致派遣劳动者的劳动合同一再续订，一直保持临时身份。

签于此，笔者建议建立派遣劳动者之劳动合同向长期合同转化的机制，明确规定：根据《劳动合同法》第14条的规定，如果连续两次续订劳动合同，再次续订的，派遣单位须与劳动者订立无固定期限劳动合同。另，《劳动合同法》第14条第3款的规定也应当适用，即，派遣机构自派遣劳动者至用工单位之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为派遣机构与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（二）劳务派遣合同的适用条件问题

国际立法例中，派遣用工适用范围要么无限制，要么对某些行业限制，要么限于“客观“或“实质“的情形（履行一项本身持续时间固定的任务）。根据《劳动合同法》修正案第66条，劳务派遣合同所适用之“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。可见，“临时性和替代性”表明了劳动派遣合同的适用必须有客观理由，而“辅”岗位则包括了常设性岗位和临时性岗位。这里出现了立法暧昧，因为，“辅”或非主营业务岗位是有界定困难的，而且，这些岗位的正规员工基本是定期合同工，而无限制地使用劳务派遣工，侵蚀本已临时化的直接雇佣，是立法非理性的表现。笔者建议，将派遣用工限制在临时性和替代性的岗位，去除“辅”。

（三）向直接雇佣转化的问题

1.劳务派遣合同转化为劳动合同。我国对要派机构使用同一派遣工的连续次数和累计时间缺乏特别的限制，更加剧了我国混合型雇佣方式的弊端。如前所述，多数国家限制了劳务派遣合同的适用理由、续签和持续时间，超过法定界限就有可能导致直接雇佣。我国应予以借鉴。首先，在非“临时性、替代性”岗位上使用的劳务派遣合同，视为派遣劳动者与用工单位之间的劳动合同。其次，我国劳动合同法未限定劳务派遣合同的续签次数，根据《劳动合同法》的规定，在至少两年的定期劳动合同期间，派遣机构可以将派遣工连续派遣至同一要派单位，既不利于改变派遣工的临时身份也对要派单位的直接雇员造成了冲击。建议参照法国的规定，允许劳务派遣合同续签一次，第三次签订的劳务派遣合同视为派遣劳动者与用工单位之间的劳动合同。最后，替代性岗位上适用的劳务派遣合同应当有累计持续时间的限制，即，连续签订的两次合同的累计时间。笔者建议以两年为限，超出两年，劳务派遣合同直接转化为劳动合同。为了避免用工单位规避法律，钻“连续”的空子，建议两次劳务派遣合同之间的间隔时间不超过6个月的，视为连续签订。考虑到我国不定期劳动合同的现实情况，转化之后的合同期限由双方协商，不强行要求签订不定期合同，工龄从派遣用工之日起算。

2. 禁止约定阻碍直接雇佣的条款。从第188号建议书到各国国内立法，劳务派遣机构阻碍派遣工接受直接雇佣的行为，均被视为不正当。我国《劳动合同法》缺乏相关禁制，应当明确规定派遣合同中任何禁止用工单位录用派遣劳动者的条款都无效。在劳务派遣协议履行期间，如果用工单位愿意直接雇佣派遣劳动者，派遣劳动者提前30天书面通知可解除与派遣单位的劳动合同，派遣劳动者和用工单位均无需承担法律责任。[11]

3. 非法派遣转化为直接雇佣。可借鉴德国的制度，派遣机构在未取得派遣许可证的情形下与用工单位和派遣劳动者签订的合同无效，从派遣劳动者开始为用工单位提供劳务之时起，双方的劳动合同关系成立。

参考文献：

[1]王桦宇，万江.劳务派遣法律实务操作指引[M].北京：中国法制出版社，2008：前言.

[2]焦兴铠.论劳动派遣之国际劳动基准[M]//劳工法论丛（二）.台北：元照出版社，2001：51.

[3]周长征.国际劳工组织《1997年私营就业机构公约》对劳动派遣的规制模式及其对中国未来立法的启示[M] //周长征.劳动派遣的发展与法律规制.北京：中国劳动社会保障出版社，2007：168-171.

[4]钱叶芳.劳务派遣规制强度的国际比较及对我国的启示[J].法治研究，2012（5）.

[5]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动，2002（10）.

[6]杨通轩.台湾劳动派遣法立法之难收——机会与风险的平衡[J].万国法律，2004（12）： 46-78.

[7]喜佳.“劳动派遣“之大陆法、美国法立法比较与启示[M]//周长征.劳动派遣的发展与法律规制.北京：中国劳动社会保障出版社，2007：186.

[8]郑爱青.法国劳动法对劳动力派遣行为的规范及其对我国立法的启示[M]//周长征.劳动派遣的发展与法律规制.北京：中国劳动社会保障出版社，2007：108.

[9] Jini Park.韩国劳动派遣立法[M]//周长征.劳动派遣的发展与法律规制.北京：中国劳动社会保障出版社，2007：114.

[10]日本劳工派遣法[M]//周长征.劳动派遣的发展与法律规.北京：中国劳动社会保障出版社，2007：415.

[11]林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报，2011（6）.

劳务派遣的基本特征篇（10）

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨著）

出处：中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版

劳务派遣的基本特征篇（11）

一、近十年我国劳务派遣规制理念的演变

考察近十年我国劳务派遣规制理念的演变,可大致以《劳动合同法》作为时间界点。在劳动合同立法之前,我国劳务派遣维持正常发展,国家的规制理念以鼓励为主; 自劳动合同立法以来,国家规制的理念转向以限制为主,而《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣的超常发展又强化了这一趋势。

( 一) 劳动合同立法之前: 鼓励为主与劳务派遣的正常发展

在我国,劳务派遣最早作为解决外商代表处用工需求的一种就业形式,出现于上世纪 70 年代末。在劳动合同立法之前,我国政府面对西部大开发、国有企业改制以及流动人口日趋庞大的现实以及失业率上升的压力,①基本上把劳务派遣视为促进就业的良方,鼓励劳务派遣的正常发展。

例如,2002 年中共中央办公厅、国务院办公厅在《西部地区人才开发十年规划》中指出: “推进和发展人事、人才派遣、人才测评以及公开人才供求信息等服务工作。”2004 年国务院办公厅在《关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》中指出: “要制定扶持政策,规范发展劳务派遣组织,为农民进城就业提供职业介绍、培训、管理和维护权益‘一条龙’服务。”2005 年国务院在《关于进一步加强就业再就业工作的通知》中指出: “发展和规范各种专业性职业中介机构和劳务派遣、职业咨询指导、就业信息服务等社会化服务组织,鼓励社会各类职业中介机构为城乡劳动者提供诚信、有效的就业服务。”时任国家主席同志更是在全国再就业工作座谈会上对劳务派遣给予了肯定性评价: “要积极发展劳务派遣和其他类型的就业服务组织,把分散单个的下岗失业人员组织起来,为他们实现再就业提供组织依托和帮助。”

在这一政策导向之下,经过 20 余年的发展,我国劳务派遣的规模在劳动合同立法之前为 2000 万人左右。

( 二) 劳动合同立法之后: 限制为主与劳务派遣的超常发展

自劳动合同立法以来,我国官方内部对劳务派遣的态度出现了限制使用与规范使用的分歧。尤其是劳务派遣呈现超常发展之后,这样的分歧逐渐从隐性转为显性,并围绕《劳动合同法》的制定与修改发生了三次“博弈”.

第一次“博弈”发生在《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的制定过程中。伴随着立法者对标准用工长期化、无固定期限化的推崇,《劳动合同法( 草案) 》曾规定劳务派遣作为一种非标准的灵活用工形式,“一般应当在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。”但最终正式公布的法律文本删去了“应当”以及“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”的表述。《劳动合同法》的立法者曾乐观地估计,“现行的劳务派遣规模将至少减少一半。”[3]90但“据全国人大法工委官员在一次研讨会上透露,在劳动合同法颁布之前,我国有 2000 万劳务派遣员工,而颁布之后,劳务派遣用工数量一度上升到 2700 万”.[4]

因此,在国务院制定《劳动合同法实施条例》的过程中曾出现过希望严格限制劳务派遣的呼声,而《劳动合同法实施条例( 草案) 》也曾对“临时性”“辅”与“替代性”作出了进一步的界定。但正如媒体所说的那样: “最终出台的此部条例和之前五版讨论稿相比,被业界称为‘180 度大转弯',其中劳务派遣一章,删繁就简,由 5 条缩减为 3 条,对劳务派遣岗位的限制性规定儿乎全部取消。”[4]

这一结果背后的角力过程,我们可以从一位曾参与其中的官员的表态窥见一斑: “有关部门持反对意见,因此实施条例并未保持该规定。”[3]91事后有学者认为国务院在制定《劳动合同法实施条例》的过程中“立场不稳,态度暧昧”,有向资方退让的嫌疑。但是,时任国务院总理

同志在 2009 年政府工作报告中明确表示,要“千方百计促进就业”,“加强有组织的劳务输出,引导农民工有序流动”.这似乎是以一种更加高瞻远瞩的姿态回应了人们的质疑。[5] 第二次“博弈”主要发生在 2011 年“两会”期间。当年 2月,全国总工会向全国人大法工委提交了一份“国内劳务派遣调研报告”,称“全国劳务派遣人员总数已经达到 6000 多万,这比此前人保部公布的 2700 万多出逾一倍”,[6]

因此建议修改《劳动合同法》中与“劳务派遣”相关的内容。在“两会”期间,全国总工会更是在专场记者会上表示“滥用劳务派遣工的问题,已经到了非解决不可的时候了”.[7]

事后看来,全国总工会认为《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于原则,希望在明确界定“临时性”“辅”与“替代性”的基础上,严格限定劳务派遣只能在符合“三性”的岗位上使用。

然而,人社部的表态与全国总工会有所不同。人社部部长尹蔚民虽然也承认劳务派遣确实还存在着一些问题,但也要看到劳务派遣作为一种新型用工形式,“最大好处是灵活用工和促进就业”.他主张在肯定现行法律的基础上,一方面制定劳务派遣办法,使《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定更具操作性和针对性,另一方面加大劳动监察执法力度。

最终,2011 年“两会”期间并未启动修法程序,但全国总工会的部分修法思维在一些地方得以实现,如重庆与吉林。②第三次“博弈”自 2012 年全国人大常委会正式启动对《劳动合同法》的修改程序开始,至今仍有回响。2012 年 3月“两会”期间,时任全国人大常委会委员长吴邦国同志在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出,基于2011 年关于《劳动合同法》实施效果的第二轮执法检查的结果,“劳务派遣被滥用等问题还很突出,建议抓紧修改完善法律法规,细化关于劳务派遣适用范围的规定”.

当月,全国人大法工委就拿出了《劳动合同法修正案( 草案) 》。经全国人大常委会初次审议之后,2012 年 7 月 6 日,全国人大常委会公布了《劳动合同法修正案( 草案) 》,向全社会公开征求意见,并指出“要求从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础的高度来认识这个问题,加强调查研究,尽快从法律上严格规范劳务派遣用工”.

2012 年 12 月 28日,全国人大常委会正式公布了《关于修改 < 中华人民共和国劳动合同法 > 的决定》( 以下简称《修法决定》) .《修法决定》不仅将劳务派遣“一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”改为“只能在临时性、辅或替代性的工作岗位上实施”,并且对“三性”做出了具体界定; 还为劳务派遣套上了用工比例的枷锁,修法者希望从使用范围与数量上对劳务派遣进行双重且绝对化的限制。只不过对于具体的用工比例,全国人大常委会没有直接一步到位予以确定,而是以授权立法的形式将这一工作交给了国务院劳动行政部门。如此一来,人社部的态度就成了全社会关注的焦点。

2013 年 7 月,尹蔚民部长在答记者问时指出,为了“推动实现更加稳定和更高质量的就业”,应当“规范劳务派遣用工”,“维护劳动者的合法权益”.但基于“实现更加充分的就业”的考量,还是要“鼓励劳动者多渠道、多形式就业”.

这样的表态似乎预示着人社部在完成立法机关赋予的任务的同时,也会为劳务派遣的正常发展留下一定的空间。2014 年 1 月 24 日,在经历了为期一个月的公开征求意见以及近半年的内部修改审议之后,人社部终于正式公布了《劳务派遣暂行规定》。该规定在完成为劳务派遣设置用工比例之外,并没有沿着修法者的逻辑进一步加强对劳务派遣的限制,反而在多处制度设计中保留了劳务派遣这一非标准用工形式的灵活性。例如,“辅岗位”的范围由用工单位与工会或者职工代表平等协商确定; 不再强调“同工同酬”,而是以“不得歧视被派遣劳动者”这一抽象的原则性规定代之; 增加了用工单位退回被派遣劳动者以及派遣单位解除劳动合同的情形; 删去了《劳务派遣若干规定( 征求意见稿) 》中“视为与被派遣劳动者建立劳动关系”的规定。

综上可见,自劳动合同立法以来,虽然我国官方内部对劳务派遣的态度有所分歧,但随着劳务派遣的超常发展,通过立法强制与行政权干预限制劳务派遣的发展已逐渐成为法律规制的主基调,这也推动了《劳动合同法》的修改,《劳务派遣暂行规定》只能在上位法已对劳务派遣总体收紧的前提之下进行局部调整。如果说在劳动合同立法之前,我国政府鼓励劳务派遣的发展主要基于充分就业与劳动力有序流动的经济性考量以及对“市场之手”的信任,那么在劳动合同立法之后,愈发强烈地要求限制劳务派遣发展的呼声则体现了对“市场之手”的不信任。2012 年的修法主要着眼于“维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础”这一政治性考量。

二、我国劳务派遣规制理念的研究现状及观点流变

在过去的近十年里,劳务派遣一直都是我国劳动法学界的热门话题。综观既有的研究成果,劳动法学者不仅回顾了我国劳务派遣发展的历史过程,总结了劳务派遣多年来为促进灵活就业、国有企业转制发挥的积极作用,反思了劳务派遣超常发展所带来的社会问题; 也结合国际上的现有理论与立法经验,对劳务派遣所涉及的相关概念、法律关系进行了详细的论证与梳理。规制理念作为立法者极为重视的一个问题,也贯穿于近十年的学术研究之中。虽然我国劳务派遣自出现以来一直是“毁誉参半”,劳动法学界围绕劳务派遣的规制理念也存在“废”与“存”、“堵”与“疏”的争鸣,[12]730 -750但与国家在《劳动合同法》前后对劳务派遣的总基调发生了从鼓励为主到限制为主的转变相一致,学界对劳务派遣的主流评价也以《劳动合同法》为分水岭大致经历了从中性到消极的转变,在负面评价的基础上进行“废”与“堵”的论证也逐渐成为主流观点。

劳务派遣作为一种工作安排形式、一种社会资源组织形式、一种非正规就业形式,[13]在《劳动合同法》制定之前,“主流的声音是: 要把劳务派遣培植成我国劳动就业新的增长点,同时要看到劳务派遣自身的弱点。应通过制定发展规划、加强法律制度建设、加强监管予以规范,促进其健康发展”.

我国劳动法学者一般会在考察劳务派遣积极作用的同时总结劳务派遣用工过程中存在的问题,主张对于劳务派遣的规制应当“从严规制和从宽规制的事项选择应当符合国情”,在“侧重强化的同时有选择性地放宽相关事项规制”.提倡“引导、扶持和限制相结合,将其纳入规范、有序的轨道”.[16]然而,在全国人大开始制定《劳动合同法》之后,尤其是面对《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣呈现出超常发展的态势,很多学者在学术成果中不再论及劳务

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