法律与利益的关系大全11篇

法律与利益的关系篇（1）

经济法和民法的关系一直是我国法学界争论的焦点，自经济法在我国诞生之日起，这种争论就没有停止过。自90年代后期至今的10余年间，这种争论逐渐趋于平息。今天的法学界已不再为生存而战，不再以弱化甚至消灭对方为目标[1]。经济法作为一个独立法律部门的认识逐渐为大多数人所接受，并且在立法上也得到了相应的体现。基于这种现实，人们所关注的重点已经由“经济法是否是一个独立的法律部门”转向了“经济法与民法等其它法律部门如何共存”的问题，并在此基础上出现了经济法与民法的“互动”理念。本文试图从分析法律与利益的关系着手，论证民法和经济法的不同法益目标，进而提出二者共存、互动的必要性及其基础。

一、法律与利益:不解之缘

利益，作为一古老的概念，其内涵丰富，人们对其理解与定义也各不相同。美国社会法学家庞德认为，利益就是“人们，个别的或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[2](P149-154)。在我国，学者大多把利益视为对某种需要或愿望的满足，甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似，利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看，利益因其主体的欲望不同而呈现差异性，基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别，依此所进行的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为基本的分类，就是个人(私人)利益、社会公共利益和国家利益的划分。

法律与利益具有天然的联系，这种天然联系，可以概括为两个方面:一方面，利益对法律的决定作用。马克思说过，“法律应该以社会为基础”，“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益对法律具有决定作用，法律所体现的意志背后是各种利益，法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系，法律既无从产生，也无以存在。另一方面，法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映，而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化，法律并非对所有利益都进行调控，也并非对所有利益主体的需求都予以满足，而是有选择的。法律正是在对利益的控制过程中，体现其生命力，表明其自身的地位[3](P157)。

法律对利益的反作用还表现在，法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益，而只能首先或主要保护其中的一种利益，并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益”[4](P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务，或言之，将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标，并由多种利益目标所组成的利益保护结构[4](P293)。就法益目标的确立来看，民法和经济法也是如此，二者有着不同的法益目标，都主要以一种利益为其保护、调控目标。

二、民法:对个人利益的优位保护

传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的，个体(私人)利益是其法益目标。首先，从民法的私法性质来看，民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看，法律所保护的是公的利益或是私的利益，是区分公法与私法的标准;凡是保护公的利益的法律即为公法，凡是保护私的利益的法律即为私法[5](P61)。其次，从民法的基本原则来看，平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大基本原则，这些基本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，都在民事活动中享有平等的法律地位，其依法取得的民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心，包括人身自由、财产自由和合同自由等方面，要求民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由，不受他人非法干涉。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护，任何人不得侵犯。再次，从民法对民事主体的规定来看，民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度，而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体，进而体现了民法对个体(私人)利益的直接保护。

进入19世纪末20世纪初，社会经济发生了巨大变化，资本主义垄断形成，经济危机出现。人们开始反思私权绝对自由的副作用，社会本位、社会正义的呼声日益高涨。社会终于从国家、个人当中独立出来，从此，市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上，社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题，以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应，引入了或多或少的社会化观念。民法方面，民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国，而是引入一些体现公共利益的观念，最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正[1]。另外，意思自治原则也开始受到限制，主要表现在契约自由的衰落[6]。其重要表现在于，强制性合同大量出现，如劳动契约及供电、供水契约等的订立。

庞德认为，法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则应优先考虑别的利益，至于在20世纪，则更多地考虑社会利益[7](P292)。那么，民法的这种“现代化”或“社会化”，这种对意思自治原则的自我矫正，是否表明民法已转而追求社会本位，是否表明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否定的。民法的“现代化”或“社会化”，并没有改变民法的权利本位或私权本位属性，也没有改变民法对个体(私人)利益进行优位保护的法益目标，个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其若干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等基本价值的具体实现途径针对社会发展做出的回应，是民法自身发展的一种体现[1]。我国民法不必公化或社会化，不必以牺牲自己的本源特色的民之本位，而代之以社会本位[8]。认为现代民法是社会本位法，或认为民法兼具权利本位和社会本位性质，都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在内的其他部门法的纷争，而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规范，民法作用于社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门，是不同于公法、私法的第三法域之法，这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同，并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。

从经济法的产生来看，社会公共利益法益目标的确立是有效克服“市场失灵”和“政府失灵”的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性，市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形，是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态[9](P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责”，但政府不同于国家，官僚主义及信息不对称的存在，加之政府本身的行政偏好，政府在克服“市场失灵”的活动中也会出现“失灵”，而且“政府失灵”比“市场失灵”更具有毁灭性。“政府失灵”的存在，会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的不足，反而可能更加无效率。经济法正是以社会公共利益为根本原则和法益目标，从而能够有效克服“市场失灵”和“政府失灵”。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离，市场失灵的克服就是对社会公共利益的彰示，因而在克服市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离，而克服政府失灵就需要以社会公共利益原则去规范政府的行为，将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。

从经济法的体系来看，经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进行构建的。同时，经济法社会公共利益法益目标的确立也有助于经济法体系的完善和发展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识，最主要的原因在于，学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为，法律体系的构建只能是法的调整对象，即法所调整的社会关系，经济法亦是如此[10](P389)。但是，由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多交叉之处，因而，这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争，而且不利于经济法体系的合理化。

经济法体系构建的根据应该是一个综合性标准，其中社会公共利益的法益目标就是一个重要的参照标准。尽管对于经济法体系的具体构建存在不同的认识，但是，共同性的认识亦不在少数。市场秩序规制法(或称市场竞争法)和宏观(经济)调控法是经济法体系的重要组成部分，这一点在经济法学界基本上不存在争议，也基本上为民法学界和行政法学界所认同。市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态[11](P37)。市场秩序规制法(市场竞争法)的功能在于，解决市场主体自身利益与公共利益所发生的冲突，克服市场主体为实现自身利益而损害公共利益的现象的产生。宏观经济调控是国家从经济运行的全局出发，运用各种宏观经济手段，对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观经济调控法的功能则在于，运用法律手段规范国家的宏观调控管理经济关系，进而实现社会总供给和总需求的相对平衡。这种平衡是社会经济发展所必需的基本条件，是维护社会公共利益这一经济法法益目标的直接体现。

四、民法与经济法的互动:利益平衡目标的实现

社会公共利益与个体(私人)利益是两种不同的利益形式，二者有着严格区别，不能混同。民法以权利本位为其法本位，以个体利益为其法益目标，对个体利益进行优位保护;经济法则以社会本位为其法本位，以社会公共利益为其法益目标，以对社会公共利益进行保护为己任。总之，社会公共利益与个体利益的区别以及经济法、民法对二者保护与调控的不同侧重正是民法与经济法共存的基础。

需要指出的是，尽管社会公共利益与个体利益有区别、有矛盾，但并不意味着二者是绝对对立的，二者之间还有着十分密切的联系。社会公共利益本源于个体利益，社会公共利益独立的过程实际上就是对个体利益中共性的东西进行抽象、提炼和提升的过程。从这种意义上讲，个体利益是社会公共利益的基础。相对于个体利益，社会公共利益是一种一般的、普遍的和具有共性特点的利益;而个体利益则是一种个别的、特殊的和具有个性特点的利益。社会公共利益和个体利益存在矛盾、冲突，但是，从整体上来看，二者更多是处于一种协调状态。因为，社会公共利益从根本上讲，是符合绝大多数个体利益主体的利益需求的，并进而推动个体利益的发展。社会公共利益对个体利益的否定、限制是个别的，是一种非正常状态。

社会公共利益与个体利益的这种密切联系决定了民法和经济法必须是一种互动的辩证关系。因为，经济法的社会公共利益的法益目标的实现，需以个体利益的维护和发展为基础;而民法的个体利益的法益目标的实现，也有赖于社会公共利益的保护与增长。在市场经济条件下，民法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意愿能够正常地实现;经济法的根本作用，则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其应有的积极作用，民法、经济法间不存在某种主辅或主次的关系。

利益的多元化发展使不同利益主体之间形成利益分化、并存、制约、对立、互补乃至妥协关系。建立利益协调和平衡的社会机制是社会经济生活所必需的要件，而法律对这种机制的形成则发挥着至关重要的作用。在法律层面上，所谓的利益平衡，是指运用法律调整社会关系的过程中，能动地对各种利益关系进行确认、维护、协调和平衡，以解决复杂的利益冲突和利益矛盾，使各种利益主体的利益需求在社会生活中得以实现和受到保障。法律具有利益平衡功能，法律能够对各种利益的重要性做出估价和衡量，并为利益冲突的协调提供标准[3](P157)。利益的平衡需要法律体系内部各个法律部门的协调、配合，但就社会公共利益与个体利益的平衡而言，则需要民法和经济法的互动和协调发展。

参考文献

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法律与利益的关系篇（2）

第一，“利益对立”的认识。劳动者与用人单位之间的劳动关系，是在“利益共同” 基础上，以“利益对立”为特征的。作为社会生产的要素，不仅生产资料存在着归属问 题，劳动力同样也存在着归属问题。这两个要素所形成的产权与劳权作用方向并不总是 一致的：前者要求利润最大化；后者要求工资最大化。两者存在着利益差别甚至于利益 对立。

第二，“利益失衡”的认识。劳动关系建立时具有财产关系与平等关系的属性，建立 后转化为人身关系与从属关系，这种转化使“利益失衡”。劳动力供大于求又加剧了这 种失衡。工会则正是作为平衡因素，加入到劳动关系的调整中来；国家也以一定的方式 干预劳动关系。

第三，“利益协调”的认识。“利益对立”决定了以“等量劳动相交换”为原则的“ 利益协调”。由此，也决定了我国劳动关系的调整中，需要融进“私法因素”：“劳动 关系协调合同化”的调整原则，展开为任意性法律规范；通过劳动合同、集体合同等约 定的权利义务，落实在劳动法律关系中，形成主观权利、义务的对称结构；劳动关系采 用调解、仲裁等方式进行保护；对于违约主要追究民事责任。

第四，“利益保护”的认识。“利益失衡”决定了以“保护劳动者”为原则的“利益 保护”。由此，也决定了劳动法中仍需保留强烈的公法因素：“劳动条件基准化”的调 整原则，展开为强制性法律规范；通过劳动基准等法定内容，将劳动者的利益规定为主 观义务；劳动关系采用劳动监察等方式进行保护；对于违法主要追究行政责任。

可见，在上述劳动权利、劳动义务从“法规权利义务”到“主观权利”再到“权利的 保护”中，始终将劳动者利益作为一种社会利益来加以关注。依笔者看来，随着市民社 会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益， 社会利益可以说是私人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益。

社会利益就其本性而言，并不是一种公共利益，而是一种私人利益。但私人利益的过 分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。法律的利益平衡功 能表现在对于各种利益的重要性作出估量，并为协调利益冲突提供标准和方法，从而使 利益得以重整。原本是私人利益的劳动者利益正是在这种重整过程中，被社会关注而提 升为社会利益。

现代劳动法学应划清与传统劳动法学等的界限

作为建立现代劳动法学的一项基础工作，应当划清两方面的界限：一是与“传统劳动 法学”的界限；二是与“现代民法学”的界限。

“现代劳动法学”首先是坚持国家本位观念的“传统劳动法学”相对应。我国20世纪 八十年代，形成了以司法部统编教材为代表的传统劳动法学，但其所有的重要范畴几乎 均照搬于原苏联的20世纪五十年代的劳动法学，只能与高度集中统一管理体制相适应。 这些年，我国经济体制发生了脱胎换骨的变化，我国劳动法学中一些与市场经济发展不 相适应的旧观念却并未得到根本清除。在当前，受传统劳动法学影响，一些地方以保护 劳动者为借口，来抬高劳动基准，强化行政管理。因此，“现代劳动法学”的观念只能 建立在对传统劳动法学重新进行梳理的基础上。

“现代劳动法学”也不能与“民法学”的“个人本位”观点相混淆。一些“现代民法 学”著作往往直接将劳动关系作为民法学说分析的例证，给人一种似乎劳动法只是民法 的组成部分，可以用民法理论来替代劳动法理论的印象。但是，在我国社会主义法律体 系中，劳动法是一个重要的独立的法律部门。劳动法的调整对象、调整方法均不同于民 法，劳动法学存在一系列特有的“范畴”，因此，“现代劳动法学”的观念也必须与“ 现代民法学”界定边缘。

现代劳动法学与三元法律结构相联系

深一步的研究可以看到，要想划清“现代劳动法学”与传统劳动法学、民法学（无论是 传统的还是现代的）的界限，必须研究三种学说所依据本位思想的历史渊源。从法律思 想和法律制度的历史演变来看，存在着国家本位、个人本位、社会本位。与三种本位思 想相对应，在法律结构上存在着一元法律结构、二元法律结构和三元法律结构。

一元法律结构与国家本位。一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的一 种法律结构。这种法律结构往往是与一种封闭式经济，而且是全社会范围内的封闭相适 应。国家不仅几乎垄断着全部的社会资源，而且直接介入资源的动员与配置，从事资源 的直接管理和经营。一元法律结构可分为两种类型：一种是以剥削阶级统治为特征的一 元法律结构，另一种以无产阶级为特征的一元法律结构。原苏联和东欧国家以及改 革开放以前我国都属于无产阶级条件下、以国家为本位的一元法律结构。在这种法 律结构中，劳动关系也纳入了高度集中统一的一元法律结构，从而形成“国家本位”的 观念。

法律与利益的关系篇（3）

法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被应用到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。 税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2 税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3 因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。

一、税收法律关系的体系

在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的经济基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。

税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4

税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。

税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。

探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。

二、税收法律关系的客体

税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5

然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法理学界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。

首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6

其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7 在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8 另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9 、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10 、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11 、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12 等诸多观点。

法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。

借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13

法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。 这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14

本文从税收法律关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15 本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。

国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16 因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。

在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。

在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。

由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等经济利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。

本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二 ，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其科学性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17 而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18 本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。

    注释：

1 参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

2 参见（日）金子宏 ：《日本税法原理》刘多田等译，中国财政经济出版社，1989，18页。

3 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。

4 参见张守文 ：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。

5 参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

6 王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。

7 “利益说”参见郑少华、金慧华：《试论现代商人法-规范市场交易主体的新模式》，载《法学》1995年第2期。“行为说”参见佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。“社会关系说”参见[苏]A.K.斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。

8 如“犯罪构成与刑事责任说”参见杨兴培：《 论刑事法律关系》，载《法学》1998年第2期。“犯罪人部分利益的载体说”参见张小虎：《论刑事法律关系客体是犯罪人利益之载体》，载《中外法学》1999年第2期。

9 董保华：《试论劳动法律关系的客体》，载《法商研究》1998年第5期。

10 徐士英：《市场秩序规制与竞争法基本理论初探》，载《上海社会科学院学术季刊》1999年第4期。

11 李光忠：《会计法若干基本理论问题的探讨》，载《财会通讯》1995年第9期。

12 侯怀霞、钟瑞栋：《企业并购立法研究》，载《中国法学》1999年第2期。

13 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，175～179页。

14 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，175～179页。

15 参见张守文：《税权的定位与分配》，载《法商研究》2000年第1期。

法律与利益的关系篇（4）

法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被应用到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。 税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2 税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3 因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。

一、税收法律关系的体系

在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的经济基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。

税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4

税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。

税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。

探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。

二、税收法律关系的客体

税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5

然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法理学界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。

首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6

其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7 在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8 另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9 、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10 、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11 、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12 等诸多观点。

法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。

借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13

法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。 这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14

本文从税收法律关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15 本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。

国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16 因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。

在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。

在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。

由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等经济利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。

本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二 ，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其科学性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17 而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18 本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。

注释：

1 参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

2 参见（日）金子宏 ：《日本税法原理》刘多田等译，中国财政经济出版社，1989，18页。

3 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。

4 参见张守文 ：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。

5 参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

6 王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。

法律与利益的关系篇（5）

    近代以来,民法以人为本位,并围绕着人这一主体确定权利义务等基本内容和有关制度。其中,权利已成为民法的核心概念,可以说民法的一切制度均是以权利为中心而构建的。但对于权利这一法律构造物,学界至今依然在如何界定、能否类型化以及如何保护等一系列基本问题上莫衷一是。其实,这些争论的存在或多或少都与对权利本质的认识相关。

    一、民事权利本质的定位

    我国古代汉语中,“权”和“利”为两个独立词汇,偶然也有权利并用,但其涵义均与现代权利概念相去甚远。[1]现代汉语“权利”一词,移译自日本,日文中权利一词又移译自欧洲。最初译作“权理”,取其事理、道理之意,后译作“权利”。西语中的权利,拉丁文的jus、德语的Recht、法语的droit和英语的right均蕴涵正义和合理,[2]指正当而得有所主张而言,非“争权夺利”。[3]除英语外,法语、德语和拉丁语的权利一词均同时兼有法律的涵义,权利为主观化的法律,法律为客观化的权利,[4]足见权利与法律存在密切关系。但理论界对于权利的态度却并非一致,甚至存在权利否认说的观点,如法国学者狄骥认为人们只有依据法律从事社会互助的社会任务,绝无权利可言。[5]如此观点因过于极端而难以符合现今社会的发展需要,故对民法确定权利未形成影响。相反,鉴于权利机能在确定保障个人自由活动范围,自主决定组织和安排社会生活等方面的价值,[6]近现代民事立法均肯定权利存在的合理性。无疑,对权利本质的分析和揭示也是在肯定权利存在的基础上展开的。

    (一)民事权利本质主要学说简介

    自19世纪以来学者们致力于探究权利的本质,学说纷呈,其中有代表性的流派主要包括意思说、利益说和法力说三种。[7]

    1.意思说。意思说的主要代表人物为德国学者萨维尼(Savigny)和温德夏特(Windsc-heid),[8]该说基本观点是权利本质乃意思自由或意思支配。亦即权利为个人意思能自由活动或任意支配的范围。故意思为权利基础,无意思即无权利,权利的本质应归着于意思。[9]萨维尼之所以毫不掩饰地重视意思,关键在于他将意思支配与法律关系相联系,并且认为法律关系的本质就是被确定的个人意志独立支配的领域。个人意志除作用于当事人自己外还可包括外部事物,由此决定意志支配主要可涉及三个对象,即本人、无意思自由的自然以及他人。[10]显然涉及对象不同,所呈现的法律关系的种类也有异。与意思说相似的是自由说。该说主张权利本质为自由行为的范围,但其影响力较为逊色。[11]其实,自由说与意思说本质相同,都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由,而非单纯意志自由。因任何人意志均为自由不言而喻,故只有将个人能自由实现的意志定为权利,才具有法律价值。

    2.利益说。利益说的创始人为德国学者耶林(Jhring)。此说基本观点是,权利本质为法律所保护的利益,凡依法律归属于个人生活之利益(精神的或物质的)即为权利。[12]耶林曾明确主张“法权是信法加以保障的利益”,更有学者对此进一步说明:“其实主观法权的根本就是一种利益,法权只当利益经法权的享有人或另一人用意思表示在外部证实时,才真正地表现出来。”[13]按照该观点,权利主体与受益主体同一。利益说将社会生活关系中包含的各种利益作为权利,更为直接和客观,在很长一段时间内被我国大陆众多学者认可。

    3.法力说。法力说由德国法学家梅克尔(Merkel)首创,此说基本观点是,权利本质乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是说,权利由内容和外形两要素组成,前者为法律上的特定利益,是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系;后者为法律上之力,即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。[15]该说立足于实证角度研究法学对象,成为近世有力之说,尤受我国台湾地区学者的推崇。我国台湾学者郑玉波先生对此作出进一步的解释,强调法律赋予的法律上之力因受法律支持和保障,而不同于一般实力(私人腕力)。同时,法律以力予人,目的在于使人享受特定利益(包括财产和非财产利益)。[16]因此,不同权利意味着利益和法律上之力也不同。

    (二)民事权利本质主要学说评析

    关于权利本质的不同学说,学界至今见仁见智,难以完全达成一致。

    对于“意思说”(或自由说),否定者通常认为该说根本缺陷在于,不强调权利与法律的关系,不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。[17]也就是说,“意思说”不能合理说明权利与法律谁先存在,无意思能力者是否仍然可作为权利主体,权利得丧是否均须取决于当事人的意思等问题。这是因为,按意思说,只要存在意志就应有权利,但事实上权利的出现晚于法律,在法制史上早期的法律是以义务为本位而非以权利为本位。此外,权利若归结于意思,则未成年人或精神病患者因无意思能力而不应享有权利。但现代民法均以人格平等相标榜,无论权利人精神状态如何,都无例外地为权利主体。固然,为补正无意思能力人的缺陷,可设法定人制度。但以法定人意思为被人意思,可解决权利行使的问题,却终难证实无意思能力人有意思的自由。[18]

    对于“利益说”,否定者一般认为其主要不足在于易将权利与权利所保护的利益混淆。[19]这是因为,一方面法律保护的利益并不都体现为权利,如交通安全作为一种法律保护的重大利益并未表现为权利,却反映为要求人人遵守交通规则的义务;[20]另一方面权利也不总是反映为利益,有时仅反映一种自由,如人们为赠与或捐助行为,以及舍己救人行为等,仅仅表明行为资格而与利益无关。[21]亦即权利与利益无必然联系。何况,民事法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为的界限,而不顾及主体行为的动机和结果等。此外,如不言明该利益是法律所保护的利益,则与“意思说”相同,该说亦以权利先存为基础,而不能合理解释法律与权利的关系。

    “法力说”以法律先存为基础,强调先有法律后有权利,明确了法律与权利的关系,成为当今通说,但仍然有难以回避的缺陷存在。这是因为,作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。即特定利益本身是权利所要达到的目的,法律上之力系达到目的的手段和担保。“目的”仅是行为的结果,而非对“行为”本身的注解,手段是法律的强制作用体现,仅表现为一种现象,同样也不能揭示事物的固有属性。而且,法律上之力只是法律制度对权利人的授权,体现为法律上“可以作为”的某种可能,而非指各种具体权利,且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。[22]

法律与利益的关系篇（6）

近来,以律师“安检门”及 “贿赂门”为发端,律师法官关系成为人们探讨的热点。目前主流声音提出要构建和谐的律师法官关系这一命题。笔者认为,和谐律师法官关系的构建,首先应区分律师法官之间的职业关系、公共交往关系、家庭交往关系以及诉讼关系。

法官律师关系性质

职业法律关系。从社会学层面看,律师法官关系属职业关系中之司法职业关系,即参与司法活动的两种职业群体之间因职业交往而产生的一种职业关系。法官律师关系须遵守相关的职业管理法律规定、道德规定及行业协会的规定。笔者以为,为正确把握法官律师二者间的职业关系,以下几个方面应予明确:

一、二者为服务与被服务关系。从职业分类角度看,律师与法官同属司法职业,二者皆通过从事职业获得报酬、维持生活、实现其职业价值。另一方面,律师与法官这两个职业在执业活动中存在公私关系。作为公权力部门的法官需依法行使国家审判权,法不授权即禁止。作为私的法律服务部门职员的律师原则上依照私法自治进行活动,法不禁止即自由。从公私关系角度考量,作为公权力机构职员的法官应为作为私的机构的律师提供服务。律师是法官的服务对象,法官应树立服务于律师的观念。律师是否也需要服务于法官?从“服务”一词看,服务实为维护好、实现好所服务对象的利益。依法,法官在司法活动中并无自己特殊利益,司法活动所要维护的是当事人的利益。因此在司法活动中不存在律师为法官服务问题。

二、二者间职业利益关系。律师的职业利益最直接的就是通过完成当事人的委托事项收取相应报酬。当然,在此过程中,律师还须实现社会所赋予的“维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”这一社会义务。二者不免冲突,当程序利益与实体利益出现背离时,在相对的程序利益与绝对的实体利益的“差价“中,律师可能获得某种报偿。因此,律师的社会义务在性质上为律师职业利益的减法。律师承担社会义务或许会减损其职业利益。“贿赂门”的实质在于,律师为了一时的职业利益而忘却社会义务。法官作为公职人员通过行使国家审判权与强制执行权而获得劳动报酬。依法,除了这一报酬外,法官从事司法执业活动不得有其他任何报酬。换言之,其职业利益不得来源于国库以外,否则就构成“与民争利”。因此,法官作为受禄之人在与律师的职业关系中只要“竞于利”就必然“违于义”。 正确认识律师与法官职业利益关系是处理好律师与法官关系的关键。

此外,二者在职业禁忌与职业惩戒方面也存在不同。以惩戒为例,法官不会受到行政处罚,律师则不会受到行政处分。法官职业赔偿与律师职业赔偿在归责原则及赔偿范围上也存在重大区别。

诉讼法律关系。诉讼实为两造对立当事人与居中法官间关系。律师则为两造一方之辅助者与法官发生关系,对此应分别适用律师作为诉讼人、辩护人及受托人与法官间关系的相关法律规定,因而有别于律师作为律师与法官的关系。由职业关系角度观之,诉讼关系可解为法官服务于两造当事人的职业关系与律师服务于一造当事人的职业关系之复合。基于二者所服务利益之不同,在法官服务于律师作为人一造之际,二者存在配合、协作关系;在法官服务于对立一造当事人利益之际,二者存在区隔、远离关系。为着居中衡平、判断,这要求法官既要与律师保持距离,也要与律师保持配合。律师法官间诉讼法律关系与职业法律关系有如下区别:

一、二者存续时间不同。前者存于诉讼系属中;后者存于执业资格存续中。二、二者构造不同。前者为三方构造,法官需要消极、独立、中立,后者为两方构造,不适用上述消极、独立、中立原则。王利明先生曾概括律师与法官相互关系为“相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督”。 但混淆了诉讼法律关系与职业法律关系,因而对于二者职业关系中的独立、合作、监督、尊重也就未能做出正确解释。三、二者维护的利益不同。前者乃为维护当事人利益。后者乃为了维护律师与法官之间利益关系以及职业相关方利益。四、二者目的不同。诉讼法律关系在于解决当事人间实体纠纷,职业法律关系在于确定相互执业活动的行为规则。

当前构建和谐律师法官职业关系存在的误区

将职业关系与公共关系、家庭关系混淆。这表现为对律师法官关系规制失之过严与失之过宽并存。要么严厉禁止法官在职业之外与律师接触。要么将律师法官的职业活动皆视为家庭活动或者公共领域的活动,对律师法官违反职业规定会见视若罔闻。笔者认为,我们首先应将律师法官关系规制限定为依其职业性质应予限制的领域,对于与职业无涉的公共生活领域及家庭生活领域不应超范围规制。对职业领域的交往规制主要应限于诉讼外规制,而将诉讼内规制交由诉讼法律规制,以此作为判断律师法官职业规制法律规范体系的范围依据。

将职业关系与诉讼关系混淆。将律师以人、受托人、辩护人等身份而与法官发生的诉讼关系与二者间职业关系相混淆,是导致在处理二者职业关系问题上出现双重标准的混乱现象的根源。笔者以为区别二者最简单的方法就是,职业法律关系是只要从事该职业就可能发生的关系,诉讼法律关系则是与个案相联系,仅仅在特定诉讼活动中才可能发生的关系。从我国《法官法》关于律师惩戒的规定看,该条所列十二种情形皆为职业法律关系规制,而非诉讼法律关系规制。

将法官律师间的贿赂关系归结于法官低薪。有一种倾向认为法官之所以会收受贿赂,乃是基于其工作贡献大而在收入上相较于律师而言显得微薄。因此建议给法官加薪。笔者以为,律师法官为性质与利益殊异的两个职业,将二者作比较是违反逻辑的。法官薪资的衡量标准须视财政收入状况与财政分配政策而定。因此以薪资过低为法官违法违纪开脱或以加薪作为预防措施经不起实践考验。法官在职业上不应追求法定薪资以外的利益。若嫌薪资过低,依法法官有辞职权而无“受贿权”。

在规范二者关系上存在走极端的思维模式。对此,一种观点认为应在法官律师间建立“防火墙”,以防止“司法掮客”、“勾兑法律”;另一种观点则认为法官律师为“法律人共同体”,应扩大交流,甚或建立日常化交流、协调机制。笔者以为,应将二者关系进行二元化构造,一方面,从诉讼法律关系看,法官须保持等距离交往规则;另一方面,从职业关系上看,律师与法官,一为社会法律服务者,一为国家审判工作人员,为服务好各自所服务的对象,二者需要进行职业上的交流、配合。当前各级法院及司法行政部门、律师协会都制定了大量法官、律师交往禁令。有意义的是,我们应对这些禁令进行分析梳理,符合法律规定的可以保留细化,不符合法律规定的可以删除、改进。

在二者交往地位上存在误判。律师界以追求“司法礼遇”抗争,实际上表明律师对于律师、法官地位存在集体误判,这种误判源于实践中长期以来法官对律师的某种优越关系。笔者以为,依照前述二元化构造,律师法官间既存在职业关系,又存在诉讼关系等非职业关系。作为法律主体,二者人格上应为平等关系。但诉讼中存在公私关系。依照恩格斯的观点,在客观上的私有关系以及主观上的私有观念消除之前,法官利用公权力侵害律师执业权利进行权力寻租,律师利用法官寻求私的利益的现象无法消除。

关于构建和谐法官与律师关系的几点设想

法律与利益的关系篇（7）

当 19 世纪实证主义法学在西方流行时，德国的 “法律关系本座说”适时而生。该学说主张者认为对于每一种法律关系应适用其本座所在地的法律，他将法律关系进行了分类，即身份法、物法、债法、继承法、家庭法（家庭法又区分为婚姻、父权、监护）并且对本座进行了归纳，即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地。该理论开创了一条法律选择的崭新道路，促进了国际私法成文立法的发展。但是分析实证主义法学过于强调法律规范构造的特点，反映在国际私法上表现为国际私法立法旨在建构一种构造简单、规定明确、稳定性强的冲突规范体系，这种体系因其日显机械、僵硬而遭到了20世纪学者的指责和批评。

20世纪西学最重大的事件和最突出的成就是法学的出现。法 社会学理论的兴起，提供了崭新的处 理法律冲突的思维和方式。自19世纪中叶以来，以法律冲突所进行的都是在法律实证主义理论与方法的指导下进行的。但任何一种法律冲突，根本上来说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。法社会学为我们指出了一个新的研究路子：拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法律冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突。它要求运用法社会学的理论与方法，从、、宗教、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。如此一来，将利益法学运用于国际私法就成为了可能。

，世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础，直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力。比较而言，在婚姻、家庭、继承等大多数民事法律领域中，法律冲突减少的迹象并不明显，这意味着法律冲突将长期存在下去。国际私法理论认为，实体法律冲突的解决有两种方法，即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野，解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考，更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法，就难以解决法律冲突，将法社会学研究方法引入国际私法成为必要。法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究途径。

二、利益与法

利益法学（the jurisprudemce of interests ）是兴起于欧洲大陆的一场法学理论运动。它是在法社会学基础上形成的结果，并且得到了众多人士的支持和追随，尤其在德国和法国。其主张者认为，任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存的法律规范中得出令人满意的判决。利益法学所提出的司法审判方法是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。我们必须把法律规范看成价值判断。

1、利益的内涵

关于利益，存在主观说、客观说与折中说之争。主观说认为利益是意识的属性，是人们对于满足一定需要的意志指向。客观说认为，利益可以形成意识、意志，但它是意识、意志之外的客观存在。折中说则认为，利益是主体与客观环境的统一。

主观说实际上否认了利益的客观性，使利益成为不确定的现象，从而导致否定社会发展的客观性、必然性与性。客观说虽然承认了利益的客观性，但它使利益成为完全独立于人的意识之外的一种客观存在。而折中说侧重考虑客观对象或资源对具体主体需求的满足，这存在与主观说相同的缺陷。笔者倾向于以客观说为基础的折中说，即利益是在一定的社会形式中满足社会成员生存发展需要的客体对象。

利益必须是能满足社会成员生存和发展需要的客体对象，如果不能够满足社会成员生存与发展的需要，就不可能成为利益。社会、国家乃至于国际社会的生存与发展依赖于社会成员的生存与发展，同样社会成员的生存发展依赖于社会、依赖于国家，即社会、国家为社会成员的生存发展服务正是在此意义上说，社会利益、国家利益是满足社会成员生存发展需要的利益。因此，在一定层面上可以说，法在保护个人利益的同时，也保护超个人利益；而在最高层面上，保护超个人利益，也是为保护社会成员的个人利益服务的。法是普遍适用的规范，法将何种现象作为利益并给予保护，是要看这种现象能否满足社会成员生存发展的需要，它所考虑的是一般人的认识而不是特定个人的认识。

2、法与利益的关系

由于人们的生存和离不开利益，人们是在为利益而战。人类文明的进步，在任何阶段，任何国家和地区所产生的、道德观念不是一般地限制这种追求，而是发展这种追求。人们组成和国家，正是为了保护和追求利益。正如洛克所说：“人们组成这个社会仅仅是为了谋求、维护和增进公民们自己的利益。”

利益具有驱动功能，它一方面驱动个人为了利益而活动，另一方面也驱动国家制定和实施法律以协调和保护利益。所有的法律没有不为着社会上某种利益而生，离开利益，即不能有法的观念的存在。利益具有尺度的功能，它衡量人类活动的有效性，当然也衡量法律的正当性，只有为了协调和保护社会成员的利益制定法律才是正当的法律。因此，“法律的真正缔造者并不是别的什么，而是利益。”

法以保护利益为目的是不可动摇的真理。有人认为法的目的不是保护利益而是维护正义。其实，离开了利益的正义是一个空洞的概念。亚里士多德将正义分为分配正义与平均正义“分配正义主要关注的是如何将权利和责任分配给一个社会或群体的成员的”，当一个分配正义的规范被一个社会成员违反时，平均正义便开始起作用。不难看出，所谓分配正义，实质上是利益分配是否正义的问题。正如我国学者所说：“社会基本结构的正义包括两个基本方面：首先，是社会资源、社会合作的利益和负担的分配的正义的问题；其次，是社会争端和冲突的解决的正义的问题。”可见，正义首先要求利益的分配合理，法以一般人的认识为基准保护利益，正是以正义为标准保护利益。所以，“法是利益的”与 “法是正义的规律”，并不矛盾。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。法是利益的规律，但我们的正义感情，又要求它是利益的公正的规律。在此意义上说，法的目的是公正地协调和保护社会成员的利益。

利益法学认为在司法审判中应持这样一种看法：相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从于第三方的利益或整个社会的利益。为了作出一个正义的判决，法官必须确立立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。

三、利益在解决法律冲突中的运用

法社会学对国际私法的主要表现为二战后美国国际私法革命中所涌现出来的一些学说。美国学者多主张在面对法律冲突时，完全抛弃原有的冲突规范，而直接对法律关系进行分析，最终决定所应适用的法律。这样的学说有 “最密切联系说”、“政府利益分析说”、“选择最好的法律说”、“损害比较说”等。其中最有代表性的要数利益分析法在国际私法中运用的结果——“政府利益分析说”。这一学说为柯里（currie）教授所提出。其主要观点为，在法律冲突中对相冲突的法律背后所代表的政府利益进行分 析。有的政府利益在具体的案件中并没有体现，也即在某一具体案件中只有一个政府有利益要求，则形成了 “虚假冲突”，这时就应适用有政府利益的法律。如果同时几个政府对该案件都有利益要求，则形成了“真实冲突”，时应分析哪个政府的利益最大，则适用利益最大的政府的法律。这一理论只对国际私法所保护的利益之一个层面进行了分析，并不全面。综观上述几种学说都没有对国际私法中的利益全面考虑。

法律与利益的关系篇（8）

    一、法律与利益:不解之缘

    利益,作为一古老的概念,其内涵丰富,人们对其理解与定义也各不相同。美国社会法学家庞德认为,利益就是“人们,个别的或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[2](P149-154)。在我国,学者大多把利益视为对某种需要或愿望的满足,甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似,利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看,利益因其主体的欲望不同而呈现差异性,基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别,依此所进行的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为基本的分类,就是个人(私人)利益、社会公共利益和国家利益的划分。

    法律与利益具有天然的联系,这种天然联系,可以概括为两个方面:一方面,利益对法律的决定作用。马克思说过,“法律应该以社会为基础”,“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益对法律具有决定作用,法律所体现的意志背后是各种利益,法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系,法律既无从产生,也无以存在。另一方面,法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映,而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化,法律并非对所有利益都进行调控,也并非对所有利益主体的需求都予以满足,而是有选择的。法律正是在对利益的控制过程中,体现其生命力,表明其自身的地位[3](P157)。

    法律对利益的反作用还表现在,法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益,而只能首先或主要保护其中的一种利益,并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益”[4](P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,或言之,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标,并由多种利益目标所组成的利益保护结构[4](P293)。就法益目标的确立来看,民法和经济法也是如此,二者有着不同的法益目标,都主要以一种利益为其保护、调控目标。

    二、民法:对个人利益的优位保护

    传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的,个体(私人)利益是其法益目标。首先,从民法的私法性质来看,民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看,法律所保护的是公的利益或是私的利益,是区分公法与私法的标准;凡是保护公的利益的法律即为公法,凡是保护私的利益的法律即为私法[5](P61)。其次,从民法的基本原则来看,平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大基本原则,这些基本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,都在民事活动中享有平等的法律地位,其依法取得的民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心,包括人身自由、财产自由和合同自由等方面,要求民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由,不受他人非法干涉。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯。再次,从民法对民事主体的规定来看,民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度,而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体,进而体现了民法对个体(私人)利益的直接保护。

    进入19世纪末20世纪初,社会经济发生了巨大变化,资本主义垄断形成,经济危机出现。人们开始反思私权绝对自由的副作用,社会本位、社会正义的呼声日益高涨。社会终于从国家、个人当中独立出来,从此,市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上,社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题,以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应,引入了或多或少的社会化观念。民法方面,民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国,而是引入一些体现公共利益的观念,最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正[1]。另外,意思自治原则也开始受到限制,主要表现在契约自由的衰落[6]。其重要表现在于,强制性合同大量出现,如劳动契约及供电、供水契约等的订立。

    庞德认为,法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应优先考虑别的利益,至于在20世纪,则更多地考虑社会利益[7](P292)。那么,民法的这种“现代化”或“社会化”,这种对意思自治原则的自我矫正,是否表明民法已转而追求社会本位,是否表明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否定的。民法的“现代化”或“社会化”,并没有改变民法的权利本位或私权本位属性,也没有改变民法对个体(私人)利益进行优位保护的法益目标,个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其若干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等基本价值的具体实现途径针对社会发展做出的回应,是民法自身发展的一种体现[1]。我国民法不必公化或社会化,不必以牺牲自己的本源特色的民之本位,而代之以社会本位[8]。认为现代民法是社会本位法,或认为民法兼具权利本位和社会本位性质,都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在内的其他部门法的纷争,而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规范,民法作用于社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门,是不同于公法、私法的第三法域之法,这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同,并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。

    从经济法的产生来看,社会公共利益法益目标的确立是有效克服“市场失灵”和“政府失灵”的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性,市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形,是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态[9](P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责”,但政府不同于国家,官僚主义及信息不对称的存在,加之政府本身的行政偏好,政府在克服“市场失灵”的活动中也会出现“失灵”,而且“政府失灵”比“市场失灵”更具有毁灭性。“政府失灵”的存在,会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的不足,反而可能更加无效率。经济法正是以社会公共利益为根本原则和法益目标,从而能够有效克服“市场失灵”和“政府失灵”。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离,市场失灵的克服就是对社会公共利益的彰示,因而在克服市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离,而克服政府失灵就需要以社会公共利益原则去规范政府的行为,将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。

    从经济法的体系来看,经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进行构建的。同时,经济法社会公共利益法益目标的确立也有助于经济法体系的完善和发展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识,最主要的原因在于,学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为,法律体系的构建只能是法的调整对象,即法所调整的社会关系,经济法亦是如此[10](P389)。但是,由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多交叉之处,因而,这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争,而且不利于经济法体系的合理化。

    经济法体系构建的根据应该是一个综合性标准,其中社会公共利益的法益目标就是一个重要的参照标准。尽管对于经济法体系的具体构建存在不同的认识,但是,共同性的认识亦不在少数。市场秩序规制法(或称市场竞争法)和宏观(经济)调控法是经济法体系的重要组成部分,这一点在经济法学界基本上不存在争议,也基本上为民法学界和行政法学界所认同。市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态[11](P37)。市场秩序规制法(市场竞争法)的功能在于,解决市场主体自身利益与公共利益所发生的冲突,克服市场主体为实现自身利益而损害公共利益的现象的产生。宏观经济调控是国家从经济运行的全局出发,运用各种宏观经济手段,对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观经济调控法的功能则在于,运用法律手段规范国家的宏观调控管理经济关系,进而实现社会总供给和总需求的相对平衡。这种平衡是社会经济发展所必需的基本条件,是维护社会公共利益这一经济法法益目标的直接体现。

法律与利益的关系篇（9）

一、国际法与国内法的关系

 

纵观两个多世纪学者对国际法与国内法关系的争论，大致有二元论、一元论、自然协调论、法律规范协调论、利益协调论1几个观点，笔者更倾向与法律规范协调论及利益协调论的观点：国际法与国内法都是法律规范，虽分属于不同的法律体系之中，但却因为其所调节的关系的关联性而相互协调。

 

1、法所调整的对象是特定的法律关系，法律关系的客体是特定的利益价值形式

 

国际法与国内法都有着各自的调整对象及相应的法律关系客体即特定的利益价值形式。国内法与国际法所涉及的利益价值形式包括：个人利益，国家利益以及国际社会的利益。其中，个人利益可以分为两类：一类是个人与生俱来的利益即人权，;另一类是依赖于国家的个人利益。国家利益是指“主权国家为其生存和发展而应当具有和获取的各种利益”2，即以国家主权为根本利益，包括经济利益、军事利益、文化利益等。国际社会利益则也可以分为两大类：一是为了全人类的共同权利而追求的利益，即人权，;二是为各国更好的发展为目的而谋求的利益，这类利益我们也可将其归入到国家利益之中。因此，国内法与国际法所调整的主要是两方面的利益，即人权和国家利益。

 

2、追求国家利益是直接要求，保障人权时最终目的

 

人权和国家利益是国内法与国际法调整的两个方面，两者并不是对立的，也不是同一的。人权是全人类追求的生存与发展，是明确的;国家利益却并不是明确的，国家利益以国家主权为根本利益，同时受制于国家主权的。国家是以人民组成的，一国以人民利益做为自己国家发展的动力，其国家利益是与人民利益即人权同向的，此时更多的是国内法与国际法的融合;而一国如果无视人民的诉求而肆意追求统治者的利益作为国家利益，这样的国家利益是与人权背道而驰的，则会产生国内法与国际法的冲击。

 

3、无论国内法与国际法的融合或冲击，都会产生国际法与国内法适用的冲突

 

在二者产生冲击之时，毫无疑问应以保障人权为指导，选择最能体现人权、最有利于人类发展的法律适用，应当注意的是，国内法与国际法都有可能成为有利于人权的法律，例如对发达国家对发展中国家的技术要求并不能全部按照发达国家的标准。二者融合之时，也会产生法律选择问题，但由于国家利益与人权的同向性，即国家利益最终是以维护人权为目标的，国家利益是实现人权的必经阶段，所以应以追求国家利益为出发点。在国内法与国际法产生因人权和国家利益相背的冲击之时，则要注意在追求全人类利益的大环境下，违反人权的国家利益的法律会最终会让步，从而实现国内法或国际法的更新换代。

 

二、法律全球化

 

(一)法律全球化的概念

 

对于法律全球化的概念，学者们有诸多不同的理解，其中最主要的两种是“非法化”和“法治化”。笔者认为：经济的全球化势必带来法律的全球化，目前国际法的国内化，国内法的国际化正是全球化的表象3，任何否定法律全球化的理论只不过是在给这种正在发生的现象安一个新的名词而已。笔者通过上述对国内法与国际法关系的探讨，认为法律全球化是法律在保持其内容多元化的基础上，法律价值观逐步趋同，各国法律与国际法相互融合的过程。

 

1、法律全球化并不是法律内容的相同

 

通过上述对国内法与国际法关系的分析，可以发现国内法与国际法的协调是以全人类的共同利益即人权为根本目的，以追求国家利益为直接要求的，人类的根本利益固然相同，但国家利益却各有不同。各国的文化背景、历史传统会或多或少的体现在各国立法之中，各国的立法更是要维护这些属于各国的文化。保护世界文化的多元性是整个世界努力的方向，因此，各国的法律内容并不可能相同，出现一部适用于全世界各国的法典并不现实。

 

2、法律全球化是法律价值观的趋同

 

国际法与国内法是在以保障全人类的共同权益——人权的基础上加以协调的，即使在协调过程中会出现国家利益与人权相悖的情形，但最终结果只能是一国最后选用与保障人权想协调的法律，否则会因其违背人权而承担责任，其国家适用的法律也最终会被修改或废止。在这种不断的融合过程中，正是法律价值观趋同的体现。法律全球化是以国际法与国内法的相互协调融合为表象的，其产生正是因为法律价值观的不断趋同。

 

3、法律全球化是各国法律及国际法相互融合的过程

 

在法律价值观不断趋同的动力下，国际法不断国内化：通过直接适用、转化、并入等手段，体现国际法精神的条款不断出现在国内法中;国内法不断国际化：一些先进的国内法，随着国际经济的发展、国际交流的增多，不断的成为国际条约中的重要内容，同时也会被其他国家移植到本国。通过各国法律与国际法的相互融合，法律不在是只禁锢于一国国界之内的法条，而成为推动全球化进程，特别是推动经济全球化发展的动因之一，同时这种融合更是法律全球化的体现。

 

(二)法律全球化是正在进行的过程

 

法律全球化是一个正在进行的过程，并非一个即将发生或者已经完成的过程，这个过程的开始并不能简单的定义为理论上的普遍的自然法的出现，也不能将国家间移植或传播法律的开始作为法律全球化的开始，但可以肯定的是法律全球化的真正兴盛是从二战之后，而其会伴随着全球化的存在一直进展着，不能简单的界定其将在何时结束。国家间法律的互相借鉴、国际法精神不断出现在国内法中、国内法上升为国际法作为法律全球化的诸多表象，也体现着法律全球化正在发生。而法律全球化的发展方向却是确定的，即在不断追求各国的国家利益的同时，追求全人类的利益，保障人权的实现。

 

三、总结

 

法律与利益的关系篇（10）

关键词 ：城镇化冲突；良性法律；权益保障

一、法律缺失和不完善是引发

城镇化冲突的重要诱因

1.法律上“公共利益”界定模糊对于“公共利益”，法律规定的模糊性和宽泛性，给城镇化建设部门滥用权力提供了空间。中国一直坚持个人利益必须服从集体利益、集体利益必须服从国家利益的政治传统。“公共利益的需要”也是诸多城镇化行为，如征地、拆迁、城市管理的前置性条件。“公共利益”是一个概念性的抽象化词语，我国法律中给予的规定采取的却是概括式的立法模式，并没有进一步做出相关实践问题的具体规定。例如，我国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”①这样将“公共利益”轻描淡写地含糊带过，无不导致城镇化建设相关组织在具体操作中，打着公共利益需要的旗号，借助因地制宜的自由裁量权，将公共利益共谋为个人利益。法律的基本原则强调法律的实用价值，法律对“公共利益”的概括性规定为地方政府任意解释、随意误解和操作自由化扫除了制度上的障碍。

2.程序法缺失难保执法公平，相关执法陷入“借法执法”困境

公正公平，包括实体公正和程序公正。程序正义论就是通过程序实现正义。程序公正是为了弥补实体公正的不足，克服行政主体行为中过多的主体人格化色彩和单方意志性倾向，使公正最大化。然而在现有法律体系中，实体法滞后、程序法短板现象十分明显。城镇化建设过程中，实体法立法阶位低，缺少权威性、具有普遍约束力的专门性法律条文，不能适应相关行政行为展开，“借法执法”困境阻碍城镇化进程的推进；而程序法的短缺无法保障城镇化行为主体的自由裁量范围，无法弥补城镇化建设过程中的不公正现象。相反，程序瑕疵助长了行政主体瑕疵和行政内容瑕疵。甚至，在不同阶位层级的法与法之间存在相互冲突，这一定程度上导致了“执法却违法”的现象。

3.农民维权与社会保障法律体系短板

城镇化进程中的农民群体性事件大都是维权型事件，是解决法律规定的合法权益受损后的利益补偿问题，属于不具有政治属性的单纯法律问题。“法治的本质就是实现权利对权力的制约，这就要求我们在实现法治的过程中既要保障人民的利益又要严格遵循国家法律。”2 而“从法理的角度来看，我国现有的有关群体性事件的法律法规中，禁止性、义务性规定多，授权性、可行性条款少，还未形成一个从权利的设置、组成到行使、保护、规范的完整体系”3 ，其最终导致的结果有：群众尤其是农民法制意识淡薄，这与不断增强的权利观念呈现明显冲突，激发群体性事件；立法主体的倾向性使群众在城镇化建设过程中缺少参与性的争取权益的有效法律保障，缺少权益表达和诉求表达维护机制；群众权益受损后，取证难、投诉难、查处难、诉讼难、赔偿难等使依法维权成本过高，效益不佳；保障性的配套法律规定缺失，不能及时保障农民的后续性权益等。因此，在制度建设层面上，法律法规应该严格约束城镇化进程中的负担行政行为，为群众提供更多的维权和保障性法律。

二、城镇化法律体系是有中国特色的良性法律体系

1.从价值建构上，弘扬公平正义、利益分享、秩序安全等方面的法理价值所谓公平正义，就是指“不同社会阶层之间的利益关系能够得以调和，不同性质的矛盾都能得到有效化解”④。“正义的一个重要原则，就是有利于社会中的最不利成员获得最大利益，尽管这可能损害一些人在经济利益以及财富分配方面的权利。⑤”城镇化是社会向现代化迈进的重要途径和方式，在处理民众切身利益问题时，难免会带来群众利益的不均衡分配，带来在经济发展与公平、正义之间倾向于前者的不平衡取向。公众没有合法的权利或机会维护自己的合法权益、参与城镇建设反映出了法律正义之缺失。公平正义是城镇化建设稳步推进的重要基础，也是衡量城镇化建设的重要标准，直接关系到民众群体的切身利益、内心平衡，关系到城镇化建设稳定的维护、关系到人民群众对城镇化建设和现代化未来的期望。弘扬公平、正义、秩序、安全、自由、利益是城镇化法律体系的法理价值。

2.从技术结构上，立法过程的程序民主与正义是城镇化良性法律的形式标准程序民主与正义是正确地选择和使用法律。程序民主与正义排除在立法过程中的不当与偏向，保证执法者在最大可能上选择最贴近事实的法律条文处理城镇化冲突，或者援引最有比照价值的判例作为处理依据。立法过程的程序民主与正义本身意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施手段以及正常机制。我国法律体系的建设要注重立法的超前性和执法的引导性问题。法律实质上不仅仅是要求政府依据法律合法合理地行使职权，还要突破实定法，在社会公共利益基础之上鼓励政府引导下层政府甚至整个社会的价值取向，扩大正面设计效益。立法过程的程序民主与正义被社会成员了解和感受，这种看得见、感受得到的民主与正义能够对社会产生积极的示范、导向作用。在一定程度上启发社会良知，建立公民群众的正义意识和正义观念，强化城镇化冲突预警与解决的公正性。

3.从文化精神上，体现人本位的价值观

法律的作用之一是保障公民的合法权益。城镇化冲突预警法律体系建设坚持以人为本的立法价值取向，是法律建设合乎客观规律的具体体现，也是可持续性发展、包容性增长的根本要求。人本位的立法价值观要求在城镇化冲突预警法律体系建设过程中，应当以必要的程序保证听取群众尤其是农民群众的意见，保证其能享有知情权、参与权和提议权；要求城镇化信息公告法律制度，以供群众了解城镇化工作状态，参与城镇化决策，保证自身合法权益的实现；完善城镇化建设群众监督的检举、揭发、控告、申诉和来信来访等可操作性的法律规范，为群众监督城镇化行为与活动提供多种法律途径、手段和程序；当合法权益受损时，以人为本的城镇化冲突预警法律体系要给予适当的制裁和惩处。

三、健全城镇化冲突预警法律体系的具体路径

1.明确界定法律范围的“公共利益”，实现城镇化过程中强调民众监督权明确界定法律范围的“公共利益”是城镇化合法建设的前提性要求。具体建议是：修改《宪法》《土地管理法》与《物权法》，或由全国人大常委会出台专门的司法解释，明确界定上述法律中“公共利益”的范围，并配套细致的、具有可操作性的补偿标准。参照国外立法，应将公共利益的范围严格限制在水利、交通、国防、义务教育、公共卫生等国家重点公共设施建设和公共产品的需要上，对于工商企业等经营性用地，应当充分发挥市场在公共资源配置中的作用，在符合城镇建设规划的前提下，在高度透明的机制运行下，通过向国家、集体和农民购买、租赁等市场方式，按照市场价格获得使用。与此同时，加强民众监督，出台公共利益相关公告办法，将农民纳入“公共利益”协调分配体系中，了解到实际公共利益的状况、国家具体补偿标准、城镇化建设领导及干部是否参与了非法分配等情况。

2.高位阶统一立法，增加实体性与程序性细则，建立城镇化冲突预警的权威性法律体系

制定一部以行政法为基本法理基础，宪法、刑法、诉讼法等法域条目为补充的统一性高阶位立法势在必行。具体来讲，主要包括四个方面内容：一是明确群体性事件性质和内涵以及群体性事件预警的目的意义、基本原则；二是群体性事件预警的主体定位与机构设置、权责范围；三是预警程序、工作机制及善后等方面的工作；四是与其他法律相协调部分。在此法律体系建设过程中，法律的制定应当注意与其他行政管理环节的衔接与互动，城镇化冲突预警法律体系建设要与行政许可、行政监督等制度规范保持内在的连贯性和一致性。制定较高位阶的法律规范，以法律的形式预警城镇化冲突，使预防城镇化冲突行为有法可依，建立健全城镇化冲突预警的权威性法律体系，是当前城镇化冲突预警建设迫切需要解决的问题。

3.从法律上承认农民政治权利和经济权利，为矛盾提供疏解的法律渠道，降低法律救济的成本和难度，加强群众法制教育

现行的法律体系中关乎农民的约束性、义务性规定多，授权性、权利性条款少，这在一定意义上剥夺了农民的合法权益。同时，当前的体制并没有为农民利益诉求表达、矛盾冲突疏解提供畅通的规范性渠道，当权益被侵犯后依法拿起法律武器提起诉讼却需要承担过高的成本和风险。由此可见，城镇化冲突的法律体系不够完善，应在这些方面加以注重和健全：以法律形式明确农民等弱势群体的合法权益，对政府领导机关为个别利益侵害群众正当利益的行为要严厉惩治，并疏通和创新农民维权渠道与机制，提供法律救济服务窗口和定期的免费法律咨询与司法援助。同时，加强群众法制化教育，使农民的维权意识与法制观念同时进步，教会群众以法律手段维护自己的合法权益，引导群众在合法的轨道内表达利益诉求、处理矛盾冲突，建立一种“依法维权、违法必究”的法制意识。

4.建立健全城镇化农民的社会保障法律体系

建立健全并履行社会保障法律制度体系，是对城镇化过程中利益分配不公的一种弥补方式。这要求在城镇化建设进程中，把握最大多数人的共同利益，找准不同社会成员之间具体利益的平衡节点，将货币安置、实物安置、医疗安置、就业安置、教育安置、养老安置等社会保险安置措施结合起来，并配以相关的配套法律统一性规定，及时保障农民的持续性切身利益。城镇化社会保障法律体系是一种随着城镇化规模不断扩大而产生的新兴法律体系。在立法之时，应切实注重城镇化地域的本土性特色，以试点的形式因地制宜、展开探索，在初具模型后不断完善，不断健全。

引文注释

1 中华人民共和国宪法[EB／OL]. http：//gov.cn/ziliao/flfg/2005—06/14/content_6310_3.htm，2012-06-14．

2 陈泉生.行政法的基本问题[M].中国社科出版社，2001:97.

3 王国先.群体性事件法律问题研究[D].兰州：兰州大学，2010.

4 李利.从行政视角看群体性事件参与者心理及其法律应对[D].山东：山东大学，2012.

法律与利益的关系篇（11）

知识产权用益法律关系是用益法律关系的一种。用益法律关系是民事主体用益他人财产而产生的债权债务关系，是资源稀缺性的法律产物。从经济学的角度来看，它是实现最大财产效益的一种方式；从民法财产流转的角度来看，它是用益价值让渡或者移转的一种法律形式。用益法律关系具有强烈的市场品格，因为它主要是交换的产物，它也放射出公益的光芒，因为它也概括了无偿用益的社会需求。[1]对他人知识产品用益形成的法律关系，是知识产权用益法律关系。知识产品也是稀缺资源，对知识产品的充分利用是社会利益之所在，在一般意义上，也是知识产权人的利益之所在。“从社会知识财富利用角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配，以实现社会分配正义。”[2]

研究知识产权用益法律关系，首先需要探讨对知识产权客体的界定等基础问题，然后才能对法定用益法律关系和意定用益法律关系进行展开分析。

一、知识产权用益法律关系的基础问题

（一）对知识产权客体的界定

一般认为，我国知识产权是“一体两权”，[3]即知识产权包括人身权和财产权。也有学者认为，“知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产权。”[4] 笔者以为，作为“产权”存在，知识产权只能是财产权，“产权”之“产”，是财产，或者说知识产权作为财产权，是以财产作为客体的。如果认为知识产权包括人身权和财产权，那必须有性质不同的两种客体，就不能是“一体两权”，只能是“两体两权”。“两体两权”中的人身权，具体来说只是人格权，不包括身份权，它的客体，只是有关人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。这种人格要素与知识产权客体有紧密联系。例如，作者对其作品有署名权，它的客体是姓名，而不是作品。对作品的署名权，是应用于作品的人格权之一种。有学者指出，这种人格权（著作人格权），“在于保护著作人与著作物之关系。”[5]识产权产生于某种“知识”，“知识”是思维的结果，而人格权不是思维的结果，不能产生于这种知识。所谓“知识产权中的人格权”，不过是主体对知识产权客体的一种关联权利罢了。它们是外在于知识产权的人格权，而不是知识产权中的人格权。把知识产权看作是“一体两权”，在观念上会妨碍对他人知识财产的用益以及这种财产本体的流通。本文所说的对知识产权客体的“用益”，当然是对财产的用益，不包括对关联的人格权的用益，即只是对“纯财产”的用益。

用益是指使用和收益，包括他人用益与自己用益。一个重要问题是，他人用益，是用益他人的产权还是用益他人产权的客体？知识产权是一种“产权”，用益不是对知识“产权”的用益，而是对知识产权客体的用益。如同对他人之有体物的用益，是对他人之所有物（客体）的用益，不是对他人所有权的用益一样。知识产权的客体是知识形态的财产，[6]它的存在是客观事实，有学者指出，“知识产品是一个客观的物质范畴”，[7]而权利（包括人格权、则产权）的存在是主观事实，即权利存在于人们的观念之中。对客体的用益，是对客观物质的用益，权利不过是保护客体的一层盔甲，不过是主体处分客体的一种依据。“知识产权用益”是个泛称或简称，它是指对知识产权客体的用益。

就知识产权对客体的作用来看，是支配权。学者指出，“很多权利的首要功能，在于支配（beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。”[8]还有学者指出：“无体财产能否成为权利的客体，关键看能否对其设立支配权。事实上，在无体财产上可以在有限的范围内设立支配权。例如，在发明这样一种无体财产上，可以设立（授予）专利权这样一种支配权。”[9]从支配的角度看客体，客体是支配行为作用的对象。财产作为支配权的客体，是对各类财产的抽象。有学者认为，知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。[10]实际上，不存在无客体的权利。“主体只能是客体的主体，客体也只能是主体的客体。”[11]识产权的客体，不宜泛泛地称为知识，绝大多数知识处于公共领域。知识产权的客体应当是没有进入公共领域的知识形态的财产。有学者指出，知识产权“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。[12]来的知识产权概念在我国曾经被翻译成“智慧财产权”，也有不少学者称为“智力成果权”、“无形财产权”。在学理上，为与有体物相对应，又产生了无体物的法学术语。在罗马法上，无体物是指权利。[13]在现代，无体物应指作为权利客体的无形财产。知识产权客体是无形财产之一种，但两者在范围上不能等同。[14]

知识产权的客体，在支配的意义上，应当抽象为智慧财产，它是一种劳动成果。有学者将知识产权客体称为知识产品、知识财产、智力成果。也有外国学者把知识产权的客体称为“抽象物”。[15]为体现知识产权客体的知识性、则产性、成果性，本文采用“知识产品”的术语。知识产品的范围很广泛，包括作品、发现、发明、标识等。而知识产权又包括著作权、邻接权、发现权、发明权、专利权、商标权等。

知识产权的客体，表现为一定的信息。[16]知识产品是一种已经外化于大脑思维的信息，既然外化，它就要附着于大脑以外的载体之上。以往的研究，已经非常清楚地把信息与载体相区分，并给予不同的保护，设定不同的规则。信息本身具有无限传播性，传播的过程，就是用益的过程。法律不但对信息和载体分别予以保护，还针对不同的信息，如作品、技术、标志等客体的用益作出了具体规定。

（二）对知识产权客体的准占有

有学者指出，知识产权的对象究竟是什么，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具有实体性，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。[17]占有是对有体物的占有，对掌握了的知识产品，是一种观念上的“占有”，笔者主张把这种“占有”在理论上归入“准占有”，准占有仍可为支配权成立的条件。谢在全教授认为，准占有包括对著作权、专利权、商标权的占有。[18]学界多认为对权利的占有为准占有。[19]更进一步者认为，非权利不能准占有。[20]笔者认为，准占有的本质，是占有非有体物。具体到知识产权，产权人和用益债权人的准占有应当是针对知识产品，而不是对著作权、专利权、商标权等观念中的权利的占有。对知识产品的准占有，是对这种客体的实际掌握。准占有的学理价值应体现在以下几点：

第一，为知识产权为支配权的定性提供理论支撑。支配的本质是以自己的行为实现客体的价值。支配权的实现，可以是对客体的处分，也可以是对客体的用益。笔者以为，用益债权人对他人之财产（有体物、知识产品及其他无形财产）的用益权，也表现了对用益价值实际支配的效力。已经对知识产品准占有，但没有获得法定或者意定授权的，虽然有事实上的支配力，但并没有用益债权。第二，准占有受占有保护，[21]准占有人应享有绝对权的保护，其内容是禁止他人以私力侵犯。第三，准占有也是以事实行为建立法定用益法律关系的一个前提。例如，合理使用者须对他人知识产品处于准占有状态时才能够实际用益。第四，对知识产权意定用益法律关系，用益债务人（知识产权人）要对用益债权人交付“准占有”，以使其能够实际用益。例如，技术秘密的使用许可合同的许可人未将技术资料交与被许可人，被许可人若不了解此项技术的具体内容，事实上无法用益。第五，准占有是观念占有，这就为知识产品同时被多人准占有提供了可能。知识产权人向用益债权人交付准占有后，自己仍然可以维持准占有，其还可以向多个用益债权人交付准占有。相反，有体物的用益债权人在转用益的时候，须脱离占有，例如，房屋承租人在转租的时候须将房屋交付给次承租人，自己演变为间接占有，不能直接用益。[22]由于不受占有的限制，对知识产权客体可以由转用益而产生“连环用益”。如再许可，许可人、再许可人、次被许可人都可以直接用益。

（三）用益债权及知识产权用益法律关系的分类

法律对生活关系调整的结果，是形成法律关系。每一种法律关系都有与其性质相应的基本权利。用益他人知识产品的权利是一种用益债权。用益债权是依法享有的对他人财产使用、收益的债权。[23]用益债权依存的法律关系是用益法律关系，也称为用益债权法律关系。一方为用益债务人，一方为用益债权人。

分类会产生一种鸟瞰的效果。按照不同标准，知识产权用益法律关系有不同的分类。1．按照用益债权的产生原因，用益债权分为法定用益债权与意定用益债权。每一个法律关系都有标志其基本性质的权利，标志法定用益债权法律关系的基本权利就是法定用益债权，标志意定用益债权法律关系的基本权利就是意定用益债权。知识产权法确定了合理使用制度和法定许可制度，因合理使用、法定许可使用形成的知识产权用益法律关系是法定用益关系，依法律行为设定的知识产权用益法律关系为意定用益法律关系。2．按照用益债权的设立是否存在对价，知识产权用益法律关系分为有偿用益和无偿用益两种。法定用益当中也区分为有偿用益与无偿用益。例如合理使用是无偿用益，法定许可是有偿用益。在意定用益法律关系中，有偿用益是常态，用益的对价是法定孳息。[24]稿费、许可使用费、特定作品（电影作品、电影类作品和计算机软件）的租金等都应归入法定孳息。无偿用益是用益赠与的一种表现，用益赠与只能通过法律行为进行，不同于无偿的法定用益。3．按照成立用益法律关系的法律事实，区分为以事实行为成立的知识产权用益法律关系和以法律行为成立的知识产权用益法律关系。事实行为不要求行为能力，法律行为要求行为能力。例如，没有行为能力的人可以依照法律规定使用他人的知识产品；具有行为能力的人可以订立与其能力相适应的用益权合同（用益法律关系之一种）。

二、知识产权法定用益法律关系分析

（一）知识产权法定用益法律关系的含义及基本权利

法定用益法律关系的成立，基于法律对特定法律事实的规定。即仅通过用益的事实（事实行为）形成的用益法律关系，称为法定用益法律关系。其成立与内容都是由法律直接规定的，不需要以意思表示来进行。这避免了繁琐的程序，是效率的体现。法定用益法律关系（包括知识产权法定用益法律关系），在理论上可以说是法定之债的一种新类型，[25]是解决民法法益冲突的一种模式，为用益人使用他人知识产品寻找到了正当性权源，构成了阻却违法事由，[26]排除了构成不当得利的可能，使其获得的利益有了请求权基础。

允许成立知识产权法定用益法律关系，从消极方面来看，是对知识产权人的限制，学者多从消极方面进行研究；从积极方面来看，是他人对知识产品的用益。有学者指出，无形财产的限制在制约知识产权人利益的同时，对知识产品使用人而言，则是一项法定利益。[27]定利益是法益之一种。法益不仅仅是被动受保护的利益，也可以是主动获取的法律利益。[28]笔者认为，除反射利益之外，[29]任何法益不能独立于权利，法益是权利的效果。[30]对他人知识产品的法定用益，是一种法益，但应当归结到权利的旗帜下。这个权利，就是法定用益债权。任何法律关系都有反映其性质的基本权利，用益债权就是用益人在用益法律关系中的基本权利，法定用益债权就是用益人在法定用益法律关系中的基本权利。

法定用益的当事人之间存在给付。有学者指出：“首要权能为要求他人给付的权利，称请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协作的作为义务。” [31]更具体的观点认为：民法请求权系对于特定人得以请求为特定给付（作为或不作为）之权利作用，其行使系在现实上请求给付之受领，故请求权之行为，系主动地在裁判外及裁判上为履行之请求，并被动地为现实之履行之受领。请求权之特征，在于权利人欲享受权利标的之利益时，需有他人积极行为之参与，例外情形如不作为请求权。[32]债之标的者，即债权之客体，亦即债务人之给付。[33]意定用益一般需要用益债务人提出给付，这是在债的关系发生后的主动给付。法定用益债权人因准占有而统统不需要债务人提出给付，在准占有的情况下用益人只须获得一项法定“授权”。法定用益法律关系的标的（客体），是被动给付。法定用益债权的实现（用益价值获得），无须借助用益债务人的积极行为而仅需要用益债权人基于准占有的主动受领。这样，并不破坏债权是请求权的基本属性。因为，请求权行使的目的是实现给付，请求权的行使仅仅是手段，给付才真正是相对法律关系存在的价值，可以主动受领，也可以借助于债务人提出给付而受领。

（二）知识产权法定用益法律关系的特点

除了用益债务人被动给付、用益债权人主动受领以外，法定用益法律关系还有以下特点：1．法定用益的范围显然要小于意定用益的范围，因为意定关系奉行意思自治原则，而法定用益要考虑知识产权人的利益与社会利益的平衡，只对部分知识产品允许法定用益。法定用益中的合理使用，原则上要求用益人不具有经营上的目的，这也是限缩用益范围的一种措施。2．法定用益原则上只能针对处于公开状态的知识产品，例如对采用保密手段维护的技术秘密不能规定法定用益。意定用益不受知识产品是否公开的限制。3．法定用益的用益人不享有独占的用益权利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以独占使用权。4.法定用益不会发生连锁用益的情况，即法定用益债权人并无许可第三人使用的权利，意定用益则可发生连锁用益的情形。5．法定用益债权人对自己的债权是不能转让的，意定用益债权经相对人同意，可以转让。

（三）知识产权法定用益法律关系的类型分析

依知识产品的不同，可以分为对作品的用益、对专利技术的用益等。从我国现行法律看，对作品的法定用益范围最广、限制最少，专利技术次之，其他知识产品尚欠明确规定。有学者认为，我国法律规定了商标权合理使用制度。[34]也有学者指出：“判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准，也就是商标侵权的判断标准，即混淆的可能性。”[35]

笔者认为，我国商标法没有合理使用与法定使用许可制度，即对商标不能成立法定用益债权。商标是对经营者提供的商品、服务的一种区别性标记，同时也是商誉的象征，为防止混淆、误导消费决策，法律不允许他人直接用益。如果允许对他人商标合理使用或法定许可使用，就会产生混淆的效果，最终侵害消费者的利益。另外，对商标的用益与对商标要素（标记要素）的用益是不同的，对标记要素的用益，法律一般是允许的。标记要素不宜被专有、被垄断。

知识产品的合理使用是无偿使用，法定许可使用是有偿使用，这两种使用，都不需要知识产权人同意的意思表示，使用的事实行为导致成立法律关系，用益人因用益债权的效力而保有给付。

1．合理使用

合理使用是依据法律规定无偿使用他人作品和专利技术等知识产品的事实行为。合理使用权不允许知识产权人以声明的方式排除。著作权法对合理使用规定的最为完整。不但包括对作品的合理使用，也包括对邻接权客体的合理使用。[36]笔者以为，《著作权法》中的合理使用，不限于第二十二条的规定。这里以出租为例作简要说明。《著作权法》所说的出租权，是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。[37]这看起来是出租有体物（载体），实则是建立对知识产品的用益权合同。[38]对大部分知识产品，法律未设著作权人的出租权，有些是因为知识产品本身不会发生出租现象，还有就是为了促进对某些知识产品的公众性、社会性用益，为了知识产品的传播。著作权人没有出租权的，就无相应的禁止权。[39]如，某甲买了某乙的1000本图书出租获利，某乙自己就文字作品没有出租权，也就没有权利禁止某甲的出租行为。某甲对第三人出租图书（有体物）的行为，表面上是出租有体物，而不属于出租作品（无体财产）。笔者认为，有权出租知识产权人撰写的图书，实际上是出租人对知识产权人享有一种法定无偿用益债权。

笔者以为，合理使用不应限于作品。《专利法》规定的“不视为侵犯专利权的情形”，[40]其中有些实质上是合理使用，例如以科研目的使用他人专利技术，用益人实则享有用益债权。

有学者在论述著作权合理使用制度时主张，（合理）使用者权，是使用作品利益的法权形式。[41]而笔者更明确认为，对作品等知识产品的合理使用权，是一种法定无偿用益债权。由于用益人的使用行为，用益人与知识产权人形成法定用益债权债务法律关系（相对法律关系、单务法律关系）。用益人相对于知识产权人是债权人，知识产权人是法定债务人，标的是（被动）给付。

2．法定许可使用

法定许可使用在我国《著作权法》中有明确规定。[42]法定许可与合理使用相同之处是：用益人不必征求知识产权人的同意，以使用的事实行为即可形成用益法律关系。但法定许可均为有偿许可。

有学者指出：“从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。”“法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的 ‘授权’意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未像事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需‘意定’。第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人的著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。”[43]笔者认为，法定许可使用中的“使用”，是事实行为，是以事实行为建立债的关系的。“使用人”由于“使用”的一个法律事实与知识产权人产生了两个债的法律关系，一个是用益价值流转的法律关系，是知识产权人的被动给付，还有一个是支付使用费等未给付的法律关系。由于存在方向相反、内容不同的两个给付，笔者把这两种法律关系称为对立性竞合。

三、知识产权意定用益法律关系

（一）知识产权意定用益法律关系的含义及双重许可

以法律行为为原因事实成立的法律关系，为意定法律关系。意定用益法律关系为结果事实。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。三种法律行为都可以设立用益债权，但以双方法律行为设立用益债权最为典型、最为常见。以法律行为为他人设立用益债权，以获取对价收入（法定孳息），是知识产权人利益实现的主要方式。例如专利权人的最大的收益，往往是通过将专利权客体供他人用益而取得的。为他人设立用益债权，知识产品的归属并不发生变化。

意定知识产权用益法律关系包括四种情况：其一，成立有偿或者无偿的用益权合同；其二，以知识产品用益出资；其三，用益遗赠；其四，强制许可实施（使用）。

从用益人的角度来看，对他人知识产品的用益，有时须取得双重许可。例如，录音录像制作者使用演绎作品，要获得双重许可，不仅要取得演绎作品著作权人同意，还要取得原作品著作权人的同意。[44]“正像专利领域中‘从属专利’与‘基本专利’（亦即‘第二专利’与‘第一专利’）之间的关系一样，演绎作品的版权，仅仅使其权利人可以独立地禁止他人的某些活动，却不可以独立地许可他人从事某些活动。就是说，演绎作品的作者，必须在取得原作者许可的情况下，才有权许可他人复制、翻译或者改编、上演经演绎而创作出的作品。只有当原作品的保护期届满，或原作者放弃原作版权时，演绎作者才享有既完整、又独立的版权。” [45]这是因为，某一知识产品的形成，可包含着两人以上分别进行的创造性劳动，第二个人是在第一个知识产品基础上的创造性劳动，两个权利人的权利客体和权利内容也不相同。这与知识产权客体的准共有不同，准共有人允许他人用益共有的知识产品，对外是一个意思表示，对知识产品用益的双重许可，是两个知识产权人的两个意思表示。一个知识产权人作出的许可，不是双重许可。例如，发明和实用新型专利权的客体是以公开换垄断的技术，有的专利权人保留了实施专利的技术诀窍（技术秘密），在许可他人实施专利的时候，也允许他人实施自己的技术诀窍，这并非双重许可。

双重许可，即两个许可人都与使用人发生了意定用益法律关系（两个法律关系）。两个许可人可以直接向使用人为同意使用的意思表示，也可以采取“传递授权”的方式。例如，某甲获得某乙授权使用某乙作品产生了演绎作品，某乙同时授权某甲可“单方”同意第三人使用该演绎作品。某甲“单方”同意后，就第三人的使用，甲乙分别与第三人成立意定用益法律关系，而乙与甲之间存在授权处分的法律关系（存在委托合同）。而再许可的情况，知识产权人与次受许可人并不发生法律关系。例如，某甲允许某乙使用某项技术，经甲同意，某乙再许可某丙使用。甲与乙的法律关系中包括授权处分关系，乙与丙是使用许可合同关系，甲与丙不发生法律关系。

（二）用益权合同

用益权合同，是当事人为移转财产的用益价值而成立的债权合同，是意定用益法律关系的主要形式。也有学者把这类合同称为“使用财产的合同”，并指出，使用财产的合同，是民事主体之间，一方将自己的财产交给另一方使用的合同。[46]还有学者指出：“设定用益权的合同是当事人约定一方移转特定物的占有于他方，他方为使用收益的合同类型。”[47]笔者认为，应超越“用益权合同是对有体物用益的合同”的局限，所有对他人财产用益的合同，包括对知识产品、人格派生财产以及有体物用益的合同，都应归入用益权合同。用益权合同（包括设立用益物权的合同[48]），都是用益债权合同。用益债权合同的标的（客体）是给付，知识产权人应当以作为的方式或者授权的方式完成给付。

用益权合同可以是有偿的，也可以是无偿的。就知识产品无偿使用成立的用益权合同，是一种用益赠与。它也不移转财产的本体，而是无偿移转用益权能或者说是移转用益价值。就知识产品的用益赠与，法律没有明确规定，实践中因用益赠与发生争议的，可以参照《合同法》关于赠与的规定处理。

对他人知识产品的用益合同，可以是定期用益合同，也可以是不定期用益合同。不定期用益不具有形式拘束力，当事人双方都有随时解除权，但是用益债务人解除的，要给对方以合理的准备期限。这种随时解除权，不论有偿还是无偿，都不以损害赔偿作为代价。[49]期用益，具有形式拘束力，双方不得随意解除。

《著作权法》、《专利法》、《商标法》对许可使用都作了规定。使用他人作品的用益权合同，在《著作权法》中被称为许可使用合同。就邻接权的客体，当然也可以成立许可使用合同。根据著作权人、邻接权人的授权，使用人可以享有专有使用权，也可以享有非专有使用权。专利的使用许可、商标的使用许可以及技术秘密的转让，都可包括独占使用许可，排他使用许可和普通使用许可。知识产权人也可以就一项知识产品分别签订多个用益权合同。

《合同法》规定的技术秘密转让合同，其基本睦质也是用益权合同。笔者认为，技术秘密的转让也包括“卖断”，将权利本体转移，此时成立的就不是用益法律关系，而是买卖无体物的法律关系。

前边述及，商标作为区别性标记，是不能产生法定用益债权的，但注册商标和未注册商标当然可以以合同的方式允许他人使用，设定意定用益债权。不过，商标作为商品的标识，供他人用益受到较多的限制。例如，集体商标和证明商标的使用者的“资质”有特殊的要求，不能为不符合“资质”的人设定用益权。

（三）用益出资及用益遗赠

1．用益出资

对公司、商事合伙、民事合伙的出资，分为移转出资和用益出资。移转出资，是移转财产的本体；用益出资，是将财产的使用、收益权能出资，移转的是用益价值，用益出资是稀缺资源利用的一种形式，也可以简化出资的程序。

有体物可以移转出资（如以房屋的所有权出资），也可以用益出资(如以房屋的使用权出资）。知识产权虽为知识产品权，但在出资上与有体物相仿，既可以移转出资（如以专利权本身出资），也可以用益出资（如以专利权的使用权出资）。移转出资发生权利归属的变化，例如，以专利权向公司出资，专利权的登记从出资人的名下要变更到公司的名下，即该专利权归属于公司；以专利权对合伙企业移转出资，则专利权归合伙人共有。用益出资，则出资人与接受出资的主体形成意定用益法律关系。该用益法律关系当然也是债权债务关系。例如，对公司以知识产品用益出资，该公司是用益债权人，出资人是用益债务人。用益出资不宜限制在专利权上，商标权、著作权、技术秘密等都可以用益出资。[50]

用益出资是以法律行为设定的，但用益债权人未必是签订合同的人。例如，在发起人协议上确定某甲以知识产权的用益权能对公司出资，某甲与公司之间虽没有合同，但依然形成用益法律关系。

2.用益遗赠

用益遗赠是以遗嘱的方式将知识产品无偿赠与他人（法定继承人以外的人）使用。遗赠是单方法律行为，以立遗嘱人死亡为生效条件。例如，立遗嘱人某甲死亡，其作品的财产权由某乙法定继承，按遗嘱某丙无偿使用20年，则某乙与某丙形成用益法律关系。

（四）强制许可产生的意定用益法律关系

对他人知识产品的实施（使用）强制许可，是由有关机关根据法律的规定，作出行政裁决、司法裁决而最终确定的用益许可。比较典型的是专利实施的强制许可。为防止专利权滥用及维护公共利益，我国《专利法》设立了比较完整的专利实施强制许可制度。它包括：“针对滥用行为的强制许可”、[51]“维护公共利益的强制许可”、[52]“从属专利的强制许可”。[53]“维护公共利益的强制许可”是公法主动干预生活的现象，不以当事人申请为要件，本质上不是民事活动，距离本文的主题较远，不再赘述。其余两种许可，都须当事人向行政主管机关提出实施申请。这种申请应当解释为平等主体之间请求用益的意思表示，这种意思表示的传达具有间接性，即请求用益的意思表示是通过主管机关传达的。由裁决产生的知识产品用益法律关系，本质是意定用益法律关系，因为它来源于一方的适格的意思表示。[54]其他意定用益法关系均须知识产权人的同意。或许有人会心存疑问，在公权力介入时，还会有平等主体之间的民事法律关系吗？公权力介入生活，形成民事法律关系的情况并不鲜见，例如，不动产抵押登记，就是公权力的介入，不动产抵押合同是民事合同，但若没有抵押物登记，就不能产生抵押权。[55]

获得强制许可的一方当事人，是知识产权人的用益债权人。这是由专门机关裁决确认的用益债权。这种用益，具有强制性，是有偿用益、意定用益，不是法定用益。当然强制许可要符合严格的条件，不是任意行为。强制许可权的行政裁决（决定）权属于国务院知识产权行政部门。强制实施许可的对象不包括外观设计专利，而且用益债权人不享有独占的实施权。

由于商标特定的区别作用，不能强制许可使用。我国《著作权法》也没有规定对他人作品的强制许可使用。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》设定了这一制度（“强制许可证”。我国已经加入上述两个公约，因此适用公约关于强制许可使用的规定。[56]

四、结语：知识产权用益法律关系在《民法典》中应有所体现

目前知识产权的单行法律，欠缺对知识产权用益的一般性的规定，“各吹各的号，各唱各的调”，制度支离破碎；由于各自承袭的原因，术语的运用也各放异彩，欠缺统一的理论支撑，影响到民法内部各部门的对话甚至影响到法律的贯彻执行。

建立信息时代的完整用益制度是非常必要的。以知识产品为媒介的平等主体之间的知识产权法律关系，应当是民法调整的结果。知识产权是财产权，应将知识产权纳入将来《民法典》的财产制度中，不能把它当作“海外游子”。知识产权用益制度是知识产权法律制度的有机组成部分，也是民法财产流转制度的有机组成部分。对知识产品的用益，应当适用民法对用益他人财产的一般规则。在一般规则中，应当体现法定用益债权的思想。比如，可以在将来的《民法典》中规定：“依据权利人的同意或依据法律的规定，他人可以有偿或者无偿使用权利人的财产。”经同意使用的权利，在学理上解释为意定用益债权，直接依法律规定使用的权利，在学理上解释为法定用益债权。法定用益债权不改变债权是请求权的性质。

对知识产品的占有为准占有，准占有作为学理解释工具为好，不宜在将来的《民法典》作为制度进行设计。

对用益权合同，我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等分别作出了规定，有些规范是重合的，有些则出现法律调整的空白，应在将来的《民法典》中进行整合与填补，提供统一的适用规则，节约法律资源，减少立法供应不足的缺憾。例如，在《合同法》上有所有权变动不破在先租赁权（用益债权）的规则，[57]对知识产品的用益权合同亦不能因知识产权主体的变更而终止。再如，某甲对某乙有某注册商标的使用许可，在使用许可期间，某甲将该注册商标转让给某丙，此时权利归属的变动，不能击破用益法律关系，某丙应当与某乙继续履行注册商标使用许可合同（用益债权合同）。目前对这类案件，只能采用参照适用的办法解决。

注释:

[1]参见隋彭生：《用益法律关系—一种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

[2]冯晓青：《知识产权前沿问题研究》，中国公安大学出版社2004年版，第18页。

[3]我国《著作权法》第十条第一款明确规定著作权包括人身权和财产权。

[4]周俊强：《知识产权的基本理念与前沿问题》，安徽人民出版社2006年版，第66页。

[5]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第348页。

[6]《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款将“禁止不正当竞争”的权利列入知识产权，从客体看，这种权利只是与知识产权有关联，而并非知识产权。

[7]参见肖志远：《知识产权权利属性研究—一个政策维度的分析》，北京大学出版社2009年版，第19页。知识产品是知识产权客体的一种表述。相反的观点认为，知识产品作为客体，是非物质财富。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第268页。

[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第61页。

[9]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第125页。

[10]参见龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛》2005年第5期。

[11]参见李锡鹤：《民事客体再认识》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

[12]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第22页。

[13]“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第59页。

[14]无形财产不限于知识形态的财产，它还包括人格派生财产，如对肖像的用益财产权（用益债权之一种）。知识产权客体是思维的产品，人格派生的财产则与客观人格有关。人格派生的财产要以人格作为基础法律关系，而知识产权并无这样的基础法律关系。

[15]参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。知识财产权建立在抽象物上，是该书的一个基本观点。

[16]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第36页。

[17]参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。

[18]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第1032页。

[19]例如，王泽鉴指出：“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。”见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第382页。

[20]有学者指出：准占有之客体为财产权，例如债权、著作权等，而技术属于营业秘密，尚非财产权，无准占有可言。参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。笔者以为，技术是一种知识产品，仍可为准占有的客体。

[21]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第384、385页。

[22]向次承租人收取租金等为间接用益，直接占有、使用为直接用益。

[23]笔者曾将用益债权定义为：“用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。”见隋彭生：《用益债权—新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。经进一步研究后认为，用益物权是对他人有体物的用益，而用益债权无须受有体物的限制，遂将对他人知识产权客体的用益权也列入用益债权。借此机会对原来的观点进行修正。

[24]参见隋彭生：《法定孽息的本质—用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年6月学术卷。

[25]法定之债包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。传统民法理论未将法定用益之债作为法定之债的类型。

[26]郑玉波认为违法阻却事由约有七种。它们是：(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)自助行为；(4)无因管理；(5)权利行使；(6)被害人允诺；(7)正当业务。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125、126页。这是对阻却违法事由归纳最全的表述，但尚未明确把知识产权领域的阻却违法事由归纳进来，应将对他人知识产品的法定用益归入到“权利行使”之中。

[27]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第95—133页。

[28]张明楷认为：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”见张明楷：《法益初论》，中国政法大学2003年版，第167页。这样的观点，把法益仅仅当作了一种被动的利益，有一定局限性。

[29]非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。

[30]学者指出：“民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依法而为某种行为或不为某种行为的可能性。”见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国公安大学出版社 1990年版，第65页。

[31]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。

[32]参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第54页。

[33]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第195页。

[34]该学者认为，《商标法实施条例》第四十九条是关于商标权合理使用制度的内容。见彭礼堂：《公共利益集领域中知识产权的限制》，知识产权出版社2008年版，第165页。《条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实际上这并不是对商标的合理使用，也不是对商标权的合理使用，而是对商标要素的使用问题。

[35]李菊丹：《商标领域的合理使用》，载《学习论坛》2010年第2期。

[36]见《著作权法》第二十二条。

[37]见《著作权法》第十条第七项。

[38]有学者认为，对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴。参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。“出租”是《著作权法》借用有体物用益的一个术语，因为在现象上出租电影作品等，是出租有体物，实则是通过出租载体而有偿用益知识产品，出租权应为著作权一项内容。

[39]参见trips第十一条。

[40]见《专利法》第六十九条。

[41]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。

[42]见《著作权法》第二十三条、三十二条第二款、三十九条、四十二条第二款、四十三条。

[43]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第153、154页。

[44]见《著作权法》第三十九条第二款。

[45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第301页。

[46]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第647页。

[47]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第717页。

[48]参见隋彭生：《用益法律关系—种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

[49]我国《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”法律对知识产品的不定期用益的解除并未作出规定。为及时解决当事人争议、避免无法可依的窘境，在处理民事案件的时候，允许参照适用最相类似的法律。此规则的原理对知识产品的用益当有参照适用之余地。

[50]我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

[51]见《专利法》第四十八条。

[52]见《专利法》第四十九条、第五十条。

[53]见《专利法》第五十一条。

[54]适格的意思表示就是法律行为。有学者在论及作品的强制许可使用时，指出其是法律事实中是一种准法律行为。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第157页。笔者认为，不管是对专利技术的强制许可实施，还是对作品的强制许可使用，都是申请一方的单方法律行为。