政治与法律大全11篇

政治与法律篇（1）

第二，对法律与政治关系的研究，仍需从学理和实践两个方面进行梳理。虽然相关研究已具有一定成果，甚至可以说成果颇丰，但基于法律与政治概念本身的特殊性而言，其具有相当宽泛的内涵，并不能一锤定音，或狭义地下定义。以权力概念为例，权力是善还是恶，权力乃万恶之源的命题能否成立，这些都无法判断。诸如政治、法律的概念都是人类文明的产物，文明是人类创造出来的，所以无法简单地对政治之类的文明产物进行善恶的判断，对这些原理性的概念仍需梳理。但更重要的，我们需要从实践去观察，尤其是对于中国而言，研究法律与政治的关系，需要从法治的各个环节去思考，这就要求我们不仅要讨论政治与法律规范的关系，更要研究政治与法律运作的各个环节过程的关系。所以，对于法律与政治关系的研究，既要注重学理层面的梳理，更要注重实践层面的观察，学理研究是基础，实践研究是口的，二者不可或缺。

第三，原理性的问题和答案与现实的状况、实际的表现存在巨大的反差、不完全吻合，往往让人措手不及、倍感焦虑。其实，理论与实际存在反差、存在不吻合，才是常态，而完全符合理论的实践是不存在的，是非常态，这是因为理论的设计在一定程度上都会带有人的主观色彩，这种无论是群体亦或个体的主观性要通行全社会是不可能的。按照此观点，对于法律与政治关系的研究成果能否被当局所接纳，也就无需再忧虑了，这是社会职业分工的不同。作为学者，我们只能尽我们的努力研究好理论，至于成果是否被接纳，这是一个复杂且不确定性极强的思辨过程和实践过程。目前，学界有一股病态的作风，部分学者希望自己的研究成果能百分百转变为政策或被当局所援引，实际上这是不可能的、不切实际的。由理论变为政策、由意见进人立法程序，需要反复地论证与讨论。学者需要对此有清醒的认识，才能在研究过程中保持活力。所以，在日常的研究工作中，我们需要清晰认识理论与实际的关系，不被功利所蒙蔽，方可百尺竿头更进一步。

政治与法律篇（2）

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

政治与法律篇（3）

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级专政体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

政治与法律篇（4）

按字面意义解释，“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西，不拘古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物，而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争，那完全是以中国古代词汇表达的中国古论，与近代法治说无涉，而一些现代研究者把它们混为一谈，实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法，原是与西方社会的“法”大不相同的东西，“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。这一点，龚先生说得清楚：

所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，……（《比较宪法与行政法》第81页）

法高于法律！这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。

一方面，法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法，本身已完全超出了实在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。这样的立场，严格说来已经不是法律的，而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道：

从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表明一个权威机关的意志，这个权威机关之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之，他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步，或将“法”一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。（同上书，第320页）

这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富，但这并非近代哲学家着急推衍的结果，而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊，这种可与正义比同的法的概念，连同法高于法律的思想就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观，但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。

法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义，而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本。这就是说，它在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的文化模式，只不过，它是制度化的，是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，就不会有近代法治。换言之，文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。不过，这里有两个问题值得注意。第一，政治解决虽然重要，文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的，决定性的，政治解决只能在原有文化条件的基础上进行，并且最终无法超出固有的文化范式。第二，政治解决不能够取消原有的文化条件，相反，它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然，就在政治解决的模式当中，也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说，一方面，作为实在法，宪法之上还有更高的法，那是一些正义和理性的准则，可以作评判宪法的依据。另一方面，宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”，但也不是具体而微的部门法。它是基本法，这就是说，它本身又包含有大量正义和理性的准则，可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不象斯大林说的，只是对已有成就的确认，而至少同时还是值得追求的理想。只不过，这种理想寓于实在法之中，它的评判作用因而是现实的和有效的①。

上面讲法外之法，法上之法，讲法的合理性，实际是从内容方面阐释法治的含义。这样做困难不少。依据实在法来确定“合法性”并非难事，但要找出实在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所谓“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”，要确定这些原则的确切内涵，恐怕还要大大费一番周折。尽管是这样，要从内容上界定法治含义的人还是很多。一九五九年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则

“（1）根据‘法治’原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件。

“（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。

“（3）司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。”

（同上书第82页）

在这三项原则当中，至少头两项都是着眼于内容的。它们表达了我们这个时代的见解，若是拿来与近代法治理论的奠基人如洛克、孟德斯鸠的主张相比，显然有相当差距。可见同样是法治理论，内容也不尽相同（当然不会相反）。但既然是法治理论，又肯定有一以贯之的特征，只是主要不表现为内容，而在形式方面。其实所谓法治，恐怕首先应该理解为一种形式。在最广泛的意义上，可以说法治是一种社会组织形式，一种秩序类型。

作为秩序类型的法治，有两个基本特征，一是法的普遍性，二是它的至上性。这两个方面是联系在一起的。

法治的秩序观，不仅指社会秩序建立在法律的基础之上，而且要求这种法律秩序必须是普遍的。这就是说，全部的社会生活都要靠法律来调节，不独社会治安如此，政治生活和经济生活也都要纳入到法律秩序中来。实现这种秩序自然要有遍及社会生活各个领域的众多法律、法令，简言之，要有完备的法制。但是仅有完备的法制还不足以实现法治，因为法律秩序会遭到各式各样的挑战和破坏，即便是完备的法制也可能横遭践踏，变成与社会生活无干的装饰品。因此，必须要维护法律的尊严，高扬法的至上性。法律面前人人平等，不仅要求公民个人之间的平等，还包含了任何组织、政党、团体都不得超越法律的意思。这又要求司法机关不受任何干涉，独立地适用法律。只有这样，普遍的法律秩序才会有保障。反过来，法律的至高无上不能靠呼吁或劝诫来实现，而要有合理的制度作保障。这当然又是法律秩序的一部分，属于完备法制的问题。这样一来，问题就比较容易解决了。要维护法律的尊严，怎样的权力结构是合理的，什么样的体制安排是可行的，等等。这些问题不涉及价值评判，可以纯粹的客观分析求得，更可以付诸实践来检验。由此引出各式各样的社会、政治理论。从古代的亚里士多德、波利比安，到近代的洛克、孟德斯鸠，一直把这个讨论延续下来。

哲人们讨论的问题很多，核心却是如何处置权力的问题。

权力是一种支配力量，法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量，是特殊的和人格化的，法律则否，它是非人格化的和普遍的支配力量（当然要在它独立的时候才是如此）。有人说，法律必须有权力做后盾，否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢？这个问题分歧就大了。有各种各样的意见，大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束，行使这个权力的意志，本身就是法律。另一派正好相反，它认为，一切权力都要在法律当中找到根据，否则就是无效的。这一派强调权力的合法性，乃是要把权力置于法律之下，把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样，权力才不至于滥用，民众的权利（当然都是法律所肯定的权利）才会得到保障。这一派主张的，正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来，只是近代才有的宪法，也是根据它来设计的。

按通例，宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利，另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体，虽然不算错，却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题，就是上面说的，要确立法的支配地位，因此做这样一种政制的安排。至于说，究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的，这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想，法国《人权宣言》就说，“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了，问题仍然存在。过去，行政权或司法权掌握在旧势力手中，所以要严格界定它们的权限，迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题，但权力要僭越法律的界限，这种倾向却无时不有。特别是二十世纪以来，警察国家变成了福利国家，政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域，越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战，是过去从来没有过的。

一般人理解法治这个概念，大体总要想到“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象，用现在的话说，就是“法律面前人人平等”。这个“人”，自然是个人。但实际上，近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律，但它首先要求的，却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要，而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局，自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了，而是更强了。因为现代国家发展的趋势，无一不是行政权的无限发达，以至政府变得无所不在，无所不能。在这样的政府面前，个人愈发地微不足道了。他纵有恶念，能力、手段、机会和活动范围却极其有限，相反，政府即便总是心怀善意，最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下，公民要想保护自己的权利，还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现，也不能不先有政府的守法。这就难怪，无论哪一种文字写成的宪法，总少不了“政府守法”的条款。龚先生说：

法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。（同上书第74页）

政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义。（同上书第77页）

政府也要守法，这是法治的真谛。（同上书第96页）确实如此。

宪法中的原则要通过各种部门法贯彻下去，除了在传统法律部门如民法、刑法、诉讼法中作内容方面的改造以外，还要创立新的法律部门。行政法就属于后面的一类。从法理上讲，这一支法律在宪法上的依据正是“政府守法”的原则。因为这条原则只是近代才有，又是法治理论的核心所在，行政法便不仅是“新”的，而且是支持着宪政的最重要的法律之一。在这个意义上，行政法乃是宪法的直接延伸，与宪法须臾不可分离。这一点，龚先生阐述得非常透彻：

宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每只是一些空洞、僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。（同上书第5页）

行政法的实施，关系着宪法的命运。在“行政国”发达的今天，尤其如此。龚先生采用现今比较通行的作法，把宪法研究与行政法研究合为一集，也是这个道理。

行政法滥觞于十七世纪以后的英国和大革命以后的法国，自然都是为了要满足法治的要求。只是由于历史条件的差异，它在英、法两国的发展并不相同。在英国，普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒，因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界，保守力量尚有相当势力，所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预，而在行政系统内部造出一种控制体系，这套体系后来发展成著名的行政法院制度，并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制，多半受这一支传统的影响。

中国的行政法并非古已有之（如有人所言），而是辛亥革命以后由西方输入的。北洋政府时期的行政法院叫做“平政院”，这是向日本学来的。一九二五年，当时任教育部佥事的鲁迅，因其进步思想和行为而被教育总长章士钊免去职务。鲁迅因此向平政院提起行政诉讼，结果获胜。这可以算是中国行政法史上一个著名的案例，龚先生书中也曾提到。但它的著名，恐怕主要不是因为在法理或技术上有何重要，而是因为这类事例本身实在少见。当然这并不表明现实中少有行政诉讼的事由，相反，它只表明行政法的真正实行是件极不容易的事情。因为行政法不同于一般部门法，它是旨在使“政府守法”的所谓“控权法”，其实施程度自然大受现实中权力结构的影响。所以，在国民党的独裁统治之下，行政法院形同虚设，行政法亦无由发达，这种情形不难想见。

以上把法治作为一种秩序类型来述说，显然是从形式方面把握法治的概念。在我看来，这样做似乎更能够刻画出法治的特征，也更切近法治一词的本意。当然这还不是完全令人满意的结论，因为只凭这种说法，还有许多问题没有解决。比如，为什么要确立法的至上性？又为什么选择普遍的法律秩序？法律如何能够被奉为目的？难道它不是一种改造社会的手段或工具？法治也许确实表现为一种形式，但它仅仅是一种形式吗？难道它可以没有任何原则而随便套用到什么地方？如果不是这样，那末它的原则是什么？是不是有一个它可以容纳的“最低限度”？回答这些问题，不能不加入价值的考虑。

法律本身并非目的，它总是用来服务于人类的一种手段，这是很多人都同意的。但同是这些人，也可能采取奉法律为目的的态度。这倒不一定矛盾。因为把法看作是目的，可能正好是把它当作手段运用的结果。当法律被用来保护那些人们真正视之为目的本身的价值，如生命、自由的时候，它们本身也就上升为目的了。因为人们相信，自由只在人们只服从法律而不惧怕任何人的时候才能存在，所以他们把人人都服从法律看作是自由的前提。当然法律也可以是恶的，本身的规定就是危害自由。这种法律是非正义的，既不合理，也不合“法”。这个“法”，可以是高于普通法律的宪法，如美国联邦宪法第一条第九款第三项规定，“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之”②，因为追溯既往的法律，一般说总是威胁着人民的自由，而与法治精神背道而驰。在这里，法治精神所代表的那些价值同样被称作“法”，但这是高于全部实在法的抽象之正义法。这样，我们又回到了前面的问题，又遇到从内容上阐释法治含义的困难。不过，这次我们可以换一个角度来考虑问题，那就是，作为一种社会组织形式的法治，虽然首先是一种可以给予精确描述的秩序类型，同时也是一种具有特定意味的形式。就是说，它有其特定的原则和价值蕴涵。这个特定的价值蕴涵虽然极为丰富，但有一个“最低界限”，即政治自由（区别于哲学意义上的自由）。这里所谓“最低界限”的真实含义，不但是说法治的核心问题是自由问题，而且是说，真正有效的政治自由必定以法治为前提。因为归根到底，自由终不过是一种稳定的期待，而这种稳定的期待，只有在法律这样一种非人格的和普遍的支配力量能够君临一切人之上的时候，才有可能。历史上珍爱自由的思想家，设计出法治理论，而对人的本性满心的不信任，这绝非偶然。

总之，法治并非单纯的形式，而是适合着特定价值选择的形式。这就不象人们通常所说的法制，那是一个真正形式化的概念，无须限制于特定的价值范围之内。此外，法制的概念纯粹是法律的，法治却不仅是法律的，而且还是政治的、社会的和文化的。虽然宪法的实施要有行政法、组织法、选举法等部门法的辅佐，法治终究要落实到完备的法制上面，它们毕竟要来得更高级也更重要。因为它们决定了法制的性质和功用，决定了具体制度发挥作用的范围。还有什么比这个更重要，难道人类制定出法律不是为了实现某个特定的价值目标？难道人类的命运没有时常受着他们的法律的影响？

说来也奇怪，把法当作手段运用的结果，竟然产生了把它看成是目的的心态。借用一个不十分恰当的分法，前者是科学的，后者是宗教的（在最一般意义上）。设计和运用手段主要依靠清明的理性，捍卫和追求目的则更多需要发自内心的激情乃至献身精神。这正是见于法治的辩证特征。这样看来，法治的理论和实践产生于西方文明，实在是顺理成章的事情。因为，一种普遍的法律秩序观，一种把法当做目的来尊崇的心态，很早就存在于西方文化之中。这种传统不仅对日后西方社会的政治变革与社会变迁具有决定性的影响，就是对一些至今依然支配着西方人思虑的基本价值也至关重要。显然，法治是个更高的目标，法治的实现是个更复杂的过程。并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。虽然对于实现法治的要求来说，条文与程序是完全必要的，但还不是充分的条件。“如果不具备保证法律工具运用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能使自由生存下去的！”这是一位法国法学家就其本国法律所发的议论，作为一个异域的读者，站在别一种文化的立场上，对此更应深长思之。

一九八七年三月十一日改毕于北京西郊

政治与法律篇（5）

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）12-0033-04

作者简介：王芝茂（1960-），男，山西兴县人，闽南师范大学政法系副教授，博士，研究方向：西方政治思想史、政治学理论、政党政治。

法治不仅表明法律与政治的密切关系，也体现了法律对国家政治生活的巨大作用。然而，纵观历史，审视现实，治国者以法治国兴败皆有，更有先兴而后败者。凡此种种说明，法律对国家政治生活的影响和作用并不只是能够依照治国者的意愿释放其正能量，甚至相反成为加速其政治统治瓦解之道。

中国民间俚语有“成也萧何，败也萧何”之说，在法律之于政治的关系上为什么也会出现这种“成也法，败也法”的现象？本文尝试以历史上的秦帝国和罗马帝国作为解读对象，以“法律价值取向”作为分析依法治国，研究法律对政治之成败的重要变量。其基本假设是：法律价值决定法治实践，法治实践则彰显为政治之兴衰。即法律如何被认识，决定法律如何被实践，不同的法律实践则结出不同的政治结果。

一、秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年

公元前末期，在中国和西方，前后相距不到两百年先后建立起两个帝国，它们就是在其后都对各自国家历史产生了重大影响的秦帝国和罗马帝国。

秦帝国的前身是中国春秋战国时期的诸侯国之一的秦国，其建国历史则可追溯至公元前770年。其时，周朝正在遭受着立朝三百余年以来之大乱，周幽王被内外敌对势力联合起来消灭于骊山之下，废太子宜臼在申即位并随后迁都雒邑，重开周之历史，是为东周。宜臼在位51年，去世后谥号为平王。而秦襄公正是因为有骊山救难、护送平王东迁之功劳，受到周平王的嘉奖并被封为诸侯，成为秦国的开国之君，秦也正式跻身诸侯国之列。大约一百五十余年后，秦国国君秦穆公被周襄王任命为西方诸侯之伯，称霸西戎，为400年后秦统一中国奠定了基石。又过260余年后，在秦孝公时期，经商鞅变法，秦国力逐渐增强并开始蚕食其它诸侯国。再过一百余年，至公元前246年，秦王嬴政登基，八年后正式开始亲理朝政。从公元前230年至前221年，历时九年，面对群雄逐鹿、诸侯争霸的局势，“秦王扫六合，虎视何雄哉，挥剑诀浮云，诸侯尽西来。”秦先后灭韩、赵、魏、楚、燕、齐六国，建立了中国历史上第一个统一的中央集权制的君主专制国家。嬴政因为自认功劳远胜之前的三皇五帝，故自称“始皇帝”，并寄希望于子子孙孙，绵延不绝以至万世而称帝。但其后的发展却无情地粉碎了这位始皇帝的希望，从秦襄公奠定秦之基业到秦始皇统一中国历时达五百多年，而秦帝国甚至于都没有能够迈过二世之门槛，仅仅存在了十五年便淹没于农民起义的浪潮之中。“秦时明月”就这样黯然退出了历史的天空。

距东方秦帝国谢世之后不到一百八十年，也即公元前27年，在西方，一个一度地跨欧、亚、非三洲并将地中海据为自己内陆海的超级帝国诞生，这就是罗马帝国，中国史书称之为大秦或拂。罗马帝国发祥于意大利半岛中西部的台伯河下游平原的七座小山丘上的罗马城，其建城时期传统认为是在公元前753年，几乎与秦襄公受到周平王的嘉奖并被封为诸侯，成为秦国的开国之君之时相差无几。罗马从七个山丘出发，其后的数百年历史中，先经历了两百多年的王政时期，公元前510年左右建立了共和政体并一直到前27年，是为罗马共和国时代。罗马共和国的建立被有些学者看成是“罗马历史上的决定时刻：王权观念从此被排除在罗马政治思想之外。”[1]100公元前44年，罗马共和国末期的独裁统治者凯撒遭到以布鲁图所领导的元老院成员的暗杀身亡。凯撒的甥孙和养子屋大维时年19岁，“元老院认为他是个无害的人物，并支持他反对作为凯撒派首领的安东尼。”[1]110屋大维由此登上罗马政治舞台并在其后十七年时间里，通过一系列政治军事手段，逐渐控制和掌握了罗马共和国的政治、军事、司法、宗教大权。至公元前27年，经过屋大维的制度改革，罗马共和制实际上已经成为帝国制度。屋大维的统治标志着罗马帝国的开始，罗马帝国也在他的治下结束了共和国时期长达近一个世纪的内战。其后，不仅有他在位时期的四十余年的国内和平和持续增长的繁荣，史称“罗马和平”，也有他身后罗马世界将近两个世纪的和平与繁荣。罗马帝国自屋大维开创帝国制度到1453年君士坦丁堡被土耳其人攻陷为止，存在了将近一千五百年，即使截至公元476年西罗马帝国灭亡，也存在了将近五百年时间。

如何看待和认识秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年？一方面，两大帝国之存世时间无论其长短都对各自身前身后的历史具有重大意义：它们的出现都结束了之前的群雄争强、战乱不断的历史，并在其后的历史过程中彰显了巨大的影响――历史因为它们而被改变，历史也因为它们各具特色。就此而言，十五年和五百年的存国时间并没有太大的区别;但另外一方面，从治国之道或政治稳定来看，二者之间的差距又远非十五年和五百年可以相比较了。无论是秦帝国还是罗马帝国的治国者们，抑或是古今中外所有的治国者们心中的“光荣与梦想”恐怕都是国之长治久安。那么，秦帝国和罗马帝国何以在各自的“光荣与梦想”之实现上有如此之大的落差呢？

二、两大帝国的法律价值观及其实践

历来治国之道，不外乎德治与法治两大途径。从理论上来说，二者的完美结合是治国之道的最佳选择――它既彰显了人性之美，又可遏制人性之恶。但遍观迄今为止的中外治国，我们似乎很难找到这种完美结合的治国之道。德治也因为其与政治现实有很大的差距而更多地体现为政治思想家的一种治国理想，实践中很难成为治国者治国之道的主要选择。实际上，从传统到现代的治国历程中我们更多看到的是“法治”之道。然而，历史的经验却又告诉我们，依法治国既可以成就治国者所追求的长治久安，也可成为一种“法治陷阱”，一旦误入，不但背离治国者的理想，甚至更加速其破灭。秦帝国和罗马帝国就是这种历史经验的典型代表。

同为以法治国，何以收获不同的结果？我们试从两个层面所呈现出来的差异进行解读，即治国者所秉持的法律价值观层面和其法治实践层面。

（一）法律价值观层面的差异

众所周知，法治是秦帝国和罗马帝国治国之道的共同特点。就秦帝国而言，能够从一个地理位置上处于西部边陲、经济上贫穷落后的诸侯国后来居上，一跃而成为“兵革大强，诸侯畏惧”（《史记・商君列传》）的强国，并最终实现一统天下，关键的一个因素就是依靠法家人物的变法，在法家思想指导下实现的。秦始皇和李斯虽然是秦帝国缔造者或核心人物，但他们的治国思想却主要秉承先秦以来以商鞅和韩非为代表的法家传统，是后者以法治国主张的信奉者、实践者，甚至是推向极端者。所以，就秦帝国的法律价值观的形成而言，以商鞅、韩非为代表的法家思想可以说起着基础性和指导性的作用。就罗马帝国来看，其经由罗马共和国蜕变而来，凭借的不仅是“使罗马四邻畏服的精兵”，更有“使罗马内部安定的良法”。[2]罗马帝国的法律思想实际上是古希腊法律思想的继续，直接来源是斯多葛派的自然法思想。斯多葛派流传到罗马帝国时代并在相当长一段时期内成为罗马占统治地位的思想。在帝国历史上不仅不乏信奉斯多葛思想的著名皇帝，甚至信奉斯多葛思想有时也会成为担任官职的重要条件。[3]78-79

同样的治国之道，却造成了一衰一盛两种结局，其中缘由，治国者对法律所秉持的不同的价值观不能不说起了决定性的作用。正是由于治国者对于法律作为治国之道意义的认识、理解和追求不一样，才形成了不同的立法动机，并以此为目标引导出不同的法治实践。考察两大帝国的法律价值观，我们不难发现，在法的目的、意义、作用等法的基本认识上二者都存在着巨大的差异。

以韩非和商鞅为代表的法家思想家而言，其一，他们认为“法”之需要体现在于乱世中求强而“事兼并”，获力而使“人朝”。（《韩非子・显学》）“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”（《韩非子・有度》）在他们看来，法的目的和意义就在于能够赢得“强国”和“气力”。当然，这里我们要看到，在战国时代，君权对于结束割据分裂、富国强兵乃至最终实现统一的意义，如同马基雅维利基于意大利之分裂而论君主意义。其二，法的存在还体现为统治者“治民”“禁民”和“备民”之需要。“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。”（《商君书・定分》）“凡治天下，必因人情，人情有好恶，故赏罚可用，赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。”（《韩非子・八经》）显然，商鞅和韩非都把民众视为法治的对象，民众的行为如果能够通过法律得以约束，国家就必然强盛，反之，国家就一定会混乱。商鞅就提出：“民胜法，国乱;法胜民，兵强。”（《商君书・说民》）韩非也认为“一民之轨莫如法”。其三，法律之所以被认可，还在于它是统治者实行赏罚的依据，利用赏赐调动官民为自己服务的热情，利用刑罚驱使官民不得不为自己服务，更不敢心生异志而造反。法由此也就成为统治者实施治国的不二之道。所谓君主“秉权而立”，国家才能“垂法而治”。（《商君书・一言》）韩非也把法明确标示为帝王之具：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心……皆帝王之具也。”（《韩非子・定法》）

在罗马帝国，经由古希腊流传而来并在帝国相当长一段时期内占据统治地位的法律思想则呈现了另外一种关于法的价值取向。首先，法律的目的在于达成人民幸福，或公共福利。作为生活在罗马政治体制已经在向帝国过渡时期的、深受斯多葛派思想影响的、也是曾经的罗马执政官的西塞罗认为，法律的目的就是为了人们的幸福和安全，法律必须以维护人民的利益为目的。他说;“毫无疑问，法律当然是为了平民的安全，维护国家和人类生活的安宁和幸福而创造的。”“人民的幸福是至高无上的法律。”并指出背离这一宗旨的都不是真正的“法”。[4]86稍早于西塞罗的古希腊政治家和历史学家波利比乌斯在评价“罗马人怎样和借助于什么特殊的政治制度，在短短不到53年的时间里，几乎征服和统治了全世界”这个问题时，也不无赞扬法律与人民幸福之间的关系，并视之为罗马成功的秘密之一。再往前追溯，亚里士多德也指出“法律的实际意义应该是促成全邦人民能够进入正义的善德的制度”。[5]138这其中包含了法的目的在于公共福利之意。其次，法律的目的还表现在对个人权利的保障。罗马帝国的法律包括公法和私法，但作为其主体和产生影响最大的部分却是私法，凡是保护个人利益的规范，都属于私法。个人权利保障特点凸显了罗马人对法律价值取向的倾向。查士丁尼的《法学总论》指出：“法学是关于神和人的事务的知识;是关于正义和非正义的科学”。而“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。所谓每个人“应得的部分”，在罗马法里就表述为“权利”（Jus）。[3]78西塞罗也认为：真正的法是正义与非正义的标准，是人民之间的契约。[4]86显而易见，罗马法律的目的就是确定权利、保护权利，而权利则是为法律所确定和保护的利益。第三，自然法对作为统治者意志的法的本源性和制约性。西塞罗崇尚自然法，他提出，世界上存在着两种法，一种是自然法，一种是人定的成文法，前者是后者的渊源，后者应当以前者为依据。他还明确指明：“用人类的立法来抵消这一法律的做法在道义上绝不是正当的，限制这一法律的作用在任何时候都是不允许的，而要想完全消灭它则是不可能的。无论元老院还是人民都不能解除我们遵守这一法律的义务……上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。”[4]86他还强调指出，包括君主意志在内都不是判断正义与否的真正标准，而只能是自然法，“倘若正义的原则是建立在人民的法令、君主的旨意或法官的判决的基础之上的话，……那么正义就将鼓励随意抢劫、通奸和伪造。”罗马“法学五杰”之一的乌尔皮安努斯也断言：“皇帝的意志固然是法律，但其所以如此，是因为民众已把自己的权力与权威都赋予和委托于皇帝。”[6]187由此可见，自然法使统治者意志作为法律始终在思想观念上受到更高意志的制约，也为人民在一定程度上获得对抗君主的主动性和独立性提供了理论依据。

（二）法治实践层面的差异

法律价值决定法治实践，有什么样的法律认识就必然会形成相应的法治实践。法治实践作为外在的法律制度和法律活动只能是、而且一定是特定法律价值观的选择体现。托马斯・阿奎那有言：“任何为了某种目的而存在的东西必须与那个目的相称。”[7]正是由于法律价值观与法治实践二者之间决定与被决定的关系，同样奉行法治的秦帝国和罗马帝国展现给我们的却是很大不同的法治实践。

如前所述，秦帝国的立法指导思想从一开始就以“争强”、“治民”和“帝王之具”为指南，这就必然导致其法律制度和法律活动方方面面、时时刻刻都围绕着维护君主专制和严刑峻法而存在和展开。秦始皇在兼并六国，实现全国统一后极力推行法家的法治思想，制定了各种法律。“天下之事无大小皆决于上”而“事皆决于法”，又“法自君出”。如此，一方面，“秦法繁于秋荼，而网密如凝脂”，（《监铁论・刑论》）法无处不有，无时不在。另一方面，皇帝的言论则成为金科玉律，神圣不可侵犯。法为维护君主专制而立，也就不难理解秦帝国法治实施和贯彻中何以偏好于严刑峻法、刑杀立威。商鞅之法，“刑及三族”。秦始皇之法更甚：“诽谤者，族”，“古非今者，族”，“偶语诗书者，弃尸”。秦始皇二十年，“荆轲为燕太子丹刺秦王，后诛轲九族，其后恚不已，复夷轲之一里，一里皆灭”。（《汉书・刑法志》）说：秦始皇“兼并战国，遂毁先王之法，灭礼义之官，专任刑罚……而奸邪并生，赭衣塞路，圄囹成市，天下愁怨。”[8]102秦二世上台后则更变本加厉，“法令诛罚日益深刻”，“行督责益严”，及至“刑者相半于道，而死人日成积于市。杀人众者为忠臣”。[8]102秦帝国法治的残暴不仅未能使帝国长治久安，反而加速了其灭亡的进程。究其原因，法的价值观使然。正如萧公权所言：“依据法家思想以建立之秦政乃专制而非法治，而秦之灭亡乃专制之失败，非法治之失败……”[9]

罗马帝国的统治者虽然也时常表现出越来越加强君主专制权力的倾向，但统治者的名分与统治的理论却依旧在很大程度上以自然法思想为归依，而人性平等、个人权利保障、权力的合法性及对权力的制约等则构成了这种思想的核心。“从斯奇比奥经西塞罗、凯撒、奥古斯都一直到图拉真以后诸帝，都或多或少按斯多葛派的哲理阐述其统御万民的理想。即使是最为暴虐无道的尼禄，还以罗马的斯多葛派权威塞内加为其老师。”“五位好皇帝”之一的图拉真（98-117在位）还把“这种基于人性而求天下大一统的思想总称为‘时代精神’，并把它作为指导帝国政务的一个基本原则。”[6]182-183人称“哲学家皇帝”，斯多葛派思想的主要阐述者，也是“五位好皇帝”之最后一位的马克・奥里略（161-180在位）说：“对这个世界的邦国城市有用的，对我才是有用的。”他用来劝勉公民的哲理，也同样用来督促自己：“要使你自己适应于你的命运注定要同它们在一起的那些事物，以及命定要你和他们在一起的那些人，要爱他们，要真正地、忠实地这样做。”[6]185由此，罗马帝国的法治实践同样为我们展现出了别样的表现。例如，在涉及到基督徒基于基督教信仰而反对帝国万民一统的皇帝崇拜事件时，图拉真指示其部下、小亚细亚一个行省的总督普林尼：只要抓获罪证确凿的基督徒即可惩办，但有悔改表现则可宽恕，同时要防止诬告株连，否则便有违于时代精神。[6]184罗马帝国法治实践的一件大事是罗马公民权在帝国范围内的实现。当罗马还只是一个城邦国家时，享有罗马公民权的只限于罗马自由人，其后随着罗马疆土的不断扩大，直至帝国形成，到公元212年，帝国境内的一切自由民都获得了罗马公民权。通过公民权，一方面，它赋予公民之公权，即参政之权利，主要包括选举权与被选举权，以此参与各种公民会议，选举各级官吏，同时也有权被选为各级官吏，从而形成公民权利的保障和权力制约的机制。正是基于此，“现代西方的法学家也同意，若按罗马法而言，罗马帝制实为君主立宪之制”;[6]201另外一方面，公民亦可凭借私权在私法中得到国家的全面保护。除奴隶外的所有自由民法律面前人人平等，从法制上对个人权利给予充分保障，私有财产被赋予神圣不可侵犯的法律地位等。在帝制条件下，公民权的获得还意味着，行省各地普遍获得自治之权，各行省居民拥有在本城本地实行自制的充分权利。依据此项权利，他们可以组织自己地方议会，应用自己的选举权与被选举权。“在诉讼法方面，罗马法也抛弃了古老而繁琐的法定诉讼程序而推行简便有效的程式诉讼程序，并在陪审制度与律师制度方面为近代法制提供雏形。”[6]187

三、政治稳定需要良好的法律

本文在开端提出，法律价值决定法治实践，法治实践则彰显为政治之兴衰，即法律如何被认识，决定法律如何被实践，不同的法律实践则结出不同的政治结果。无论政治之兴衰，抑或不同的政治结果，都是政治稳定与否的表现。

政治稳定是一个内涵极其丰富的概念。有学者认为：政治稳定是指一个政治系统面临社会环境的种种压力以及政治冲突的威胁而采取一系列调节措施，及时有效地化解矛盾，消除影响稳定的相关因素，避免政治动乱，使政治结构处在相对地动态平衡状态，各种政治冲突处于相对缓和的状态。[10]在这一系列调节措施之中，法律的关键作用是显而易见的，正如有学者指出：“如果没有认识到法律在其运作中的关键作用，任何体制中的政治将会无法理解。”[11]188第一，法律本身具有强烈的政治因素，法的内容中首先就包括了政治的要求。列宁说;“法律是一种政治措施，是一种政策。”[12]当代西方学者也认为：“依据法律原则而确立的程序是非常具有政治性的。在宪法或法典中奉为圭臬的一套特定价值标准反映了起草时当权集团的偏好。”[11]189第二，法律的内容覆盖了社会生活的所有方面，特别是涉及到人们之间的权利、义务关系，是社会关系的调整器和人们之间利益的调配器。第三，法律还是一种具有国家强制力、约束力的社会规范，它以一种最为明确的方式，对社会成员的言行给予明确的规范和要求。正是因为法律的这种关键作用，构建政治稳定就不仅只是法律制定和实施，更要使之建立在良好法律的基础之上。而良好法律的基础和前提则是作为治理规则的“法律”的价值，离开法律价值的法治从理论上来讲是不可想象的，在实践中如前所述，也可能成为一种“法治陷阱”。

亚里士多德在论及法治时曾经说过：“我们应当注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[5]199罗斯金等在《政治科学》中也指出：“法律制度管理社会主要靠两个主要因素：被认可的法律本身和执行法律的工具。”[13]亚氏所说“法律获得普遍服从”和罗氏等所言“被认可的法律”无疑是指人们对法律来自于内心的服从和认可，而非外在的暴力胁迫。在政治稳定视野下，法律作为关键的调节措施又何以能够获得人们普遍的服从和认可呢・杰弗里指出：促成政治稳定的“动力有赖于人们对两个问题的认识：一是可能会相对地失去什么，二是具有何种可行的选择”。[11]93换言之，政治稳定的实质在于民众利益之得失，愿望实现与否。人们之所以认可和服从于法律，或反其道而行之，正是通过法律这个调整器和调配器获得或失去政治、经济和思想诸多方面的权利和相应的行为选择可能。当法律能够为大部分社会成员提供一个合理的、令人满意的法律制度，能够体现他们的愿望和目标，服务于他们的利益，也即法律制定和实施所遵循的价值观符合人民的利益和愿望时，法律作为促进和影响政治稳定调节措施无疑就会最大限度地释放出其正能量，政治稳定也因此获得法律动力支持。我们不妨这样大胆地认为：法律在多大程度上实现人们的利益和愿望，人们就会在多大的程度上接受政治统治者的指导并“怀抱着让它存在和延续的意愿”。[5]88

秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年就是最好的历史事实证明。就罗马帝国而言，虽然也是建立在血腥暴力征服基础之上，但同时又通过公民权和自治权等一系列法律制度使昔日的被征服者获得了一定程度的权利保护，也因此最大限度地减少了统治者与被统治者、征服者与被征服者之间的摩擦。“可以说帝国臣民无论东西南北从法律统一中受惠之多在古代应属空前。”[6]191帝国“各城市在罗马和皇帝的庇护下形成联盟，联盟又使每个城市享有真正的自治，从罗马和平中得到好处，而不附加无法忍受的控制。因此战胜者把昔日的战败者团结过来，甚至给予他们公民资格，这样便使帝国得以巩固，能够战胜从2世纪末起遇到的种种考验。这也说明帝国为什么能在欧洲的记忆中占有一席之地。”[1]128反观秦帝国，法律之制定和实施一味追求的只是如何通过严刑峻法维护君主专制统治，虽然“法繁如秋荼，网密如凝脂”，法律不可谓不穷其所想，手段亦不可谓不穷其所能，但其最终造成的政治后果却是“德泽之一有，而怨毒于世。”（《新书・过秦论》）正是这种深刻而普遍存在于民众之心的“天下苦秦已久”的“怨毒”招致“天下怨愁，溃而叛之”，使得秦王朝一定能够“二世三世至于万世，传之无穷”的幻想在民众的“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”（《史记・陈涉世家》）呼声中彻底破灭。秦始皇虽然创设了千古之制，却被人斥为暴君，秦王朝虽然开创了统一的帝国王朝，却同时又成了封建历史上有名的短命王朝！

结语

行文至此，诸多关于历史给予我们今人警示的名句名言不断呈现在我们眼前，回荡在我们耳边：古有唐代诗人杜牧在《阿房宫赋》中的“秦人不暇自哀，而后人哀之;后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也”的感慨，近有革命导师列宁的“忘记了过去就意味着背叛”的箴言。今天，依法治国依然是我们治国的基本方略。如何依法治国，才能够实现政治稳定，在这方面，两大帝国的历史经验和教训依旧是我们“最好的教科书”。[14]它给予我们的最大启示就是：只有当法律能够保护人们的权利，服务于人们的利益，实现人们的愿望，政治稳定才有可能实现，虽然这种启示的意义显然并不仅仅局限于政治稳定。列宁曾经以非常赞赏的态度肯定了普列汉诺夫1903年在俄国社会第二次代表大会上提出的一个命题：“人民的利益是最高的法律。”普列汉诺夫认为：“每一个民主原则都不应该孤立地、抽象地去看待，而应该把它同可以称为基本原则的那个原则联系起来看，这个原则就是人民的利益是最高的法律。”列宁认为，这段话“恰恰对我们今天的时代具有根本意义的问题发表了意见”，是“大有教益”的，[15]我们当牢记于斯！

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政治与法律篇（6）

法治最基本的要求就是法的至上性，即作为人民意志的宪法和法律具有最高的权威。但是，在发展中国家走向现代化的过程中，一个强有力的政党的政治权威又是必不可少的。江泽民在建党八十周年讲话中指出：“在我们这样一个多民族的发展中大国，把十二亿多人的力量凝聚起来，向着社会主义现代化的目标前进，必须有中国党的坚强领导。否则，就会成为一盘散沙，四分五裂，不仅现代化实现不了，而且必然陷入混乱的深渊。这是总结近代以来中国发展的历程得出的结论，也是分析许多国家发展的经验教训得出的结论”。如何通过制度设计或创新使执政党既发挥统揽全局协调各方的政治核心作用，又不至于蜕变为凌驾于宪法和法律之上的特权集团，这是包括执政党在内的各方仁人志士共同探讨，但并未很好解决的问题。本文试图在这方面作一尝试性的探讨，以就教于各方。 一、 中国法治建设的道路需要执政党的政治权威 当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。 众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级专政体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。 政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有 规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。 二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上 我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。 合法性是政治哲学中的一个重要概念，它不是简单地指合乎法律，而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素，它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提，也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为：：“如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论，其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说，政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性；另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性，政治权威所制定、倡导和实施的法律，就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以，政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治，而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治，法治的实现也因此而具备了较好的条件。 政治权威如何获得合法性呢？德国的政治学家马克斯·韦伯提出和论述了政治权威合法统治的三种类型，即传统型、魅力型和法理型。认为不同类型的政治权威获得合法性的途径不同。传统型统治以政治权威自称的、官员和公民相信的历代相传的神圣传统为基础；魅力型统治则以被统治者相信政治权威具有超凡的魅力、品质、才能，从而愿意服从其统治为基础；法理型统治则以政治权威、官员和公民都只对理性的法律负责为基础。③从历史角度看，一个国家的政治权威模式一般要依次经历以上三种类型。近代以来的政治权威合法性，则主要以政治权威出自于民主程序、服从法律和公众对法律的至高无上的普遍信仰为基础。 建国以后到改革开放之前，中国执政党政治权威的合法性建立在中国人理解的传统马克思主义理论和领袖个人的超凡魅力的基础之上。随着文革的结束，中国执政党原有的合法性基础逐渐丧失：十年动乱带来的灾难，驱散了领袖身上的光环，领袖“走下神坛”标志着个人魅力型政治权威时代的结束；改革开放和市场经济的初步尝试，就否定了传统的“阶级斗争”理论，以及“社会主义是有计划的大生产”等对马克思主义的教条主义理解。由此，中国执政党政治权威的合法性基础发生了重大转变：一是选择了亨廷顿所谓的“政绩合法性”①，用邓小平的表述就是“不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条”。②二是通过加强民主法制建设和政治体制改革，建立民主合法性基础。虽然党的领导人认识到政治体制改革与经济体制改革相协调的必然性，但为建立民主合法性为目的几次政治体制改革均因危及稳定的较大风险而停滞。在整个80 年代甚至90年代，执政党致力于经济发展，通过改善人民的生活水平，换取人民对自己的支持。政绩的合法性使其成功地经受住了“八九风波”的严峻考验和国际敌对势力的挑战。 但是，执政党的政绩合法性基础在90年代未又遇到了严峻的挑战。首先，20年的改革，效率是有目共睹的，但公平问题却突显出来，基尼系数从80年代初期的 0.288 扩大到 90 年代中期的 0.388 ，15 年间增加了10个百分点③。弱势群体不满情绪在增加，报复社会的案件和有组织犯罪的逐年增长就是对社会公平状况的一种反映；其次，社会分层复杂化，作为执政党传统的阶级基础的工人和农民阶层无论在政治上还是在经济上，其社会地位在下降。 而新的社会阶层由于按照执政党的传统理论，很难进入利益表达的官方渠道。第三，就是以权钱交易为主要特征的政治腐败问题愈演愈烈。严重损害了执政党的形象，人们甚至怀疑执政党治理腐败的决心和能力。上述三种社会现象对执政党政治权威合法性的损害并未因经济的持续增长和人们生活水平的提高而改善。看来政治权威的政绩合法性是有条件的。尤其是当这种“政绩”导致了社会关系的重大变革时，政治权威体制如果不与时俱进地进行改革与调整，这种“政绩”给现有政治权威带来的合法性将走向反面。 为解决新形势下的合法性问题，中国党一方面提出了“三个代表”的理论，适时地将执政党政治权威的合法性从单纯的政绩转移到政治、经济和文化的先进上。同时通过对“三个代表”的阐释，扩大了执政党的社会基础，以期使执政党的政治权威获得更广泛的支持。另一方面，将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的目标，明确依法治国是党在新形势下的执政方式，以期将党的领导同法律权威统一起来，使执政党的政治权威发展为法理性权威，增强执政党政治权威的合法性。从逻辑上讲，三个代表最根本的是代表广大人民群众的利益，在一个追求法治的国家，广大人民的利益是通过宪法和法律来体现的。因此，要实现三个代表的要求，巩固执政党的政治权威，克服政治腐败，增强合法性基础，唯一可行的途径就是尊重宪法和法律，并按照法治原则对执政党的政治权威体制进行设计和创新。 三、执政党政治权威体系的法治建构 可以肯定地说，改革开放20多年来，中国的执政党一直在理论和实践两个方面探索如何改善党的领导，企图建立一种法理型的权威结构。如在党与人大的关系上改变了过去那种以党的名义制定和法律文件（取代人大行使立法权）的作法；在党与政府的关系上，改变了过去党委对政府进行对口管理的党政高度一体的模式；在党与司法机关的关系上，取消了党委审批案件的制度。但总的说来，执政党的法理型权威模式的建构尚未取得突破性进展。一个明显的例证就是讲了多年的“党政分开”，“党要管党”并未取得多少预期的效果。因为，党政分开是西方多党制下的政治运行模式，由于不同的政党轮流执政，而不是一个政党永久执政，政党与政府①之间形成了明确的界限，再加之有比较完善的文官制度为基础，所以执政党执政主要表现为执政党领袖组织内阁（政府）并通过内阁来主持政务，贯彻执政党的方针政策。而在我国，由于党是唯一执政的党，执政党与政府之间容易建立某些固定联系，从而使执政党和政府的界限越来越模糊，及至出现党政合一的现象。虽然中共十三大开始了党政分开的大胆尝试，但1989年政治风波后，这一尝试基本停止了。在1989年8月28日党中央向党内《中共中央关于加强党的建设的通知》中，又部分恢复了党政不分的领导体制。②有学者将目前党政合一现象概括为党的权力的“全面性和总体性”，具体表现为全面掌握政治录用（通过党管干部原则）、利益表达（通过控制舆论工具和对各种代表的遴选）、利益综合（通过“将党的意志上升为国家意志”）和资源配置（主要通过控制政治资源而支配其他资源）的权力。③这种现实表明，在我国的政治格局中，企图通过“党政分开”，然后再建立党政之间良性互动的法治框架的制度设计几近空想。既然党政没有分开，也不可能分开，而法治又是不可避免的，那么法治架构的设计就不能抛开执政党的制度建设而空谈国家权力结构的法治化。当然这是一个十分艰难的课题，笔者在这里也只是提出一些初步的设想。 1． 非政党式竞争选举制。公共权力来源于人民的授予，这条法治社会的公理成了政治权威进行合法统治的根据。当然这是指国家权力，而对于实际掌握公共权力的执政党其权力来源于何处？这个问题对于西方的政党来说是明确的，因为西方近代意义上的政党是在议会民主中发展起来的，议会政治需要通过政党的竞争产生议会、总统或内阁，以帮助政府获得合法地位。在竞选中获胜的政党组织政府，执掌政权并贯彻执政党的政策。因此，西方政党执政的合法性来源于它们对国家现政权的贡献与支持，来源于公民根据宪法所进行的选择。而中国的执政党是在战争中产生的，人民在中国近代各派政治力量的斗争中选择了中国党，中国党又通过领导人民革命战争的胜利而缔造了国家，建立了政府。因 此，这个政府只有体现党的意志才具有合法性，国家政权的合法性来源于政党。至于宪法，只是把这种革命成果“肯定下来”的一种政治记录而已，其必然的逻辑就是成为执政党“办事的参考”。对于执政党的权力，虽然党的章程和领导人的讲话、报告都说是“人民给的”，但“是我们打出来的”的潜意识却无处不在。几十年后的今天，“打出来的”合法性已经失去了往日的说服力。如前所述，执政党也通过提出建设法治国家重设自己执政的合法性基础。而法治国家最起码的标志就是对国家领导人的定期选举，以获得选民“同意的统治”，通过定期选举赋予政治权威以合法的地位和权力，同时通过选举对政治权威予以约束。人民的授权以及对权力的约束正是法治精髓之所在。我国也进行着定期的选举，但迄今为止，选举一直是间接的，既使在县乡两级也只能是直接选举代表。况且，在党政不分的前提下，执政党控制着几乎所有重要领导职务的提名权（有的要与民主党派协商），加之大部分领导人产生于等额选举之中，于是选举流于形式。当人们觉得自己的选举行为不是一种权利，而仅仅是证明什么的工具时，他们对选举的参与热情与对选举结果的认可度必然下降。根据北京大学“人民代表大会与议会研究中心”近两年来在全国近20个点的调查，在各种选举中，选民不经动员主动参加选举的不到被调查者的50％。调查还显示受教育程度高的人如果认为选举的对象是重要、有作用的，选举程序公正民主，会比一般人更积极参与选举；相反，他们会更为消极，甚至抵制选举。④这样的选举会使政府的民意基础下降，同时由于选举程序（包括候选人提名程序）的透明度低，也削弱了执政党的政治权威。笔者认为，为了提高政府的民意基础和执政党政治权威的合法性，必须增强选举的竞争性，既然在一个政党执政的前提下，政府的选举难以形成竞争局面，那么首先就将增强竞争性的重点提前到执政党内的提名程序中，科学设计“非政党式竞争选举”的程序，①同时在政府选举中，不再实行等额选举制度，大大提高差额选举的比例，以增加选民选择的机会。这样经过党内“非政党式竞争选举”的候选人，再一次经过大差额比例的竞争性政府选举，当选者既有执政党的支持，又具备较雄厚的民意基础。执政党的政治权威地位也会由于本党当选者（一般为执政党某一层次的领袖）的民意基础而得到巩固。 2． 执政党官员的任期制。任期制是法治社会对公权力的一种限制，“所谓绝对的权力，不仅是指在空间范围上不受法律限制的权力，也是指在时间长度上不受法律限定的权力。因此，从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发，给那些行使政治权力的政治权威确定一个法定的任期，而且不得终身任职，就成为限制和约束政治权威的一个重要方法”。②在美国大革命时期，政治权威的任期制就为政治家、制宪者所重视，形成了“终身任职不符合人民主权和民主选举的理念与逻辑要求”的共识。美国第三任总统杰斐逊就指出：“理性和经验向我们证明：一个国家元首那样连选连任，就是一个终身官职。当一代或两代证明这是一个终身的官职的时候，每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力，甚至外国干涉。”③到1951年，美国22条宪法修正案将华盛顿开创的总统连续任职不得超过两届的惯例上升为宪法规范。 从我国宪法的有关规定来看，我国绝大部分部级领导职务有“不得超过两届”的任职限制（中央军委主席的任职未作规定），而地方领导职务却没有连续任职限制。问题在于党政不能分开，而党又居于领导地位的体制下，撇开党内领导职务的任期而考察国家领导职务的任期是没有意义的。而作为党内根本法的《中国党章程》对党内领导职务的连续任职是没有任何限制的，只是邓小平在80年代初对“领导职务的终身制”曾提出过严厉的批评。执政党也为取消“领导职务终身制”制定了相应的内部规范，如司局级60岁退休，省部级65岁退休等。但是取消终身制与设置任期制毕竟是两个问题。前者的重点在于防止领导层的年龄老化；而后者的重点在于对权力的限制，以及公民平等，轮番为政的民主意图。这是人治与法治的两种不同的思路。问题在于在实际操作中，由于党内职务无连续任职限制，国家职务的连续任职限制也只是针对某一特定的职务，那么执政党就可通过掌握的政治录用权在某人的某一职务任职届满时，“安排”到其他国家职务上去。一个人可以在各种国家职务间流转，逃避了宪法和法律的约束，延续了领导职务实际上的终身制，使宪法规定的连续任职限制形同虚设。这样一种实际违反宪法和法治原则的作法，极易形成政党的官僚化和既得利益集团，堵塞广大公民和普通党员 进入管理层的道路，削弱执政党的群众基础，减损政治权威的合法性。 既然党政未能分开，又选择了法治道路，党的章程和规定在形式上和实际运作中不得违反宪法，这是“在宪法和法律范围内活动”的基本要求。其可行的办法是按照宪法规定的任期制，设计党内领导职务的任期制，取消党内领导职务实际存在的终身制。推荐到国家机关任职的领导人的任期，按照宪法规定任期届满不得轮换它职。这不仅是党内民主和人民民主的要求，也是防止“每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力”等政治不稳定因素的治本之策。 3．执政党内的权力约束制度。法治理论对公共权力予以约束的观点来自于以下两种基本共识：一是政府权力的扩张性是民主与法治秩序的最大威胁，如果不对其严加约束，那么，它必将形成专制的力量。二是政府权力与公民权利存在着矛盾的，要保护公民权利就必须对政府行使权力的范围与行使权力的方式进行限制，否则公民的权利必将受到破坏。这里的权力是人民“让渡”的公共权力，同时又是由公务人员行使的管理国家事务和社会事务的权力。在我国党政不分的政治格局中，执政党政治权力具有了公共权力的性质。因此，要实行法治，对公共权力的约束和控制就必然延伸到党内来。对这一问题执政党已经有了较深刻的认识，如江泽民在建党八十周年讲话中指出：“建立健全依法行使权力的制约机制和监督机制。关键要加强对领导干部的监督，保证他们正确运用手中的权力。”“坚持标本兼治、综合治理的方针，从思想上筑牢拒腐防变的堤防，同时通过体制创新努力铲除腐败现象滋生的土壤和条件，加大从源头上预防和解决腐败问题的力度。” 可见，体制创新成为约束权力的主要方法。笔者认为，在党政不能分开的情况下，约束权力的体制创新也应先从党内的体制做起。 目前执政党内的权力约束制度主要有横向的集体讨论和纪委监督，以及自下而上的批评建议和党内选举。但是这些监督制度都缺乏透明的、可操作性的程序性规定。比如党章第4条规定：党员“对党的决议和政策如有不同意见，在坚决执行的前提下，可以声明保留，并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。”党员还可以“向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告，并要求有关组织给以负责的答复。”这即是对党员权利的保障，也是对党内决策的监督。但是，关于党员批评、建议、申诉、控告的时间、效力、方式，以及有关组织不予答复的后果及纪律责任，则没有具体规定。缺乏程序支持的规定只具有宣告的意义，不具有实质的和制度层面上的效果。笔者认为，所谓体制创新在党内约束权力方面则必须加强党章、党规、党纪的程序制度建设，使党章所规定的原则和制度成为刚性的、可操作的具体规则。 这里需要讨论的是纪律检查委员会在党内的地位。纪律检查委员会建立20多年来，的确发挥了维护党章党纪，纯洁党的作风和组织的重要作用，是党内权力监督和制约机制的主要力量。但是，制度设计上的缺憾使之不能充分发挥监督和制约功能。首先，制度设计上存在矛盾之处。党章规定，党的纪律检查委员会由同级党的代表大会选举产生，并向同级党的代表大会报告工作，但是却要接受同级党委的领导。据说这样规定是由于党章第十条规定：“党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。”这样就有了两个最高领导机关：党的全国代表大会和党的中央委员会。但这样是不符合逻辑的。况且，党章还规定，党的中央委员会由党的全国代表大会产生，前者对后者负责并报告工作。可见，党的全国代表大会才是党的最高领导机关，由它产生的党的中央委员会和纪律检查委员会应该对党的全国代表大会负责、报告工作，并在各自的职权范围内分别行使领导决策、党纪监督的职权。其次，党纪监督体制上存在盲区。根据党章的规定，纪律检查委员会监督、检查党员和党的组织执行党的纪律、履行党员义务的情况。但是，“各级纪律检查委员会发现同级党的委员会委员有违犯党的纪律的行为，可以先进行初步核实，如果需要立案检查的，应当报同级党的委员会批准，涉及常务委员的，经报告同级党的委员会后报上一级纪律检查委员会批准。”（中国党章程第44条）也就是说，纪委无权单独对同级党委常委立案调查。由此，纪委对同级党委的监督制约功能大大减弱。更令人不安的逻辑结论是，中央纪律检查委员会由于已无上一级纪律检查委员会，则对中央委员会委员和政治局委员也无立案检查权。对党的中央一级的纪律检查和权力监督就成了空白。这样一 种制度设计必须要有两个前提：一是党的最高决策层永远不会滥用权力；二是即使有滥用权力、决策失误的情况，自己也会迅速纠正。但历史和逻辑都告诉我们这是不可能的。明智的制度设计则是：明确党的全国代表大会在党内的最高权威地位，明确纪律检查委员会对同级党的代表大会负责并报告工作的制度，加强纪委对同级党委常委的监督和制约。 4．执政党活动的法制化和政治责任制度。在我国政治生活中，执政党处于领导地位，但是领导地位并不等于就是绝对权力。因为绝对权力本身就是反法治的。执政党必须在宪法和法律的范围内活动，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（宪法第5条）执政党服从宪法和法律，是他们政治权威地位被尊重和服从的基本前提。正如罗伯斯庇尔所说：“公职人员所受到的尊重，与其说由于他所掌握的权力，远不如说是由于他自己对于法律的尊重。” ①如果政治权威自己背弃法律，他就无法去号召被治者自愿服从法律和他自己。因此，执政党要巩固自己的政治权威地位，必须同时建构使自己服从宪法和法律的体制。笔者认为，这样的体制包括两个大的方面：一是依据宪法、法律规定的权限和程序将执政党的意志上升为国家意志，以体现执政党的领导。二是完善宪法监督制度，以落实执政党的政治责任。 对于第一个方面，必须在宪法和法律中对党的活动方式加以规定。目前各国宪法和法律对政党加以规定的不多。但是，鉴于政党制度在我国政治生活和社会生活中的影响，有必要将政党立法放在重要地位。目前。我国宪法虽然规定了党对国家事务实行领导的基本原则，但是对党的性质、职能和活动方式没有任何规定。至于执政党如何将自己的意志经过法定程序上升为国家意志、党组织如何向人大推荐重要干部、党组织与人大产生分歧时的协调和处理程序、执政党在人大开展活动的范围和方式、各级人大中执政党党员的比例等都无法可依。实践中各级党组织只好各行其是。在这种情况下党必须在宪法和法律范围内活动的原则往往不能落实，一些人甚至利用立法空白大搞政治腐败。②为此，有必要修改宪法和制定政党法，形成执政党在宪法和法律范围内活动的制度体系。 对于第二个方面，要通过完善我国的违宪审查制度来实现。我国目前的违宪审查制是以国家最高权力机关为主体，以地方权力机关为补充的体制。审查范围主要是以一府两院的行为尤其是抽象行为为对象。至于政党的行为并不在审查范围之内。对于实行两党制或多党制的国家，由于存在政党式竞争选举，执政党的决策失误或政治腐败往往成为败选的原因。因此，对执政党行为的违宪审查并不显得那样重要。即使这样，不少实行宪法法院违宪审查制的国家也将政党行为纳入违宪审查范围，以规范政党行为，明确政党的政治责任，体现宪法和法律的至上性。而我国，一方面，由于历史的原因，没有形成政党竞争选举的局面；另一方面，我国的违宪审查制并不审查政党行为。从而使具有“全面性和总体性”权力的执政党实际上处于无监督的政治格局中。这不仅与法治的客观要求相去甚远，而且由于“绝对的权力”造成的腐败，严重地削弱了执政党的政治权威。在目前政党体制下，可行的办法是完善我国违宪审查制，将政党行为纳入到违宪审查范围，使执政党承担与其权力相应的政治责任。这里的问题是人大能不能通过违宪审查监督执政党。从理论上说，这是不成问题的。因为按照我国宪法，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而执政党违宪必在受追究之列，人大和人大常委会又负有监督宪法实施的法定职责，因此，执政党接受人大监督和违宪审查，并承担违宪责任是符合法理的。执政党对人大工作实施领导，并不排除人大对执政党的监督和违宪审查。一个循法而治，依律而为并具有明确政治责任的执政党才具有充分的合法性，才能有效地巩固自己的政治权威地位。 作者单位：中共河北省委党校政法教研部 地 址：河北省石家庄市五七路9号 电 话：0311－6839576－8387 ①周淑真著，《政党和政党制度比较研究》，第3页，北京，人民出版社，2001。 ① 程燎原、江山著，《法治与政治权威》，第196－212页，北京，清华大学出版社，2001。 ② [美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔，《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，第36－37页，上海，上海译文 出版社，1987。 ③ [德]马克斯· 韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理，《经济与社会》，上卷，林荣远译，第239页，北京，商务印书馆，1997。 ①[美]亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，中译本第58、59页，上海三联书店，1998。 ②《邓小平文选》第三卷，第370页，北京，人民出版社，1993。 ③世界银行：《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》，中译本，中国财政经济出版社， 1998。 ① 在本文中指广义的政府。 ② 参见：郭定平著，《政党与政府》，第273页，杭州，淅江人民出版社，1998。 ③ 沈远新，《政党政治与发展进程中的政治腐败》，《中国研究》，1998年9月号。 ④《中国能不能提高选举的民主化程度？》，《南风窗》，2009年3月19日。 ①有人将参选各方非以政党名义参加的选举称为“非政党式竞争选举”。笔者认为，在一党之内为争取候选人提名而进行的竞争性选举也 可称之为“非政党式竞争选举”，参见：崔之元，《中国政治改革的新思路：非政党式竞争选举》，《今朝风流》网站， http://www.zuopai.com。 ②程燎原、江山，《法治与政治权威》，第185页，北京，清华大学出版社，2001。 ③《杰斐逊选集》下，刘祚昌、邓红风译，1023－1028页，北京，三联书店，1993。 ① [法]罗伯斯庇尔，《革命法制和审判》，赵涵舆译，第153页，北京，商务印书馆，1965。 ②2001年8月31日《中国青年报》刊登了焦友龙的《“人民不要党要”质疑》一文，文章针对一件事实分析了党与人大关系：江苏省射阳县原粮食局局长未通过县人大常委会会议审议对他的任命，县委却任命其为粮食局党委书记。这个贪官骄傲地说：“人民不要党要。”文章认为，人大任命与党任命上的不一致是正常的，问题是这样贪官是通过什么样的程序被推荐为局长候选人的？作为执政党，要真正代表人民利益，显然不能寄希望于良好的愿望，而应当设置相应的法律制度来加以保证。

政治与法律篇（7）

中图分类号：g641 文献标识码：a

1当代高校思想政治教育在存在的问题

各高校对法律思想政治的教育都存在着一些问题，通过观察不难看出，存在的问题主要有两点：第一，高校对法律教育重视不够，法律意识淡薄；第二，高校法律体系不健全。这两点足以影响各高校对学生的法律思想政治教育。

1.1高校对法律教育重视不够，法律意识淡薄

目前许多高校只是把教学重点放在课程专业教育方面，并没有把高校大学生的法律教育作为教学的重要部分，片面地认为法律教学是可有可无的。在我国许多高校为培养出“分数型”的高素质人才，只重视专业课程的培养，对法律教育方面甚是单薄，在教学中没有积极地进行法制理论指导，也没有积极宣传法律教育课程的重要性，更没有让大学生积极学习法律教育的主要内容，导致了现代高校大学生法律意识极其薄弱。

1.2高校法律教育体系不健全

现代许多高校并没有安排相应的关于法律教育的课程，也没有解决教研设备和师资培训的落实，更没有统一规划、计划及法律教育的安排，如教材资料、教学内容、师资力量等。这使大学生在法律教育方面形成严重的空缺，使大学生的法律教育没有形成主要的渠道，不能积极地懂法、学法、用法、来维护自己的合法权益。

2法律在高校思想政治教育中的作用

2.1正确的法律教育可以提高学生道德素质水平

德治与法治是密切联系的，不可分割的整体，道德教育重在人们心灵上的净化，法律教育则重在行为上的规范。要提高大学生的素质，应从心灵和行为两方面着手，通过正确的法律教育来提高其思想道德素质。法律教育与思想道德水平是相辅相成的。如果大学生的法律教育得当，不仅可以使他们道德水平提高，还可以使他们积极地懂法、学法、用法以维护自己的正当权益。

2.2正确的法律教育可以引导学生正确的价值追求

法律价值是法律的灵魂和存在的基础，使法律得以充满生机活力的精神源泉。在高校思想政治教育中，要想法律教育的作用发挥得好，必须在日常教学中给学生灌输正确的价值取向引导，使学生自己树立正确的世界观、人生观、价值观，用法律武器来维护权利与安全，进而影响社会的整体理念追求。

2.3正确的法律教育可以维护学生的合法权益

在格劳秀斯看来，权利是人所固有的道德品质。现代大学生应该正确地学法、懂法、用法来维护自己的合法权益。而由于法律素养的欠缺，又有多少大学生在日常生活中受到利益的侵略时，却不懂得用法律武器来维护自己的正当权益，有的甚至误用“以血还血，以牙还牙”的报复手段来回应自己的伤害，且给不少高校学生造成伤害，以致悲剧的发生。正确的法律教育就是教育学生正确处理发生事件，增强法治观念。

3高校应增强法律教育，提升思想政治教育水平

要想现代高校学生自觉地遵法、守法、用法，教师们必须对学生们的法律教育进行改革，主要改革方案有以下三点：树立正确的法律教育思想观念；深化高校法律教育课程改革；增强法律教育师资队伍建设。

3.1树立正确的法律教育思想观念

树立正确的法律教育观念，确立一个以学生为中心的思想理念基础，把尊重学生、关心学生、教育学生贯穿于法律教育整个过程当中，努力培养具有较高法律素质的综合人才。做好学习法律教育的同时，还要自觉地发挥主观能动性，积极地利用大众传媒进行宣传教育活动，提高大学生的法律精神使之产生广泛的影响，同时形成一种强大的社会舆论氛围，使社会主义法律精神在每一个社会成员中潜移默化、深入人心。

3.2深化高校法律教育课程改革

现代许多高校已经认识到法律教育的重要性，要增强法律教育的效果，必须对现有的课程进行改革。首先，创新法律教学模式。在陈旧的教学理念上，应创新新的教学模式，通过多元化教学模式调动学生的积极主动性，培养其科学精神和法律思维；其次，优化法律教学课堂内容。所以应该

积极地培养学生的学习兴趣，使他们积极地自觉地学习相应的法律课程，他们的学习效率和效果也能得到不同程度的提高。

3.3增强法律教育师资队伍建设

要拥有一支高素质的师资队伍，首先提高教师自身的素质，增强教师的法律教学能力。各高校要想使学生真正掌握和运用法律知识，必须对教师进行全方位的培训。其次，增强教师理论宣传的同时，强化教师的法律实践素质。老师们积极的宣传理论，就是为了学生们能将法律正确地运用到生活当中，所以在要求老师具有培训经历、具备法律理论素养的同时还要求与学生们的生活实践相结合，给同学们举一些身边的案例，帮助他们分析过程，使学生们真正地运用到自己的生活当中。

政治与法律篇（8）

人权学说的两大理论基础，即法理论和社会契约论。前者树起了彻底否定现实社会的新的标范，后者仿佛从传统社会的废墟开始构筑全新的社会。人权学说也确实构成新社会的基石。然而在深层里，人权学说正是西方政治法律文化传统的产物。人权思想家所激烈否定的传统的西方社会，正是人权学说产生的母体。这些思想家本身也是久远的西方思想传统哺育出来的。

17—18世纪西方的人权学说是人权学说的第一个形态，它所倡导的人权在当代称为“第一代人权”。仔细它的内涵，就会发现它暗含三个基本思想前提：（1）它以一般的、抽象的人的概念为基础，抽去人的所有具体差别，把人仅仅作为人来看待。强调人们之间尽管在民族、等级、性别、宗教信仰等方面存在着差异，但作为人，他们在权利上是平等的。（2）它把生命、自由、财产或追求幸福等设定为人的“权利”而不是一般的福利、利益。这就把人视为独立自足和封闭的原子，突出强调个人与他人、个人与国家间的区分和对立，并在个人权利与国家权力之间划定一个界限，从而为个人设置了坚硬的屏障，以抵御他人和国家的侵犯。它把这些权利视为“自然”的，也就是说，它们是人本性的要求，是与生俱来的，与人的自然存在联系在一起，不由任何外在权威授予或恩赐，因而也是不可剥夺和不可转让的。

（3）在个人与社会整体、个人与国家之间关系上，它持个人主义和国家工具主义观念。它把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极价值。而国家仅是保护和实现个人权利的工具。

这些观念的某些因素也以不同形态存在于其它民族的文化传统中，如平等观念、国家工具主义观念等。但是，从整体上说，它们是西方独特的政治法律传统的产物，是西方长期过程中不同因素不断积累和相互融汇的结晶。

2.契约社会与个人的成长人类是一种社会的存在物，必须过社会生活，必须与他人结成某种关系，某种社会共同体。但人又以个体的形式存在着，每个人是欲望、要求及痛苦、快乐等感觉的综合主体，这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。他既有合群的需要，又有独立的需要。他对社会共同体既有归属性，又有相斥性。

这就形成了个人与共同体之间关系的悖论。人类一直在思考对这个悖论的解决方案。近代人权学说以社会契约理论为基础，社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一。人权学说是依这种理论模型提出的一种解决方案。从历史角度考察，社会契约论和人权学说之所以形成于西方，在于西方悠久的契约社会传统，以及在契约关系下个人的成长。

个人与社会共同体之间关系的演进，其原动力是个人的成长。包括个人能力的增长和个人独立性的增长。个人能力的增长主要取决于生产力水平的提高和的发展。个人能力的增长推动着个人独立性的加强，由此改变着个人与共同体的关系。不过，个人的独立性提高还取决于其它各种因素，包括政治、宗教、文化、民族性格等。

从历史发展的一般进程来看，人权概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。

西方传统社会中的契约关系正是培育个人成长的温床。在氏族社会和城邦社会里，个人是某种社会团体——氏族、家族、部落、等级、城邦（公民团体）——的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分，其独立意识和能力非常之弱。实际上，他几乎完全溶于整体之中，个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。它们曲折地以整体的利益和要求的形式表现出来。法律史专家梅因曾从法学角度指出：“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’”。甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”。〖梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年，第146页。〗城邦及城邦中的等级团体虽然不再是纯粹的血缘共同体，但它去氏族不远，氏族时代的共同体观念仍着人们对新的共同体的认识。人们仍把这种共同体视为一个统一的人格，一个有机的整体。团体内所有的人因为共同的祖先、共同的部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。个人的价值在于溶入整体并为整体作出贡献。城邦时代的公民权与近代的个人权利完全不同，它只是一种身份而不是权利。“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中成员的地位”。〖G.萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第25页。〗个人没有与社会整体相分离的权利，个人与整体、个人与他人的关系完全按整体的利益和需要来确定和调解。那个时代，由于人类发展水平低下和环境险恶，人的生存是首要的问题，而单个人的生存又依赖于集体的力量。所以，集体的生存权利是压倒一切的，个人要为之作出无条件牺牲。

梅因曾从法律史的角度把社会进步归结为“从身份到契约”的运动，〖梅因：《古代法》，第97页。〗这种观点对于人权观念的起源具有启发性。“身份”确定了一个人在共同体中的地位、职责和义务，而契约则是独立平等的个人自由合意的产物，肯定了个人的权利。

契约关系程度不同地存在于各种社会中。不过，最早使契约关系成为政治社会基础之一的，是古代希腊移民城邦。大多数希腊城邦都是由跨海迁徙的移民建立起来的。在这种城邦中形成了一种崭新的人与人的关系和一种新型的政治文化。跨海迁徙导致了血族的混合以及血缘关系的松懈或“萎缩”。在新的生活环境里，移民内部建立起一种平等的和衷共济的伙伴关系、同盟关系、战友关系，所以移民城邦的政治制度和政治关系多少具有契约的特点。与氏族时代和由氏族部落成长起来的国家相比，在这种城邦里，个人有所成长，个人与社会整体的自然联系也稍有松懈。〖参见汤因比：《历史研究》，上海人民出版社，1959年，上册，第132页。〗城邦解体后的世界帝国时代，在广大地域上不同种族、民族和部落相互杂处的社会里，契约关系在社会生活中承担起重要职能。这个时代流行的伊壁鸠鲁派，就以契约关系解释国家的起源和人与人的关系，罗马法则从法律上反映了当时十分发达的契约关系。甚至基督教的经典《新旧约全书》也被理解为上帝与信徒定的“约”。

中世纪日尔曼的封建社会关系是以契约为基础的。它在采邑制的基础上，将不同等级的人以契约为纽带连结为一个共同体。这种契约包含双方相互忠诚和保护的承诺，使双方的权利义务明晰化、规范化，从而承认了缔约双方的权利主体地位，否定了在上者对在下者的任性专横，也使在下者掌握了抵御在上者侵权的法律依据。契约的有效性以双方信守契约为前提，一方毁约，另一方就不再有受契约的约束，这种对等性地位也确认了契约双方某种程度的平等。在封建制度下，政府建立在契约的基础上。国家形成一种式的权力义务的连锁，不是自上而下单向的金字塔式权力结构。这种契约确认，双方的权利和义务永远是相互的。它排除了绝对专断的权力。任何君主或领主都无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。他必须按法律行事，履行契约。中世纪的人已经习惯于按这种方式理解王权的性质，这也影响了近代西方人对国家公共权力的看法。近代人权学说以社会契约论为理论基础，显然由此而来。它确认，国家（或政府）是通过人们相互之间（或人民与统治者之间）签订的契约建立的，这个契约实际上就是国家得以建立和存在的基本法。它规定了政府权力的范围，也规定了人民权利的内容。也就是说，人权是由契约规定的个人的权利。这些权利的内容与封建时代已经大不相同，但契约这种形式仍继承了中世纪的传统。

领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。契约关系渗入领主与农民的关系，它使西欧摆脱了奴隶制，从此每个人尽管等级地位不同，权利义务不同，但都是以人的身份参与契约，成为权利主体，而不再被简单地视为物品。随时间的推移，契约在领主与农民之间的作用越来越大。历史发展表明，这种契约关系是农民地位不断改善并最终获得自由的重要条件。最典型的成文契约，称“特许状”。它把农民对领主承担的各种义务固定下来，领主承诺不再向农民要求额外的负担。特许状第一次使领主的任意专断的权力受到了限制，使农民的权利得到了保障，这是农民获得自由的开始。农奴在获得特许状后，就变成了自由人。所以这个使他们获得自由的文件被称为“解放特许状”（charte de franchise ）。

日尔曼社会的各种政治单位：教会、王国、领地、庄园、城市等，正式的管理都与裁判权紧密联系在一起，由法院主持。如佩里。安德森指出：“司法是政治权力的中心形式”。〖Perry Anderson，Passages from Antiquity to Feudalism，London，1974，P.152.〗各种身份的人包括农奴都被赋予法律人格，具有司法上的权利与义务。其得益以权利的形式表达出来，在法律上得以确认。他们可以依据法律维护由契约确认的权利，抵御领主的侵犯。

城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。城市自治权利和城市自治机构的法律基础主要有两种。一种是城市居民联合起来，共同订立一个互助的誓约（conjuration ），根据这种誓约组成一个自治团体，称“宣誓的自治市”或“公社”。另一种是城市的领主与全体市民间订立的一种契约，它以领主向城市颁发“特许状”的方式解放城市居民。特许状对领主的专断权力进行了限制，它往往给城市居民以人身自由，对市民应缴纳的租税及各项义务作出明确规定。H.伯尔曼指出，公社（commune ）这种共同体“或明或暗地是以一种契约为根据的。

许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。“〖H.伯尔曼：《法律与革命——西律传统的形成》，大百科全书出版社，1993年，第476页。〗当然，传统的西方社会是是”等级社会“或”等级国家“，个人属特定等级，其权利义务受其等级身份决定。所以，契约所规定的权利和义务虽是对等的，但却不是平等的。不同等级的人享有不同的权利和义务，等级特权得到契约的保障。这是它与近代社会契约思想和人权思想的根本区别。不过，发达的契约关系促进了个人的成长，不断改变着个人在共同体中软弱无助的地位。契约关系也使人们的权利义务明晰化、规范化，在长期契约传统的影响下，以双方合意的形式确定人们的权利义务，成为西方人处理社会关系的一种习惯。

3.人人平等的新观念城邦的结构严格区分本邦人和外邦人、自由人和奴隶、公民与无公民权的自由人、贵族和平民等各种身份。那个时代西方社会的特征在于，各种身份集团间的界限清晰、僵硬，并且格外强调不同身份的人在精神特征上的不平等。关于身份的偏见在那个时代根深蒂固，平等的思想只是背离主流传统的微弱呼声。到城邦解体后的世界帝国时代，在地中海特有的地理和文化环境中，不同民族开始了大规模和深层次的交流融合，种族之间和各种身份团体之间的界限开始被打破，曾独享特权的城邦公民被淹没或稀释于多民族的帝国当中。

在这种条件下，斯多葛派开始从新的角度来审视人。它一方面突破城邦的狭隘眼界，从人与整个人类和宇宙的关系中来定义人，首次把人视为一个普遍抽象的类。强调人首先是人类整体的一员，具有共同本性；另一方面，它突破社会身份地位的界限，由人的精神特征确定人的价值。从人都有理性和向善的能力等精神素质上，发现了人类的同质性和精神价值的平等。

斯多葛派在思想方面的主要代表西塞罗指出，尽管人们在知识、财产、种族、国别等方面是不平等的，但是，所有的人都具有理性，能够进行和思考，都有一种共同的心理素质，使他们对光荣与耻辱、善与恶做出相同的判断。在这一点上，他们是非常相近相似的。这是人之超越于禽兽的地方，是人所具有的共同本性。〖Cicero， Laws，The Loeb Classical Library，Ⅰ。5.〗他有力地申辨说：“没有任何一件事物同另一件相应的事物之间，像我们人相互之间那样的极其相似。”因此，他要求“我们给人下定义，应该是一个能适用于所有的人的定义”。因为，“在种类上，人与人没有区别”。

〖Cicero，The Laws，Ⅰ。10.〗这段话，标志着西方思想史上人的观念的一个重要变革，它超越了城邦时代政治在不同身份的人之间设立的坚深界限，开始以一种普遍平等没有根本差别的眼光来看待所有的人。西方学者A.卡莱尔把亚里士多德作为城邦时代身份、等级和种族偏见的代表，他说：“就政治的整体性变革而言，任何变化都不像从亚里士多德的学说到西塞罗和塞涅卡所代表的哲学观念的转变那样突出。”〖A.Carlyle ，A History of Medieval Political Theory，New York，vol.1.，1909.，P.8.〗斯多葛派的人类平等思想为近代人权概念的形成提供了一个关键性的要素。“人权”（human hights）概念由“人”（human ）和“权利”（right ）两个要素构成。其中“human ”指一般的、抽象的人。人权概念形成的一个前提，就是从等级的、身份的人的观念中演化出“一般的人”的观念。这个前提最初形成于斯多葛派那里。

斯多葛派平等博爱思想为基督教所吸收并借助于其信仰的力量产生了更为广泛深刻的。基督徒的超越主义价值取向使他们格外注重精神生命。而人的灵魂在上帝面前是平等的，人们能否进天国，只与人的灵魂有关。教父们指出，上帝创造人是自由平等的，这是人的状态。上帝按自己形象创造了作为理性存在物的人，不是要他们作同类的主人，而是作无理性动物的主人。〖Augustine ，The City of God ，The Leob Classical Labrary，ⅩⅨ。5.，15.〗在基督的教导中，首要的是爱上帝，其次是爱邻人。上帝是父亲而邻人是兄弟的观念在基督徒中深深地扎下了根。中世纪典型的基督教政治哲学确认，人在自然状态是平等的，奴隶制度和强制性的政治制度（还有私有财产制度）都被归结为习惯的范畴，被解释为人的堕落的结果。并且奴役只与人的外在特征有关，不涉及人的内在精神生活。这样一来，不平等的社会现实只是在与理想的平等状态的对照中得到部分的、有限的和勉强的承认。

这种精神平等、人格平等思想在当时并不具有直接的政治意义。

斯多葛派阐述的主要是一套伦理哲学。基督教平等思想主要局限于神学领域。它们对改革现存秩序并没有表现出多大兴趣，也没有提出任何有价值的改革社会的主张和方案。但是，接受了他们这一套价值观的人起码对维护现存秩序失去了往昔的虔诚与热情，有的出于这种价值观对现有秩序进行改革。值得注意的是，斯多葛派和基督教的平等思想不仅是下层人民的呼声，而是官方正式的理论。所以，它影响了罗马法向人道主义和平等化方向所进行的改革，也推动了中世纪封建等级秩序向平等化方向的演进。与这种平等化进程同步的，就是理论上由对精神上平等的确认逐步扩展到近代完整的世俗权利平等的思想。

4.权利概念的形成人权思想的另一个要素“权利”概念最初是在罗马法中形成的。

权利观念是对个人与社会共同体关系的一种态度和界说。在城邦时代，权利观念以潜在的形式存在着，权利要求通过正义观念曲折地表达出来。

正义观念以不同的表达方式存在于人类所有文化区域。它是关于如何处理个人与他人、个人与社会之间关系，如何分配社会权利和义务的一种准则或尺度的观念。我们可以将“正义”与“权利”的关系简单地表述如下：正义是确定社会关系、社会秩序、组织社会权利义务体系的适当界限、标准或尺度。而权利则是依此种标准划分给个人或团体的利益（广义的利益，包括物质利益、荣誉、权力、自由等），或由这个界限确定的领域和范围。可见，正义与权利的区别在于不同角度的陈述：当我们从社会整体角度考察权利义务划分的原则、尺度或界限时，就是正义观；当我们站在个人或特定团体角度考察这个界限规定的时，就是权利观。

在世界其它文明中，都没有从正义的陈述过渡到权利的陈述。西方在希腊罗马城邦时代也是如此。人们很容易将城邦非常发达的公民权与权利概念相混淆。实际上，那时的公民权只是一种地位、身份以及由此而来的权利义务的整体，是城邦成员对城邦整体事务的参与、分享和分担。〖参见G.萨拜因：《政治学说史》，第25页。庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第44页。〗城邦时代的希腊罗马人没有形成个人与他人、个人与整体相区分的排他的权利意识。罗马法在公法领域里，使公民权名存实亡，但在它发达的私法领域，完成了由“正义”向“权利”概念的过渡。它使用的“Jus ”概念已经具备权利概念的基本要素，是权利概念第一个正式的表述形式。〖参见G.萨拜因，《政治学说史》，第25页。庞德，《通过法律的社会控制》，第44—45页。〗当然，“Jus ”在罗马人的词汇中有多重涵义，仍带着刚刚从“正义”概念脱胎而来的痕迹，并不简单等同于现代的“权利”概念。到中世纪后期，罗马法在日尔曼人的社会里得到复兴，在那里，“罗马法具有与《圣经》同等的权威和受到与《圣经》相似的尊崇。”〖J.H.Burns，The Gambridge History of Medieval Political Thought ，Gambridge ，1988，P.47.〗在日尔曼社会的契约关系和法律制度的背景下，通过法学家们对“Jus ”的诠释，近代权利概念得以正式形成。

权利概念的形成标志着个人的成长。与正义概念相比，权利概念提供了调整社会关系的新的视角和尺度。正义概念从模糊的整体出发，划定各阶级、等级和各种社会群体的身份地位，在相互冲突的利益要求之间设定一个界限。而权利则具体规定团体和个人应得的内容，它为团体和个人的利益划定一个范围，设置一道屏障，使其具有独占性和排它性。正义着眼于整个社会和国家的利益来调解社会关系，而权利则侧重于个人（或团体）利益的保护，强调个人与他人的区分。所以，权利概念天生注定带着个人主义的印记。

权利概念的形成也标志着社会共同体及内部关系的进化。由于个人的成长，使其脱离了氏族、家族、城邦、等级等共同体而成为相对独立的个人，因而便具有了权利。而具有权利的个人是坚强的个人，他开始披上了抵御任性权力的盔甲，不再如软体动物般轻易地被整体所挤压或吞没。所以权利是在无孔不入的权力的海洋中为个人竖立起来的安全岛，是绝对权力的解毒剂。但同时，它也潜伏着个人无限膨胀、脱离整体甚至与整体对立，从而导致整体瓦解的致命毒素。这是权利作用的二重性。权利概念的形成，表明西方社会的重心开始向个人倾斜。

由“潜在的权利意识”发展到权利概念的正式形成和明确表达，是罗马历史发展的产物。具体来说，它包含以下几个发展过程：第一，由集体的权利到个人的权利。

早期社会共同体内的个人没有权利，而共同体本身却在与其它共同体发生关系的场合，主张或享有集体的权利。家族、氏族、部落、等级、城邦都是如此。城邦建立之初，部落首领代表部落、家长代表家族享受着私法和公法上的权利。城邦被视为若干家族或部落的联合体，而“不是个人的结合。〖古朗士：《希腊罗马古代社会》，上海译文出版社，1991年，第101页。〗家长作为权利主体不是以个人而是以家族代表的身份出现的。而罗马法在其繁盛时代，已经成功地冲破了等级、氏族与家族的屏障，直接面对个人，使个人成为法律上的权利主体。

在罗马，商品和民事交往的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生和高度发展。权利概念出现与私法的发展有关，“Jus ”概念不是出现在公法领域而是出现在私法领域，特别是出现在“物法”上。是私法高度发达结下的果实。在这里，权利指的就是物，然而这个物不仅指有形体的物，还包括法律关系和权利，称“无形体物”。“这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”〖查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年，第59页。〗总之，凡可用金钱衡量的都可称为物，都是权利。

商品经济是独立、自由和平等的人之间的关系。对商品经济的法律规定，必然承认商品所有者人格上的独立和平等。在罗马法的“人法”中，便设立了抽象的“人格权”，把人作为权利的主体来予以肯定。权利意识注定与商品经济相联。由商品经济催生的权利观念由罗马法传递给中世纪的西欧，推动了商品经济的发展，而中世纪末期商品经济和契约关系的发达，又推动了权利观念的发展直至人权观念的形成。

第二，由柔性权利到刚性权利。

权利在本性上就是刚性的。如果权利可以任意伸缩、变形，任意被否定和被剥夺，就不成其为权利。权利也必然是独占的和排他的。

罗马法中私权的确立，就排除了国家权力的任性干预。柔性的权利是潜在的权利，它只是对权利的要求、愿望及其偶然的实现，其伸缩性很大。由柔性权利发展为刚性权利，内在方面，需要权利主体有发达的权利意识，维护自己权利的顽强性格；外在方面，要有完善的法律制度予以肯定和保障。这种法律制度具有稳定性和权威性，并把保护权利作为其目的。发达完善的罗马法就提供了这样一种条件。

“Jus ”概念的形成还与罗马社会独特的市民法与万民法的矛盾有关。罗马人固守市民法上的特权，不愿以市民法来适用罗马人与外邦人之间的讼案，但他们也拒绝采用在他们看来比较落后的外国讼诉人本国的法律。于是就形成了所谓“万民法”。万民法适用的对象是罗马人与外国人及外国人相互之间的讼争案件，它所调解的社会关系不再是一个共同血缘团体内部的关系，而是不同民族的人之间的关系。

这些人不是以血缘而是以和契约为纽带联系在一起。他们不是在一个有机共同体内分享某种利益，而是各自申张和维护自己的利益。

追求整体的和谐是公民团体内部的一种理想，在一个多民族的庞大共同体里，整体的和谐已不再是理想。在万民法中，个人与他人的界限变得明晰，个人利益凸现了出来。此外，万民法是在最高裁判官对具体案件的审理和裁决中形成的，这些案件的大部分涉及民事和商业纠纷、财产权、继承、契约、债务等等。这样，它就不能仅停留在一般抽象的正义上，而是要对个人在各种场合下的权利义务做出具体而精确地规定。‘Jus “概念主要形成和使用于万民法中，特别是在”物法“上面，恐怕与此有关。

市民法与万民法的区分以及权利概念形成于万民法说明，权利标志着一种较为松散的结合的纽带。它形成于那种不存在天然的和谐关系和有机整体性的社会之中。权利的设定，是歧视与尊重、平等与不平等之间的一种奇妙结合。在罗马，外邦人因受到歧视被授予权利，也因受到尊重而得到权利，或因得到权利而获得尊重。

第三，由等差的权利到平等的权利，由少数人的权利到普遍的权利。

权利作为一种尺度，它在本性上是平等的。不过，罗马法的权利还是等差的权利，即不同的人享有不同的权利，有一部分人则完全没有权利。这是它与近代人权的主要差别。然而，随着斯多葛派的法观念被纳入罗马法，它那空泛的伦理要求为法律的进化提供了改革的标范和趋赴的目标。自然法承认全人类范围内的平等，它推动着罗马法的权利朝向普遍平等的方向演进。到帝国末年，它已经实现了在私法领域除开奴隶以外全体自由人的平等。罗马人已经接近普遍平等权利的门槛。

5.基督教的价值观与中世纪政教二元化权力体系的古典末期和整个中世纪的西欧，是基督教的一统天下。在思想领域里，基督教带来一种新的价值观念，在社会领域里，它造成了西方社会独特的结构分化。通过它，斯多葛派的平等思想和罗马法的权利观念都得到强化和升华。基督教构成人权学说得以形成的最有力的精神源泉。

人权学说涵蕴着强烈的个人主义精神，这种个人主义的胚芽形成于斯多葛派那里，到中世纪又受到基督教神学的滋养。基督徒相信，通过受洗入教，他们已蜕去旧的躯壳，成了不断趋向“造他的主的形象”的“新人”。〖《圣经。哥罗西书》，第3章，第10节。〗这种信念培育了基督徒的自信与自尊。每个信徒在与上帝的直接联系中找到自己人生的支点，这减弱了他们对世俗社会组织的依赖。得救是个人的事，每个人的灵魂单独直接面对上帝，向上帝负责。灵魂得救至关重要，每个人都要找到自己的道路。这种个人主义的宗教锻造了基督徒坚强的个性和独立性，是近代人权学说的精神基础。

基督教超越主义价值观带来了对世俗政治权威新的政治情感。它使神的权威与政府的权威相分离。它承认政府权威是神设的，其性质是对人的罪恶本性的补救，对人的犯罪倾向的一种扼制，有助于促进世俗的善和正义。但帝王自身不是神，而是一个凡人。他们与普通人一样，也是有罪的。所以，对他们不能给予完全的信任。这使基督徒们开始与国家拉开距离，以保留、怀疑的眼光审视国家。个人与国家间的疏远始于斯多葛派，但在基督教这里，最初的裂痕已扩展为鸿沟。

基督徒要服从双重的权力：现实的政府权力和上帝至上的权威。

所谓“恺撒的物当归给恺撒，上帝的物当归给上帝。”〖《圣经。马太福音》，第21章，第21节。〗也就是在神的权威与世俗权威之间作出区分。它在承认世俗权威的同时，也限定了它的意义，使其职能仅具有纯世俗的性质。由此，便形成了基督徒双重服从的义务和两种忠诚。一个指向上帝，这是无条件的，无保留的；一个指向世俗政权，这是有条件的、有限度的。当两种义务发生矛盾的时候，他们会毫不犹豫地选择“服从神而不是服从人”。〖《圣经。使徒行传》，第5章，第29节。〗基督徒诚然是恭顺的臣民，然而在他们内心深处，也筑起了坚强的抵御和拒斥世俗权威的堡垒。

以上述信仰和教义为基础，加上西方社会特殊的条件和机缘，西方的基督教即天主教在中世纪西欧形成了独特的教会组织，独特的教会与国家间的关系，从而塑造了西方社会独特的社会结构、权力体系和政治生活。它是人权思想得以形成的重要社会基础。

近代人权学说的核心，是在个人与国家之间划出界限，将个人生活的一部分视为不受国家权力干予的个人的范围。这个范围就是所谓个人“权利”。而西方人之所以会形成个人生活范围的观念，正是上千年二元化权力体系的悠久传统的产物。

在古代世界，教权与俗权并存于所有的国家，但两者的关系却大不相同。大体说来，教权与俗权的关系有三种模式：一种是世俗国家吞没了教会，或根本没有形成教会，俗权控制了教权。如古代、东正教的俄罗斯、拜占庭、希腊和罗马城邦等。在这类国家里，世俗政权或直接承担起道德教化的功能，行使着宗教权威，或将教权作为政权的一个有机组成部分发挥其作用。个人生活的一切都受世俗政权的支配。

第二种是教会吞没了国家，没有独立的世俗政权，教会直接承担起国家的职能。如《圣经》中记载的古代犹太人由先知统治的国家，穆罕默德创立的伊斯兰教国家等。在这种国家里，宗教领袖同时是国家的最高主宰，代表神行使着精神的和世俗的权力。不仅个人的精神生活，而且个人世俗生活的每一个细节，都受到宗教权威的支配。这两种模式的共同之处在于，社会权力体系是一元化的，个人的社会角色是统一的，个人的生活表现为一个完整的整体。也正因为如此，它也使个人软弱无助，没有任何手段可以抵御国家或教会权力的控制、干予和侵犯，也没有任何方式可以逃避它。他的全部生活都受一个无所不在的权威的任意支配。而这个权威没有被其它权力所分散、分解，不会遇到有组织的竞争、制度化的制约，也不受到任何认真的争议，表现为一种天然的权威。它专断、任性，无限膨胀，个人在它面前被压缩到近于零的程度。

第三种模式就是中世纪西欧的基督教（天主教）社会形成的二元化的政教关系。这种模式的特征在于，在一个统一的社会共同体内，分化为国家与教会两个不同的社会组织。政权与教权各自独立，互相平行、平衡并互相制约，形成各自相对稳定的控制领域。由教会控制人们的宗教事务和精神生活，以精神的权威指导信徒的灵魂得进天国；由国家控制人们的世俗事务和物质生活，以其强制力量实现社会安定和正义，使人们得到世俗的幸福。由此便把人的生活分成两个部分。

其中一部分要向教会负责，另一部分则向国家负责。虽然两部分的界限并不严格、稳定，但某种界限是存在的。它得到政教双方的认同。

这样，就使每个人处于一仆二主（教权和俗权）的境地。

当代美国著名法学家H.伯尔曼认为，11世纪末到13世纪末发生的“教皇革命”是政教二元化权力体系正式形成的标志。只是从这时起，教会与世俗国家各自形成独立的权力实体，划分出大体相互分离的管辖范围。至此，世俗领域与神圣领域的区分才明晰化。〖参见H.伯尔曼：《与革命——西律传统的形成》，导论及第二章。〗不过，教会独立的要求在罗马帝国就已经成为教会的主导思想，罗马教会脱离东罗马帝国的控制和教皇国的建立，可以视为政教二元化体系的开端。所谓“恺撒的物”与“上帝的物”的区分，在整个中世纪是人们的共识。

在于，“上帝的物”与“恺撒的物”有很大一部分在现实中互相缠结，交叉重合。难以分得清，理得开。“人们信守的原则是清楚的，相对来说也比较简单，但两种权力的实际关系却十分复杂”。

〖R.W.Carlyle ，A.J.Carlyle ，A History of Medieaval Political ory in the West ，Vol.4.P2.〗政教双方为维护和扩张自己的管辖领域进行了长期斗争。但每一方的要求都遇到来自对方强有力的抵制，每一方都是对方权力欲望无法逾越的障碍。西方人的心理习惯是，不希望看到对立的和相互制约的力量出现一边倒，而是希望双方达成某种不稳定的均势。结果是政教双方极端的权力要求互相抵消一部分，达成一种妥协，一种中间型状态，即俗权与教权的分工和部分地分离。

在不同的条件下，时而教权稍得优势，时而俗权占了上风，彼此消长，但没有任何一方完全控制和吞没另一方。这就使政教二元化权力体系得以形成。

这种持续上千年的独特的政教关系在西方人深层心理上积淀为一种根深蒂固的意识，即国家的权力是有限的。无论从历史传统上还是从赋予国家上的地位来说，国家权力不可能是绝对的、无所不在的、万能的。国家权力只与人的一部分生活有关，并且只与价值上较低的那部分有关。个人生活还有一部分——这是个人更为珍视的部分——国家则无权干预。

诚然，中世纪的人并没有享受到近代人的权利和自由，国家不加干预的部分被教会牢牢地控制着。他们只是在国家与教会的并存和竞争中，多了一些选择的自由。然而经过近代的变革，传统上教会与政府权力领域的划分转变为个人权利与政府权力的划分，教会对政府的制约转换为对政府的控制和监督，个人权利取代教会权力成为国家权力的解毒剂和无限膨胀的障碍。仔细近代人最初要求和得到法律承认的权利以及所谓私人领域，其核心部分正是中世纪教会控制的领域。教会并没有给个人以自由，但它将这些领域攫为己有，从而防止了国家的干预，同时也赋予国家工具性的价值定位和有限的权力范围，这是它不自觉地给近代人留下的一份珍贵遗产。

6.多元主义政治秩序和权利斗争传统二元化权力体系是从政教关系角度来看的。从更广阔的视野来考察，西欧中世纪是一种多元主义的政治格局，其中每个人都具有多重角色，分别与领主、国王、教会、城市等发生关系，被置于多重政治秩序之中，受多重管辖权的支配。各种权力体系汇集到他的身上，分割了他的生活。比如在中世纪英国，王权、教权和领主权汇集于基层，形成村镇、庄园和教区三位一体的社会组织。“在这种共同体里，教区执掌教化，村镇负责行政治安，庄园法庭管司法，三者独立行使职权。与此相应，生活在这种共同体内的每个成员既作为教区的教民，也作为国王的臣民，同时还作为领主的庄民。”〖徐浩：《农民社会生活与社会组织及其与英国的比较》，载侯建新著：《化第一基石——农民个人力量与中世纪晚期社会变迁》，天津社会院出版社，1991年，第295页。〗H.伯尔曼从法律角度指出，西方基督教世界的法律所具有的独有特征是，每个个人都生活在一种复合的法律体系之下，其中，每一种法律都治理个人作为其中一名成员的交迭重合的次级共同体中的一个。没有一种法律要求统揽整个司法管辖权。

这些法律体系就是王室法、封建法、庄园法、商人法、教会法等。

在多元主义政治秩序下，社会区分为界限清晰的不同集团：贵族、教士、市民和农民等，每个集团内部又细分为不同的阶层。其中每个集团和阶层都有特殊的身份、地位、权利和特权，在政治上构成独特的亚文化系统。各种集团之间虽不乏各种权力斗争，但占据着社会政治生活中心的是权利斗争。日尔曼人有着根深蒂固的自由传统和顽强的政治性格，整个中世纪，在教会与国家之间、国王（皇帝）与诸侯之间，领主与陪臣之间，各国主教与教皇之间，城市与国王之间，行会与城市之间，总之，上下左右之间，进行着无休止的纵横交错的权利斗争。这里没有逆来顺受的消极怠惰。每个人，每种团体和社会力量，都积极地维护和争取自己的权利。各种政治势力之间进行着无休止的较量。

在社会的底层，农民、市民与领主之间，也进行着无休止的权利斗争。通过诉诸法庭、集体请愿、逃亡、金钱赎买、武力挟迫或骚乱等方式，农民和市民从领主那里争得一项项权利和自由。这些权利和自由或以判例的形式进入习惯法，或为一项有法律效力的契约及特许令状所认可。这些自由和权利的逐项累积，便从根本上改变了农民和市民的身份及法律地位。

权力斗争易采取极端的方式，而权利斗争是克制的。权利斗争的目的不是相互吞并或取而代之，而是维护或争取权利。斗争的结果往往不是双方完全破裂，或一方取代另一方而掌权，而是彼此达成一种妥协，建立一种新的权利义务关系。在这种斗争的推动下，随着社会的进步和各种社会力量消长变化，社会权利义务体系不断得到调整，社会关系不断重新配置组合。

政治与法律篇（9）

2004年，党的十六届四中全会提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，社会管理被纳入到更完备的体系性框架之中。2007年，党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”，明确了我国社会管理结构需要得到完善。2012年，党的十报告提出要“在改善民生和创新社会管理中加强社会建设”，“加强社会建设，必须加快推进社会体制改革。要围绕构建中国特色社会主义管理体系，加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制，加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系，加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制，加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的社会管理机制。”关于推进创新社会管理的任务和工作的关注点已经上升到践行科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“改进社会治理方式。”与此前多用创新社会管理相比，此次会议提出，要创新社会治理。相较于管理，治理倾向于强调社会各界共同关心、共同参与公共事务，一字之差，代表执政党一种执政理念的转变。

一、非政府组织与社会治理的含义

非政府组织是指依法成立的从事非营利性活动，满足公益性和志愿性要求，具有不同程度的独立性和自治性的正式组织，包括行业组织、慈善性机构、学术团体、社区组织、公民互助组织、同人组织、非营利性咨询服务组织等。[1]

社会管理是“政府和社会团体为促进社会系统协调运转，对社会系统的组成部分和社会生活领域及其发展过程所进行的组织、指挥、监督和调节。它是相对于经济管理而言的。”[2]从广义上说，社会管理是由社会成员组成专门机构对社会的经济、政治和文化事务进行的统筹管理；在狭义上仅指在特定条件下，由权力部门授权对不能划归已有经济、政治和文化部门管理的公共事务进行的专门管理。社会管理的基本任务包括协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、维持社会和谐等方面。

传统意义上的社会管理一般被认为是政府职能，并且以政府为单一主体，所以和“统治”的意义相近。相对于传统管理，现代政府管理并非一味强调管制和统辖，而是把管理和服务结合起来。20世纪80年代以来，学界进一步认识到政府的职能有限，机制也有缺陷，社会管理需要多方主体的参与和合作，于是提出了“治理”的概念。所谓治理，根据全球治理委员会1995年给出的定义，是指个人与公私机构管理其自身事务的各种不同方式之总和；是使相互冲突或不同利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。在这个颇具代表性和权威性的定义中，治理意指由许多不具有明确的等级关系的个人和组织进行合作以解决冲突的工作方式，它有四个规定性特征：治理不是一整套规则条例，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制和支配，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不意味着一种正式的制度，而是持续的互动。[3]因此，治理和管理的主要区别，就是注重多元主体的作用。就我国而言，社会管理创新的关键是从“统治”转向“治理”。

二、非政府组织在社会治理中的作用

目前，我国非政府组织在社会治理中主要发挥以下几个方面的作用。

1.介于政府与市场之间，提供社会公共服务

美国经济学家伯顿・韦斯布罗德认为，任何授票者都会对公共物品和私人物品产生需求，而非政府组织、政府和市场在满足个人需求方面存在相互替代性。政府垄断公共物品的提供往往会造成公共物品供给的单一，无法满足多样化需求，而且会导致效率低下和寻租腐败等一系列问题。而“私有化”策略在公共事务的处理方面，会导致公共性的缺失和公共利益的不足。非政府组织的志愿性和非营利性特征在一定程度上克服了政府组织所带来的低效和浪费问题。在发达国家，实现公共服务社会化的路径有：其一，合同出租。即政府通过投标者的竞争和履约行为，将原先垄断公共产品的生产权和提供权向私人资本、非政府组织转让；其二，以私补公。即政府通过制定优惠政策，吸引和鼓励私营资本投入到政府包揽的社会保险、公共福利、医疗卫生、科技教育、济贫救灾等公共事业领域，以弥补政府财力与服务能力的不足；其三，授权社区。即政府以授权的方式鼓励各社区组织建立敬老院等公益组织。其中，非政府组织大有可为。

2.介于政府与社会之间，实现政府与民众之间的协调沟通，实现社会稳定与民生管理功能

在利益多元化背景下，公民参与管理公共事务的愿望日趋强烈，而非政府组织不仅是公民表达意见主张、实现结社权的基本形式，也是政府与社会的中介。与传统的政府直接对公民生活进行干预产生影响的做法不同，非政府组织的存在可以避免使公民个人直接暴露于政府权力之下。同时，非政府组织还可以通过其自身的力量对政府组织施加影响。这样不仅能使政府的决策通过非政府组织的消化转达而被公民所接受，又能使公民因找到有效的表达途径而消除对政府的对立情绪。可以说，非政府组织的存在改变了政府与公民之间传统的对立关系，使双方能够通过协商对话与相互支持的方式，建立一种“你中有我，我中有你”的双赢关系：一方面，社会中分散的利益按照功能分化的原则组织起来，有序地参与到政策形成的过程中去；另一方面，从这种制度化的参与机制中，国家权力获得了稳定的支持来源（合法性）和控制权。[4]

3.带动社会自律，履行某些方面的公共管理职能

传统意义上，人们通常将管理社会公共事务的职能理解为国家专有，将国家行政机关视为唯一的行政组织，将国家行政概念与公共行政概念等同起来。随着市场经济体制改革的不断深入和政府职能的转变，人们逐渐认识到，不同类型的非政府组织可以从各种不同的角度实现着社会的自我管理，一些原先由政府或政府部门管理的公共事务特别是行业性、专业性事务，完全可以交由某些专业性和独立性较强的非政府组织管理或参与管理。非政府组织在向政府传达社会的共同要求的同时，还可代表公民参与政府政策的制定与执行，尤其是协调政府制定和实施行业发展规划、产业政策、有关法律和行政法规，带动社会自律，由此推进公共治理社会化。

三、行政法对非政府组织参与社会治理的激励作用

行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。行政法通常在以下方面激励非政府组织参与社会治理。

1.促进执政党和政府官员乃至全社会树立非政府组织参与社会治理的法治观念

荷兰哲学家巴鲁赫・斯宾诺莎指出：“一个受理性指导的人，他服从‘法令’，并非受恐惧的支配，但就他遵循理性的命令，以努力保持他存在而言，换言之，就他努力去过自由的生活而言，他愿意尊重公共的生活和公共的福利。因此他愿意遵守国家的公共法令而生活。所以一个遵循理性指导的人，为了过一个更自由的生活起见，愿意维持国家的公共法纪。”[5]同样，激励非政府组织参与社会治理无论是从立法层面，还是从法的实施和法的遵守上来说，都需要相应的法律知识、法律意识和法律理念。

2004年2月，同志在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上正式提出了“建设服务型政府”的要求。2006年10月，中国共产党第十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”。服务型政府的理念第一次写入执政党的重要指导文件中。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。必须切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府。”随着由管理型政府向服务型政府转变，行政民主、公众参与、共同治理的法治观念得以树立。这些新的法治观念强调行政过程中的平等相处与选择自由，要求行政机关与行政管理相对人之间实现良性互动，为行政管理相对人参与行政管理、自主管理提供更多的选择机会，实现行政管理的多元化、多样化与多依据治理。与此相适应，在传统计划经济时代政府通常采用的行政计划、行政审批、行政强制等行政管理手段也要随之向能满足服务行政、发展行政、指导行政需要的管理方式转变，要求更多地采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政委托、行政指导、行政奖励等柔软灵活的方式实施行政管理。这就为政府购买非政府组织的服务等非政府组织参与社会治理的方式提供了法律依据。

2.确认非政府组织的行政主体地位

行政主体是指依法能以自己的名义，代表国家对外行使行政职权、履行行政义务、承担行政责任、担当争讼当事人的组织体。公共行政不仅指国家公共行政，也包括社会公共行政。社会公共行政的主体主要是承担了公共管理职能的非政府组织，其管理权力的来源有法律、法规的授权，有行政机关的委托和有关部门的同意，还有其本身根据自治章程、规约享有的公共管理权。非政府组织行使了传统由行政机关行使的一些职能，它们可以成为行政诉讼的对象。非政府组织的业内规章制度及其他规范性文件，经过了相关行政机关的批准和备案，它们是非政府组织在其活动中首先必须遵守的基本规范性文件，应纳入司法审查的范围。

3.赋予非政府组织的行政法职能

通过对现有法律法规的梳理，可以看出，法律法规赋予非政府组织下列行政法职能：

其一，制定本行业的自律性规范。行业协会是行业自律性组织，可以制定本行业的自律性规范，这类自律性规范经批准、备案或批转，具有法律效力，违反者应承担相应的法律责任。如我国《证券法》第174条第1款规定：证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。第3款规定：证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。第175条规定：证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。第176条规定：证券业协会履行下列职责：（1）教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；（2）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（3）收集整理证券信息，为会员提供服务；（4）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（5）对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；（6）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（7）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（8）证券业协会章程规定的其他职责。

其二，参与政府管理、协调与监督检查。许多非政府组织有一定的参与政府管理、协调与监督检查职能。如：我国《消费者权益保护法》第36条规定：消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。第37条规定：消费者协会履行下列公益性职责：（1）向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的能力，引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式；（2）参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准；（3）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；（4）就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议；（5）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；（6）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以委托具备资格的鉴定人鉴定，鉴定人应当告知鉴定意见；（7）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼或者依照本法提讼；（8）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。

其三，审批、审查。审批或审查一般由行政机关作出， 但在某些特殊情况下也可以由非政府组织作出。如：根据国务院办公厅1997年7月31日颁发的《关于对在我国境内举办对外经济技术展览会加强管理的通知》的规定， 中国国际贸易促进委员会系统举办的对外经济技术展览会，由中国国际贸易促进委员会审批并报对外贸易经济合作部备案；根据国家工商行政管理局、公安部1994年3月7日颁发的《关于个体工商户、私营企业人员出国 （境 ）申办护照问题的通知》的规定，个体工商户、私营企业中的个人或团体因商务、学习考察、短期培训、技术交流等私人事务需要出国（境），依法向户口所在地的市、县公安机关出入境管理部门提出申请。所需工作单位对申请人出国（境）的意见，由市、县级个体劳动者协会或私营企业协会负责出具。没有成立私营企业协会的地区，私营企业人员出国（境），由同级个体劳动者协会出具意见。

其四，奖惩。非政府组织在某些情况下，可以行使奖惩的职能。如我国《律师法》第43条规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第46条规定：律师协会应当履行下列职责：（1）保障律师依法执业，维护律师的合法权益； （2）总结、交流律师工作经验；（3）制定行业规范和惩戒规则；（4）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；（5）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；（6）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；（7）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；（8）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。

随着行政法制建设的发展，非政府组织的行政法职能将会得到进一步的强化。

[参考文献]

[1]陈运雄，王奕萱，许佑民.论非政府组织发展的法律支持[J].西江月，2013，42（1）：86.

[2]中国大百科全书（社会学）[M].北京： 中国大百科全书出版社，1991：301.

[3]冯猛.城市社区治理的困境及其解决之道[J].公共行政，2014，（2）：85.

政治与法律篇（10）

戴雪之所以值得重视．乃在于这样一个事实：“我们仍然生活在戴雪的阴影之下。无论作为法官、律师还是学者，我们都会一直关注戴雪的难题，即设计民主政府之下个人权利的恰当地位以及法官在确保这些权利方面的作用。”戴雪的“法治”原则显然是要保障个人权利，但是它却与英宪的另一原则，即议会主权相抵牾。站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间的矛盾似乎是不可调和的：一项专制主义的主权概念怎么可能同法治原则相兼容?

然而，戴雪的回答却极其简略：“议会主权促使法治原则的落实：而法律至上不仅要求议会出运用主权，而且要求该主权本着法治的精神运用。”

这固然与他自称的职责有关，即法学家不应特别关注任何限度的思辨性难题而只进行经验层面的描述，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于揭示戴雪的宪法学说中所隐而未发的政治信念，以期能够准确地把握他所阐发的英宪精义。

一、法律科学与政治信念

在戴雪之前，几乎没有什么法律人将宪法从普通法的一般原则中区分出来。戴雪写《英宪精义》的目标之一就是要刻画出一种连贯一致的宪法概念．以期能让它成为法律学术的持久研究对象。简言之，戴雪是要识别出“与国家的主权权力的分配或运用直接或间接相关的所有规则”以便能够通过法律分析来审查和阐释。

显然，戴雪的目标是推进法律的科学化。在他看来．在律师会馆学得的法律知识是零碎的，不成体系。法律学徒要想在整体上把握普通法，就必须识别出能够统摄侵权法、合同法等各法律部门的法律原则，并在此基础之上，建立一套连贯一致、条分缕析、层次分明的知识体系用戴雪自己的话来说：“法学教授的任务就是要将法律作为一个连贯的整体来阐释：定义和分析法律概念。将大量的法律规则简化成一系列有序的原则，帮助、激励并指导法律著作的更新。”更重要的是，他不仅期望通过更新可用的法律著作．来改善普通法的形式和实质，还力图将普通法已经取得的成功提升到宏大宪法原则的层面。

与布莱克斯通一样，戴雪对普通法赞赏有加，认为它反映了英语民族的特性，智慧而富有尊严。但与《英国法释义》有将普通法神化的倾向形成鲜明对比的是．戴雪自称他的宪法观更为实事求是．也与时代同步，并且与道德和政治的主张划清了界限，因此，他不是批评家，也并非单纯的颂扬者或捍卫者，而仅仅是英宪的阐释者。

颇具讽刺意味的是，戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。尽管戴雪对法律科学孜孜以求，信誓旦旦地要去阐释宪法运行的真实规则，但上述两大原则却不是由严格的归纳得出的，而是在某种前提下预设的。其中，主权的概念承继于自霍布斯始经由奥斯丁详细阐发的法律实证主义。主权者命令要求他人服从但主权者本人并不服从更高级别的命令者这一观念，是那个时代的政治学说的正统。戴雪认为这是理所当然的，并毫无保留地将其确定为他的宪法理论的柱石。尽管相对来说，法治原则具有一定的原创性，但法治的具体内容也并非完全从已有的案例法中概括出来的，与主权概念一样，它同样受制于戴雪本人的前见。这就使得戴雪的理论与英国的法律实践有很大出人。

戴雪在《英宪精义》的“法治”篇中，有一章专门论述了法国的行政法(droitadministratif)的性质，并断定英国缺乏相应的行政法体系。这是由议会主权和法治这两大英宪原则导出的必然结论：既然议会和普通法法院占据了宪法权威的整个领域，那么行政机构就没有任何运用法律权威的余地了。这一说法自《英宪精义》面世以来就曾引起轩然大波，也一直遭受着宪法学者们的严厉批评。

戴雪之所以犯这样的错误，显然是他的政治信念使然。戴雪认为，通常法律具有绝对的支配地位．不存在宽泛的行政裁量权，所有人(包括政府及其官员)都受制于国家的通常法律。换言之，议会为社会确立了一般性的法律框架，行政部门在该框架内展开工作．而独立的司法部门的职责就是将行政权的运用限定在这一框架内。在这一良好的宪法愿景之下，戴雪深信，议会实际上而且能够控制执行机关，而所有重要的政府权力都应通过议会加以指导并接受议会的监督。因此，国家是一元的，所有的公共权力都集中在由充分选举产生的议会，执行机关和司法机关的合法性来源都在于贯彻议会的意志，并在最终意义上完整地体现选民的意志。这就是Craig所谓“一元的自我矫正的民主观”的含义，并且指出贯彻戴雪宪法学说始终的“是他关于当时英格兰代议民主性质的明确认识”。

二、戴雪宪法学说中的民主观念

戴雪在评论奥斯丁的理论与英宪的关系时．表现出了敏锐的观察力：“与奥斯丁的许多概念一样．主权这一概念基本上是从英国法中概括出来的……在英国。我们已经习惯了最高立法机构、即一个既能立法又能废法的机构的存在。从法律的角度而言，这是真正的主权概念．英国法学家之所以轻易地接受了绝对主权理论．则是因为英国宪法的特殊历史。因此，议会主权远不是从抽象的法学理论演绎而来．反倒是持相反主张的评论者更接近于事实：奥斯丁的主权理论乃是根据英国议会的地位提出来的。”可是，戴雪并不同意奥斯丁将“选民”也纳入主权者的概念之中。称这一做法混淆了“政治主权”和“法律主权”的区别：主权作为一个法律概念。它只是意味着不受任何限制的立法权力，此时，在英宪之下，明明就是议会；纵使有千万理由将选民称作主权者．但这只是一个政治而非法律的事实。戴雪似乎比奥斯丁更为坚决地贯彻了“法学范围之限定的意图”．但这一区分的有效性取决于“法律”与“政治”之间进行明确界分的可能性。同问题恰恰就在于，戴雪在论及主权的内／外部限制时打破了法律主权和政治主权的明确界分。

所谓主权的内外限制当然只局限于事实层面．不关法律什么事。在戴雪看来，主权权力的运用至少需要取得部分属民的认同和支持．否则其权威就会遭受破坏，并容易导致民众的不服从．此为外部限制：内部限制是基于以下事实，即议会的成员本来就是大众意见的产物，他们浸透着那个时代的舆论风气．因此制定的法律也倾向于与大众意见相符。从功用上讲，内、外部限制均能约束主权权力的运行：但从外延上讲．两者在不同的政体下却不尽相同。专制体制下的内部限制就只寄希望于君主的性格、脾气和个人修养，而这往往是不可靠的，因此常与外部限制不相符合，引发政治的危险。相比之下，代议民主体制则能解除此类危险：“自从真正的代议政府建立后，主权者的意志和国民的意志之间的差异就消除了。所以，倘若议会真的能代表人民，国内必无对主权的内、外限制之差异问题发生，即便发生，也必定会很快就消失。大致说来，议会中的平民院的持久愿望，从长远来看，不可能与英国人民(至少是选民)的意愿不相符合。平民院的多数所命令的，往往就是多数英国人民所欲求的。总之，防止主权者的意愿和国民的意愿两者之间产生歧义，正是一个真实可靠的代议政府的实效所在，也是其唯一确定的实效所在。”

因此，在代议政府之下，经过充分选举产生的议会代表必定能够表达整个国家的意志，并且引导和控制着执行机关的权力行使。这一美好的政制愿景被戴雪法治观的第三个含义(即英国人的自由是由普通法确保的)所强化。Craig将这一思维过程概括得简练而准确：“代议政府的存在确保人民的意愿与主权议会的意愿保持一致，因而应该不会存在有关公民自由的严重问题。但倘若确实产生了这样的问题，法治的第三个组成部分就会发挥作用．即普通法对个体权利的保护，这种保护比任何宪法载明的权利宣言更有效。”就是在这种一元的、能够自我矫正的民主观念之下，享有至高权力的主权者和绝对至上的法治互相兼容了。换言之，主权者(sovereign)和属民(subjects)的利益从根本上来说是一致的，而且选举权的充分行使也能确保两者在事实上保持一致，即使权力的实际运行有所偏离．但普通法则为保护公民权利提供了最后一道屏障。这一简单的法律意象不得不面对来自两方面的挑战：一是逻辑层面的，二是经验层面的。

三、戴雪受到的批评及其自我反思

逻辑层面的反驳聚焦于少数人的权利保护问题。按照戴雪的设想．平民院的意愿从长久来看与大多数英国人的意愿是一致的．反过来讲，多数人的意愿成功转化为立法是可能的，但这一立法对少数人的危害同样是可能的。仅仅主张对主权权力的行使存在某种内部限制显然是不够的，即使在民主体制下，议员是公众意见的产物，他们的想法符合身处其中的舆论风气，但仍然不能保证宪法上不会通过对少数人不利的法律。戴雪在《法律与舆论》中似乎提出了更进一步的理由。在很大程度上，立法可以看作是公共舆论的产物，因此，那些反潮流的舆论能够给主流舆论施加某种压力，因此能够防止多数人的专制出现。听起来似乎有些道理，但问题在于．如果坚持认为立法仅仅是不同利益相互竞争的结果。以致于少数人的利益都能够在立法机关的权力平衡中得到表达，那就相当于承认了在政治活动中，任何超越于个体的公共利益是不存在的，利益就是指集团利益。在这个意义上，政治的功能与经济市场相似：立法机关通过的法律只不过是为了回应“消费者”的需求而“制造”出来的产品。显然，在这种多元的宪法框架之下。政治权力的流动远比戴雪所设想的自下而上的方式要复杂得多。

戴雪在经验层面的错误在于他忽视了宪法性权力的结构性发展。正像Craig指出的那样：英国的宪法制度“大体上已经变成了由上层、执行机关与政党统治集团控制的制度。”也就是说．宪法性权力并不是唯一集中在议会之中，而是分流给了政党集团与执行机关，这便增加了立法与选民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那样，代议民主的出现本来是为了克服主权的内／外部限制的错位，可是一旦代议民主出现寡头倾向．这种错位就是不可避免的了。居于强势地位的利益集团为了实现自身的目标，完全有可能违背许多人的利益．但这又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照实际运行的情况来看，代议民主事实上并不必然能够防止主权的内／外部限制的错位。选举产生的寡头集团连同其他虽然很有影响力但却不具有代议性质的机构．它们在行使权力时所受到的制约可能不会超过世袭君主受到的限制。”事实上，此前的白芝浩已经意识到了戴雪的这一难题。在白芝浩看来．下议院的确可以产生、取消内阁，但是二者之间的权力流动决非像戴雪所想象的那样是单线条式的。作为英国宪制富于效率的部分，内阁“是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的．但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”如果白芝浩从描述层面上质疑了戴雪的乐观态度．那么密尔则从哲学上破坏了戴雪的根基。密尔著作的核心论题便是如何防止多数人对少数人的专制。他显然并不相信代议制必然能够阻止前者对后者权利的侵犯。

不过，需要提请注意的是，戴雪并非完全没有意识到英国宪制的这一结构性变迁。在《英宪精义》第八版(1915年)的序言中，戴雪试图总结白第一版(1885年)以来英国宪法三十年的发展状况。

他感叹人们对代议政府的信仰已经急剧衰落，并且认为造成这一现象的原因是政党机器的权力膨胀。其结果必然是：英国政府的控制权整个都集中在内阁手中，与此同时，行政官员越来越多的准司法权力在不同程度上削弱了法院的权力。面对这些正在威胁着他在1885年所阐述的宪法观念的社会和政治发展时，戴雪显得很无奈，甚至有些悲壮的色彩。正像洛克林所指出的那样：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以来在民主制对英国宪法之运作的影响这一问题上持乐观主义态度之后．戴雪认识到自己的错误，并且试图回到白芝浩或梅因的更加悲观的立场。”尽管如此，《英宪精义》的正文基本保持没变，而且戴雪宪法学说仍然是透过其最初的文本发挥其影响力的。

政治与法律篇（11）

此系列案引起了学术界的广泛关注和司法界的高度重视。为了让此系列案得到公正审理，最高人民法院后指定天津市和平区人民法院审理此系列案。此系列案之所以得到最高院的如此重视，不仅仅是因为原告（在本文中代指沈木珠教授或张仲春研究员）和被告（在本文中代指李世洞教授或杨玉圣教授）都是有一定社会地位的公众性人物（至少现在如此），公正审判此系列案对他们而言极为重要。而且，更是因为此系列案不仅仅是一般性的民事纠纷，它还牵涉到中国学界（特别是人文社会科学界）两股力量之间的较量——即“原告所表征之受惠于学术不端行为的学界学术不端力量”和“被告所表征之以‘呵护学术良知、维护学术共同体尊严’为己任的学界学术道德力量”之间的较量。因而，此系列案具有较大的社会影响，甚或较强的公共性，对此系列案的判决无疑会对整个中国学界（特别是人文社会科学界）的正常学术批评活动产生可以预见的重大影响。在此意义上讲，“沈/张系列诉讼案”本身承载着丰富的法律或政治含义等待我们去挖掘和揭示。

基于此，我们应当认真对待“沈/张系列诉讼案”，不论是现实层面，还是学术层面，而本文则属于后一层面的努力。

二、“沈/张系列诉讼案”的法律之维

“沈/张系列诉讼案”被以“一般民事纠纷案件”的形式首呈于南京市鼓楼区人民法院，该法院也以一般的民事法律纠纷案待之。然而，一如笔者前面所说，如果我们要认真对待此系列案，那么我们首先需要面对的问题便是：从民事法律纠纷的角度来看，我们应如何处理此系列案？从实质问题入手，我们似乎可以从管辖权变更后之天津市和平区人民法院对此系列案的一审判决说起。

天津市和平区人民法院对“沈/张系列诉讼案”的一审判决一出，原告在法定上诉期间便立即提起了上诉。这一事实表明了两点：其一，原告对此系列案的一审判决结果不服；其二，天津市和平区人民法院在对此系列案进行一审民事审判时似乎不在乎原被告对审判结果的潜在态度。

一般而言，相较于刑事审判，民事审判更旨在促使原被告双方就纠纷的解决达成和解，这也是中国迄今审判实践对民事纠纷裁判者的德性要求。天津市和平区人民法院依律对“沈/张系列诉讼案”进行审判，依法做出判决；而“法院对‘原被告双方对判决结果的潜在态度’不在乎”这一审判作风，在一定程度上导致该系列案的一审裁判形同虚设，未能实现民事审判本身的目的（即“定纷止讼”）。当然，笔者提出这一点，不是说原告继续提起上诉的原因全在于一审的民事审理，而是一般性地表明，我们应如何审视人民法院的民事审判，即不能仅从法律程序的角度进行审视，而且还应从“原被告对法院判决之结果的态度”这一维度进行审视。

原告在该系列案一审结果出来后继续提起上诉，这是天津市和平区人民法院的责任吗？

笔者不打算基于一般的正向思维来回应该问题，因为就“正向思维”而言，人民法院在这方面具有毋庸置疑的权威性，笔者自认为在该方面很难发现什么问题。因而，笔者力图以一种逆向思维来审视此系列案的一审判决。即是说，让我们从“关注原告所提出的诉求”开始。此系列案之原告所提出的诉求，大致可以分为两大类：第一类诉求，要求被告赔礼道歉、恢复其学术名誉，因为被告的学术批评活动侵害了其名誉权。第二类诉求，要求被告进行物质赔偿，因为被告侵害其名誉权导致了其物质或精神上的损失[2]。

就“原告的第一类诉求”而言，我们自然会问，被告有没有损害原告的名誉权？

对该问题的回答，我们似乎不方便进行直接论证或从正面讲，因为从该角度进行论证，原被告双方各自论证或自我辩护的主观性或目的性都太强，显得不太客观。因而，我们也许要换个角度来讨论该问题。我们或许可以先问：被告对原告的学术批评是不是真实的？原告有无涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为？从原告法庭上的辩论和法庭外的回应来看，原告其实是已经间接承认了其学术不端行为[3]，至少是就“重复发表”而言[4]。

关于“重复发表”行为，我们似乎得具体情况具体分析：其一，如果“重复发表”明显无助于作者得到其不应得之学术上的物质利益或精神利益，那么就该类行为而言，我们似乎无可指责，毕竟每种学术期刊的受众面有限。这种重复发表行为，我们可以将其称为“不以获得不正当之学术利益为目的的重复发表”。其二，如果作者意欲通过“重复发表”这种行为来得到（甚或巧取）其不应得之学术上的利益，该种“重复发表”行为实为我们着力批评的对象。这种重复发表，我们可以称之为“以获得不正当之学术利益为目的的重复发表”。尽管如此，但是，人们通常所批评或指责的“重复发表”主要是上述第二种“重复发表”，因而在本文中，笔者所言或所批评的“重复发表”主要是指“以获得不正当之学术利益为目的的重复发表”。

基于此，如果原告的学术研究中涉及“重复发表”“抄袭”等学术不端行为的话，那么，原告提出的第一类诉求便是在根本上否定被告的学术批评行为。原告能否定得掉“被告的学术批评”这一义举吗？

具体说来，被告对原告进行学术批评，旨在指出原告学术研究中的学术不端行为，“重复发表”“抄袭”等问题不过是原告学术不端行为的判定因子，并不是要判定原告的学术研究就是“重复发表”“抄袭”等。退一步讲，即便认定“被告用某些词汇（如‘抄袭’‘剽窃’等）来定性原告的某些研究”这一学术批评行为不对，但只要原告学术研究中存在一项学术不端行为因子（如“重复发表”），原告也就无法否定被告“对原告学术研究中存在学术不端行为”这一学术批评判定。也就是说，在“沈/张系列诉讼案”中，“抄袭”“剽窃”等问题不具有各自的独立性，被告对这些问题的认定是为了辅助或加强对“原告学术研究中存在学术不端行为”这一定性问题的认定[5]。此其一。

其二，被告之所以将原告的一些研究认定为“抄袭”，不过是为了回应原告的质问，如“抄袭在哪啦”之类，也就是说，原告所谓的其名誉权“受到侵害”，其不恰当的质问是诱因。

其三，由于原告在此系列案的上诉状别关注被告对原告的“抄袭”批评问题[6]，那么，让我们进一步来具体关注关于“抄袭”的认定问题。从阅读被告及其周围之支持者的论辩文字来看，被告所说的“抄袭”是有潜在限定的，即被告是在批评原告学术不端行为意义上来使用“抄袭”一词的。被告所使用的“抄袭”概念原初（或更多地）不是法律意义上的“抄袭”概念，顶多也就是学术规范意义上的“抄袭”概念。知识产权法意义上的“抄袭”这一法律概念是有严格限定的，该概念主要是适用于严重侵犯他人知识产权的行为，因而，用知识产权法意义的“抄袭”这一法律概念来要求或约束一般学术批评者对他人的学术批评，是说不过去的。这同时也是很危险的，因为如果原告的诉求得到支持，那么，我们在今后进行学术批评时就都得对知识产权法进行先行研究，搞清楚学术批评中的常用词汇（如“重复发表”“抄袭”“剽窃”等之类）在法律上的精确内涵后，才能对学界学术不端行为进行学术批评。这样一种对待学术批评的态度或逻辑，如果得到具有公信力之法院的支持，还会有正常学术批评的生存空间吗？我们的学术共同体还会有自我“清洁去污”的能力吗？

基于以上三点，原告无法否定被告对“原告学术研究中存在学术不端行为”的批评。既然如此，那么，被告基于公益的目的对原告提出有事实依据的学术批评反而还要向原告道歉和被要求恢复原告名誉，该类诉求无疑是不合逻辑的，也是违背常理的。进而，就“原告第二类诉求”而言，原告要求被告赔偿其似乎因被告学术批评所造成的损失，也就更是不合逻辑、不合理了。以上分析无疑是“原告全部诉求被驳回、得不到法院支持”的主要原因。此为一方面。

另一方面，我们同时也要问一个问题，即被告获得今天之社会地位所仰赖的主要学术成果是不是源于被告所批评之涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为？

我们知道，在我们学术共同体中的确有不少基于学术不端行为而得利的现象，但是在我们学术共同体中，有没有完全依靠学术不端行为而成为知名学者或某大学法学院之首任院长的？答案显然是否定的。在此意义上讲，原告称其名誉权“受侵害”是有原因的。原因在哪里呢？笔者估计，原因就在于，原告在学术上的确有自己的东西，而且被告所批评的、原告因涉及“重复发表”“抄袭”等问题之学术不端行为所取得的“学术成果”，可能只占他们之奠定其社会地位的学术成果中一部分[7]。如果是这样的话，那么，我们就不能放任学术批评者对原告的整体性学术研究极尽嘲讽、挖苦之能事。否则，我们对原告的学术批评就可能会溢出学术批评的正常边界。毕竟，我们进行学术批评的目的旨在“治病救人”，而不是完全打倒[8]。

基于被告在学界的影响力，原告可能因为被告对其学术批评的单向性而受到“不该有”的物质或精神损失，那么，我们又是不是就要完全支持原告的诉求呢？不可。因为原告遭受当下的损失（即所谓的“名誉权受损”，以及物质或精神损失）主要是由其学术不端行为所引起的。也就是说，原告在进行他们的学术不端行为时就应该预测到该学术不端行为被揭发时所会引发或造成的后果。而且，在某种意义上讲，原告因被告的学术批评所造成的“不应有”损失，有可能就是他们所不应得的。

基于以上分析，天津市和平区人民法院在对“沈/张系列诉讼案”进行审理的过程中，的确做到了依法审判，因而合议庭全部驳回原告的诉求，无疑是正确的。

但是，该法院在审理的过程中受民事诉讼“不告不理”原则的影响，未顾及这一点，即原告学术不端行为之外的学术成果会受到因被告单向性学术批评所会产生的不利影响，因而，就一般性民事法律纠纷而言，一审判决在学理上显得不尽完美。

在此意义上讲，一方面，原告得到其不服的判决结果，是缘于他们自己提出了不合理的诉求。另一方面，该案一审判决未能实现民事审判“定纷止讼”的目的，主要是缘于民事审判中源自西方司法实践的“不告不理”原则没有得到立基于中国社会场景之民事审判目的指导下的适当反思或研究，存在着一种有违常理的法学逻辑，即能促成西方人之美好生活的法律原则必将能促成中国人的美好生活。

基于此，“沈/张系列诉讼案”中原告继续上诉，该上诉行为得以发生的主要原因在于原告，不过，天津市和平区人民法院对该案的审理也反映出了我国人民法院民事审判中所存在的某些一般性问题。

三、“沈/张系列诉讼案”的政治之维

基于以上对“沈/张系列诉讼案”的法律之维（即“其民事法律含义”）的分析，我们是不是在对原告进行学术批评的同时，还要充分肯定原告他们的学术贡献呢？不可。为什么？

一方面的原因是，“学风方面的学术批评”跟“学理观点方面的学术批评”不同。

被告对原告涉及“重复发表”“抄袭”等问题之学术不端行为的批评，是学风方面的批评。“学风方面的学术批评”具有学术道德的意蕴，因而这种学术批评不仅必须严厉，而且必须旗帜鲜明、毫无回旋的余地——即要么肯定，要么否定。

而“学理观点方面的学术批评”只牵涉到具体的学理问题。也就是说，批评者基于不同的理论依据会得出不同的结论，此种学术纠纷不涉及学术道德，其影响只波及两方，甚至仅仅是双方当事人两人。在此意义上讲，“学理观点方面的学术批评”不但主观性强（即“具有个人性、片面性或随意性”），而且涉及面窄。基于此，在对他人的学理观点进行学术批评时，我们应当谦和，并尊重既有学术研究，以维护学理层面上正常的私性学术交流。

另一方面的原因是，“沈/张系列诉讼案”中原被告之间的纠纷不仅仅是一般性的民事纠纷，而且该纠纷还具有公共性，因为该纠纷牵涉到我国学界（特别是人文社会科学界）两股力量之间的较量。

具体说来，一方的力量是原告所表征的学界学术不端力量。

比如，中国校友会网大学研究团队最新的《2011中国杰出人文社会科学家研究报告》，将沈木珠教授列入了其名单[9]。这一事实表明了两点：其一，沈木珠教授确有一定的学术知名度和学术能力。其二，学界中似乎存在着一股学术不端力量。

这股力量不容小觑，且与原告共享着某种相类似的、容忍学术不端行为的“潜规则”。正是因为在当下学界中人们曾对涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为习以为常，因而，原告并不会因其研究中存在这种学术不端行为而羞愧，并在此系列案诉讼过程中或在他们的日常学术交往活动中会得到学术不端力量精神上或行动上的支持。我们知道，学术研究领域中的学术竞争是极为残酷的。

具言之，由于从事学术研究活动之研究者间的智力相仿，因而，学界中的研究者若想要在人才济济的学界脱颖而出，就必须付出异乎常人的学术努力（即“时间或精力”）。正因为此，不少具有学术影响力的学者或落下身体方面的残疾，或健康方面严重受损而承受重大病痛，甚或更令人遗憾的是，英年早逝。面对这些自觉遵守学术共同体的学术伦理和学术规范而取得了其应得之学术声誉的学者，我们敬而仰之；而某些人却挖空心思、想方设法通过走学术不端行为的“捷径”，去摘取其不应得的学术荣耀或光环，这种行为实是“以学术为志业”之研究者或学术界所不为或所摒弃的。

另一方的力量是被告所表征的学界学术道德力量。“沈/张系列诉讼案”案发以后，各方人士深表关注，会集于以学术批评网为代表的公共学术舆论空间，予以声援。基于种种原因，可能有更多的学界人士更是在背后给予支持，以实际行动践履着学术共同体的学术伦理或学术规范。通过对会集于被告周围之学界力量文字的阅读，以及对自己学术历程的反思，我们知道，真正践行学术共同体之学术伦理和学术规范的学界力量深知学术研究本身的神圣性。

具言之，该群体从事学术研究，不是因为学术研究能够让他们即刻功成名就，而是因为通过学术研究，他们能够实现其智性思维上的突破，能够看到现实世界的彼岸，能够最大限度地将人之人性从其动物性中剥离（乃至超拔）出来。如果在现实世界中该群体“吃学术这碗饭”（杨玉圣语）于偶然之中实现了世俗上的所谓“功名”，他们也不会认为这就是他们的人生目的，而只是出于对这样一个目的的顾及，即他们在现实世界中有着必须承担的人伦义务。

正因为此，“以学术为志业”的学术道德力量在学术体制内并不得势，因为他们之生命或生活的旨趣不在于学术体制内的高位。杨玉圣教授主持申报教育部学风建设委员会重大课题——即“学术规范与学科方法论研究”，以失败而告终，就是最近的一个例子[10]。这一事实表明了两点：其一，真正想搞学术研究的学界研究人员，在体制内并不得志。其二，学界对学术道德还没有一种起码的底限共识。

因为要做好该项课题，不仅仅需要理论知识上的储备，而且可能更需要的是有该方面的长期实践，以对该方面全身心的关注和投入，并且后一点似乎更为重要。正是因为学界呈现出这种不令人满意的现状，李世洞教授和杨玉圣教授所表征的学界学术道德力量，力图构筑和夯实我们学术共同体中的底限学术道德共识，并不计后果地向无视学术道德的学界同仁厉行学术批评，并直指原告所表征的学术不端力量。

基于上述两方面的原因，一个，我们不能像对待“学理观点方面的学术批评”一样对待“学风方面的学术批评”；另一个，我们不能将“沈/张系列诉讼案”当作一种一般性的民事纠纷，因而像笔者以前所认为的一样，要一心调和原被告双方的矛盾。在中国社会，就社会陋习而言：“矫枉必须过正，不过正不能矫枉。”[11]在此意义上讲，虽然此系列案中纠纷在私人关系上（即“原被告私人之间”）可以调和，但该纠纷所承载之学界力量间的斗争是不可调和的，因为两股力量间斗争的结果会是：要么业已逐渐确立起来之学术共同体的学术道德得到遵从；要么万般呵护、来之不易之学术共同体的学术道德被彻底摧毁。

人民法院在处理该案时应该会充分认识到此系列案不是一般性的民事法律纠纷，而是具有较大社会影响的民事法律纠纷，具有丰富的政治含义。人民法院在处理一般性的民事纠纷时，可以秉持充分的公正立场，照顾到各方各面的利益诉求，以维护社会的和谐。但是，当所处理的案件不只是呈现为一般性的民事纠纷，而具有公共性影响或者说实具重要政治内涵的时候，人民法院就不能再简单地“当和事佬”，而必须具有相当的政治眼光或敏锐性。当然，这里所说的“政治”不是政治领域中的“政治斗争”，即政治上的“权宜之计”（Modus Vivendi），而是指特定领域中为不同群体所肯认之价值间的排序问题。当特定领域中秉持不同信念之不同群体间所肯认的价值间发生冲突时，我们应当基于更大范围之社会中人们所公认的政治价值或基本道德对他们各自所肯认的价值进行评判或排序。

因此，“沈/张系列诉讼案”迫使人民法院必须在当下时刻做出判决——一种极具风险性的政治决断：是支持被告所表征的学术道德力量，还是支持原告所表征的学术不端力量？之所以说该系列案判决是一种“具有风险性的政治决断”，是因为做出判决的理由总是会不充分的，而且，法院因其公信力会使得其判决往往具有极大的社会影响力或辐射力，因而一旦出现不好的社会效果，主审法官可能就要莫名地承担“政治责任”，一如南京“彭宇案”一般[12]。

尽管如此，然而显见的是：如果前者（即“学界学术道德力量”）所信奉的价值得到支持，那么，被告所表征的学术批评者就不会忌于一些小的“瑕疵”而惮于揭露学术共同体中的学术不端行为或丑恶现象，从而在中国学术共同体中就升起了一把象征学术共同体底限学术道德的达摩克利斯之剑，以震慑挟体制化力量以自利的学术不端力量。这无疑会提升中国学术界“自我净化”其内部学术不端行为的能力。如果后者（即“学界学术不端力量”）所信奉的价值得到支持，那么，被告所表征的学术批评者便会忌于一些小的“瑕疵”而惮于进行学术批评，进而作为当下中国学术共同体的基石——学术共同体的底限学术伦理就会荡然无存。

基于此，人民法院在受理不一般的民事法律纠纷时，碰巧该纠纷具有较强的公共性，蕴含着丰富的政治内涵，那么，人民法院必须对该民事法律纠纷进行政治维度的分析或思考。并且，在做出判决的时候，人民法院还要运用法律技术将其对这些纠纷的政治思考融贯进去。在此意义上讲，法律案件的处理之所以具有良好的社会效果，不只是因为法律案件得到了法律上的依法处理，更是因为我们在依法处理这些案件的同时融入了恰当之政治维度的考量。

四、“沈/张系列诉讼案”的超越

“沈/张系列诉讼案”进行到于今，作为民事法律纠纷双方的原被告可能在一定程度上都实现了其各自的意愿。

具言之，原告物质和精神上的损失让学界学术不端力量意识到了学术不端行为所会引发的严重不利后果，而这不正是被告通过其学术批评所想要达成的吗？与此同时，被告要遭受“无止境”的官司纠缠，让有心维护学术共同体之底限学术伦理的学界学术道德力量在进行学术批评时也要注意方式方法，而这不正是原告通过其“学术官司”所想要表达的吗？

一如前面的分析，此系列案彰显了学界两股力量之间的斗争，但是，以“呵护学术良心、维护学术共同体尊严”为已任的被告却要独自承担具体民事纠纷诉讼所会产生的种种风险，以及学界人士（尤其是学术不端力量）莫名的公开猜疑或暗中打压；而依学界不成文陋习取得学术上部分“功名”的原告，却也要独自承担缘于学术共同体之底限学术伦理被侵害而来自于学界学术道德力量的所有积怨，以及自己学术研究或成就整体上不被人理解的煎熬。在此意义上讲，争讼双方尽管拥有的都是凡人肉身，但是却要承受与其肉身不相称的各自灵魂。此时此刻，我们无疑会想到孔夫子的教诲：“君子有三戒：少之时，血气未定，戒之在色；及其壮也，血气方刚，戒之在斗；及其老也，血气既衰，戒之在得。”（《论语·季氏》）

因而，就对“沈/张系列诉讼案”的关注而言，作为学界晚辈的笔者，一直纠结于学术伦理和人伦伦理间的紧张中：一方面，作为学术人，要充分尊重学术伦理；另一方面，作为后学晚辈，也不能无视作为中国社会之基石的人伦伦理。

就“学术伦理”而言，笔者的观点已经很明确了，但就“人伦伦理”而言，此案争讼双方在笔者的心里都具有一样的身份——老师。然而，基于自己的人生经历，笔者最敬畏的两类人中就有“老师”，因而，本不应该公开评论学界师辈的言行，但是正是出于对师辈学者的敬畏和爱戴，笔者遂有了本篇文字，并肯请此系列案的争讼双方能跳出此案具体的法院判决，因为在社会快速演变的今天，我们的生存处境业已发生了根本性的改变。

具言之，此前，我们所面临的最大矛盾是人与人之间的矛盾——比如“自己少吃一点会饿死”。而在今天，我们所面临的最大矛盾则是人与其所生活之环境间的矛盾——比如“不论吃什么，我们似乎都在不正常地离开这个世界”。前一种矛盾在今天不过是引起我们的不快，而后一种矛盾在今天则是让我们“不正常地”在当下世界中消失。

既如此，那么，我们为什么不将自己在当下生存处境中有限的宝贵精力和光阴用于自己认为有意义的事业呢？因为与生命所签发的“不正常”判决书相比，人民法院所出具的判决书又算得了什么呢？因为只要生命还存在，我们就还有时间或机会去追求我们所孜孜以求的、人生中最为看重的东西。当然，此番言论意不在质疑（或规定）原被告双方各自对其生命之意义的看法（或洞见）。

注释：

[1]关于“沈木珠张仲春系列诉讼案”的主要缘起情况，请参见李世洞：《从学术批评到恶意诉讼——沈木珠夫妇案大事记》（2005年11月21日-2008年10月8日），杨玉圣主持，学术批评网2011年1月1日，据。

[5]参见杨玉圣：《为李世洞教授辩护——驳沈木珠教授及其人张仲春研究员》（上），杨玉圣主持，学术批评网2011年12月16日，据。