外资并购论文大全11篇
时间：2022-09-19 04:06:47
外资并购论文篇（1）
摘要《关于外国投资者并购境内企业的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资，虽然符合外资并购的规制特点，但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解，应结合外资并购的特点，从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外，根据相关规定和惯例，港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。 关键词外国投资 外国投资者 国籍标准 资本来源标准 2006年8月颁行、2009年6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中，使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么，何谓“外国投资者”，如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题，立法并未明确规定，理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念，不仅是外资并购中正确适用法律的前提，而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈，对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。 一、外国投资与外国投资者 (一)外国投资的认定 笼统地说，外资即外国输入之资本，其是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念，是一个通俗的提法，后来外资的概念被引入法学领域。但是由于外国资本的复杂性，世界各国对于外资的认定各不相同，大致可以分为以下三种: 第一，从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资，凡是非东道国居民(包括自然人和法人)所有的资本都属于外国资本，不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源，不能从实质上对外国投资作出正确的认定，实践中往往会引起适用法律的混乱。 第二，从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地，只要资本来源于东道国境外，不管资本的所有者是否外国人，均视为外国投资。比如，《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。 第三，混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来，只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定，“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资，并有权向国外汇出其资金或利润。” (二)我国对外国投资的认定 1978年改革开放以来，外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》，但该法并未对外资的概念进行明确的规定，仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”其后颁布的《中外合作经营企业法》、《外资企业法》沿用了《中外合资经营企业法》的规定。2000年以后颁布的外资法规中，逐渐出现了“外国投资者”的提法，这其中主要的是调整外资并购的相关法规。从立法上看，在外资并购中我国并未明确规定外资的界定标准，虽然使用了“外国投资者”的概念，但却缺乏详尽细致的规定。 (三)外国投资与外国投资者的关系 根据《规定》，在外资并购中外资的概念是从主体角度来界定的，即外资是指外国投资者，也就是说外国投资与外国投资者的概念等同了。但是，实际上“外资”的内容要比“外国投资者”宽泛的多，二者并没有等同性。之所以使用“外国投资者”的概念是因为其更符合外资并购的特点，能够更好地对并购过程中的相关问题进行规制。实践中，我们应从广义上理解外国投资者，以便于正确的适用法律。《规定》及相关法规在外资并购中使用了外国投资者的概念，但对于外国投资者的内涵、界定标准及表现形式等问题并未予以明确，需要进行必要的辨析。 二、外国投资者之“形式”界定 《规定》中并没有就外国投资者的形式进行明确的规定，根据我国《中外合资经营企业》法第2条的规定，外国公司、企业、其它经济组 织和个人是四种常见的外国投资者的表现形式。但是，上述四种形式的规定是针对“绿地投资”，是否适用于“褐地投资”呢? (一)褐地投资中无需限制外国投资者的形式 外资并购又称褐地投资，与绿地投资不同，其并不产生新的经济增量，只是涉及资产所有权或股权的主体变更，并购完成后通常会设立外商投资企业。一般来说，并购法规通常会从国家经济安全、垄断、上市并购和外汇管理等方面进行规制，因此对褐地投资进行规制的重点在于并购过程，并购完成后所设立的外商投资企业的经营活动可由三资企业法来调整。无论是使用自身的资产并购，还是采用杠杆方式并购，外国投资者只要具备相应的并购能力即可，无需附加其他条件。另外，世界各国主体立法各不相同，如果对外国投资者的形式进行限制，可能会将资质优良的投资者拒之门外。综上所述，褐地投资中对于外国投资者的形式无需进行过多的限制。 (二)《规定》对外国投资者的形式并未限制 《规定》虽然没有明确外国投资者的形式，但却分别在第28条关于境外公司、第39条关于特殊目的公司的规定中涉及到了外国投资者的形式问题。根据第28条规定，境外公司是指合法设立并且其注册地有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚(除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度)。根据第27条规定，境外公司的股东可以股权作为支付手段并购境内公司，对于股东是法人还是自然人，《规定》并未明确，这意味着对于此类外国投资者并无形式上的限制。根据第39条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司是特殊的境外公司，其实际控制人(控股股东)为中国的法人或自然人，根据规定，特殊目的公司的实际控制人也可以外国投资者的身份来并购境内企业。可见在外资并购中，外国投资者可以是自然人和法人。 (三)从我国签订的双边投资条约看对外国投资者的形式也无限制 自改革开放以来我国签订了大量的双边投资保护协定，这些协定中都对“投资者”的概念进行明确的界定。从对投资者形式的界定来看，虽然不同的协定有不同表述，但并未限制投资者的形式。比如2000年《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和保护投资协定》中规定，“投资者”一词，系指国民和公司。“国民”一词系指:(1)在文莱达鲁萨兰国方面，系指根据适用文莱鲁萨兰国法律取得文莱达鲁萨兰国国民地位的自然人;(2)在中华人民共和国方面，系指根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人。“公司”一词系指正当设立、组建或组织的，具有或不具有法人资格的任何实体，包括合伙、公司、个体业主、商号、协会或其他组织。另外，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”一词，就缔约任何一方而言，系指具有该缔约一方国籍的自然人;“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。 三、外国投资者之“外国”界定 对外国投资者非国内性进行判定是适用外资并购相关法制的前提条件，但是《规定》并未设定明确的界定标准，根据我国相关立法及投资法理论，我们应当分别对自然人和法人进行界定。 (一)外国自然人投资者之界定 1.国籍标准 国籍是指一个人属于某一国家的公民的法律资格。一般来说，外国人是指根据东道国的国籍法，没有取得东道国国籍，并且投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的人。包括我国在内的世界上很多国家都采用国籍标准来认定“投资者”，比如，如前所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”就缔约任何一方而言，系指具有该缔约国一方国籍的自然人。实践中，对自然人国籍的认定往往会出现消极冲突和积极冲突。就消极冲突而言，如果当事人无国籍或国籍不明，以当事人的住所地为其国籍国。就积极冲突而言，如果当事人具有两个或两个以上的国籍，则有以下解决办法:(1)以当事人最后取得的国籍为准;(2)以当事人的住所或惯常居所所在国国籍为准;(3)以同当事人有最密切联系的国籍为准。 2.住所标准 住所是指一个人以久居的意思而长期居住的处所。世界上有一些国家采用住所标准来界定外国投资者，比如我国1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国促进和相互保护投资的协定》第1条第3款规定，“投资者”一词在德意志联邦共和国方面系指，在本协定有效范围内有住所的德国人。 综上，《规定》中虽然没有明确外国自然人投资者的界定标准，但从我国签订的相关投资协定看，可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是，在外资并购中仅采用这两个标准，难以反映真正的外资流向，甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前，我国仍给于外商投资企业以优惠待遇，很多内资的投资者为了享受此种优惠，往往加入外国国籍，以外国投资者身份来进行返程投资。因此，除国籍标准和住所标准外，我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定，只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义，从资本流动的本质上界定外国投资者，防止规避法律和滥享优惠政策的情况的出现。 (二)外国法人投资者之界定 1.注册成立地标准 在国际经济交往中，通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人，凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人，主要是其依照一国的相关法律进行设立，并经过该国行政机关的核准登记。实践中，我国也采用此标准来判断外国投资者，如前文所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准，虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地，到限制较少的国家进行登记，以达到规避法律的目的。 2.住所地标准 法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心，在内国有住所的法人是本国法人，在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的国籍。由于实践中，对于此标准的界定尚存在争议，且法人可以随意选择住所规避法律，因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者 3.资本控制标准 资本控制标准又称成员国际标准，是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异，不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍，但已经改用复合标准。 4.复合标准 采用上述任一标准来确定法人的国籍，判断法人的外国投资者身份，均存在着一定弊端。因此，各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍，是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定，如根据2009年5月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定，“……法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外，2007年11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定，“投资者一词，系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建，且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准，后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。 综上，采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质，且符合我国对外国投资者的规制目标。 四、结论 根据《规定》第2条规定，“资产并购”是指，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说，采用资产并购方式，“外国投资者”包括在我国境内 依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外，根据《规定》第39条的规定，我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见，《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定，存在着冲突和不统一，我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定，以解决理论和实践中存在的争论和冲突。 注释: 从投资的整体概念出发，一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善.政治与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。 比如:国家工商行政管理总局商务部2006年颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局2003年颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。 资料来源:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=77897.访问日期:2010/9/7. 资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7. 参考文献: 肖冰，何鹰.国际经济法学.北京:科学出版社.2004. 孙效敏.外资并购国有企业法律问题研究.北京:北京大学出版社.2007. 余劲松.国际投资法.北京:法律出版社.2007
外资并购论文篇（2）
关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 陈小洪.外国反垄断法购并规制政策的特点[J].中国烟草在线，2003-09-04. 陈泰锋.加入WTO后引进外资与经济安全问题研究[J].上海投资，2002，（3）：44. 李钟斌.反垄断法的合理原则研究[J].厦门：厦门大学出版社，2005.13，169. [12]李国海.反垄断法的实施机制研究[J].北京：中国方正出版社，2006.56-57，215. [11]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[J].北京：北京大学出版社，2005.80-83，151-154. 王一.企业并购[J].上海：上海财经大学出版社，2009.228-229.
外资并购论文篇（3）
关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 陈小洪.外国反垄断法购并规制政策的特点[J].中国烟草在线，2003-09-04. 陈泰锋.加入WTO后引进外资与经济安全问题研究[J].上海投资，2002，（3）：44. 李钟斌.反垄断法的合理原则研究[J].厦门：厦门大学出版社，2005.13，169. [12]李国海.反垄断法的实施机制研究[J].北京：中国方正出版社，2006.56-57，215. [11]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[J].北京：北京大学出版社，2005.80-83，151-154. 王一.企业并购[J].上海：上海财经大学出版社，2009.228-229.
外资并购论文篇（4）
【关键词】可口可乐公司；汇源公司；外资并购；反垄断法；相关市场
【英文关键词】Coca-Cola;HuiyuanCompany;Foreignacquisition;Anti-monopoly;legalreview
【正文】
一、引言
我国首部《反垄断法》于2008年8月1日正式实施，市场经济建设和经济体制改革正在积极向前推进，经济全球化和国际市场一体化也在逐步深化，国际金融危机仍然深不见底，美欧贸易保护主义有所抬头。在这样一个特殊的国际大背景下，涉及金额高达24亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司的经营者集中之申报被中国商务部以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，该案引起国内外高度关注和广泛议论，一时间众说纷纭、莫衷一是。笔者认为中国反垄断法学者应当发出声音，让法律判断回归法律、技术分析回归技术；也希望“新官上任”的中国反垄断执法机关真正在反垄断框架内慎重对待“头三把火”，不能“火候不够”，更不要“过了火”，少考虑产业政策（产业政策虽然与竞争政策有关联，但毕竟二者不完全一致），更无需顾忌“网络民意”（因为谁也没有规定反垄断执法必须象法院司法那样必须“走群众路线”，更何况反垄断执法判断的专业性技术性很强）。对待外资与国内企业尤其是民营企业这样两厢情愿合并所持的态度，笔者认为中国社会需要更包容宽容、中国政府应当更客观理性。
二、可口可乐收购汇源果汁案件回放
2008年9月3日，我国大型果蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源果汁或汇源公司）公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以179.2亿港元（约24亿美元）收购汇源果汁全部已发行股本。交易若能完成，将成为迄今为止我国食品和饮料行业最大的一笔收购案。消息一经公布便立即引起了我国社会的强烈关注。据我国网站调查，有80%的网民反对这起外资并购，甚至还有人提出应当对这起外资并购事件进行国家安全审查。国内饮料企业、上海美国商会、中国欧盟商会及其他外国投资者也都高度关注这一事件，将其看作是我国首部《反垄断法》出台后实施外资并购政策的标杆。可口可乐公司自2008年9月19日向商务部反垄断局递交申请材料，商务部经过半年的审查之后最终于2009年3月18日正式宣布禁止了这一收购行为。商务部对外宣告，在该案审查中，依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对该集中进行了审查。经审查，商务部认定：此项集中将对竞争产生不利影响。集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，根据《反垄断法》第28条，商务部做出禁止此项集中的决定。这一决定马上引来广泛议论，在各种质疑的声音中，外电对于此事的态度尤其值得玩味：美国《华尔街日报》、路透社等各大财经媒体几乎众口一辞地认为，此举是出于贸易保护主义的考虑。而我国商务部和外交部先后表态不接受这种指责。中国反垄断并购禁止第一案一时间在国际国内闹得沸沸扬扬。
我国加入WTO以后，国内经济进一步融入全球市场，外国资本随之大举进入我国。近年来发生了诸如美国凯雷投资集团收购我国重工龙头企业徐工、美国强生公司收购我国日化名牌大宝等跨国收购案，众多的民族品牌被收购，有的民族品牌如美加净、乐百氏、小护士等在收购后被公司雪藏导致品牌流失，因此，外资并购案件也一直牵动着我国大众的神经。正是基于此，人们对跨国公司对民族品牌的收购存有相当的戒心，也对我国政府的企业并购管制措施存有疑虑，认为政府过松的并购管制有害于民族企业发展。同时，面对国际金融危机的冲击，美欧主要国家的贸易保护主义有所抬头，这次可口可乐并购汇源案件之所以在我国乃至国际社会引起如此巨大的反响，与这样一个特殊的国内国际背景密不可分。资料显示，20世纪90年代以来，全球并购总额以年均42%的速度增长，相当于世界生产总值的11%。2004年，跨国并购增长28%，价值达3810亿美元[1]。同时，我国石油、采矿、汽车、计算机制造企业近几年来也在稳步走出国门进行海外投资入股、控股乃至并购（尤其是2008年石油和采矿企业的海外投资并购表现可圈可点），跨国投资是大势所趋，外资并购也不应被全部视作威胁。既然我们有了自己的《反垄断法》，就应排除外界干扰认真依据该法对相关外资并购案件加以判断，以取信于国际社会，也逐步树立我国《反垄断法》的权威。
三、外资并购对我国市场影响的双重性
外资并购作为并购的一种，它具有并购的基本特点。一方面，外资并购可以对竞争产生正面的影响，例如，并购进入方接管了处于困境中濒临退市企业或者通过和其他国内企业进行合并以形成有效竞争，外资并购也可以挑战地位己确立的国内寡占企业。从亚当·斯密始于今，上下数百年的市场经济反复证明，竞争是最理想的社会资源配置手段，其于市场经济的有效运行中被奉为至上公理[2]。另一方面，外资并购确实有可能被用来削弱或者限制竞争，外资并购产生经济力量的过度集中，形成垄断化的市场结构[3]；甚至可能危及国家安全。所以，外资并购对我国市场影响具有双重性。
（一）外资并购对市场的不利影响
20世纪90年代以来，外资以并购方式进入我国己成为外商对华直接投资的重要趋势。人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、先进的技术和管理，将轻易战胜国内的竞争对手，在市场上占据垄断地位[4]。前文已经提及，并购很容易产生经济的过度集中，进而对市场正常竞争产生破坏性影响，外资并购因为外资并购方往往实力雄厚，而并购对象在国内市场已是佼佼者，故而集中行为更容易导致国内市场的支配力量形成或强化。
就我国的实践来看，自20世纪90年代以来，外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标己经逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业，在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开始参与并购境内企业。统计数据显示，微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95%。由此可见，外资并购对我国市场结构有着巨大的影响，确实容易形成市场垄断力量。
从长远来看，外资并购行为有可能对我国经济造成负面影响，使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。我国国家工商总局2004年的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告也显示出外资并购的这一负面影响，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视”[5]。在手机行业、电脑行业、IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在我国市场占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。这不利于国家产业政策的布局，大量外资进入可能会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成严重威胁。
（二）外资并购对市场的有利影响
在看到外资并购不利一面的同时，我们还要看到其优点，权衡利弊，慎让民族情绪泛滥并拒绝民族情绪的主导，这样才能客观对待和理性处置外资并购。
据统计，2006年，外国公司采用并购的方式来我国投资，合同额不到50亿美元，仅占我国同期所有外商投资的2.5％。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图认为，并购并不一定构成行业垄断，并购本身也不会危及行业安全和经济安全，关键是加强审查和监督，而不应该把外资并购视为“洪水猛兽”。对外资搞关门主义，以民族主义的外衣采取排斥政策，并不会使国家经济更安全。恰恰相反，对外资越拒绝，国家经济越脆弱[6]。更为重要的是，对于一些民族品牌纷纷被外资收购的事实本身，人们还需要有一个相对理性与客观的态度。因为并购只是一种正常的资本流动和正常的市场行为。我们还必须明白，这些品牌无论由谁控制，其企业本身还是在我国，依然由大量我国工人与管理人员组织生产与销售，依然为解决我国的就业、促进我国各地区的经济发展作出贡献。同时，我们还需要看到的是，近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收购逐渐消失了，但其间也不断有一些新的民族品牌在脱颖而出。可以说，民族品牌的消亡与新生，本身就是一个优胜劣汰、传承接力的过程。在这个过程中，虽然夹杂着短暂的阵痛与失意，但只要这个阵痛是为了摆脱此前诸多现实经营难题的困扰，是为了迎接更多健康、合理的经济实体的产生、发展与壮大，那么就是值得的。
以我国的国有企业改革为例，我国现有国企近40万家，国企负债5万多亿元人民币。同时，国有经济战略性重组要求国有资产从部分产业的退出和对部分产业的集中进入。退出的方式不论采取实物资产出售或股权出售，都需要购买者。而目前国内有资金实力的非国有经济主体数量太少，难以担此重任。外资并购我国国有企业，拓宽了国有企业发展的融资渠道，为国有企业改革提供了重要的资金来源。并且，外商并购国有企业可以使我们将现有存量国有资产置换为资金，起到国有资产存量变现和补充社会保障资金的双重积极作用。因此，外资并购将改变我国上市公司特有的国有股“一股独大”的局面，有助于改善和促进我国上市公司法人治理结构，使企业经营管理体制与国际接轨。
当下，外资以独资、合资、并购等多种方式进入我国，外资企业创造了我国约1/3的工业产值，提供了全国约1/5的税收，雇佣了2000多万员工。中国国家统计局历来把在华外资企业作为我国经济的一部分纳入国家经济统计，外资企业已经深深地融入我国经济。显然，外资企业作为最具有活力的企业群体，大大加强了我国企业在全球的竞争实力。外资的进入对我国经济的发展产生了诸多有利的影响，总体而言是利大于弊。
四、对外资并购的反垄断法分析
（一）从对垄断界定标准的角度分析
垄断是现代社会经济生活中的常态，是市场经济发展的必然产物。美国著名经济学家萨缪尔森就曾说过，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一法律概念[7]。法学界为了明确垄断的定义做了巨大的努力，涌现了大量的专著和论文。由于看问题的角度和出发点不同，研究出的结论也各不相同。代表性的观点有：（1）垄断是指“某一或少数几个企业占据相关市场的很大份额，从而具有支配市场，特别是市场价格的力量”。“垄断并不以违法为前提”[8]。（2）垄断是指“竞争者以单独或联合、支配、协调一致等方式，凭借市场优势或者其他行政权力，控制支配市场，限制和排斥竞争的状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的”[9]。（3）垄断是指“与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞争的各种行为的总称”，是一种“具有社会危害性的违法行为”[10]。（4）垄断亦即市场支配地位，是指单个或多个企业或企业联合组织在相关市场上具有控制产品数量、价格和销售等，从而能够削弱甚至消除竞争的能力或状态[11]。上述四种对垄断的定义可以分为两派，有的认为垄断仅是一种行为即参与竞争的企业只有在实施了垄断的行为即限制或排出竞争时才构成垄断，有的认为垄断不仅仅是一种违法的行为更是一种违法的状态，产生这种分歧的原因在于对结构主义和行为主义立法模式的不同认识。但是他们有一个共同点就是都认为，企业在相关产品市场上具有削弱竞争的能力是构成垄断的一个重要条件。从以上分析中可以归纳出垄断的特征或衡量垄断的标准：垄断主体是除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内市场竞争主体的垄断给予法律适用的豁免（多指国家垄断和政策性垄断[12]）之外的市场竞争主体；都在相关市场上占据优势地位或具备占据优势地位的能力；实施了法定的垄断行为或为了自身利益而实施了损害消费者权益、危害社会公共利益的不正当竞争行为；造成的法律后果是削弱甚至消除竞争、损害消费者权益和危害社会公共利益。
从以上分析我们可以看出垄断的概念是一个综合性的概念，对垄断的认定不是一个单一要件的分析过程，它是建立在对各种因素进行综合分析的基础上。就本案而言，可口可乐公司是世界上最大的饮料生产企业，拥有全球48%的市场占有率以及占据全球三大饮料中的两个品种。这样一个庞大的饮料企业集团在我国实施并购行为引起民众的极大关注是可以理解的。但是我们进一步分析就会发现，对于这起并购案件是否构成垄断下确定的结论还为时过早。从理论上来说这一并购行为不符合垄断的构成要件。如上所述，对垄断进行分析需要从主体、相关市场上的企业能力、造成的法律后果等多个方面入手。现代反垄断法出现了从结构主义向行为主义转变、由本身违法原则向合理原则发展的趋势，这就说明现代反垄断法以控制限制竞争和形成垄断的市场行为为重点，并且要求这种市场行为不仅限制了竞争还产生了垄断的弊害。可口可乐公司并购汇源的行为会增强可口可乐在市场上的竞争力，造成可口可乐公司在中国市场上的市场份额大幅提升，但是这并不意味并购行为就一定会产生饮料市场限制竞争的效果，更不意味着该行为一定会产生垄断的弊害。因为限制竞争的效果和垄断的弊害都需要在大量的实证调查的基础上经过科学的分析才能确定。既然我们无法确定该项并购会产生损害结果，就不能将这种合并确定为垄断行为。
（二）从相关市场的角度分析
笔者注意到不同的机构对汇源果汁在市场上所占的份额有不同的测算。可口可乐提供的数据称，其与汇源合并后在我国所占的非碳酸饮料市场份额低于20%。但据北京一家咨询公司东方艾格的测算，在我国134家上规模饮料企业中，汇源果汁产销量目前在我国国内市场的占有率已达13.95%。另外，根据ac尼尔森数据，汇源在我国的纯果汁领域的份额已经高达到46%。不同的机构对汇源的市场份额得出不同的结论主要是因为各个机构对相关市场的界定不同，即在界定相关市场时作为“分母”的市场不同，有的是以非碳酸饮料市场作为分母，有的是以纯果汁市场作为分母。因此，对可口可乐收购案的理解应具有相当的反垄断法专业知识，应有反垄断执法部门对本案的各项数据做精确的计算后方可得出科学可信的结论，而不能仅靠普通人的直观的感觉和肤浅的认识来决定。相关市场的界定是一种识别和确定企业间竞争界限的前提条件。相关市场的合理界定是判定企业的经营行为是否具有限制竞争的违法性问题的基本前提和核心，是企业并购审查的出发点。这是合理界定相关市场所具有的理论上的意义。从其所具有的法律实践上的意义来讲，相关市场的合理界定对于一个企业的经营行为将会产生的法律后果，具有潜在的决定性作用[13]。欧盟对相关市场的界定是从产品市场和地域市场两个方面来界定的。根据欧盟于1997年12月9日的《关于界定欧共体竞争法意义上的相关市场的委员会通告》的规定，相关产品市场是指根据产品特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和服务，相关地域市场是指所设涉企业进行产品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能与其相邻地区区分开来。
美国自联邦最高法院在1948年的对哥伦比亚钢铁公司案的判决中正式引入“相关市场”的概念后对于如何界定相关市场经历了一个复杂的过程。美国的反垄断执法当局是在引用了经济学上的“交叉弹性理论”，并结合司法实践不断加以完善的基础上，才逐渐确立自己的标准和基本原则。美国法院为了准确界定商品间的“交叉弹性”，又在判例中确定了若干能够显示具体指标，比如商品或服务的价格的相互作用的功能、合理的互换可能性以及周边的竞争程度等。其后，美国联邦最高法院在一系列的案例中相继提出了“合理的互换可能性”标准、“特有性质及用途”标准、“次级市场”的概念以及“商品群”等[14]。通过研究美国的这一系列对相关市场的判断标准发现，这些标准都是在“交叉弹性”理论基础上充分考虑了商品或服务的价格、特性等因素之后所做的一些修改和补充，他们都是针对具体的案件提出的，不具有绝对的普适性，执法机构只是以法律相关规定为基础，结合具体案件的特殊性做出合理的评判。这就需要反垄断执法机构具有相当的执法经验和审慎的执法理念，应当充分考虑案件的个性，正确理清案件的个性与反垄断法规定的共性之间的关系。
还需要说明的是，相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并（经营者集中的一种主要形式）行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些[15]。这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性，其直接导致市场上竞争者数量的减少，因此对企业合并的规制具有事前预防性，可以防止因企业合并而产生的垄断企业实施限制竞争的行为；而且，企业合并行为一经批准，往往不可推倒重来，或者虽然可以但成本太高，执法机构在审查时往往更加谨慎，适用的执法尺度的把握也就需要非常谨慎了。
因此，反垄断法中界定相关市场具有很强的理论性和实践性，既要有理论上的界定作为基础又要有实践上的经验作为指导。我国《反垄断法》第12条第2款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。本条规定仅用“竞争”二字对相关市场进行界定，然而如何理解竞争、界定竞争的具体标准是什么等这些问题都没有在立法中得到解决。更为重要的是，由于长时期反垄断立法缺失和市场经济不发达导致我国反垄断执法实践相当缺乏。我国反垄断法立法不健全和实践经验缺乏导致了目前对相关市场界定的困境，反垄断执法部门在执法过程中也只有根据以前的非常缺乏的执法经验以及对反垄断法精神的初步理解来审慎的确定涉案企业的市场份额了。在这样一种理论和实践均存在困境的情况下，连反垄断执法部门在执法中也存在相当的困惑和不确定性，更不要说是普通的民众了。
在通过对企业的产品市场、地域市场和时间市场对企业的相关市场进行界定之后，就可以根据其在该市场上的销售额来计算其市场份额，并进一步来确定相关市场的市场集中度。如果市场份额的计算通常是通过参考销售额来计算的，那么也还有其他的迹象能够提供有用的信息，诸如生产能力，投标市场上参与者的数量，航空业中的航班数、采矿部门的资源储备量等，需要考虑那些信息取决于所涉特定产品与行业的特殊情况。[9]企业市场份额的高低在反垄断法中具有十分重要的意义。企业在相关市场上的市场份额是企业自身经济实力的反映，企业的市场份额越大反映其在市场上具有越大的竞争力。企业市场份额是对某一企业进一步实施反垄断规制程序的前提。企业之间的集中虽然是企业自身的市场行为，但是由于企业营利性特性的存在，如果几个企业在相关市场上均占有相当大的市场份额，则他们之间的合并就会对市场结构产生巨大的影响，合并后的企业极易产生滥用其市场优势地位限制竞争的可能性，各国法律对这种现象一般均加以规制。为了对企业力量过度集中行为进行事前的规制，防止企业在并购后滥用市场优势地位，我国《反垄断法》第21条规定与许多国家一样采用事前申报制度。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2008年《关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准做了具体规定。
在此我们应当明确，企业市场份额大并不意味着垄断，在现代社会中人们所批评的垄断实质上是一种滥用市场优势地位限制竞争产生弊害的行为，是动态意义上的而非静态的。市场份额集中是垄断的条件，但不等于垄断。如果市场主体仅具有较高的市场份额，但是它没有利用其市场优势地位实施限制竞争的行为，则一般不能认定为垄断，不应当受到法律的制裁。我国反垄断法第6条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。由此规定也可以看出，我国反垄断法也不是绝对排除具有市场支配地位的经营者，只要其不滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为，法律就不会对其进行过分的限制。我国的反垄断法对垄断行为进行了事前的规制，对达到一定规模的企业之间的并购进行事前申报制度仅仅是一种事前预防制度，是为了避免垄断行为发生造成垄断的弊害而采取的制度设计。反垄断的着眼点是维护自由竞争，维护消费者利益。反垄断法不是为了限制经营者，经营者之间的并购受到法律的规制，是法律出于公共利益的考虑，规制不完全等同于禁止，进行申报的企业并非一定被限制并购。据报道，汇源公司2006年的销售额突破了50亿元人民币，而可口可乐2003年全年的全球销售额也达到了173亿美元，按照《关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定，并购方与被并购方的销售额均已达到我国法律所规定的申报标准，应当向商务部申报。但是如上所述，虽然双方在我国饮料市场上具有举足轻重的地位，但是反垄断法所关注的是企业合并所带来的危害竞争的效果，它并不反对企业做强做大，因此，反垄断执法机关在审查这起并购案时所关注的焦点是企业在合并后对我国饮料市场上的竞争造成的影响而不仅仅是合并之前的企业规模。判断企业在合并后影响竞争能力的一个重要标准就是合并企业的市场份额。可口可乐公司与汇源公司的经营范围涉及到了纯果汁饮料、碳酸饮料等几个不同但相关的饮料市场，执法机关在审查这起并购时必须在依据现有的法律以及国际社会的反垄断执法惯例对该案的相关市场作出科学的界定之后才能准确的测算出两个企业在合并前后的市场份额。
以上以我国目前的相关反垄断法规定为基础从实体法方面对企业并购进行分析，象相关市场的界定、市场份额的确定这样的制度规定是从事前预防的角度对企业并购进行规制。通过分析可以看出可口可乐收购汇源果汁案件的法律审查是非常复杂的过程，不能单靠人们直观的理解就可以做出结论。首先，果汁饮料的市场具有很强的可替代性，相关市场的界定也是相当困难的，果汁饮料市场、非碳酸饮料市场、软饮料市场都有不同的含义，在案件的具体定性时应该选取哪一个作为相关市场，目前法律没有相关规定，只能依靠执法部门的实践经验甚至借鉴他国经验来确定。其次，执法部门对相关市场的界定也直接关系到汇源果汁和可口可乐公司合并前后在我国市场上的市场份额的确定，这就直接决定了该案是否应当提交商务部审查以及审查的结果。最后，在本案中根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，汇源果汁和可口可乐公司不具备审查豁免的规定，因此只要这起合并案件符合我国《反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定就必须在合并之前向商务部申报。然而，我国在这些环节上的立法仅是一种粗线条的规定，也缺乏相关的配套规定，仅是一种原则上的指引。这样，法律就赋予了相关的执法部门在实际的操作中较大的自由裁量权，执法部门的执法经验就成为影响案件结果的重要因素。这种经验的形成需要长时间对所经历案件的梳理和归纳。并且，除了执法者拥有足够多的办案经验，更需要执法者有深厚的反垄断法理论功底。在可口可乐收购汇源果汁的案件中同样要经历这样一个复杂的审查过程，这就决定了该案不是某个人或某些非专业人士可以解决得了的，这需要相关的专业执法人员在没有外在干扰的情况下经过复杂的调查和分析之后才能做出可信的结论。
五、我国对待外资并购应有的理性态度
在市场经济条件下竞争或合作很正常，开放的中国应该有一个开放的心态，应当有面对并接纳市场竞争的勇气。在经济全球化和市场竞争的环境下要特别谨慎民族主义情绪，不能有民族偏见或放任经济民族主义，否则会造成国际社会尤其是外国投资者对我国经济环境的不信任，最终可能危害我国经济的发展。市场经济就是法治经济，对于外资并购我们应当站在国际化和法制化的高度，运用法律的观点理性的看待跨国并购，而不是在民族主义的旗帜下过于偏袒国内企业和回避市场正常竞争。这一次国内对于可口可乐收购汇源的过度反应，一方面反映了国民对我国民族企业发展的关注，另一方面也反映了国人在面对外资收购时的过度民族主义倾向甚至非理性情绪宣泄，而这恰恰显示了社会公众的观念中对法律的忽视，过度的反应和情绪的宣泄泯灭了法律的社会价值（这次网民大争论大讨论中鲜见网民主张“法律的事情就让它回归法律”，反倒是法律应该屈从所谓民意的呼声很高，严格来讲这与法治的本旨是相悖的）。因此，我们应当认真思考在面对跨国并购的问题时如何寻找一个合理的平衡国内民意与法律规则的平衡点，在处理该问题时既能让法律充分发挥其应有的社会作用，又能符合大多数国民的真正意愿——竞争环境下的国家经济健康发展和消费者受益甚至允许并购双方的双赢。
首先，我们必须明确法律与民意是相关联的。法律是由国家立法机关制定的最高层次的具有强制执行力的民意，那种将民意与法律对立起来的思维是非理性的。我国社会主义法律是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。当然，如果多数民意认为某部法律不合民意需要修订或废止，应当通过法定程序完成，而不能用民意“绑架”法律。应当相信用法律解决现实中的问题是理性的，尽管这不是唯一的手段。对应的，执法机关执法如同司法机关司法一样，一味地迁就民意也不能真正地说明法律就反映了民意，反而与法治背道而驰。
其次，我们应当区分民意与集团利益。我们国家的法律应当体现民意，但是民意不能发展成为狭隘的民族主义情绪，更不能成为企业自我保护的借口，尤其应当注意民意被利益集团所“绑架”，成为某些企业谋取自身利益的工具。我们的执法部门在面对外资并购时要保持清醒和理智，以法律作为工具来分析相关的市场行为的性质，而不仅仅是关注民意，更不能屈从于非理性的所谓“民意”。
再次，反垄断法的立法、司法和执法的都具有很强的专业性，需要具有深厚法学理论功底和丰富法律实践的专业人士进行独立判断，单凭个人的直观感觉对市场行为的合法与否做出定性不科学也不严肃。普通民众在对跨国并购是否违法的问题上往往是根据自己的直观感觉或“舆论盲从”（自己对一个事件或事物没有主见而听信舆论）做出结论，这些结论不能成为判断行为违法性的依据，更不能左右一个国家反垄断执法机关的执法行为。以所谓民意企图取代或压制法律事实上是践踏法制。
最后，对可口可乐收购汇源的反垄断审查应依照我国反垄断法标准实施。我国反垄断法的主旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展。同时对关系国民经济命脉和国家安全的行业给予特殊保护。就可口可乐收购汇源而言，饮料并非涉及国民经济命脉和国家安全，汇源的股权显然不属于法律特殊保护的范围，那种要求从国家经济安全角度对并购进行审查的主张，有同业者寻求公权力庇护以躲避竞争的嫌疑，没有法律依据，不值一批。
六、结语
我们关注外资并购，但不歧视外资并购；我们规制外资并购，但不禁止外资并购。外资并购的法律规制，不仅仅是一个法律问题，还涉及经济理论和经济分析，同时与国家的产业政策休戚相关，甚至与国家的经济安全也有关联，但绝不是简单的民族主义情绪宣泄。这次事件在部分国内媒体的炒作下招致广泛的情绪表达反倒给了国际上质疑我国反垄断执法公正性的口实。
在世界经济一体化的今天，可口可乐并购汇源，不是开始，更不是结局。外资并购中资以及中资并购外资（耶鲁大学经济学教授陈志武在2008年10月就曾公开表示，也许在美国金融危机爆发的今天，就是我国企业在美国大量购买严重缩水的美国本土企业股票的大好时机），都是经济全球化的必然表现，只不过这种现象需要各国法律尤其是反垄断法的正当规制罢了。因此，在面对外资时我们要有一个正确的态度，要对其做出客观的评价。需要我们以我国现行法律为依据，从法学的专业视角来审视外资并购，不能仅仅靠自己的主观臆断或盲从舆论就认为外资的进入一定会危害我国的经济安全，只要是外资并购就一概反对。否则，我国的市场经济就会让国际社会难以信赖，这会影响或阻碍外资的进入。外资进入和并购受阻，也许让一些人的民族情绪得以宣泄，让一些企业暂时得以躲避竞争，但殊不知这却是以牺牲我国的经济发展和巩固法治为代价的。最后也是最重要的，笔者希望外界对中国这次反垄断决定不必做出过度反应，不妨把它作为个案看待。商务部反垄断局局长尚明先生有句形象的比喻，说“反垄断局还只是婴儿，作为婴儿的母亲反垄断法也是个婴儿”。一个人穿了一身新衣，周围看的人有视觉的适应过程，穿的人自己同样需要适应。如果单依此案便认定中国实行贸易保护主义，可能结论太武断；如果依此即作为自己实施贸易保护的借口，那就真的是借口。
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外资并购论文篇（5）
我国迄今为止尚无一部专门针对外资并购审批制度的立法，目前外资并购的审批工作主要参照现行外资审批制度执行。而现行外资审批制度本身就存在诸多问题，表现在：(1)审批程序严格，无自动审批规定，所有外资项目都必须经过外资主管机构的批准，而且一旦审批内容有所变更，又必须报经原审批机构重新审批；(2)审批时间较长，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)审批部门、环节过多，报批手续复杂，而且还有不同地区、行业、项目乃至外资设立形式的差别，纵横交错、权限不一；(4)一部分审批权的下放，引发各地程序、宽严度不一的问题，特别是不少地方政府盲目追求引进外资的数量和规模，不惜超越权限范围，出台形形的“土政策”，实行所谓审批的“特事特办”，常使外资审批制度形同虚设。
由此可见，现行外资审批制度并不具备现代市场经济对审批制度的科学、高效与透明度的要求，其费时费事的繁杂程序、层层重叠的审批机构、权限不一的种种标准，不仅使审批效率大受影响。而且众机构之同的内部协调以及审批结果的权威性也不一定有保障。况且，现行外资审批制度主要是在上世纪80年代针对“刨建式”外资进入而构建，并没有考虑到外资并购的特性，所以生搬硬套到外资并购的审批上更显矛盾重重。比如反垄断本应是外资并购审批标准的关键部分，但现行外资审批制度显然无所考虑，致使造成目前外资在许多行业占据垄断或控制地位的严峻局势。
毋庸置疑，各国实行外资并购审批制度的目的，皆是为能在最大限度的抑制外资并购对国内经济的消极影响，从而促进国内经济健康地发展。但是，缺乏科学的外资并购审批制度却可能导致迥异的效果。所以，欲达外资并购审批制度趋利避害的功效，其本身的科学与合理至关重要，必须符合以下原则：
(1)宽猛相济，适时调整。即在具体掌握其实质性标准和尺度时，一般都应注意避免走向过于宽泛或过于严格的两种极端，而应适时地根据本国在特定时期的社会情况、经济结构、企业制度、重点项目和技术发展水平的要求，建立起相应的外资并购审批制度，从而有效地保证该项制度的实施既符合本国经济发展的既定目标，又使其消极影响得以减少到最低限度；
(2)繁简得当，由繁趋简。因为实质性标准的宽严固然决定着审批制度实施的结果，但程序的繁简也会直接影响审批制度效能的发展，所以应随着外资并购法律制度的完善和国内抵抗经济风险的能力增强，外资并购审批制度应走向规范化和效率化，包括审批期限缩短，审批机构与程序的简化等；
(3)透明度原则。审批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，为此必须做到：无论是国家层次还是地方层次的外资并购审批法律、法规、政策以及审批程序，都应公开，透明，以求法的公平、公正目标。
二、现有外资并购审批制度的革新
笔者认为外资法应对外资审批制度作出统一规定，统一适用外资创建和外资并购，而对于外资并购审批的特殊问题，应作出专门规定。具体的讲，包括外资并购审批机构、审批标准、审批种类、审批程序等。
（一）外资并购审批机构由复合制向单一制转变
对于外资并购的审批机构，英国《公平交易法》规定为公平交易局，德国《反对限制竞争法》定义为联邦卡特尔局。这些国家主要是有自由化的市场经济和有序的竞争规则的基础，所以将国内并购与外资并购的审批统一于国家反不公平竞争机构负责。而我国具体国情决定对国内并购与外资并购必须适用不同审批制度，这引致审批主管机构的当然有别。即国内企业并购的审批以反不公平竞争机构为主，而对外资并购的审批机构应以外资主管机关为主。外资法应对外资并购审批机构的审批和管理的具体权限作出详细规定，并从复合制审批向单一制审批转变。即改变原来审批机构层层叠叠，交叉混乱的局面，原来委托多个国家部门的权限，向国家外资主管机构集中，力争减少不必要的部门介入。
单一制审批是将审批权限完全统归中央，这种集权制度似乎与我国一贯倡导的简政放权政策不符。因为就一般规律而言，分权或放权有利于调动各方面的积极性，便于灵活简便地处理各项事务，缓解中央压力以及加快速度、缩短周期。但外资并购审批问题却有其特殊性：第一，外资并购审批要求统筹全局，从宏观上全面考虑国家安全、国民经济计划、综合平衡等重大事宜，各地方政府一般难胜此任。第二，外资并购审批更多的是要求维护国家的整体利益，有时甚至要以牺牲地方局部利益为代价。当两者之间产生冲突与矛盾时，地方政府往往不容易摆正位置。第三，由于各地方的发展不平衡，人员素质、执法水平都存在一定的差异，难免出现有法不依、执法不一的混乱状况。第四，对国家政策精神、法律原则，从理解、领会到贯彻、执行，再加上一些请示和汇报，可能反而延误时间、降低效率。所以外资并购审批实行统一的集权管理体制似更为恰当。世界各国实行单一制审批的实践也表明，这一制度不仅极大地克服了复合制审批的诸多弊端，而且有效地防止了程序延误。
当然，由于外资并购的特殊性质，外资主管机构与某些专门部门的“联合”审批却是必不可少。如由于外资并购极易引发控制或垄断现象，所以外资并购除国家外资主管部门审批外，还应经反垄断主管机构的审批；再如外资并购的国内企业可能是国有企业与上市公司性质，这时参与“联合审批”还包括外资并购国有企业还应当有国有资产管理部门等；外资以受让大综股权或其他方式收购国内上市公司的，还应当报证券管理部门审批等。所以这里应该强调的是，外资并购审批机构由复合审批制向单一审批制转变，主要是排除意义不大的一些政府部门的参与，而不是绝对的由外资主管部门的单一审批。
（二）外资并购普遍审批制向有限核准制过渡
我国原有的外资并购普遍审批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照国际惯例实行有限度的核准制。而要实行有限度的核准制，合理的审批类型的确立是关键，这对于减轻审批机构的负担、提高外资并购审批的效率以及外资市场准入政策和法律的贯彻执行有着重要影响。对于外资并购审批类型的划分，笔者以为德国的做法很值得借鉴，德国法律规定所有并购案件均须向联邦卡特尔办公室申报，这种申报根据不同情况可分三种：(1)事前申报。如果并购一方年营业额超过20亿马克，或并购双方的每一方年营业额超过10亿马克的并购案件，必须在并购交易完成前提交联邦卡特尔办公室审批。(2)事后申报。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以上10亿马克以下的案件，可以在并购交易完成后报联邦卡特尔办公室审批。(3)事后备案。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以下的案件，免于进入并购审批程序，但在并购完成后必须向联邦卡特尔办公室备案。
立足我国国情，借鉴他国先进经验，笔者以为我国对于外资并购的审批亦可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。具体可为：(1)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模不超过法定数额的，可采用事后备案形式，即免于进入并购审批程序，但在并购完成后须向审批机构备案。(2)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最低限但未超过法定最高限的，或者外资并购属国家允许类外资准入行业的国内企业且并购规模未超过法定最高限的，可采用事后申报形式，即在并购交易完成后报审批机构审批。(3)如果外资并购属国家鼓励或允许外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最高限的，或者外资并购属国家限制外资准入行业的国内企业的，适用事前申报形式，即并购交易完成前必须提交审批机构审批。此外，对国家禁止外资准入的行业或一些重要产业（主要是一些关系国民经济命脉和国家安全但未划入禁止类产业，如交通运输业中的铁路建设和经营管理、水上运输、航空运输、各类矿产资源开发等），应规定禁止或限定非控股比例。
（三）制定合理的审批标准
制定合理的审批标准对促进外资并购的积极效益和抑制其负面影响具有关键性意义，各国一般都是根据其具体国情而考虑多种因素。如加拿大投资法对外资并购审批标准的认定是综合以下因素：(1)这种并购对加拿大经济活动的投资效应；(2)加拿大公司及其涉及产业的参与程度与作用；(3)这种并购对提高加拿大生产率、产业效率、技术发展和产品革新等方面的效应；(4)这种并购对加拿大竞争的影响；(5)这种并购对加拿大民族工业、经济、文化和政治的影响；(6)这种并购对提高加拿大在世界市场上的竞争能力的贡献。考虑到外资并购对我国经济发展可能造成的多方面冲击，我国外资并购的审批标准也应采纳综合标准，即应包括竞争政策、产业政策和经济效率等因素，使之既能通过外资并购的方式引进资金、技术和管理等并购方的所有权优势，又能防止并购方在国内市场上的垄断，同时促进国内相关产业的有效竞争并防止保护落后。
对外资并购的反垄断标准，国外普遍采用的市场集中度是判断外资并购后是否会形成垄断或实质上限制竞争的较好选择。所谓市场集中度，是指市场上的企业数目和它们各自市场份额的函数。在美国1992年《合并指南》第1节规定使用赫尔芬达尔指数（Herfindahl-HirschmanIndex，简称HHI）说明市场集中，若企业并购后市场上赫尔芬达尔指数不足1000，则并购不具反竞争效果；若并购后市场赫尔芬达尔指数在1000到1800之间，且并购后较并购前的指数提高不足100个点，并购也不具反竞争效果，但若提高了100个点以上，则是反竞争效果而可能遭禁止；若并购后市场赫尔芬达尔指数达到1800以上，且并购后较并购前的指数提高了不足50个点，则并购不具反竞争效果，但若提高了50个点，特别是提高100个点以上，便可断定并购可能产生市场势力而可能遭禁止。德国《反对限制竞争法》第22条确定与美国《合并指南》不同测度方法。该款规定，就某种特定的商品或工业服务，如果一个企业至少占有其它的市场份额或者3个或3个以下企业共同占有其50%或50%以上的市场份额，或者5个或5个以下企业共同占有其2/3或2/3以上的市场份额，则可推定这个或这些企业已取得市场支配地位。两种测度方法相比，德国规定比较简单、直观、对比性强，而且这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或执法机构都是比较容易取得的数据，而赫尔芬达尔指数据的计算需要复杂的统计工作，操作不方便。所以，我国对外资并购的反垄断审批标准应该依照德国做法，并根据我国具体国情对合理限度的“量”的标准作出合理界定。
（四）外资并购审批程序由繁到简的转变
对外资并购的审批程序必须适应市场经济效率性的追求，实现由繁到减的转变，包括：(1)缩短审批时间；(2)减少审批环节、审批手续及审批机构；(3)增强审批的透明度，做到公开、公平、公正。
三、现有外资并购审批制度革新的几个特殊问题
（一）对外资间接并购的特殊规定
外资间接并购大体有两种模式：一是外国投资者通过在中国境内设立并由其控股的外商投资企业并购国内企业；二是外国投资者通过收购国内企业的原外资股东股权而并购国内企业，如“福耀模式”（注：1996年3月，法国圣戈班工业集团在香港收购福耀玻璃两家发起法人股东——香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股东的地位。——资料来源：刘李胜等：《外资并购国有企业——实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。）。外资间接并购对国内经济的负面影响甚至超过外资直接并购，表现在外国投资者可以通过间接并购方式规避有关外资并购法律，如其通过控股的外商投资企业（已取得中国法人资格）并购国家产业政策不允其外资控股或独资的国内企业，从而逃避外资并购的审批制度的控制，如外国投资者也可以通过直接并购和间接并购的方式隐蔽地达到对国内某一产业的实质控制，从而规避外资并购审批制度的反垄断标准。因此，外资并购审批制度应对外资间接并购作出特别考虑，其除对外资间接并购的各种方式作出明确的规定外，还应针对外商间接并购产生的不同于直接并购的特殊问题作出专门的规制措施（比如将外商对被并购企业直接与间接持有股份合并计算；对某些外商控股的外商投资企业对国内企业并购视同外资并购等），以达抑制和消除外资间接并购产生的各种危害。
当然，上述外资间接并购的两种方式中，前者毕竟属国内企业之间的并购性质，其适用的主要法律规范应属规制国内企业之间并购的法律内容；后者的发生常常是在中国境外，按国际私法应由股票上市地或产权交易地的法律调整。这些因素决定外资并购审批制度对间接外资并购的规定只限于某些特殊问题，集中在外商通过间接并购方式规避国家产业政策和竞争法方面。
（二）对外资“增资扩股”并购的特殊规定
目前，外国投资者通过“增资扩股”的形式并购经济效益好的合营企业已经成为外资并购的重要形式。与前述外资间接并购相似的是，外国投资者通过“增资扩股”并购合营企业，极易规避外资并购审查制度与外资产业政策。但由于我国现行外资法对外国投资者在合资期间增加资本的数额和程序以及外资出资比例的上限缺乏具体规定，导致对增资扩股式并购之法律规制几近空白，因而成为外资并购审批制度应当解决之任务。具体言之，外资并购审批制度应规定在某些限制或禁止外资控股的产业不允许外国投资者运用“增资扩股”式并购，杜绝外国投资者以此方式规避外资产业政策的行为。同时法律应规定合营企业章程与合同还应设立合资企业增资的效额和程序，当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员一致通过，设立此程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员的恶意增资的否决权。
（三）与外商出资比例规定相协调
规定外商出资比例的做法为大部分国家采用，其实质是体现东道国对外国资本的准入程度的控制。这种控制并不是在于在某一行业完全排除外国投资者，而是在外商投资企业中增加当地资本的参与，从而有助于促进外商投资企业溶入东道国的的经济体制。目前各国对出资比例法律规定大体有两类：一是在不同的行业，适用不同的投资比例，对于本国越重要的行业，外商投资控股比例的限制越严格；二是规定一个适用国内一切行业的出资比例。后者又可细分为：(1)有下限而无上限，如我国外资法；(2)有上下限，可在此幅度内选择，如土耳其外资立法；(3)无上下限，只有一种选择比例，如东欧各国立法多采用49:51的比例。
我国现行外资法对外商出资比例的规定显得过于简单，表现在：一是只规定一个适用国内各行业的比例；二是只规定出资比例的下限而无上限的规定。凡此这些都与外资并购审批制度不协调，主要表现在以下几点：(1)不能与外资并购审批制度的外资产业政策标准相协调，体现不出外资产业政策对外资并购准入的鼓励、允许、限制以及禁止等指导精神。(2)不能与外资并购审批制度的维护国家经济安全的目标相适应，未能正确体现出外资并购不同行业的企业对国家经济安全的影响的轻重程度，从而增加外资并购审批制度对国内重要产业的控制目标的实现难度。鉴于此，有关法律应对外商出资比例问题作出合理规定，具体包括：一是规定一个适用国内一切行业的比例，可只作下限规定而不规定上限；二是对不同的行业作出不同的上限规定，对于鼓励和允许外资进入产业，上限可为100%，对于限制外资进入的产业，应根据其对国家经济安全的重要程度分别给予最下限至100%之间的上限规定。只有这样，外资并购审批制度对外资通过并购形式的进入程度的具体把握才能有效实现，并防止或减少外资并购给我国经济安全带来的负面效应。
【参考文献】
[1]郑海航主编《中国企业兼并研究》，经济管理出版社1999年出版，第160页。
[2]刘李胜等：《外资并购国有企业研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。
[3]肖冰：《外资审批制度的法律问题研究》，《现代法学》1997年第5期，第86页。
外资并购论文篇（6）
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2.评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3.评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4.评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。
企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5.评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
外资并购论文篇（7）
主题词：外资并购税收筹划
外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1.我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1税法对外资并购的一般规制
1.1.1.股权并购税收成本
1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：
(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。
(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。
(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本
1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。
1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。
(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本
(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2税法对外资并购的特殊规制
1.2.1税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。
2.外资并购中的税收筹划
2.1并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：
2.1.1目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2目标企业类型
目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。
2.1.3目标企业财务状况
并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。
2.1.4目标企业所在地
我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。
2.2并购主体的筹划
出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。
2.3出资方式的筹划
外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。
2.4并购融资的筹划
各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。
2.5并购会计的筹划
对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。
2.6股权转让所得税的筹划鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。
对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。
《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。
外资并购论文篇（8）
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
外资并购论文篇（9）
外资银行入驻中国的脚步步步逼近，中国银行业将面临一场没有硝烟的战争。花旗集团与浦发银行日前宣布，前者对后者的持股将增加至19.9％；就在2006年3月中旬，汇丰银行的一家支行落户北京中关村。距汇丰中关村支行开业前不到一个月，即2月18日英国渣打银行在北京的燕莎支行也正式开业，是继花旗和汇丰之后，第三家在北京开设了同城支行的外资银行。更早些时候，以私人理财业务著称的荷兰银行，也在繁华的王府井地段开设了在华的第四家经营贵宾理财业务的支行。抛开四大国有商业银行引进的海外战略投资者外，汇丰、花旗、德意志、渣打也分别入股交通、浦发、华夏、渤海等股份制银行。外资银行通过入股中资银行，不仅获得了品牌、网点、客户资源等，并且在承销上市时获得了巨额利润。
再过几个月，根据加入WTO的承诺，中国金融业将全面开放。这种步伐的加快，对我国银行业产生的正面影响是显而易见的。
首先，从管理角度讲，有利于国资银行的内部改革。面对外资银行的步步紧逼，在过去的一年中，中资银行动作频频：处置不良资产、充实资本金、股份制改造、上市等。这期间，产权结构、管理经验、内控机制都有所改观。我国主要商业银行的资产质量、防范风险能力、持续发展能力、经营管理水平都发生了明显的变化。让我们看以下的几组数据：商业银行中不良贷款率从2003年的17.2%下降到8.9%，首次降到1位数；商业银行中资本达标的数量由2003年8家上升到53家，达标银行的资产占商业银行总资产的比重由2003年初的0.6%上升到75%；主要商业银行贷款损失准备金抵补率达到32.6％，较2004年提高了12.4个百分点；贷款损失准备金抵补率超过90%的银行达9家，其中提足准备金的银行有7家，分别比2003年增加3家和4家；主要商业银行所有者权益为1.1万亿元，较2004年增长24.5%，首次超过贷款、资产和存款增长率。
其次，有利于国资银行开拓新的业务。为了应对外资挑战，中国银行业金融机构的创新意识呈现出逐步增强的趋势，在制度创新、业务创新等方面取得了较大进展。
其次，从2006年12月开始，外资银行将被允许在中国的任何城市经营人民币业务，为他们存贷款、理财，成为中国居民享受银行服务的又一新选择。举个简单的例子，如果你去国有银行办理10万元的业务，你要和办理三四百元业务的人一起排长队，这是很多客户的切身体会。而外资银行则根据客户所办业务金额的不同，设立不同的通道。荷兰银行推出的贵宾理财服务则直接把目标锁定在20％的客户，即管理学界所熟知的“80/20”原理—即80%的价值是来自20%的客户。虽然一部分中资银行也推出了针对高端客户的产品，但是在宣传力度、服务质量、产品结合的针对性上还不是很强。另外，国际上一些较好银行金融产品、结算工具、理财产品、优质服务等中间业务收入份额高达50%以上，而我国商业银行的赢利模式一直是依靠发放贷款资产为主，中间业务收入平均不到10%，改变以贷款为主的赢利模式，迅速扩大服务、产品等中间业务收费范围和领域，与国际银行业赢利模式迅速接轨是一个必然趋势。对于新兴的中国银行业来说，这个挑战充满了强烈的刺激，只有不断创新才能追赶和超越，不能一直跟在别人后面走，不创新就要被兼并收购，创新已经是中国银行业是非做不可的事情。
第三，有利于国资银行提高服务质量。与国资银行相比，外资银行的最大优势在于，他们对服务更为注重。目前，我国的银行业已经在服务上下了很大的功夫，比如招商银行，是国内最早提出“五星级”服务的银行，从现在发展来看，的确赢得了不少的客户，有目共睹。老百姓最常去的银行是自己认为服务最好的银行，而并不是实力最强的银行。但我们也可以看到，老牌的国有银行服务还是不太尽如人意，服务人员办事拖沓，效率不高。我们经常可以看见这样的场景，好多人排着长队等待取存款，却只有一两个窗口在办公，其他窗口没有说明任何原因的暂停服务；或者还没有到下班时间，就忙着收拾东西，不予办理业务等让人看了心里不舒服的行为。从去年起，我国的商业银行各种收费就已经与国际接轨了，银行卡收费、小额存款收费、提前还贷收费、跨行交易收费等等，但是商业银行收费必须建立在服务创新和产品创新上，服务还是原来的服务水平，产品还是传统产品，就会使老百姓颇有微词。
最后，加快了良性竞争和打破垄断。从规模上讲，目前国内没有能与四大国有银行抗衡的银行，但外资银行资本雄厚，它能够刺激中资银行业的紧迫感，促使其提高效率，提升竞争力。竞争即优胜劣汰，能加快促进国内银行业的整合改革。
当然，外资银行的大举进入也会带来一些弊端。毋庸置疑，引进外资对于增强我国金融企业活力并逐步向现代金融企业转变，具有积极作用。但是在银行改革的引资过程中，的确也出现了许多与我们引资初衷和意图相悖的情况。温总理在今年3月14日的中外记者招待会上强调，在银行改革的过程中，要坚持两条原则：第一，就是国家绝对控股，从而保持对经济命脉的控制权，防范金融风险。第二，加强对改革全过程的管理，完善内控机制和监管体系，防止国有资产流失。这给中国金融业的改革吃了一颗定心丸，也是对目前一些过激说法的有力回击。
虽然，中国经济只有融入到世界舞台中才能舞的更精彩，可是对于体制落后，身负历史顽疾的中国银行业来说，怎样去应对还是一个难题。我们既要继续推进改革，同时应该注意避免损失。国资银行如何应对外资银行的入侵呢？
第一，与狼共舞，只有自己也成为狼才有资格跟洋狼共舞，如果是鸡的话就变成了盘中餐。现在全世界各行各业都进入了收购兼并时代，最后剩下的是寡头垄断。像汽车行业，全世界只剩下九家；快递行业，全世界剩下四家；飞机行业剩下两家；今后银行业也会经过这个过程。在可以预见的未来，中资银行可能会发展成为三种趋势。第一类，就是跟国外银行共舞，共享荣华富贵，甚至跻身国际市场，成为中国银行业的龙头；第二类，规模不大，但在一个细分市场里面属一属二，有自己的特色，可以立于不败之地。第三类，由于种种原因被收购兼并以至于不复存在。
外资并购论文篇（10）
关键词：第三方物流企业并购环境并购动因并购形式
近年来，随着物流行业的快速增长，第三方物流企业不断发展壮大，市场竞争也不断加剧。为了提高企业核心竞争力，加强资源整合，物流企业间特别是第三方物流企业之间的整合并购重组成为当前热点。2007年，我国邮政集团公司挂牌成立，由境内外数家股东组建的中铁联合国际集装箱有限公司投入运营，中外运按照专业化要求和业务属性进行整合重组。2008年，中外运和长江航运的重组也获国资委的同意，进入实质性的操作阶段。同时，外资企业也开始并购我国物流企业，2007年耶路全球收购上海佳宇物流公司、世能达物流收购宝运物流主要经营资产、万络环球收购熙可公司等。随着我国物流市场的进一步开放，更多的外资物流企业会进入我国，国内的物流市场竞争也会进一步加剧。面对这样的内外形式，并购将会是我国第三方物流业发展的必然趋势。
1物流行业并购环境分析
国内第三方物流企业间并购事件的不断发生，从另一方面说明了国内的物流行业并购环境已经成熟，有利于企业间的整合并购。相反，并购事件的增多，也将会促进并购环境的不断成熟，以及并购相关政策制度的不断完善。物流行业的并购环境主要包括政策环境和经济社会环境。
（一）政策环境
随着物流市场的不断开放，我国的物流业并购环境也在不断改善，从国家层面到省区市一级，都在积极推进现代物流发展，为物流业发展、并购提供广阔空间，推进现代物流发展的政府部门间协调机制正逐渐形成，国务院各有关部门已有切实的政策措施出台。
2005年10月，党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》要求促进服务业加快发展，这是党的文件中首次把“物流”作为产业提出来的，并明确列入要大力发展的现代服务业。各省也纷纷出台具体的政策措施，建立完善综合协调机制，制定当地物流发展规划。税收方面，2005年颁布的《关于试点物流企业有关税收政策问题的通知》解决了物流企业营业税重复纳税问题，激发物流企业的经营热情。
另外，根据我国加入WTO时的承诺，商务部于2005年12月上旬修订并颁布了《外商投资国际货运企业管理办法》，开放了外资进入中国货代市场的限制，即允许设立外商独资货代企业并享受国民待遇，使得国际物流巨头纷纷投巨资采取并购重组方式进入国内市场。
《公司法》、《证券法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《反不正当竞争法》、《保险法》、《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等法律、法规的颁布实施填补了我国企业并购法律制度的立法空白，改变了我国企业并购无法可依的状况，也是物流企业在并购方面需要遵循的依据。这一系列政策的，有力推动了我国现代物流业的发展以及物流企业的整合。
另外，国家鼓励民营资本、外国资本参与我国国有企业的重组，国有物流企业的发展也需要民营物流企业的参与，通过并购、整合和重组，实现规模优势，并且可以直接利用民营物流企业的营销网络、仓库设施，提高物流速度和降低物流成本，从而可以提高我国物流行业的整体效益和竞争力。
（二）经济社会环境
我国经济的快速增长，使得对物流需求越来越大，经济发展对物流的依赖程度也越来越高。与此同时，我国现代物流整体规模不断扩大，运行效率提高，对经济发展的支撑和促进作用更加明显，物流业已经成为国民经济发展的重要产业和新的经济增长点。
在经济方面，据中国物流信息中心统计，2007年我国物流业持续快速发展，物流需求规模进一步扩大，且物流业增加值较快增长，社会物流总费用增速加快，GDP比率略有上升。其中，2007年，全国社会物流总费用为45406亿元，同比增长18.2%，增幅比2006年提高4.7个百分点。2007年，全国物流业增加值为16981亿元，同比增长20.3%，增幅比2006年提高5.2个百分点，占全国服务业增加值的17.6%，比2006年上升0.5个百分点，占GDP的6.9%，比2006年上升0.2个百分点，反映出物流业发展对服务业与国民经济的贡献进一步增大。
在社会方面，物流企业不是单独存在的，而是在整个社会中和其他产业共同发展的，因此，其它行业的发展离不开物流企业，同时物流企业提供的服务质量也影响到其它企业的快速发展，物流企业和其他企业相互联系，互相促进，尤其是和生产制造类工业企业、商贸企业联系更为密切，他们的需求决定着物流企业的发展前景。
根据中国仓储协会进行的物流供求状况调查显示，生产制造企业中，60%的企业销售范围在全国范围，28%的生产制造企业销售范围在全球范围，部分企业的销售范围局限在本地区域范围以内。因此，这就说明大部分企业的销售需要全国范围的物流网络支持。
由此，从国内的经济社会环境来看，社会对第三方物流服务的需要是十分旺盛的，而且对第三方物流企业的综合服务能力有较高的要求。而现阶段，社会上大量的第三方物流企业还是处于低质化、分散式和小规模的服务状态中，只能提供基础物流服务，缺乏资源整合和综合服务能力。因此，第三方物流企业要满足现代物流产业的集约化、资源整合、综合服务的要求，就必须瞄准特定的目标市场，合并重组能提升自身核心竞争力、提供综合能力的企业，实现资源与资金、市场与客户的有效整合。
2第三方物流企业并购动因分析
物流行业的并购环境已经形成，并有效推动物流企业，特别是第三方物流企业的并购。但企业自身对获取战略资源、拓展业务能力等内部需求，是直接推动并购发生的主要因素。企业自身的并购动因，也可以理解为并购的内部环境。
（一）获取战略机会
并购者的战略动因是要购买未来的发展机会。当一个企业决定扩大在某一特定行业的经营时，并购行业中的现有企业是首选战略，原因在于：一是直接获得正在经营的发展研究部门，获得时间优势；二是减少一个竞争者，并直接获得其在行业中的位置。
UPS在保住现有重要客户的基础上，继续通过和客户的合作来扩大业务范围，同时重点开发具有巨大潜力的市场。如拓展零配件物流服务领域等，涉及从电脑组装到汽车制造等全球经济中几乎所有的行业。该公司还与丰田、本田、克莱斯勒等公司建立了联系，又与福特汽车公司组成策略同盟，提供供应链重新策划、运输网络管理、零件服务物流，并替汽车制造商及供应商提供技术解决方案等服务。UPS已分别收购法国一家零配件物流服务供应商以及位于亚洲和拉丁美洲的两家物流公司，开展零配件物流服务，未来还要在世界范围内建立零配件物流服务网络的基础设施。
（二）进军多种运输业务并拓展服务能力
纵观世界物流10强企业，都是能提供运输方面的多项服务，并且在物流相关的一些行业或者新领域里联合或兼并，借以巩固或者占领新的市场，从而达到增加利润、赢得客户的目的。
2001年UPS通过收购飞驰公司，拓展了其包裹物流业务覆盖的范围，同时飞驰公司是为UPS的竞争对手FedEx提供清关业务的专业公司，并且是全世界最大的空运公司之一，在美国本土及全球多个国家里都拥有庞大的运送网络。
（三）加大网络布局
现代物流的发展、物流效率的提高，最重要的条件是建设结构合理、布局优化、功能配套、运作高效的现代物流网络体系。同时，在物流企业的兼并重组中，经营网络又往往被视为最有效的优势资源，这就是物流行业的特殊性所决定的企业必须网络化、国际化，而要通过一个企业自身的实力来进行全面网络布局是有一定难度的，并且会投入比较大。因此，可以通过兼并收购来加快网络布局是现在物流企业的首选。物流企业通过兼并收购其他物流企业，同时也占有了其网络布局，一方面节省了企业布局的时间，另一方面节省了开支，并且可以根据以往的布局、节点进行改进、提高。
TNT2005年宣布在上海开设中国总部，计划“几年内投资两亿欧元以拓展中国业务”，将其在我国的分支机构增至100家以上，向我国1000个城市提供快递服务，同年，在经济发达的环渤海布局，进驻北京空港物流基地，还采取“合作发展”方式发展二级城市加盟店50家。TNT收购华宇物流集团，更是利用其苦心经营十年建立起来的1100多个操作点和转运中心、3000多辆卡车、12000多名员工和在快速消费品、家电、医疗领域的17万客户资源，以此作为平台，既可以发展在华物流，也可以把它作为连接国内站点和海外业务的“桥梁”，发展快递、物流、直邮三大主营项目，最终实现其在我国建立最大包裹内陆运输网络的目的。
（四）管理规模经济
并购带给企业最明显的作用是规模经济效益的取得，常称为1+1>2的效应。物流企业的并购，不仅是一个单纯企业的合并以及规模的扩大，还是一个具有1+1>2的经济效应过程。一般企业的规模经济是由生产规模经济和管理规模经济两个层次组成的，而物流企业则主要是通过有效的管理，实行的是管理规模经济，管理规模经济主要表现在：由于管理费用可以在更大范围内分摊，使单位产品的管理费用大大减少。可以集中人力、物力和财力致力于新技术、新信息资源的开发和利用。比如，一个物流企业的仓库大，有闲置的地方，另一个企业因为仓库小，没有地方存放货物，正准备建造一个仓库，在这两个企业并购之后，双方的问题都得到了解决，避免了资源的重复建设，资源互补优势得以发挥，节省了管理费用。
（五）整合业务流程并实现资源优化配置
目前比较大的物流公司都拥有“一流三网”，即定单信息流、全球供应链资源网络、全球用户资源网络、计算机信息网络。这些信息资源的利用可以使仓储利用率提高2倍以上。并购后的物流企业，这些基础资源得到了跨领域或跨地域的扩展，使企业有提供跨边界物流服务的能力；软件资源得到了完善，人力资源配置得到了优化，使企业有开发新的物流单元和技术的能力；企业规模扩大，资金实力增强，使企业有增大技术投资的能力。
比如：UPS并购了美国第一国际银行，将其改造成UPS金融部门，这波及到包括我国在内的业务，这是因为我国中小出口商在与沃尔玛这样的零售商打交道时，往往“账期”很长，如东莞一家做杯子的厂家，货物出口到美国，它是没办法跟沃尔玛这样的超级零售商谈付款条件的，说定90天就是90天，一天也不会早，那么有了金融部门的UPS就可以作为中间商在沃尔玛和东南亚数以万计的中小出口商之间斡旋，UPS在两周内把货款先打给出口商，前提条件是揽下其出口清关、货运等业务和得到一笔可观的手续费，这样，小型出口商们得到及时的现金流，而拥有银行的UPS在美国和沃尔玛一对一结算，帮沃尔玛省去了许多琐事，也大受其欢迎。
（六）买壳上市
目前，我国对上市公司的审批比较严格，上市资格也成为一种资源，某些并购不是为获得目标企业本身而是为获得目标企业的上市资格，通过在国内或到国外买壳上市，企业可以在国内或国外筹集资金进入当地市场。面对风起云涌的物流企业并购以及在逐渐兴起的物流热潮，非物流类上市公司成为了不甘落后的群体。据不完全统计，目前我国已有60多家上市公司介入物流领域，这60多家上市公司被分为主营物流业上市公司和与物流业务相关的上市公司。这些公司通过上市或者介入物流加强了自身的物流管理、拓展了自身的物流业务，为其降低成本、提升业绩奠定了良好基础。
比如，我国远洋运输集团在海外成功买壳上市控股了香港中远太平洋和中远国际。中远集团(上海)置业发展有限公司耗资1.45亿元，以协议方式一次性购买上海众城实业股份有限公司占股份28.7%的发起人法人股，达到控股目的，成功进入国内资本运作市场。
我国物流企业并购的动因是多方面的，但物流企业并购的主要目的还是资源整合，通过并购原有的物流、运输或者货代企业，把众多小而零散的物流企业整合成具有一定规模和实力的大型、专业的第三方物流企业，建立现代化的物流网络，取得竞争优势。
3第三方物流企业的并购形式及效应分析
在具备了内外部的并购环境，第三方物流企业必须根据各自产品和服务的不同，选择合适的并购形式，加强综合物流服务能力，增强核心竞争力。并购的类型可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购。
（一）横向并购
物流企业的横向并购是指供应链物流同一个环节的功能由复数物流企业共同承担或转移到其它专业物流企业承担，即生产同类产品或提供同类服务的物流企业之间的并购。两个物流企业之间的并购就是横向并购，例如企业通过横向整合社会资源构建跨地区的产品流动网络系统，形成水平一体化物流，通过同一行业中多个企业在物流方面的合作而获得规模经济效益。
横向并购适用于并购后能实现规模经济的企业。横向并购容易生成规模经济，产生技术和管理上的协同效应，即1+1>2的效应，实现规模效益递增。横向并购带来规模经济的协同效应可以分为三类，即技术上的协同效应、管理上的协同效应和市场上的协同效应。
1.技术上的协同效应。生产技术的不可分性存在着规模经济的潜能。只要边际收益大于边际成本，厂商扩大生产就有利可图。并购后企业可以实现生产要素的优化配置与专业化经营。比如在技术方面，物流企业之间的并购可以采用射频技术、全球定位系统等高新技术，扩大技术的适用范围可以降低企业成本。在运输方面，可以选择合理的运输方式、确定最短的运输路线，实现整车运输和混载运输等运输大批量化，提高运输效率、减少运输成本。
2.管理上的协同效应。高效的管理作为一种资源同样具有规模经济的特性。并购企业通过裁减重复职能部门和人员，建立一个崭新的、统一的管理组织，达到管理资源的共享从而产生受益。另外，企业在并购后，可以对原来的供销网络进行整合，或利用对方的现成网络，建立统一的供销网络，例如企业通过横向整合社会资源构建跨地区、跨行业的产品流动网络系统，促进物流效益，带来物流成本的下降。
3.市场上的协同效应。横向并购的市场协同效应主要体现在两方面：减少了物流行业内的企业数量，提高了市场集中度，形成潜在垄断力量，可以有效抵御国外物流巨头的竞争。解决行业整体生产能力扩大速度和市场扩张速度不一致的矛盾，使资源配置更为集中合理，有效降低竞争的激烈程度，保持市场的供求平衡和行业内的利润率水平。
（二）纵向并购
物流企业的纵向并购是指供应链中的物流企业把其承担的功能转移到供应链的上游或下游，前者称为上游替代，后者称为下游替代。物流企业采用纵向并购的方式，可以降低交易费用。交易费用理论的权威罗纳德•科斯指出：“市场运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威(实力雄厚的企业)来支配资源，就能节约某些市场运行成本”。按照科斯的观点，企业并购，尤其是纵向并购，是在比较运作成本的基础上，某种企业组织对市场的替代，其目的是为了减少经营活动的交易费用。在物流业务外包、第三方物流业务发展迅速的今天，纵向并购成为当今物流企业并购的一种重要方式。
纵向并购适用于经营的产业比较多，包括有志建立和形成自己核心价值链的物流集团公司。纵向物流资源整合的结果形成垂直一体化物流，要求企业将提品或物流服务的厂家（商家）和客户纳入管理范围，并作为物流管理的内容，实现从原材料到最终消费者的每个过程对物流进行一体化管理。另外，交易费用的高低是由资产的专用性、交易的不确定性和交易发生的频率这三个因素的不同组合所决定的。
1.资产的专用性。资产的专用性指为特定交易或服务而投入的资产。对物流企业而言，资产专用性指自身拥有的耐久性、专门性的投资，包括物流人力资本专用性、信息技术专用性、网络专用性、物质资产和专项资产专用性等。专用性越高，退出成本就越高，也就是说阻止其它物流企业进入同一经营领域的壁垒就越高。企业面临的是一旦需求方发生矛盾，就可能陷入亏损甚至处于破产状态。通过以低于其平均成本的价格并购有专属资产生产的产品或服务可以将这种亏损或者破产的可能性降低。
2.交易的不确定性。主要指人的有限理性和交易双方信息的不对称性。交易双方很难准确预见有关价格、质量、品种、交易对手等情况。为了避免损失，交易者总是要尽可能多地了解有关信息，把能考虑到的因素都反映在合约中，这样对合同条款的要求越来越复杂，必然增加了信息成本、谈判和签约成本。当交易成本变得越来越高的时候，生产者和采购商、销售商就势必会合并起来，以一体化组织替代市场合同交易。
3.交易的频率。如果交易发生的次数很多，交易双方就值得花费资源作一个特殊的安排，尽管这种特殊的安排可能会耗去不少资源，但这种耗费可以分摊到大量不断进行的交易中去，这样，相对交易费用便下降了。当一家物流企业与它所服务的工商企业之间交易的频率很高，以致产生很高的交易费用，这时，合并应该是最佳选择。
（三）混合并购
物流企业的混合并购是指处于不同产业部门、不同市场，且这些产业部门之间没有特别的生产技术联系的企业之间的并购。混合并购可以降低一个企业长期从事一个行业所带来的经营风险，也可以使企业的技术、原材料、设备、管理经验等各种资源得到充分利用。物流企业的混和并购适用于在其经营主业中实力很强，居产业龙头地位的企业，在原来主业已经实现了规模经济效益，同时有较好的管理能力和有剩余的资金、精力等资源的条件下，企业可以根据市场条件，通过混合并购，积极寻找新的行业增长点，实现多元化经营。例如我国远洋运输(集团)公司通过并购上海众城实业股份有限公司，由其原来经营的航运业拓展到了房地产开发、餐饮、娱乐、商贸等多个领域，取得了良好的经营效果，成为我国企业混合并购的典型案例。
1.资源的充分利用与共享。无形资产的协同效应。不相关行业间的企业并购是把管理资源有过剩能力的企业转移到另一家需求的企业。除行业内的专属资产外，无形的管理经验同样是一个企业重要的资源。例如，一个有知名度的厂商与无知名度但拥有生产实力的厂商之间往往相互并购，采取多样化的经营，其结果是给消费者带来关于新产品和服务可靠性的准确信息，取得无形资产的协同效应。
财务资源的协同效应。一个需求增长低于整个经济增长的行业中，企业往往会意识到，在现有的经营领域中的投资机会是有限的，因此，通过收购另一个在需求高速增长行业中的企业，可以抓住被收购企业所在行业中可以获得的投资机会。如果被收购企业的现金流量较低，那么利用收购企业的现金流量的机会就会增加，于是财务资源从收购企业所在的需求增长缓慢的行业转移到被收购企业所在的需求高速增长的行业。通过混合并购的投资路径，企业可以实现财务资源的重新分配。我国的众多中小型物流企业目前正处于高速增长的时期，大多企业资金比较短缺，可以考虑与较为成熟行业中的企业合并，获得财务上的资源。
2.分散经营风险。混合并购把经营领域拓展到与原经营领域相关性较小的行业，即在一个企业里经营若干没有直接投入产出关系和技术经济联系的各自独立的产品或服务。这样，当其中的某个领域或行业不景气时，可以通过其他领域的成功经营达到补偿，使整个企业的收益率得到保证。因此，物流企业可以考虑通过混合并购的方式涉足其他新兴领域，如房地产、医药、生物科技等行业进行多元化经营，分散经营风险。而和企业进行直接投资方式进行多元化经营相比，通过混合并购方式实现多元化经营无疑是最直接、最快捷、低成本的最佳方式。
4我国第三方物流企业并购策略选择
在我国，第三方物流企业的背景分为国有企业、民营企业、外资企业及中外合资企业。结合物流企业并购的内外部环境，不同背景的第三方物流企业在并购的选择上，有不同的侧重。
国企背景的第三方物流企业，特别是央企背景的企业，在并购中，充分利用国家对于央企的发展政策。国资委在《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中明确指出：进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域(以下简称重要行业和关键领域)集中，到2010年，国资委履行出资人职责的企业(以下简称中央企业)调整和重组至80—100家。这为国有的第三方物流企业通过国有资本重组，结合企业自身的特点，并购重组符合企业发展战略的目标企业，实现跨越式发展提供机遇。同时，国有第三方物流企业往往是依附于某大型的企业集团，或者是由原有的仓储企业、运输企业转型而来的，其具有良好的网络布局及基础物流服务设施。因此，国有第三方物流企业在并购过程中，可以主要在管理规模经济、整合业务流程等方面，展开横向并购或者纵向并购活动，也可以本着分散经营风险，多元化经营的原则，进行混合并购。
民营的第三方物流企业，则可以根据自身经营灵活的特征，参与到企业并购当中。在并购的政策环境上，国家鼓励民营企业参与国有企业的重组，这也就为民营企业并购国有企业铺平了道路，使得民营企业在并购选择上，更具有灵活性。
外资的第三方物流企业，目前主要是国外的物流巨头在我国投资设立的公司，这些企业具有良好的管理能力、物流服务技术及信息技术。外资的第三方物流企业在国内的并购，主要是在获取战略机会，加大网络布局等方面，展开有针对性的横向或者纵向并购活动。
由此可见，随着我国物流行业不断开放，企业并购环境的不断成熟，国有资本、民营资本、外国资本在其中展开激烈的竞争。这对于我国物流行业的发展是十分有利的，能有效促进第三方物流企业的健康、快速成长。而第三方物流企业，则可以根据自身的优势，展开特定的并购活动，增强市场竞争能力。
参考文献：
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2.陈仕娜，郑龙.浅析我国第三方物流业并购的原因及其影响.物流技术，2005
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4.李松庆，董振宁，张毕西.物流企业的跨国并购动机.企业改革与管理，2005
5.贾晓惠，刘春成.试论我国物流企业发展战略联盟的必要性.大连海事大学学报(社会科学版)，2003
外资并购论文篇（11）
对价金额
10号令规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法”。实践中是否都以资产评估结果作为收购对价的依据呢？答案是否定的。
实践中通常是由并购各方当事人在收购方聘请的中介机构对被收购方进行尽职调查（包括财务、法律尽职调查等），并确定收购对价的具体数额及/或调整办法后，再由双方指定的资产评估机构实施资产评估。换句话说，该等资产评估很多情况下是走过场，因为10号令规定在提交审批的文件中应包括资产评估报告，应注意的是转让股权或资产的价格不能明显低于资产评估结果（一般情况下不能低于评估价的90％）。如涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。
对价形式
根据笔者的实务经验，股权并购的对价主要采取货币现金及符合规定的境外股份两种形式（在股权转让型股权并购下对价支付给转让股权的股东，在认购增资型股权并购下对价则向被并购企业支付）；资产并购对价一般采取货币现金形式。
10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。在实践中，存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于该等情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，相关当事人应注意中国法律和政策的相关规定，确保交易成功且不违法。
关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。
以境外股权[该等股权只能是境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易的股票或10号令中规定的特殊目的公司股权]作为支付手段进行股权并购可能表现为如下四种模式：
（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价购买境内公司股东股权；
（2）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价认购境内公司增资；
（3）境外公司以其增发的股份为对价购买境内公司股东的股权；
（4）境外公司以其增发的股份为对价认购境内公司增资。
对价支付期限
对于股权转让型股权并购及通过新设立外商投资企业购买境内企业资产的资产并购：外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。
对于认购增资型股权并购：投资者应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定（即自公司成立之日起2年内缴足，但投资性公司可以在5年内缴足）。
对于以购买的境内企业资产投资设立外商投资企业的资产并购：对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
对于外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清(该等外资比例低于25%的企业在税收、外债管理方面亦无法享受外商投资企业可享受的优惠待遇)。
对于外资并购境内房地产企业的，根据商务部商资字[2006]192号文的规定，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
此外，如涉及国有股权转让的，根据[2003]96号文的规定：“对于转让国有产权的价款原则上应当一次结清；一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式，分期付款时，首期付款不得低于总价款的30％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕”。笔者认为，外资并购国有股权的对价支付期限应同时满足96号文和10号令的规定。
币种及汇率
外资并购中定价币种和支付币种可以是人民币或其他可自由兑换外币（通常包括美元、港元、欧元等）。外商投资的公司的注册资本可以用人民币表示，也可以用其他可自由兑换的外币表示；作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。
在签订外资并购协议时，如选择人民币作为定价货币、美元作为支付货币，则对收购方而言存在人民币升值的风险，包括协议签订后到外资部门批准期间、外资部门批准后到外汇汇入指定账户期间以及外汇汇入指定账户后到获准结汇期间三个阶段的汇率风险。因此，外资并购各方当事人在签署并购协议时，应一并考虑定价货币、支付货币、不同币种折算汇率以及上述不同阶段汇率风险的承担等因素。
前期并购资金入境
外国投资者在并购前期如需动用外汇资金，投资者可向投资项目所在地外汇局提出申请，以投资者名义开立外国投资者专用外汇账户。目前只允许外国投资者在一家银行开立一个多币种专用外汇账户，经外汇局批准的除外。该等账户可能包括：
（1）收购类账户：外国投资者如前期需在境内收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他资产等，在资产收购合同生效后，可申请开立该账户，用于存放与支付外汇收购款项。
