法律概念论文大全11篇

法律概念论文篇（1）

英国学者哈特（H.L.A.Hart）的《法律的概念》（Hart，1961，1994），为学人视为法理学经典中的经典，这已是不争的事实。在英美乃至整个西方，这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。它弱化了一个旧语境，开启了一个新语境。在新的语境中，分析实证法理学具有了新的叙事策略和新的话语诉求。在中国读者的知识状态中，理解这些则需要一种语境融合中的新的解读。 一、法律的定义 “本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律理论的发展”（Hart，1961：17）。这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。 研究法理学，首要的问题是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那政治著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham，1970：1）在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其内容可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。 于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。 中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类（如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则）之间的差异，最后用名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994年：页79-80）“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”（倪正茂， 1996年：页22）。 但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart，1961：17）。《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就 如同认识大象一样，如果想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物质”、“存在”…… 不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征，“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart，1961：17）这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。 根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。 在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹（Joseph Raz）的《法律制度的概念》（）和《法律的权威》（），麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（）[11]和《制度法论》（）[12]，美国学者戈尔丁（Martin Golding）的《法律哲学》（）[13]……作为分析法理学的重要文本，不再界说传统意义的法律定义。当然，这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐述的反对定义方式的理由里，分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。 面对颠覆“法律定义”的话语，中国语境的论者自然可以提出一个反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识，那么其他叙事手段同样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的，而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之，如果对陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识，总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如，针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述，如果要想获得清晰的认识，就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反驳：如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象，则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论，不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之，如果其他叙事手段可以存在，“法律的定义”也有存在的理由。 上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆：获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说，《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段， 但是，任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的认识。 然而，不论《法律的概念》的批评本身如何， “法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》，这或许是一个不能回避的结论。 二、法律与强制 在《法律的概念》中，放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系（）。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。 就法律与强制的关系来说，法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾，是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时，该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中，法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的，尽管不同性质的法，保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法，国家必须对违法行为实施制裁”（）。 [15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证，如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁，那么这种规范就不是法律规范”（）。[16] 可以看到，法律强制力的观念，作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”，是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19 世纪英国学者奥斯丁（John Austin）的《确定法理学范围》说：“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”；[17]作为一种命令的法律包含三个意思，“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲，其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果，其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德（Thomas E. Holland）的《法理学的要素》说：“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。 法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一，法律是由人制定的，正因为由人制定，法律才作为社会现象出现于人类秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然体现了制定者或说立法者的意愿，而这种意愿当然来自其意志；第三，制定者的意愿要想顺利实现，没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以，《确定法理学范围》强调：“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20] 本世纪中叶，作为一种法律概念分析的边缘话语文本，《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来，法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者出于别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是，制裁或强制与义务之间的关系，不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21] 从法律的内容来说，《法律的概念》告诉读者，一方面，有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定，而且包括一些权力性的规定，立法者在制定法律之后有权解释法律的含义，有权将解释权交给其他法律机构，有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力，这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定，[22]有关司法机构职权的规则也是如此；[23]另一方面，某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则，等等，同样具有授权性质因而不能理解为具有 强制性，“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为，这样的法律并未设定义务或责任”。 [24]授权规则规定的行为，如果不去实施，显然不存在强制实施的问题。[25] 此外，《法律的概念》相信，即使就某些义务职责性的规则而言，法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则，这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则，以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关，有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务，因此，立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人，而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说，如果认为法律是强制性的命令，那么，就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了，如此未免显得有些荒谬。 在《法律的概念》之后的法理学语境中，更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默（Edgar Bodenheimer）的《法理学》说：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律的作用的一种误解；但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么，就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格（Ota Weinberger）的《制度法论》以为：以威吓为基础的强制不是法律的本质要素；将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德（Dennis Lloyd）的《法律的观念》也以为：对“法律强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30] 实际上，在新的法理学语境中，“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。 针对《法律的概念》的第一个批评，后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳：有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的，但区别在于前者是普遍化的，后者是个别化的，而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税，是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的，说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥，有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之，虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事，如被迫去抢劫、被迫去伤人，但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此，可以认为制裁或强制与义务之间的关系，能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。 这里可能涉及两个问题。首先，是否所有义务都连结着制裁？其次，在实际法律活动中，某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫？先说第一个问题。有的义务的确连结 着制裁，有的义务可能不连结着制裁。比如，实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务（也是权力），但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓；征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务，然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税，有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行，这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现 和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务，如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务，如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上，将法律与义务及制裁视为等同的，便是将所有法律规则看作是义务规则，而且是消极义务的规则。就此而言，《法律的概念》的批评不无理由。 就《法律的概念》的第二个批评来说，《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过，没有仅产生权力或权利的法律，但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关，可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法，法院拥有审批案件的权力，便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务；某人享有继承权，便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务；某人享有自愿赠与的权利，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是，授权规则与强制之间具有了间接的必然联系，从而仍然可以将其视为强制规则。 不过，这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式，某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定，这样，人们同样可以运用相反的推论认为，一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如，规定必须遵守立法机关制定的规则的义务，便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权；规定不得损害他人的名誉，便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权；规定不得盗窃他人财物，可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此，可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则，因而并不具有强制性的奇怪结论。显然，在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的，而相反推论是错误的。[32]由此可说，《法律的概念》的批评同样是有理由的。 就《法律的概念》的第三个批评来说，分析法学的文本曾提出过，应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时，他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时，有时会有自我约束，有时则不会。就后一种情况而言，立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则，但在最终权力上可以决定这类规则的存留，只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时，主要是就立法者的这种最终权力来说的。 这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则，那么，在立法者自我约束的情况下问题依然存在：立法者是否在限制、威吓自己？立法者有时的确有权决定规则的存留，但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上，然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时，可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。 “法律强制”的话语的确存在论证的困难，其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。 三、规则的内在方面（internal aspect of rules） 为什么作为一种法律性质的分析，法律强制观念存在着论证的困难？《法律的概念》说，因为这一观念忽视了一个社会存在：规则的内在方面或说行为者的积极态度。 在社会行为中，可以看到一些具有一定规律性的行为模式：每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别，如何分类？有人可能认为，其中可以分为两种基本行为模式：习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”，前者并不包含。当没有他人要求时，每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天 准时上班通常来说是一种规则行为模式，因为，对行为者存在着某种“他者要求”（如国家要求、雇主要求等），进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且，由于这类要求是外在于行为者的，即它是非行为者向行为者提出的，提出者本身便不一定具有这样的行为模式。 但是，这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现，有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”，因为他认为这种“要求”是正确的、正当的，其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班，某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评，同时会认为，对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽，有些朝圣者便会认为这是渎神的，应予谴责。在规则行为模式中，这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此，应当看到，习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度；在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式，这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”，而无行为者本身的积极态度。 根据这一思路，《法律的概念》以为，将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求，与行为者的自愿态度无关，等于承认了规则行为都是被迫的，等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式（如每天为他人做奴隶般的工作）。这是“强制观念”产生论证困难的关键。 于是，为了理解法律的核心要素，首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。 在规则行为模式中，正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”，行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面，行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式，或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的，那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则，除了和社会习惯一样具有外在方面之外，还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为：广泛的“规范性”语言，如“我（你）不应这样行为”，“我（你）必须这样做”，“这是正确的”，“那是错误的”，被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37] 一言以蔽之，“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示，法律行为模式是一种规则行为模式，当其存在时，必然具有“规则的内在方面”，而行为模式中的内在方面，则决定了法律规则的初始存在。[38] “规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念，便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”，说明放弃权利的自愿性，说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念，如果某人认为有义务纳税，是因为他意识到纳税是正确的，否则便是错误的，其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则，是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利，这既是自愿的也是有理由的。由此可见，法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓，而在于行为者的积极态度，它与被迫行为模式的存在是不同的。 “内在方面”这一叙事基点，与英国学者温施 （Peter Winch）的《社会科学的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为，有意义的行为事实上是一种规则约束的行为，因此，必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’（即对规则的理解──笔者注）……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域，更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上，《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是，“内在方面”作为一种叙事手段，则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中，如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42]，“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说，但毕竟成为法律分析的基本起点。[43] 根据“规则的内在方面”的学说，现实中至少应存在某些人的积极反省态度，否则规则的行为模式是不存在的，从而规则也是不存在的。反之，某些人的正面心态决定了规则的存在，而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时，是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的，他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。 可是，美国学者班迪特（Theodore Benditt）的《作为规则和原则的法律》以为，这个学说似乎并未精确地说明：为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务？有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度，他们可能认为，不纳税便会遭到惩罚，所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务？仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故？[44]有时，有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的，其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为，国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下，仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据？对于更有争议的问题，这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如，对于“安乐死”、“堕胎”等行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，那么理由何在？ 可以看到，从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论：某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据，即使这些人是社会中的少数。顺此思路，如果对立观点不可调和，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过：“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一，那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从；第二，其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是，“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”，[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。 [47] 如果是这样，义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定，阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论，前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明：就那些被迫的义务而言，分析法学的文本并非毫无道理。 另一方面，“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说，在社会中，如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”，那么，这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在，从而说明了有关这项义务的规则的存在，又是积极接受了这一规则。换言之，如果有人认为有义务不说谎，那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在，而且 也积极接受了不说谎的规则。但是，对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者，这也许是恰当的，可对于说“有义务不说谎”的人来说，也许不恰当。因为，当某人说“人们有义务不说谎”时，在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为，人们没有权利杀死动物以求食。因为，在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则，而且，素食论者也会承认，在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48] 此外，在法律语境中，如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定，那么，人们可以提出这样的问题：为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则？如果说因为这是宪法的规定，那么完全可以继续追问：为什么法官有义务服从宪法的规定？显然，这样追问下去，将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明，某些义务甚至某些法律义务的存在，与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。 但是无论怎样，在法理学的语境中，“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示：对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在，否则对法律的理解只能是偏狭的。[49] 四、次要规则（secondary rules） 在传统的法理学话语中，作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”，消解了这个元叙事，然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为，许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等，其存在都有规则的“内在方面”，这意味着“内在方面” 本身尚未使法律区别于道德或宗教，而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是，《法律的概念》引入了次要规则的论说。 在社会规则中，可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则（primary rules），根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则， 废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化，而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质”。[51] 运用次要规则的论说，《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是：没有“外在的强制制裁”，同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。 次要规则包括承认规则（rule of recognition）、改变规则（rules of change）和审判规则（rules of adjudication）。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规 则是指控制主要义务规则的发展变化，并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52] 当没有次要规则时，一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足：第一，人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问，比如，“要信守承诺”包括哪些内容？是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容？部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等，是否属于信守承诺？第二，其变化发展及取舍完全是习惯性的，人们在主观上无法控制（如果想控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，只能等待人们慢慢改变习惯；第三，用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威，当人们因协议发生纠纷时，谁来解释说明“要信守承诺”的含义，谁来判定争议者的权利和义务？ 显然，这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之，恰恰是次要规则的“在场”，另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。 在次要规则中，承认规则是最重要的。因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源（如立法机关制定的规则或判例）是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心，不能将承认规则（以及改变规则和审批规则）的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的，而承认规则既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如，“凡是英国议会颁布的就是法律”，“一个规则是一个法律制度的规则，当且仅当这个规则由立法机关颁布，或者来自立法机关颁布的规则”等表述，不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的，但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言，其他规则（包括主要义务规则、改变规则和审判规则）作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的积极态度，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的积极态度。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53] 在《法律的概念》中，次要规则像主要义务规则一样，与“规则的内在方面”具有密切的联系。“分析基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点（internal point of view）的表现。次要规则体系的增加，使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了，它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念，分析它们也需要依据内在的观点”。[54] 《法律的概念》在这里的思路是：在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中，不仅可以观察主要义务规则的存在，而且可以观察次要规则的存在，从而最终把握法律的核心要素。 次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个问题。其一，后者无法解释立法者正常交替（即非暴力、非政变或非革命）时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下，肯定存在使交替合法的法律规则，而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念，通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在，立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如，当某个制定规则的主体去世后，正是因为改变规则的存在，其制定的规则才继续有效，而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。 其二，分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是：因为一些人掌握了规模化的强制手段，故其可以成为立法者 。但是，某些强暴者也掌握了规模化的强制手段，为何人们不将“立法者”一词用在其身上？可以看出，强暴者和立法者是不同的。根据次要规则的观念，社会中由于存在着承认规则，承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者，人们才将某些人称为立法者。 在《法律的概念》之后，分析性质的法理学文本在确定法律的存在时，大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则，已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56] 不过，《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语，这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为，就法律的存在而言，官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界，法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上，《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则，而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法：法律存在的研究不能离开“官员实践”的分析与把握，而对于“官员实践”的深入研究，在理论的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之，在确定法律是什么的时候，要观察承认规则，观察承认规则便要观察官员的实践；在确定官员实践的时候，则要观察改变规则和审判规则，而观察这两种规则便要观察承认规则。显然，这是一种不妙的循环论证。 另一方面，分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本 [59]，却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念，然而遵循了分析法学文本的一个基本设想：找寻一个基本的标准或尺度（master rule），以确定社会中法律的存在，确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准，《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本，美国学者德沃金（Ronald Dworkin）的《认真地看待权利》则认为，这个基本设想是错误的。 在《认真地看待权利》中，人们可以阅读到这样一种观念：法律不仅仅是由规则构成的，它还包含了作为法律规则背景根据的法理（doctrine）、准则（standard）、原则（principle）和政策（policy），正如某些规则是法律的一部分一样，这些背景根据也是法律的一部分；[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61] 《认真地看待权利》的第一个意思是：在法律实践中，有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分，否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为，第一，法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生；第二，他们在法律适用中有时运用背景根据，有时不运用，这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力，因而不是法律，则同样可以认为具体法律规则不具有约束力，因而不是法律。 但是，人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则，从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此，没有理由认为原则等背景根据不是法律。 “除非我们承认至少某些原则（即背景根据──笔者注）对法官是有约束力的，要求他们作出具

法律概念论文篇（2）

首先，从婚姻法学中有关婚姻种类的理论来看，上述婚姻概念有失偏颇。

婚姻法这门学科，根据不同的标准，对婚姻作了多种分类。这些不同种类的婚姻，有的是合法的，有的则是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一种，我们没有任何理由将其排除在婚姻概念之外。本文撷取几例以资论证。

婚姻法学理论中，以是否是第一次结婚为标准，将婚姻划分为初婚、再婚；根据婚姻当事人人数的多少，将婚姻划分为双复式婚姻、单复式婚姻、双单式婚姻；此外，还有一组特殊的婚姻类型：逆缘婚和顺缘婚。其中第一组分类中，再婚是指离婚或配偶死亡之后，男女再行结婚的婚姻。在历史上，有些国家规定女子再婚为违法，有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法。[5]第二组分类中，男子一团体与女子一团体之间成立婚姻的双复式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的单复式婚姻目前在许多国家依然存在，并被视为合法，而在大多数奉行一夫一妻制的国家里，单复式婚姻则是不合法的。第三组分类中，顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚，大多数国家的法律承认其有效，而英国经过多年争论，于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中认为无效。[6]而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，各绞。”[7]

上述再婚，单复式婚姻、逆缘婚和顺缘婚，在不同时期、不同国家以及不同条件下，合法还是不合法情况不一。然而有一点是始终如一的，即不论其合法与否，它们总是婚姻的一种，谁也没有说它们不是婚姻。因此，通过对婚姻种类的剖析，我们可以看出，将婚姻定义为合法结合是片面的。

其次，把“合法”作为婚姻概念的内涵，即不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度。

就整个历史发展过程而言，不同的历史时期，对婚姻的合法条件，法律有着不同的要求。仅以我国为例，就可以看出婚姻合法条件是动态条件。比如，表兄弟姐妹结为婚姻的中表婚，一直为我国封建社会所提倡，被认为是“亲上加亲”的好婚姻。但是，这事实上属于近亲结婚，为新中国婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清诸朝，法律均明令禁止“同姓为婚”，即同宗共姓的男女不管血缘相隔多远，均不得结婚。同姓为婚者，唐律规定“各徒二年”，[8]明律规定“各杖六十，离异”。[9]而根据现行婚姻法，只要不是三代以内旁系血亲或直系血亲，同宗同姓的男女是可以结婚的。就是新中国成立之后，婚姻的合法条件也发生过变化。1950年婚姻法规定：“有生理缺陷不能发生者”禁止结婚，[10]而1980年婚姻法则无此规定，即不能发生者可以结成合法婚姻。

再从世界范围来看，对于婚姻的合法条件，各国规定也不尽相同。比如，1969年意大利民法典第87条规定：“由同一人收养的子女之间”禁止结婚：“养子女和养父母的子女之间”禁止结婚。[11]而我国有关司法解释则明确指出，这类婚姻不在禁止之列。再比如待婚期问题，许多国家的法律都规定，离婚或丧偶的妇女，在前一个婚姻消除之后一定期限内，不得再行结婚，否则，婚姻是违法的。而包括我国在内的许多国家都没有待婚期的规定，前一个婚姻消除之后再行结婚即为合法。还有一个典型的例子：在伊斯兰教国家里，根据古兰经的规定，一个丈夫可以娶四个妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多数国家里实行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。

如果只有合法才能称为婚姻，那么我们就会得出以下结论：上述各种两性结合，在符合法定条件的历史时期内或国家里，是婚姻；而在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则不是婚姻。这一结论显然难以成立。它会导致我们研究婚姻制度时陷入不可知论，使我们弄不清楚究竟婚姻为何物。如果我们不把“合法”作为婚姻概念的内涵，对上述各类婚姻，我们可以轻松地将其划分为合法婚姻和违法婚姻：在符合法定条件的历史时期内或国家里，是合法婚姻，在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则是违法婚姻。合法也好，违法也好，都还是婚姻。只有采取这种态度，才能使得我们在研究婚姻制度时，无论是纵贯古今，还是横贯东西，都能够拥有一个一以贯之的婚姻概念。

再次，以“合法”为内涵的婚姻概念与我国法律法规的内容也不吻合。

根据我国1980年婚姻法的规定，合法婚姻的缔结必须具备五个方面的实质要件和一个程序要件。实质要件是：⒈必须男女双方完全自愿；⒉必须达到男22周岁，女20周岁的法定婚龄；⒊必须符合一夫一妻制；⒋直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；⒌患麻疯病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚疾病的人禁止结婚。程序要件是：男女双方必须持有关证件亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关进行结婚登记。如果说只有合法才能称为婚姻，那么，在我国现阶段，只有具备了上述六个条件，才能称为“婚姻”，否则便不能称为“婚姻”。但是，在我国目前仍然有效的法律法规中，却有多处将不具备上述一个或数个条件的两性结合称为婚姻，有些条文则明确地将法律禁止的两性结合称为婚姻。

1980年婚姻法第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻”。这里使用了包办婚姻和买卖婚姻两个概念。当事人以外的第三人，在完全违背当事人意愿的情况下，强迫当事人缔结的两性结合；以及，当事人以外的第三人以索取大量的财物为目的，包办、强迫当事人缔结的两性结合，都违背了婚姻法规定的结婚“必须男女双方完全自愿”的条件，因而都是不合法的，婚姻法该条也明确规定应予禁止。但对这两种不合法的两性结合，我国婚姻法分别称之为包办婚姻、买卖婚姻，仍然把它们视为婚姻。除了《婚姻法》，还有大量的法规、司法解释以及著作，都广泛地使用着这两个概念。

现行婚姻法第3条还有禁止“重婚”的规定。所谓“重婚”，是指“已有配偶的人又与他人结婚的违法行为，即一个人在同一段时间存在两个婚姻关系。”[13]这一概念说明两点，第一，重婚是违法的；第二，构成重婚必须同时存在两个婚姻。由此可以推知，两个婚姻当中至少有一个不合法，也就是说，其中不合法的两性结合也是婚姻。

《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”该条将两种不合法的同居仍视为婚姻关系，认为它是一种无效的、不受法律保护的婚姻关系。该条规定之外，在婚姻法规、司法解释和学术研究中，都普遍地使用着“无效婚姻”这个概念，这个概念本身就说明，无效的两性结合也是婚姻的一种。

1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记即以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中使用了“事实婚姻”这一概念，并明确规定“在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系。”[14]而严格地讲，事实婚姻并不合法。根据1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，事实婚姻“是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[15]由此可见，事实婚姻明显地不符合法定的程序条件，因而也是不合法的，但我国的司法解释仍然把它视为一种婚姻。

上述种种，十分明确地告诉我们，在我国的法规和司法解释中，婚姻并不必然要求合法。

有的人曾经提出这样的观点：买卖婚姻、包办婚姻、无效婚姻、事实婚姻等只是借用了婚姻一词，实质上并不是婚姻。对此，笔者认为不需要反驳，因为这种说法无异于“白马非马”，而“白马非马”的诡辩术在严谨的科学面前是无容身之地的。

最后，认为只有合法才能称为婚姻的做法，也是无视我国现阶段婚姻状况的表现。

我国婚姻法规定了合法婚姻必须具备的六个条件，但目前我国不完全具备这六个条件的婚姻是广为存在的。在贫穷落后的地区，嫁女儿换取钱财的包办、买卖婚姻有之；用女儿换媳妇的换亲、转亲有之。而无论是在农村，还是在城市，举行了世俗的婚礼，没有办理结婚登记，就以夫妻名义同居的，都十分普遍。新出现的不合法婚姻类型也不少：因受到对方欺骗、恐吓、胁迫而形成的婚姻有；当事人弄虚作假从婚姻登记机关骗取结婚证的婚姻有；因婚姻登记机关工作人员而让不符合结婚条件的当事人领取结婚证的两性结合也有。据统计，八十年代末期，不符合法定结婚条件的婚姻在一些地方占同期成婚总数的20%至50%，个别地区高达80%以上。[16]近期由于法制宣传力度加大，情况有所好转，但不合法的婚姻为数仍然很多，如果说不合法就不能称之为婚姻，那么我们以何名词来称呼这些社会和群众一直称之为婚姻的不合法的两性结合？无论创造什么样的新名称，都将与社会的习惯、群众的观念相去甚远，最终也难以为人们所接受。只有称之为婚姻，才是最贴切的。

综上所述，强调婚姻必须合法的传统婚姻概念是缺乏坚实的基础的，那么究竟该给婚姻下一个什么样的定义？据报载，1996年7月份，美国众议院通过的限制同性恋结婚的“捍卫婚姻法”法案，首次制定了法律上的婚姻概念：“一个男人和一个女人的结合。”[17]对于这一婚姻概念，笔者认为，用它来反对同性婚姻是可以的，但如果要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛了。

由于婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，笔者在此不敢忘下结论，只能提出自己的几点意见。第一，婚姻的概念应当与民法学的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为，可撤销民事行为，那么，婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前、通奸、姘居区分开来。第三，要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不致于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法规体系上的一致性。婚姻的概念，最起码必须符合这些要求，才能够接近科学。

注释：

[1]见王光仪主编《婚姻法学教程》，南京大学出版社1988年版，第1页。

[2]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第3页。

[3]参见王洪才主编《婚姻法教程》，法律出版社1987年版，第1页；杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第2页；王战平主编《中国婚姻法教程》，人民法院出版社1992年版，第3页；巫昌祯主编《中国婚姻法》，中国政法大学出版社1995年版，第15页。

[4]参见《中国婚姻法教程》第3页，《中国婚姻法》第15页。

[5][6]见史尚宽《亲属法论》第79,81页。

[7]见周济《中国民法婚姻论》，台湾商务印书馆发行，第9页。

[8]见《唐律?户婚律》，中华书局1983年版，第262页。

[9]见《大明律》，转引自刘素萍主编《婚姻法学参考资料》第400页。

[10]见1950年《婚姻法》第5条第2款。

[11]见张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》第72页。

[12]参见《古兰经》第四章《妇女》。

[13]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》第84页。

[14]见《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1至3条。

法律概念论文篇（3）

首先，从婚姻法学中有关婚姻种类的理论来看，上述婚姻概念有失偏颇。

婚姻法这门学科，根据不同的标准，对婚姻作了多种分类。这些不同种类的婚姻，有的是合法的，有的则是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一种，我们没有任何理由将其排除在婚姻概念之外。本文撷取几例以资论证。

婚姻法学理论中，以是否是第一次结婚为标准，将婚姻划分为初婚、再婚；根据婚姻当事人人数的多少，将婚姻划分为双复式婚姻、单复式婚姻、双单式婚姻；此外，还有一组特殊的婚姻类型：逆缘婚和顺缘婚。其中第一组分类中，再婚是指离婚或配偶死亡之后，男女再行结婚的婚姻。在历史上，有些国家规定女子再婚为违法，有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法。[5]第二组分类中，男子一团体与女子一团体之间成立婚姻的双复式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的单复式婚姻目前在许多国家依然存在，并被视为合法，而在大多数奉行一夫一妻制的国家里，单复式婚姻则是不合法的。第三组分类中，顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚，大多数国家的法律承认其有效，而英国经过多年争论，于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中认为无效。[6]而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，各绞。”[7]

上述再婚，单复式婚姻、逆缘婚和顺缘婚，在不同时期、不同国家以及不同条件下，合法还是不合法情况不一。然而有一点是始终如一的，即不论其合法与否，它们总是婚姻的一种，谁也没有说它们不是婚姻。因此，通过对婚姻种类的剖析，我们可以看出，将婚姻定义为合法结合是片面的。

其次，把“合法”作为婚姻概念的内涵，即不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度。

就整个历史发展过程而言，不同的历史时期，对婚姻的合法条件，法律有着不同的要求。仅以我国为例，就可以看出婚姻合法条件是动态条件。比如，表兄弟姐妹结为婚姻的中表婚，一直为我国封建社会所提倡，被认为是“亲上加亲”的好婚姻。但是，这事实上属于近亲结婚，为新中国婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清诸朝，法律均明令禁止“同姓为婚”，即同宗共姓的男女不管血缘相隔多远，均不得结婚。同姓为婚者，唐律规定“各徒二年”，[8]明律规定“各杖六十，离异”。[9]而根据现行婚姻法，只要不是三代以内旁系血亲或直系血亲，同宗同姓的男女是可以结婚的。就是新中国成立之后，婚姻的合法条件也发生过变化。1950年婚姻法规定：“有生理缺陷不能发生者”禁止结婚，[10]而1980年婚姻法则无此规定，即不能发生者可以结成合法婚姻。

再从世界范围来看，对于婚姻的合法条件，各国规定也不尽相同。比如，1969年意大利民法典第87条规定：“由同一人收养的子女之间”禁止结婚：“养子女和养父母的子女之间”禁止结婚。[11]而我国有关司法解释则明确指出，这类婚姻不在禁止之列。再比如待婚期问题，许多国家的法律都规定，离婚或丧偶的妇女，在前一个婚姻消除之后一定期限内，不得再行结婚，否则，婚姻是违法的。而包括我国在内的许多国家都没有待婚期的规定，前一个婚姻消除之后再行结婚即为合法。还有一个典型的例子：在伊斯兰教国家里，根据古兰经的规定，一个丈夫可以娶四个妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多数国家里实行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。

如果只有合法才能称为婚姻，那么我们就会得出以下结论：上述各种两性结合，在符合法定条件的历史时期内或国家里，是婚姻；而在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则不是婚姻。这一结论显然难以成立。它会导致我们研究婚姻制度时陷入不可知论，使我们弄不清楚究竟婚姻为何物。如果我们不把“合法”作为婚姻概念的内涵，对上述各类婚姻，我们可以轻松地将其划分为合法婚姻和违法婚姻：在符合法定条件的历史时期内或国家里，是合法婚姻，在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则是违法婚姻。合法也好，违法也好，都还是婚姻。只有采取这种态度，才能使得我们在研究婚姻制度时，无论是纵贯古今，还是横贯东西，都能够拥有一个一以贯之的婚姻概念。

再次，以“合法”为内涵的婚姻概念与我国法律法规的内容也不吻合。

根据我国1980年婚姻法的规定，合法婚姻的缔结必须具备五个方面的实质要件和一个程序要件。实质要件是：⒈必须男女双方完全自愿；⒉必须达到男22周岁，女20周岁的法定婚龄；⒊必须符合一夫一妻制；⒋直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；⒌患麻疯病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚疾病的人禁止结婚。程序要件是：男女双方必须持有关证件亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关进行结婚登记。如果说只有合法才能称为婚姻，那么，在我国现阶段，只有具备了上述六个条件，才能称为“婚姻”，否则便不能称为“婚姻”。但是，在我国目前仍然有效的法律法规中，却有多处将不具备上述一个或数个条件的两性结合称为婚姻，有些条文则明确地将法律禁止的两性结合称为婚姻。

1980年婚姻法第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻”。这里使用了包办婚姻和买卖婚姻两个概念。当事人以外的第三人，在完全违背当事人意愿的情况下，强迫当事人缔结的两性结合；以及，当事人以外的第三人以索取大量的财物为目的，包办、强迫当事人缔结的两性结合，都违背了婚姻法规定的结婚“必须男女双方完全自愿”的条件，因而都是不合法的，婚姻法该条也明确规定应予禁止。但对这两种不合法的两性结合，我国婚姻法分别称之为包办婚姻、买卖婚姻，仍然把它们视为婚姻。除了《婚姻法》，还有大量的法规、司法解释以及著作，都广泛地使用着这两个概念。

现行婚姻法第3条还有禁止“重婚”的规定。所谓“重婚”，是指“已有配偶的人又与他人结婚的违法行为，即一个人在同一段时间存在两个婚姻关系。”[13]这一概念说明两点，第一，重婚是违法的；第二，构成重婚必须同时存在两个婚姻。由此可以推知，两个婚姻当中至少有一个不合法，也就是说，其中不合法的两性结合也是婚姻。

《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”该条将两种不合法的同居仍视为婚姻关系，认为它是一种无效的、不受法律保护的婚姻关系。该条规定之外，在婚姻法规、司法解释和学术研究中，都普遍地使用着“无效婚姻”这个概念，这个概念本身就说明，无效的两性结合也是婚姻的一种。

1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记即以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中使用了“事实婚姻”这一概念，并明确规定“在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系。”[14]而严格地讲，事实婚姻并不合法。根据1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，事实婚姻“是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[15]由此可见，事实婚姻明显地不符合法定的程序条件，因而也是不合法的，但我国的司法解释仍然把它视为一种婚姻。

上述种种，十分明确地告诉我们，在我国的法规和司法解释中，婚姻并不必然要求合法。

有的人曾经提出这样的观点：买卖婚姻、包办婚姻、无效婚姻、事实婚姻等只是借用了婚姻一词，实质上并不是婚姻。对此，笔者认为不需要反驳，因为这种说法无异于“白马非马”，而“白马非马”的诡辩术在严谨的科学面前是无容身之地的。

最后，认为只有合法才能称为婚姻的做法，也是无视我国现阶段婚姻状况的表现。

我国婚姻法规定了合法婚姻必须具备的六个条件，但目前我国不完全具备这六个条件的婚姻是广为存在的。在贫穷落后的地区，嫁女儿换取钱财的包办、买卖婚姻有之；用女儿换媳妇的换亲、转亲有之。而无论是在农村，还是在城市，举行了世俗的婚礼，没有办理结婚登记，就以夫妻名义同居的，都十分普遍。新出现的不合法婚姻类型也不少：因受到对方欺骗、恐吓、胁迫而形成的婚姻有；当事人弄虚作假从婚姻登记机关骗取结婚证的婚姻有；因婚姻登记机关工作人员而让不符合结婚条件的当事人领取结婚证的两性结合也有。据统计，八十年代末期，不符合法定结婚条件的婚姻在一些地方占同期成婚总数的20%至50%，个别地区高达80%以上。[16]近期由于法制宣传力度加大，情况有所好转，但不合法的婚姻为数仍然很多，如果说不合法就不能称之为婚姻，那么我们以何名词来称呼这些社会和群众一直称之为婚姻的不合法的两性结合？无论创造什么样的新名称，都将与社会的习惯、群众的观念相去甚远，最终也难以为人们所接受。只有称之为婚姻，才是最贴切的。

综上所述，强调婚姻必须合法的传统婚姻概念是缺乏坚实的基础的，那么究竟该给婚姻下一个什么样的定义？据报载，1996年7月份，美国众议院通过的限制同性恋结婚的“捍卫婚姻法”法案，首次制定了法律上的婚姻概念：“一个男人和一个女人的结合。”[17]对于这一婚姻概念，笔者认为，用它来反对同性婚姻是可以的，但如果要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛了。

由于婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，笔者在此不敢忘下结论，只能提出自己的几点意见。第一，婚姻的概念应当与民法学的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为，可撤销民事行为，那么，婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前、通奸、姘居区分开来。第三，要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不致于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法规体系上的一致性。婚姻的概念，最起码必须符合这些要求，才能够接近科学。

注释：

[1]见王光仪主编《婚姻法学教程》，南京大学出版社1988年版，第1页。

[2]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第3页。

[3]参见王洪才主编《婚姻法教程》，法律出版社1987年版，第1页；杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第2页；王战平主编《中国婚姻法教程》，人民法院出版社1992年版，第3页；巫昌祯主编《中国婚姻法》，中国政法大学出版社1995年版，第15页。

[4]参见《中国婚姻法教程》第3页，《中国婚姻法》第15页。

[5][6]见史尚宽《亲属法论》第79,81页。

[7]见周济《中国民法婚姻论》，台湾商务印书馆发行，第9页。

[8]见《唐律?户婚律》，中华书局1983年版，第262页。

[9]见《大明律》，转引自刘素萍主编《婚姻法学参考资料》第400页。

[10]见1950年《婚姻法》第5条第2款。

[11]见张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》第72页。

[12]参见《古兰经》第四章《妇女》。

[13]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》第84页。

[14]见《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1至3条。

法律概念论文篇（4）

1医疗欺诈概念

目前学界对医疗欺诈尚未达成统一概念，从语义角度来看医疗欺诈是医疗服务过程中有欺诈行为，使得患者的人身及财产权利遭到侵犯。医疗行为根据其主体的范围来看，具有广义和狭义之分，狭义的医疗行为是指医务人员或医疗机构应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为，其实施主体一般是医疗机构的医务人员。广义的医疗行为则作为整体性的工作，除医务人员的医疗行为外，还包括医疗机构的其他工作人员实施的与前者有关的管理及后勤服务等活动，本文所称“医疗行为”除特别说明外取其狭义。

关于欺诈，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，据此司法解释，医疗欺诈可以定义为：医疗机构及其工作人员在提供医疗服务行为的过程中，故意采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，使患者产生错误的认识而接受其医疗服务的行为。

2现状及原因

国家发改委对2005年的价格举报总体情况进行分析指出：药品及医疗服务价格违法行为趋于隐蔽，2005年，共查处此类案件6954件，占立案查处总数的13.8%。从举报情况看，药品及医疗服务价格违法行为表现形式有所改变，手段更加隐蔽。主要表现在：一是扩大进销差率销售药品。二是分解项目重复收费。三是扩大范围收费。四是小病大治。五是重复收取一次性材料费。现实中更是出现，天价医疗费案，医疗欺诈的形成原因有很多，主要以下：

(1)信息不对称：医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，有严格的教育培训的专业要求，也是医疗欺诈特征属性之一的专业性决定的。

(2)利益驱动：目前服务收费的机制是是按服务量和耗材量来收费的，而在分配体制方面，医生的基本收入和奖金与科室收益挂钩，容易出现医方竭尽所能夸大病情，隐瞒成本以获得额外的收益。

(3)医德滑坡：在国内学者关于中医存废的探讨甚嚣尘上，还有多少人记得自己传统的医疗文化遗产？在匆忙地移植西方的医学技术和机构设置却忘却了希波克拉底誓言薰陶和基督教博爱教义洗礼的数千年的西方医疗服务文化，兼容性很差使得社会效果远离一开始的预设。医德的建设在目前已经是刻不容缓了，因为它直接承载着医疗行为的价值和维系人类对自己的终极关怀。

3医疗欺诈法律责任研究

医疗欺诈行为导致了患者人身财产权利的侵犯，医患关系的破坏，医疗职业群体的整体形象下降和医疗秩序的混乱。必须依法追究其法律责任，以保护患者的人身财产权利，稳定良好的医患关系，培育诚信的医疗市场，促进整个医疗行业的良性发展，使之更大程度发挥其应有的救死扶伤及相应的服务功能。以各部门法法律责任为研究路径，对当前现有法律对医疗欺诈的规制责任进行系统总结，以期为规制提供的制度供给逻辑和找寻制度不足作理论完善。3.1民事责任

首先民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律，担当调整医疗欺诈行为的大任，就目前我国当前立法现状来看同医疗欺诈涉及最多的是民法通则、合同法与侵权类法。根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定：因医疗事故以外的原因引起的其他军疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

民法通则第4条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；第7条公序良俗原则。在没有具体法律规范可适用情况下，为了个案正义当然可以用以上原则调整医疗欺诈的行为。民法通则106民事责任过错原则与第117条、第119条，第130条规定了对医疗欺诈行为人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。合同法对欺诈行为订立的合同提供请求变更和撤消的选择；对合同无效或者被撤销有过错责任。

当前还没有侵权行为法典，但对医疗欺诈可能侵犯到患者的生命权、健康权、身体权均有相关规定。精神权利一

般为人所忽视，但在医疗欺诈行为中表现明显，患病本来就是一件让患者身心痛苦的事情，如果在医疗过程中受到价格欺诈，甚或是恶意病情夸大都会使得患者及其家属承受比原病情承受更大的痛苦。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。也就是说，即使没有造成人身损害，也可以依据最后一款进行精神损害赔偿。

3.2刑事责任

刑事责任无疑是所有法律责任中最严厉的，直接对医疗欺诈行为人课以重罚，从剥夺自由到可能的生命权剥夺，由于欺诈是一种民事术语，刑法没有直接规定医疗欺诈的罪名，根据罪行法定，医疗欺诈只有严格符合相关转化型犯罪的规定和为口袋型罪名包容才可适用。具体有一下几点：如故意杀人罪、故意伤害罪、合同诈骗罪、虚假广告罪等。

3.3行政责任

以医疗行为过程来看，从开始的接待宣传、诊断、治疗和收费到出院，会涉及到一下各种不同行为，对不同医疗欺诈行为均有行政处罚处理。

虚假宣传、虚假广告的，《广告法》第37条、第38条规定行政机关给予者处罚。虚假诊断、证明或治疗：根据《医疗事故处理条例》第56条规定，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，给予行政处分或者纪律处分。故意向患者出售假药、劣药：根据《药品管理法》第74、75条规定，由药品监督管理部门没收违法销售的药品和违法所得，罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销《药品经营许可证》。利用非法的价格手段诱骗患者进行交易：根据《价格法》第40条规定，也同样规定没收、罚款或者吊销资格证处罚。

3.4关于消法的适用

医疗行为具有特殊性，在医患关系中，医疗行为的专业性使得医疗工作人员占据绝对信息优势地位，而患者及其家属往往对疾病的关切更凸显这一群体的弱势地位，对医护人员的强烈依赖更是难以保证医患之间的公平。患者对医疗的服务质量或收费标准发生了争议，能否适用《消法》？依照江平先生的观点，如果经营者具有明显的欺诈动机，而且服务的数量和质量要求大大背离合同内容或经营者的承诺的，可采用《消法》第49条的惩罚性赔偿保护方式。

法律概念论文篇（5）

法的价值闪耀着法的理性光辉，体现着法的精神。对法的价值概念的科学界定是法的价值研究中的首要问题，“它是法律科学所不能回避的”，我们无法设想在一种片面或模糊的法的价值范畴的基础上能够建立起科学的法的价值理论体系。然而这一问题的研究本身又是非常困难的,因为“价值隐藏得很深”，以至于在中国法理学的教科书、专著中，法的价值的概念如同博登海默所称的“正义”一样，“有着一张普洛透斯似的脸（a protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”但是，也有不少法理学家从不同角度把法的价值归结为“法对人的需要的满足”，其实这是很值得商榷的，本文拟就这一问题作一些探讨，笔者实为班门弄斧，敬请各位专家学者不吝赐教。 把法的价值概念归结为“法对人的需要的满足”的观点，其理论根据是所谓马克思著作中的两句话，这两句话是：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”“是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。”而实际上，这两句话都不是马克思给价值所下的定义，而是马克思在批判他人的错误价值概念时，对他人错误的价值概念的转述。 第一句是马克思在批判德国经济学家瓦格纳对价值的错误概念时，对瓦格纳错误观点的转述。1879年，马克思所著《评瓦格纳<政治经济学教科书>》中是这样写的：“如果说人们……在实践中把这些物当作满足自己需要的资料，……，如果说，按照德语的用法，这就是指物‘被赋予的价值’。那就证明，‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界的物的关系中产生的。”很明显，价值概念的这个界定，是从特定的假定前提“按照德语的用法”和“物被赋予的价值”推论出来的。而这个假定前提条件，本身就不正确。因为德语本来就混同了使用价值与价值，混同了物被赋予的使用价值和物被赋予的价值。 这是有原著作证的。就在所引用该书的第404页，马克思写道：“瓦格纳是怎样从概念中得出价值这一经济学范畴？他采取的办法是，把政治经济学中俗语叫做‘使用价值’的东西，按照‘德语的用法’，改称为‘价值’，而一经这种办法，找到‘价值一般’后又利用它从‘价值一般’中得出‘使用价值’。”这就是说，“按照德语的用法”，使用价值也是价值，价值也是使用价值，两者是一而二，二而一，全然不分的。这种情况反映了德国政治经济学的幼稚性、落后性，也是对英法两国古典经济学的倒退。我们引用原著，不能忽视对原著认真、连贯地思考，不能断句取义，把马克思所批判的观点，当成马克思本人的观点。 把法的价值归结为“人的需要的满足”的学者所引用马克思著作中的第二句话，事实上是马克思所批判的庸俗经济学家对财富与价值两个概念的颠倒界定，这一问题是如此明显，以致完全不应该、不可能引起误解的。 马克思在摘抄和评论一位匿名的庸俗经济学作者《评政治经济学若干用语的争论》一书时写道：“价值是物的属性，财富是人的属性。从这个意义上说，价值必然包括交换，财富则不然。在这里，财富是使用价值。当然，使用价值对人类来说是财富，但物之所以是使用价值，因而对人类来说是财富的要素正是因为由于它本身的属性。所以如果去掉使葡萄成为葡萄的那个属性，那么它作为葡萄对人类的使用价值就消失了。它不再还（作为葡萄）是财富的要素了。作为与使用价值等同的东西的财富，它是人们所利用的并表现了对人类的需要的物的属性。相反，在我们的作者看来，‘价值’竟是物的属性。商品价值是社会的量，因而和它作为‘物的属性’是绝对不同的。商品作为价值只代表人类在其生产活动中的关系。” 这一段 话，非常明确，其要义是：（1）“价值是物的属性，财富是人的属性”是一个应该受批判的命题；（2）财富，即使用价值乃是人们所利用的并表现了对人类的需要的物的属性；（3）价值是社会的量，代表人们的生产关系，与物的属性绝对不同。 为了确证我们这一理解的无误性，还可以转到马克思的代表作《资本论》的第一卷“商品拜物教”一节。在这里马克思以其批判的深刻性、幽默性，对匿名作者的“价值是物的属性，财富是人的属性”的论断，进行了强有力的批评。马克思说，说价值作为物，才要交换，财富作为人则不需，这个自命有“批判的深刻性”的经济学家，真使世界所有的化学家相形见绌。因为直到现在还没有一个有成就的化学家，在珍珠、金刚石的物质体内发现了价值。马克思说，本来人类社会是在交换其产品的关系中，才出现价值，而匿名作者却在告 诉人们：“物品的使用价值和它的物的属性无关，它们的价值则为物品所固有。”这种论断的荒谬性，无异于英国戏曲作家莎士比亚的一句台词：“佳容丽质，源于环境，读书写字，却靠天生。”在马克思政治经济学那里，使用价值和价值是被严格区分开来的，物的有用性即能满足人的某种需要是使用价值，而价值则不包含任何一个使用价值的原子。 由此可见，以马克思批判的他人的错误价值概念为依据，把法的价值概括为对人的需要的满足显然是不恰当的。满足人的需要是法的使用价值，法作为社会关系的调节器，其价值应当反映人与人之间的关系。体现对社会关系的调整状态。除此之外，以“人的需要的满足”来定义法的价值还存在以下几个方面的问题。 首先，需要是一个丰富的、具有多方面规定性的范畴，包含着极其广泛的内容。从外延上看，需要的划分是极为宽泛的，大致有物质需要、精神需要，有生存需要、享受需要和发展需要等等分类。从内涵上看，需要是符合人的本性或本质的需要。马克思说：“需要即他们的本性”，“你自己的本质即你的需要。”因为人的需要是一种社会性的需要，要受社会实践和社会历史条件的制约。然而，人的需要终究是主观的，我们不能因为人的需要有客观来源，受客观条件制约，就将其归于客观。从主观与客观、物质与意识的对立关系看，人的需要虽然不是“天马行空”，但是也毕竟还是人的主观欲望。从哲学的角度讲，世界的本原是物质的，如果凡是有客观来源的现象都归为物质、客观性，那世界就没有意识、主观性了。社会关系、社会条件、生产力水平等客观因素反映到人的意识中，又经过人的主观活动才产生需要，人的主观差异性决定了需要的差异性和随意性。人的每一种具体的需要都具有主体的时间性，随着主体的变化而改变，人体对食物的需要接近饱和点就会呈现边际效用递减，超过饱和点就可能走向其反面，变为有害之物。所以，以人的需要的满足来界定法的价值，就会使法的价值失去客观依据。 以“人的需要的满足”来定义价值，在西方被认为是一种主观价值论。主观价值论的创始人，新康德主义弗莱堡学派的文德尔班认为：“每种价值首先意味着满足某种需要或引起某种快感的东西。”[12]然而，主观价值论即使在西方也受到了许多学者的批评。德国哲学家舍勒就反对以满足人的需要来确定价值的主观价值论，他认为“事情并不象以需要为基础的价值和评价理论所猜想的那样：任何事物或任何一个X，只有在满足了一种需要时才有价值。”[13]著名的实用主义哲学家杜威也反对主观价值论，而注重从后果、效果去确定价值。他认为，一件事情满足人们的需要或被人们享受，还不能以此判断它是有价值的，判断一件事情是否有价值，不是看它是否令人满意，是否被人享受，而是要看效果，看是否可以创造一个有利于人们发展的条件。[14] 其次，价值应当是好的、有意义、有益的东西。图加林诺夫说：“价值的最正确最清楚的规定是：它是人们所珍重的东西”，[15]马克思也谈到：“物的Wert（价值—引者注）事实上是它自己的Virtus（力量，优点，优秀品质——引者注）”。[16]而以“人的需要的满足”来界定法的价值，这种法的价值就不一定是好的、有意义、有益的东西。因为人的需要良莠不齐，并非是天然合理的，需要有健康的和不健康的之分。“对于所谓需要，也有一个评价的问题。人们的需要有高低之分，既有高级的需要，也有低级的需要。”[17]“按社会价值划分，有合理的、有益的、健康的和不合理的、有害的、病态的（如吸毒、**、同性恋等）的需要。”[18]“满足主体的正当需要对主体是有价值的”，“人还有不正当的需要”，“满足不正当的需要是没有价值的，相反，不满足这种需要或者限制这种需要得到满足则是有价值的。”[19]而且，人的需要与兴趣相联系，兴趣更有高级低级的区别。毛泽东在《纪念白求恩》一文中指出，“高尚的人”就是“脱离了低级趣味的人”，低级趣味是没有价值的。因此，我们不能笼统地用“人的需要的满足”来界定法的价值，否则，如果不加分析地认为只要法满足了人的任何需要，即使是有害的、丑恶的需要也是有价值的，就会使恶法和恶法下的恶行有合理的存在依据，也就无所谓良法与恶法的区分了，因为它们都能满足人的需要，都是有价值的。臭名昭著的《公安六条》和灭绝人性的德国、意大利法西斯法律，由于能满足极少数人的需要，因而也是有价值的了，一些国家的禁酒法、禁烟法因为与某些人的嗜好相悖，不能满足他们的需要，所以也就是无价值的了。以人的需要的满足来概括法的价值，实际上把法的价值变成了一种公说公有理，婆说婆有 理式的纯主观性的东西，当谈论法的价值时，人们不得不首先问，这能满足何人的需要，这是谁家的价值？学者们关于法的价值的恢宏巨著便无价值了，因为人们各有各的法的价值观，学者的论著就是多余的了。 再次，以“人的需要的满足”来界定法的价值，把人的需要作为法的价值的决定性因素，在实践中是极为有害的。它与当代法治化取向直接相悖，法治强调法律至上，是“已成立的法律获得普遍的服从”，[20]要有苏格拉底拒绝出逃，伏“恶法”以护法律权威的态度，而在“满足人的需要”的法的价值论的倡导下，人人便可以根据自己的需要视现行法为“恶法”而后破坏之、践踏之，可以“无法无天”了，那么，法治何在？同时，“满足人的需要”的法的价值论还可能导致只讲需要，忽视可能，忽视客观环境、条件对法的价值的制约作用就会使我国的立法脱离实际，使制定出来的法律不能发挥作用甚至适得其反。市场经济是法治经济，追求法的自由、公平、正义和秩序价值，但是如果仅仅从需要来确定法的价值，就有可能将我国的法治建设引入歧途。从1979年到上个世纪末，全国人大及其常委会制定了280多部法律，国务院制定了700多个行政法规，地方政权机关制定了4000多个地方性法规。1959年到1992年的53年间，我国共立法170多件，而八届人大常委会就立法115件。1995年2月28日，八届人大常委会一天就通过了七部法律。近二十年来，我国立法的数量之多，频率之快，是任何国家和民族都不曾有过的。然而社会生活却仍然与我们描绘的法治蓝图相去甚远，由于缺乏与现行法律制度相匹配的法治精神和立法，只讲需要，脱离实际与可能等多方面因素的影响，法的执行越来越困难，法律规避和法律名存实亡的现象越来越普遍。根据有关调查的推算，我国已颁布的法律和法规真正在社会中发挥实效的只有近50%，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%，即使是那些广为人知，且在社会生活中发挥实效的法律、法规，其效力也大打折扣。[21]同时，以“人的需要的满足”界定法的价值，不问需要是否合理，忽视了需要的复杂性，就容易导致以个人理解、个人情绪和个人愿望去判断法的价值。在我国新政权建立之初，彻底废除旧法统是基于建立全新的革命的法制的需要，但正如列宁所说的在倒洗澡水时，连同盆中的婴儿一起倒掉了一样，我们抛弃了旧法中许多有价值的东西，这不能不说与当时的个别领导人对旧法价值的偏激理解和狂热的革命激情有关。 综上所述，以“人的需要的满足”来界定法的价值是不科学的。法的使用价值，即法满足人的需要的属性是法的价值的基础和前提，是法具有价值的充分条件而非必要条件，也就是说，法具有价值就必然能满足人的某种需要，而法能满足人的某种需要则不一定是有价值的。笔者认为，所谓法的价值，是衡量法所调整的社会关系处于良性状态的尺度。该概念不仅揭示了法的价值的本质，而且从外延上也概括了所有的法的价值，同时也符合法的价值研究的目的。 4. [14]王玉樑.追寻价值——重读杜威[M]. 成都：四川人民出版社，1997.P.24. [15]图加林诺夫、马克思主义中的价值论[M] .北京：中国人民大学出版主，1989.P.50. [16]马克思恩格斯全集第26卷（Ⅲ）[M].P.327. [17]张岱年.论价值与价值观[J] .中国社科院研究生院学报，1992，（6）. [18]李连科集[C] .哈尔滨：黑龙江教育出版社，1989.P.75. [19]袁贵仁.价值学引论[M] .北京：北京师范大学出版社，1991.P.54. [20]亚历士多德.政治学[M] .北京：商务印书馆，1965.P.167. [21]蒋先福.法治战略与民族法治精神的培育[J] .求索，1997，（6）.

法律概念论文篇（6）

目前各国刑法中均为在刑法典中系统集中的规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。从刑法学角度来看，若以犯罪的实质来界定暴力犯罪的话，暴力犯罪即"是指行为人故意以手段，侵害他人的人身和公私财产，应受到刑罚惩罚的行为。"[1从犯罪学角度来看，我们又可以刑事立法和司法实际为依据界定暴力犯罪。认为摘要："所谓暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相胁迫而实施的犯罪。从刑法学的角度看，凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是暴力犯罪。"[2结合以上，私以为，暴力犯罪是指非法使用暴力相威胁，侵犯他人人身权或财产权的性质严重的攻击。

二、暴力犯罪的特征

1.从行为来说，暴力犯罪一般具有突发性、冒险性等特征。作案手段和工具一般比较简单原始，例如杀人一般使用棍棒、砖石、刀斧、匕首等钝器或锐器，或采用拳击、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趋向日益明显，凭借智力而不是体力来完成的暴力犯罪越来越多。

2.从社会危害性来看，暴力犯罪的明显特征是具有暴力性，凶残性，狡诈性和危险性。这也是暴力犯罪和其他犯罪的根本区别，暴力犯罪分子一般都性强，作案心狠手毒，较其他类型的犯罪对社会具有更大的威胁，影响更恶劣。

3.从类型来看，杀人、、伤害等传统类型有增无减，空中劫持航空器、抢劫银行、抢劫枪支弹药、爆炸物等新的犯罪类型也已经出现，直接指向社会进行报复、泄愤的政治性暴力犯罪时有发生。

4.从时空分布来看，杀人、行为这些暴力犯罪的发案率，农村高于城市，而流氓斗殴行为则是城市高于农村。抢劫主要发生在城市的近郊。从作案的具体场所来看，杀人和案发生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而发生在小出租汽车运营过程中的抢劫案以及最近发生在一些大城市驾驶机动车飞车抢夺案占有很大的比例；对此，最高人民法院还针对飞车抢劫抢夺出台了专门的司法解释。从时间来看，案多发生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季为最；抢劫则由以前多发生于年初岁末转为无明显的季节性分布。

5.从犯罪主体来看，暴力犯罪在绝对数上男性多于女性，但据统计，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重却高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。

另外，近年来的统计数字表明，暴力犯罪中以青少年为多，且呈现一种低龄化并向校园蔓延的趋向。三、暴力犯罪发生的原因

暴力犯罪的发生实际上是有一定的规律可循的摘要：即"压抑--诱发"这样一个基本的模式。级由某种因素造成了个体需要的压抑，于是产生了严重的心理挫折和冲突就外化为攻击性的行为亦即暴力犯罪。具体说来，其原因可分为以下几种摘要：

1.犯罪人自身不良的生活背景

不良的生活背景是指压抑个性、妨碍人格正常形成和发展的生活经历和环境，如贫困、缺乏母爱的人生早期经验，缺乏理解和友爱的人际关系等。在这种不良的生活背景下，极易形成一种人格。尽管这种不良生活背景是作为人的直接环境而发生影响的，但它经常是社会矛盾的折射。比如在暴力环境下成长的青少年比在一正常环境下成长的青少年更具暴力倾向。

2.民事纠纷

民事纠纷经常作为一种强刺激而导致杀人、伤害等犯罪行为的发生。当纠纷中有过错的一方未受到应有的批评和处理，而无过错的一方也未得到适当的救济抚慰时，后者可能会采取过激行为用以泄愤报复。纠纷一方或双方心胸狭窄，报复心重，更易发生暴力行为。

3.暴力犯罪人自身的个性缺陷

暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易冲动，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狭窄、自卑感强、疑心重，报复心强；虚荣好胜，以自我为中心；文化水平低、道德素质差。这些个性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，从而加大了对不良刺激的反应强度。

4.被害人的刺激功能

暴力犯罪经常是在被害人和犯罪人的互动中产生的。个人品行不端、生活作风不严厉，首先实施挑衅行为等，往往成为个人被害的诱发因素。通常人们认为被害人只是犯罪行为的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行为激发的。

5.暴力渲染，即大众传播工具管理的失范

有探究表明，暴力渲染具有一种心理暗示功能，看到过别人实施攻击性的儿童或成人，比没有看到过的人更易采取攻击，并且具有较大的强度。假如他在某种场合下被激怒，那么暗示的影响就会被激发出来。因此报刊、影视对暴力事件的宣传报道，哪怕它无意于教唆人去实施暴力行为，但可能实际上起着暴力犯罪的渲染功能。

6.经济秩序的失范

美国学者伊恩·罗伯逊曾经说过摘要："假如一个社会一方面看重人人都过富裕生活的目标，但是另一方面又拒绝使人人都有平等的机会以社会承认的方式致富，那么它就会引起偷盗、欺诈和类似的犯罪。"[3当前我国虽然处于一个新经济秩序构建的过程中，新的社会价值观念正初步形成，但仍然存在着多种经济形式和经济利益的差别，对经济秩序实行调控的市场经济体制尚不健全，社会分配不公，导致贫富差异现象严重。物质利益和价值需求之间巨大差异，引起以攫取他人财产为侵害目标的抢劫、杀人等暴力犯罪的发生率年年上升。由此认为，经济秩序的失范也是暴力犯罪的一个重要诱因。

参考文献

法律概念论文篇（7）

什么叫董事会?按传统的法律观念，所谓董事会是指管理公司事务的领导机构。它通常是由公司的投资者(股东)选举产生。董事会的主要成员一般由公司的内部成员出任，有时也特邀公司的外部成员参加。董事会受投资者(股东)委托对外代表公司，对内有权任免公司的高级职员和决定公司的重大事务。对于董事会的概念，有必要强调如下几点：

第一，公司董事会是公司的主要领导机构，但不是最高权力机构。根据各国公司法的规定，公司的最高权力机构是投资者会议，或叫股东大会。因为投资者〔股东)是公司的拥有者，而董事会则是由股东大会选举产生而组建的决策机构，它是受股东大会的委托而行使管理和领导职能的。此外，董事会所通过重大的公司决策，如股息分配计划，长远发展规划，年度报告均需得到股东大会的批准方能生效。如果说投资者会议(股东大会)是最高权力机关，那么董事会则是公司的领导枢纽，它是投资者(股东〕具休行使管理职能的一个集体领导班子。

第二，在联邦德国、法国、意大利等西欧国家还存在着一种双重董事会制度，所谓双重的意思，就是在股东大会的下面不仅设有董事会，而且还设有监察委员会。其中，监察委员会有权监督董事会。公司的监察委员会由股东大会选举产生，对股东大会负责并报告工作。监察委员会一般由股东和一定数量的雇员代表组成。董事会则在其监督检查下进行工作。监察委员会除对董事会的决定有权提出异议外，还有权调查公司的业务和财务状况，检查公司的帐簿、业务表册和公司其它工作文件。此外，它可以列席董事会并对公司各级领导干部提出罢免和处分的建议。有的西欧国家公司法，如法国公司法规定，公司可以根据其章程确定该公司应采取双重董事会制度还是单个董事会制度。目前，在法国的大多数股份有限公司采取的是单个董事会制度。但个别国家，如联邦德国的股份有限公司法规定，股份有限公司必须设立监察委员会，而本文中所指的董事会制度，不是指双重董事会制度，不包括监察委员会的法律概念，这是需要说明的。

第三，这里还要指出的是，不要把董事会和董事会会议混同起来，它们是两个概念。董事会是一个组织机构，英文名称是boardofdirectors，而董事会会议是指由董事会召开的会议，英文一是themeetingofboardofdirectors。它们有不同的内涵。本文要介绍的是董事会，而不仅仅是董事会会议。

董事会制度产生于西方国家。其客观原因是:首先，虽然公司的最高权力机构是股东大会。但由于股东人数十分浩大，尤其是大型的股份有限公司，一般的股东人数都在万人以上。由这么庞大的股东队伍来领导公司业务显然是不可思议的，另外，股东人数众多，其成份必然复杂。现在，股东从幼儿园的儿童，到老人院中的老人，年龄，文化水平参差不齐。根本无法实施对公司的有效管理，最后，数目庞大、成份复杂的股东队伍的绝大多数进行投资的目的是不劳而获，坐享其成，而对劳神费力地进行管理毫无兴趣。相反，他们需要有一批数量少，有能力，有责任心的人代表公司利益行使管理。因此，公司中产生一个独立的管理机构，势在必然。股份有限公司的绝大多数股东(公司的拥有者)与公司的管理班子是分离的。因此，董事会的产生，这是现代经济发展的一个必然产物。公司法最基本的特点就是赋于公司以法人资格。而董事会则是该法人组织的领导和管理机构。

二、西方国家公司法关于董事会制度的主要规定

董事会制度的规定，在各国公司法中，占有重要的地位。就西方国家公司法对董事会制度的基本规定分别介绍如下：

(一)，董事会的组成和结构

董事会，作为公司的一个集体领导班子，是由股东大会上选举产生的董事具体组成的。占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人。西方国家公司法规定，法人可以充当公司黄事，但必须指定一名有行为能力的自然人作为其人。

1.关干董事人数

公司法对董事人数的规定，在各国以及同一国家的不同类型的公司，不尽相同。立法者在这个问题上的出发点，是基于如何使董事会更有效地领导和管理公司的业务。董事人数太少，容易独裁，不民主，危害股东利益;董事人数太多，机构拥肿，不易形成决议，办事效率低。因此各国公司法对这个问题的规定弹性都较大。一般只规定最低人数，具体人数留待各公司章程或内部细则自行确定。如在美国，大多数州的公司法规定董事会人数至少为3人，(但少数州，如特拉华州也有规定可以一人的)，西欧各国情况也基本上一样，如西德、法国和比利时等国的公司普遍规定，凡股份有限公司董事会的人数一般都在3人以上。我国中外合营企业法实施条例第34条规定，董事会成员不得少于三人，说明与各国在这方面的规定基本相同。各国对董事会成员都没有最高额的限制，但在实际上，美国跨国公司董事会的成员一般都在35人左右;而中外合营企业的董事会成员数通常都在7-9人之间。

2.关于董事的资格

对于当选董事的资格，各国公司法都有规定。从形式上看，对于董事资格的限制总的来说是不多的，它主要集中在董事的国籍、居住地、年龄、资格股等方面。各国对上述问题的规定是各不相同的。在这方面，英国公司法的规定具有一定的典型性。在英国公司法中，当选董事必须符合下列条件:①当选的董事不得在法院有“破产”的未结案。如果某人被法院宣布为“破产者”，又未清偿其债务，但仍作为公司的董事参加公司管理工作，即被视为触犯刑律，②凡因在管理公司中严重失职、进行欺骗性贸易、伪造帐目，向政府工商部门虚报损益表而在法院具有前科者，五年内不得当选任何公司的董事，③凡年满70岁的老人，不得当选为股份有限公司及其子公司的董事，否则，得经过特定的手续，即由股东大会通过正式的特殊决定。另外，美国不少州规定当选董事的最小年龄得在21岁以上，④凡当选的董事必须握有一些最低数额的公司股份作为其担任董事的资格股，英国公司法的这一规定的经济考虑主要在于，确保董事在公司的成功中获得看得见的物质利益，这样可以直接刺激他们在为公司服务过程中能主动地贡献出其最大的聪明才智和能力，另外，把该股份作为担任公司董事职务的一种质押品，如果董事，违反法令和股东大会的决议，从而给公司业务带来损失，其资格股就自然作为对公司的直接赔偿。要说明的是，有些国家，如美国，目前已把资格股仅仅看作一种象征性的投资。法律上并无具体要求。

法律概念论文篇（8）

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

法律概念论文篇（9）

提到《资本论》，大概没有哪个人会认为，有一位叫马克思的德国人在为资本主义剥削做辩护。相反，人们会说，正是马克思通过对资本主义真实世界的描述，揭示了资本主义世界中应该批判和必然衰亡的东西。然而，提到法律西方化，至少有些中国人会大为紧张，认为这是有人为法律“全盘西化”做辩护。尽管他们了解中国近代的法律改革，大致也知道欧洲人在非洲等地的与法律的殖民统治，更知道当代许多中国家正在被迫地或是相对主动地参照西方国家的模式进行法律改革（中国算是一种主动改革的情况）。然而，他们忌讳“法律西方化”概念，总认为用法律借鉴、西方经验等词汇更舒服一些。其实，我在很长时间里也是认同这种想法的。然而，在讨论法律现代化问题时，我为什么首先要从“法律西方化”问题谈起呢？——是为了描述我们当前的和以往的真实的法律世界。

无论是回顾20世纪中国法律现代化的历程，还是思考中国法律当今与未来的变革前景，西方法律的总是一个挥之不去的影子，是一个拥堵于心中又无合适词语表达的。在20世纪中国法律现代化主流的演变中，“法律西化”（法律西方化）最终蜕变成为一个较为情绪化的贬语，成为盲目照搬西方法律思想与制度的同义语，这既有学术语言变迁方面的客观原因，也是人们对于西方法律的矛盾心理和对法律现代化的主观期盼使然。然而，作为批判性语言的法律“西化”概念在有助于澄清人们的心理愿望的同时，却模糊了人们对法律现代化问题的事实；在有助于建构和表达人们对一国法律现代化的理想目标的同时，却忽视了对法律现代化的世界史背景和不同国家具体情况的历史考察。特别是在20世纪后期的一些关于中国法律现代化的理论中，对理想的主观追求经常代替了对现实的冷静分析，应该是什么的论证经常代替了现实是什么（或历史是什么）的讨论。这很难使人们看清楚什么是现实中或历史中存在的东西，很难使人们看清客观现实中的非理想性一面；很难使人们看清中国正处在何处，可能会向何处去，以及应该向何处去。

为此，本文希望区别出两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念，20世纪30年代陈序经的“全盘西化”概念正是这样一种思路，胡适的“充分世界化”思想也有这样的影子。按照这样的思路，法律“西化”概念揭示的是人们想要追求的东西。另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念，它所对应的典型历史是19世纪和20世纪初世界范围内的殖民化时代。在理论上，马克思所说的“未开化和半开化的国家从属于文明的国家，农民的民族从属于资产阶级的民族，东方从属于西方”和“较发达国家向工业较不发达国家所显示的，只是后者未来的景象”（注1）的思想，即揭示了这样一种历史描述与批判的思路，沃勒斯坦关于“资本主义世界体系作为一种特殊文明被普遍化”的思想（注2）也是如此。正是在这样一种历史描述的意义上使用法律“西化”概念，法律“西化”概念也就被赋予了一种新的历史描述与批判的色彩。

从历史描述角度使用法律“西化”概念的根本目的，意在想借此从世界历史角度对法律现代化的内在展开逻辑做某种框架分析，描述包括中国在内的非西方世界的一段屈辱历史及此段历史对后来的影响，描述中国社会目前正在发生着的法律现代化进程以及未来的可能走向。本文认为：法律西方化（西化），按我本文所给出的某种宽泛的理解，作为世界近代史总体趋势的一个组成部分，无论是表现为法律殖民化还是强制性的法律西化，均构成了非西方国家法律现代化的起点，这是众多第三世界国家的一段屈辱史，也是人们不愿意承认却应该鼓足勇气承认的一段客观历史。确认法律西方化是非西方国家法律现代化的起点，本身并不能揭示出法律现代化的终点所在，非西方国家的法律演进道路如何走，还要取决于各国的具体条件与国际环境。所以，在不同国家的历史进程中，法律西方化与法律现代化的现实关系是复杂的，并不是简单的对立或排拆关系。超过法律西方化，靠的不是某种主观愿望，而是要遵循和把握非西方国家法律现代化的内在和不同国家的具体条件。

一、“西化”概念与法律现代化

在中国的法律现代化理论里，“西化”概念是难以定义的。这不是就词语而言，而是就它的具体社会内容。同样，法律现代化与法律西化的关系问题也是难以澄清的，不是就人们的主观愿望而言，而是就它俩之间的真实关系。

法律概念论文篇（10）

一、事实概念与规范概念概述

（一）“概念”及“法律概念”

所谓“概念”，就是一个命题，即一个可被证实或证伪的事实陈述。《牛津法律大辞典》对“法律概念”解释为“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。”简言之，如果说概念是用语言所表达的事实，那么法律概念就是以法律规范所表述的事实。

（二）事实与规范

事实与规范之间的关系是近代西方哲学中的一个核心问题。最早提出这个问题的是苏格兰哲学家休谟，他将命题划分为两种：以“是”或“不是”作为关键词的“事实命题”和以“应当”或“不应当”作为关键词的“规范命题”。休谟进一步指出，纯粹的事实命题是无法演绎出规范命题的，例如不可能单纯从“某人遵守了刑法”这一事实推导出“人应该遵守刑法”这种普遍规范一样。

在此基础上，笔者认为，事实概念是指源于生活事实、先于法律存在并为法律所吸纳、需要进行价值评价的概念，通常带有客观存在的实然意味；规范概念是指为法律规范所规定、一般后于法律存在、不需要进行价值评价的概念，通常含有“当为”的应然意味。

下文即将依据此种定义，对犯罪论中的若干重要概念进行分析、归类，并尝试借此梳理现代刑法学理论体系。

二、犯罪论中的事实概念与规范概念

（一）犯罪概念

犯罪概念可以区分为事实犯罪与法定犯罪两种。事实犯罪侧重的是国家的价值判断过程，即应该将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为并予以犯罪化，因此属于事实概念，其本质特征是具有社会危害性，因此需要用刑罚加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪”。在立法机关将其正式犯罪化之前，事实犯罪不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性，而一旦经由立法确认，这一行为就具有了刑事违法性，而成为法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的形式犯罪，侧重的是司法机关的法律适用过程，属于规范概念。

应该指出，尽管法定犯罪仍然应当具有社会危害性，但其与事实犯罪的区别却在于刑事违法性。只有这一属性才反映了法定犯罪的本质。如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。

（二）行为概念

现代刑法学一般认为，行为是一种表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的对外部世界有意义的事情。现代刑法是“行为刑法”，没有行为不能成立犯罪，这些观念已经成为现代刑法理论的“公理”。

考量行为概念的发展历史，从 19 世纪后期黑格尔的古典行为理论发展到一战后的目的行为理论，再到学者们提出的各种折中学说，不难得出以下结论：

第一，行为概念排除了完全没有客观行为或者没有人的存在而成立犯罪的可能性。

第二，行为是有内在结构的整体，更准确地说，具有不法和罪责的构造结构。虽然这种构造结构的内部界限可能是模糊或有争议的，但是这种结构的存在是无需置疑的。第三，行为理论的发展明显表现出从事实概念走向规范概念的趋势。从以身体、心理或者目的为基础的行为概念，到以社会的目的、刑法任务以及在此基础上作出的以刑事政策的选择为标志的行为概念，行为已经成为一种包括但并不仅限于自然或因果行为和目的行为指向的身体性事实。

（三）犯罪构成

犯罪构成就是指构成犯罪必须具备的规格和标准的全部，是“承担刑事责任的唯一根据”。广义上的犯罪构成指各种理论中说明构成犯罪所需要的全部条件（不包括成立犯罪所不能出现的情况），而狭义上的犯罪构成仅指四要件理论的构成犯罪全部要素的总和。

应当指出，按照罪刑法定原则的要求，犯罪构成必须以法律规范为依据，所进行的活动就是将生活中的事实加以抽象并和法律规范相比对，从而判断是否符合构成要件。简言之，各个概念都是需要法律规范的评价的，因此，犯罪构成中的若干概念都应该属于规范概念。

三、从事实到规范――罪刑法定原则

（一）罪刑法定原则综述

我国《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一源自拉丁语的法谚是对罪刑法定原则含义的高度概括。罪刑法定原则的基本要求有严格罪刑法定（禁止类推）、书面罪刑法定（禁止习惯法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、确实罪刑法定（禁止不确定刑法）。

（二）从事实到规范――刑法理论发展趋势

回顾刑法学发展史，最初的理论总是粗糙的，甚至可能是逻辑不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的体验和感性的认识，因而大多为事实概念。随着理论研究的深化，原有的简陋的概念体系就会显现出弊端和不足，最为突出的就是事实概念需要进行价值评判，而这往往提供了随意扩张或限缩解释甚至滥用权力的机会。更重要的是，罪刑法定原则建立后，要求定罪量刑由法律决定而排斥无关因素的干扰，而事实概念中广泛的解释评价空间与之格格不入。

（三）走向事实与规范的结合――刑法理论的可能选择

应该指出，任何的分类都不是绝对的，事实与规范之间的鸿沟也绝非不可逾越。可以看到，某些概念由于折衷等原因杂糅两者而可能介于事实与规范之间，兼具有应然与实然的内涵。例如，在“法益保护说”和“义务违反说”这两种理论的基础上，产生了折衷方案――“法定义务违反说”，主张只有同时满足法益受到侵害和违反法定义务的条件时才能受到刑罚的惩罚，而仅仅违反义务的情况只在法律明确规定时才能受到惩罚。该理论杂糅了法益保护说与义务违反说的特征，既具有事实性质的的法益受侵害的危害结果，又具有规范性质的“违反法定义务”，因此同时带有事实概念与规范概念的色彩。笔者认为，这种尝试可以兼采规范概念的法定性、确定性和事实概念实质内容的说服力，从而能够更加准确地反映事物的真实性质，也有利于司法实践中的具体执行。此外，在现行理论体系中也遗留着部分事实概念无法或者难以转变为纯粹的规范概念。因此或许可以借鉴这一经验并在一定范围内推广，尝试由事实与规范的分立走向两者的交融结合，并在此基础上以全新角度审视并完善现有理论架构，从而建立起现代化的中国特色刑法学理论体系。

法律概念论文篇（11）

（一）概念法学理论的历史渊源和基本内涵

1．概念法学的产生与发展

概念法学产生于19世纪的法德两国，此时的法德两国，政治上的刚刚统一、经济上的重新分配、司法上的改革需要，都呼唤一种稳定、明确、讲求公正的民事法律制度。因为这种法律制度能够稳固政治、维护新兴的经济秩序，也适应了司法对法官自由裁量权约束的要求。概念法学理论就在这样的历史背景下产生出来，尤以德国的概念法学为代表。19世纪初，德国法学家萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[3](53)萨维尼的学生普夫塔（puchta）立即接受了这种体系化思想，努力将体系化的思考方法引入到法律中来，在引入之初倾向于借重“自然科学”的经验，其结果渐渐将法学建立在价值中立的形式逻辑上。他把这种体系解释为形式体系——抽象概念的逻辑体系，主张法律体系为封闭的逻辑体系，从而演进出自19世纪以来便一直支配法律科学及实务的概念法学理论。[4](79)

2．概念法学的基本内涵

概念法学认为，法律概念可以极为精致，任何现实问题都可以依概念而进行计算，它具有如下的特点：

（1）独尊国家制定的成文法，特点是法典，亦即以国家的实证法为唯一的法源；

（2）强调法律体系具有逻辑的完满性；

（3）对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；

（4）否定司法活动的造法功能；

（5）认为法学系一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断。

（二）超越概念法学、利益法学的兴起

由于概念法学所代表的法律形式理性已经表现出的弊病，许多学派对概念法学提出了挑战，在西方，以利益法学影响最大，在国内，较盛行的是超越概念法学的观点。

1．利益法学：填补法律漏洞

利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且法官对人们利益冲突所做出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所做出的评价的限制。第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。[5]可见，利益法学更多的是向法官建议一种填补法律漏洞的方法，并根据生活需要进一步修订法律。

2．超越概念法学：法的直观性与实用性

从总体上看，超越概念法学观点对概念法学的态度可以概括为：肯定概念法学的历史意义，否定其本体。于是，超越概念法学的观点指出：我们首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的；其次要打破一个悖论，就是认为中国人缺乏接受现代法治的文化基因。在此基础上，超越概念法学的倡导者们提出了其“超越”的主张：所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规；从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。[6]

（三）概念法学的未来走向

以概念法学为理论基础的大陆法系国家注重法典的形式理性，即“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到了那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度，那种思维具有高度的逻辑系统性，只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[7]这一法律体系已经对社会生活中现实的和将来可能发生的情况进行了具体细致的安排；崇尚逻辑推理，拒绝对非科学因素（比如道德）加以考虑，主张保持法律作为一门科学的纯粹性。然而，人的理性是有限的，人们掌握的信息是不完全、不充分的，这就使得试图以一部法典涵盖社会生活的一切想法不可能完全实现。与其对法律建以抽象概念的外在体系，不如同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个有法律价值所协调的内部体系。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且归纳法的思想方式正在日益传播开来，概念法学在欧洲大陆占绝对优势的时代已经过去了。通过上述分析可见，关于民法体系问题，在理论上已经进入一个新的时代。过去那一种完全迷恋概念体系的做法，基本上被抛弃。但是学者发展出两个对立的主张：一个仍然坚持法律体系的存在，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系；另一个则完全否定法律体系性，坚持规则的多元，认为法律在整体上不过是解决问题的观点目录的汇编。这些学说未来如何，我们正拭目以待。

二、对概念法学的重新审视与定位

学界对概念法学的肯定评述较少而对之的批判如潮，反映了中外学者们在理论研究方法上的偏向，概念法学的光辉慢慢褪去。但在法学教育及司法实务中，概念法学的基本内容仍然顽强地传续着，显示出实用的生命力。现实的巨大反差，说明概念法学的一些理念仍具有潜在的功效尚未得到发现和挖掘，我们应对其进行重新审视和定位。

（一）立足我国法律移植规律和立法环境的比较分析

利益法学和超越概念法学的观点在一定程度上指出了概念法学的弊端，具有一定的合理性，但我们应结合民法学的发展史、法律移植史和立法环境及我国司法实践现况对三种学说进行理性分析。

第一，就方法论的角度而言，假定成文法本身臻于完善，概念法学所推崇的机械式操作可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。我国的法制传统与现有法律资源、社会环境等因素都无法满足判例制度。作为一个成文法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑和体系性，保障裁判的公正性和统一性。同时，我国法官素质参差不齐，独立性不强，容易受法律外因素影响。[8]概念法学所倡导的“法律的逻辑形式理性”极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。假定成文法本身臻于完善，则概念法学所推崇的机械式操作确实可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。因为从公平角度考虑，完善的成文法本身足以保证案件审理依据的正义性，关键问题仅在于成文法的操作者——法官能否正确执行，而一个由完备的法条、明确的概念和严密的逻辑构成的法律体系不会给法官留下既可弥补成文法缺陷也可徇私枉法的空间，法官枉法裁判的企图也很容易被当事人及监督机构觉察，这就保证了个案公平；同一案由必然适用同样的法条，由同样的逻辑前提和规则进行相同的逻辑推理，最后肯定能得到相同的判决，这就保证了存在于所有当事人之间的整体公平。

第二，概念法学封闭的概念体系搭建并形成了一个严密的概念金字塔，其最大的优点在于保持体系的逻辑统一性，这就避免了因概念、逻辑混乱导致整个法律体系崩溃的风险。这是一种体系构建必须遵循的路径，这种“原创”的体系也必然体现出它的独立性，这就招致了大陆法学者（包括德国学者）对概念法学的批判。而我国的历史条件不同了。我们已经有了成型的德、法两国民法典做研究对象，有日本、台湾地区民法典做参考，完全可以利用充分的现有法律资源建立一个开放的概念体系或法律体系，以适应变化中的社会关系，这就是我们作为法律后起国家的后发优势。比如，在民法典总则中规定民法的一般原则，这就增强了民法典的灵活性、适应性，软化了“封闭”的结构体系。我国民法理论界就此已经达成了共识，《民法通则》也是这样规定的。

第三，依概念法学建立起来的法律体系，也并非如超越概念法学的观点所说的那样完全不能调整新的社会关系，关键要看新出现的社会关系是不是属于民法的调整范围。上述提到，德国民法典中规定了诚实信用、善良风俗等条款。德国法院正是根据这些一般条款与模糊概念处理了第一次世界大战中因经济崩溃、通货膨胀、货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题，以及第二次世界大战和由于德国分裂和币制改革而发生的问题。[9](152)而且德国民法典第242条规定了诚实信用的一般条款“，正是在这一条款的构架之下，人们可以很方便地按照利益法学所鼓吹的那样，以一种均衡的方式对民法典加以补充”。[10](149)特别是契约法因这一条款而得以适应于那个社会已经改变了的社会态度和道德态度，德国民法典原来的契约法中强烈的个人主义，通过法院发展的方法，在“情势变更条款”、“法律行为基本丧失”、“滥用权利”、“不许有反对行为”以及“失权”的名义下，已经被削弱了。[11]因而，我们在借鉴深受概念法学影响的德国民法典的基础上，完全可能制定一部开放、应变的民法典。概念法学有自己的历史，德国民法典有自己的历史，我国民法典的制定也有自己的实际情况。我们要历史地看待历史，进行比较分析，才能认清楚什么是可以拿来的。

（二）以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学

1．关于概念体系的建构

概念体系的建构，严格区分了内涵不同的上、下位概念，将各种生活现象涵摄于其下，是进行法学理论研究、司法实践的基本前提和交流平台，确定性和统一性的概念节约了大量的社会资源，发挥着巨大的功用。但社会是永恒变化发展的，当概念体系扩展到新的生活现象时，新的生活现象将可能得不到涵摄、调整；这样，“封闭”的概念体系显示出其“僵硬性”。此时，需要对概念体系进行调整，即构造一个开放式的、柔性的概念体系：只有当概念体系从新的生活现象中抽象出其各种特征后，将之涵摄于既有的概念体系下时，概念体系的功效才又恢复了。建立这样一个开放的概念体系的预设前提应是社会生活的基本稳定，因为生活现象并不总是突变的，而且也不是每一种新的生活现象都不能涵摄于既有的概念体系中，因而建立开放式的概念体系是顺应时展和我国现实需要的。

2．关于价值中立的理念

价值中立的理念，要求法官排除价值判断，根据完备、严密的法律体系解决一切法律问题，其解决方法表现为三段论的逻辑推理。三段论的推理方法有两个前提：法律规范（大前提）和认定的事实（小前提）。法官在保持中立的前提下，根据明确的法律规定和明确的事实能得出客观公正的结果，这是约束法官自由裁量的理想办法。但实践表明，一方面，对事实的认定总是充满了主观判断的介入，常理常识、个人偏好、伦理观念等的影响无处不在，此外还有先入为主的困扰；而另一方面，有限的法律与无限的社会生活永远无法平行、映射，法律自身的规定也存在矛盾，法律漏洞也就无法避免。这时，人们试图对法律做出解释来弥补，但这又陷入了价值的争斗之中。因而“价值中立”是一种追求绝对公正的理想，不可能完全实现。

三、我国民事法律解释的价值取向

概念法学理论曾经影响了许多国家的民法典立法，在中国民法典立法过程中，如何看待概念法学，运用何种理论来支撑我们的民法典体系，这是首先要解决的问题。中国的民法体系及其理论体系的建立，主要受大陆法系的影响，这种法律移植不仅仅是对法律条文的吸收，还应当看到其背后的一整套理论。在中国的语境下我们应当以何种态度对待“概念法学”呢？我们认为，中国法学不能放弃以概念法学作为主要指导思想之一的立场，应该以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学。应当结合法的安定性与法的妥当性，以规则为核心建构法律体系，以建立一套适用于中国的分析、解释法律规则的理论、方法和技术。

（一）保持法的安定性是概念法学核心理念

概念法学之所以能够成为一个独立学派，关键不在于它具有多少新观点，而在于它将许多旧观点重新整合，进行了具有创造性的汇编，形成了一种新的思维方法。概念法学非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段；在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场。在这一立场上，法的安定成为近代法德民法最高的价值追求。首先，法官的正义不等于法的正义。主张立法必须统一、完备和明确，坚持成文法是法律的唯一渊源，不允许法官在成文法外另寻法源，禁止法官任何可能破坏成文法尊严的变通法律的行为。其次，从理论上说，不管案件在什么地方审判，不管被引用的是哪些条款，同样事由的案件都将得到相同的审理结果，这使当事人不可能利用法律在不同地域的差异或法律规范在不同部门法间的矛盾针对其他当事人制造陷阱、牟取不正当优势，也使法官难以上下其手，在发挥其主观判断力弥补法律空缺的过程中徇私枉法，从而有效地抑制司法腐败。“步入法院诉讼的人民必然希望司法是“可预测的”，即法官将会依照既有的法律来审判。……如果一个法官造新法，然后以回溯的方式用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原来应守的法定义务，而只是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务。”[12](2-3)最后，严格依照现存的法定权利和义务裁判是保持法的安定性的保障。只有当法官扮演“法律的嘴巴”而不是激进的改革者的角色时，司法裁判才能避免偶然性，市民社会的主体才能对有序的社会生活产生预期，对司法正义产生信赖。

（二）法的安定性向法的社会妥当性的转变

是近代民法走向现代化的主要趋势法律作为天下之公器必须稳定，才能为人类提供稳定的心理预期与行为指南，才能发挥法规范社会、实现社会秩序化的价值。但是，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。正是在这个意义上，罗斯科庞德提出了法律必须稳定但不可一成不变的口号。因此民法开始了现代化的进程，其价值取向从法的安定性转为社会妥当性，在立法上寻求二者的结合点。

1．法律规则与客观世界无法实现一一对应的联系

由于社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。美国的法学家弗兰克认为法律是永远不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系，只有滚动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[13]

2．许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论很难解决