经济法责论文大全11篇

经济法责论文篇（1）

在经济法理论中，责任理论是一个公认的“难垦之域”，不仅研究难度较大，而且研究成果的认同度相对较低。然而，经济法理论要不断走向成熟，就必须有自己的“责任理论”，就需要众多研究者在既有成果的基础上，基于学术责任感和学术积淀，不断拓展、补充，以求在连续的、收敛的“拓补”过程中，逐渐形成较为完善的经济法责任理论[1].

经过多年的学术积累，经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设（特别是经济法实效）的一个重要问题，而且，更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题[2].目前，经济法责任理论的研究不仅已有一定的制度支持和理论准备，而且现实需求也甚为紧迫[3].无论是经济法的制度建设抑或理论发展，都需要对责任理论展开较为深入的探讨。

从既往的研究来看，人们往往把法律责任同具体部门法相联系，从而使责任理论的研究困境和拓展契机，亦与传统部门法理论的沉浮直接关联。众多的研究成果表明，人们在关注传统部门法理论局限性的同时，也大都赞同法律部门划分的相对合理性。在上述局限性与合理性的对立中，如何去解释和解决一般法律责任理论中的矛盾，如何在经济法主体、权义以及责任等多个层面的二元对立中，去发现和解析经济法责任理论的特殊性，并作出关联性分析，对于责任理论的深入研究都非常重要。

有鉴于此，本文拟基于上述的矛盾分析和关联性分析的线索，在既有研究的基础上，尝试对经济法责任理论略做“拓补”。论文延展的具体路径是：首先提出“责任的客观性”问题，再以此为入口，探讨超越传统的部门法理论和责任理论的必要性，进而通过对具体的归责基础、与主体结构的关联性分析以及具体责任形态的典型性分析，来进一步拓补经济法责任理论，并强调以现行制度和理论为源泉，进行类型化研究之重要性。

一、“责任的客观性”问题

经济法领域是否存在法律责任问题？是否存在“经济法上的法律责任”？经济法是否有自己独立的法律责任形态？这些都可以归结为“责任的客观性”问题。它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题，本来毋庸多赘，但从研究的现状来看，仍有先行探讨之必要。

“责任的客观性”问题，是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。学者过去虽未必有“客观性”的提法，但已不同程度地有所触及，只是深入的研究较为鲜见。究其原因，传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4]，尤其易阻碍人们的创新性思考，从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。

从历史上看，不断推动法学发展的，是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后，在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”，同时，也与学术自信心的缺乏有关。事实上，学海无涯，思无止境，各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”，对于传统的法学理论问题或其体系、框架，同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。

经济法上的“责任的客观性”，可能体现在多个层面。本来，按照一般的法理来分析，只要违反法定义务，就应当承担否定性的法律后果，就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此，如果经济法对主体的权利和义务已有规定，并明确了违反义务的法律后果，则只要相关主体违反经济法规范，便同样应承担经济法上的法律责任。可见，在承认一般的法理，认同经济法是一个独立部门法的前提下，就可以肯定地推知：在经济法领域，法律责任同样客观存在。

上述层面的“责任的客观性”，较为显而易见，因而许多学者都承认并试图对其作出概括，只是在各类著述中的称谓很不一致，例如，或称之为“经济法主体的法律责任，，：或称之为”经济法责任“：或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7]，等等。这些用语本身也直观地说明：人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下，去探讨经济法责任问题，但对此类责任的内涵和外延，特别是对具体责任形态的认识，则可能存在很大分歧，由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。

所谓第二层面的“责任的客观性”问题，即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态（或称责任形式）的问题。对此有两类不同的看法：其一，是“彻底的客观论”，强调经济法责任可以有独立的责任形态，而并非传统责任形式的简单综合，因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二，是“非彻底的客观论”，它否定经济法责任有自己独立的形态，认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态，或者就是上述各类传统责任形态的综合施用，等等[9].

由于认知差异的客观存在，上述两类观点的对峙较为分明，但相信真理会愈辩愈明。通过其争鸣，若能发现经济法责任的独立形态，并对其作出客观的概括和提炼，则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”，这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献，而且对于一国法制的综合调整，对于一国法学乃至世界法学的发展，都堪称贡献良多：如果通过认真研究，小心求证，仍不能发现和提炼出独立的责任形态，则这种证伪的结果同样功不可没。关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。

应当承认，经济法发蒙未久，经济法学更是法苑新枝，要在短时间内发掘出公认的独立责任形态，无疑较为困难，特别是在立法、法学研究尚未成熟之时，此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。但诚如波普尔所证，学术的发展需在不断的“试错”中前行，因此，即使时下提出的观点未必全然恰切，但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做，更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。

基于系统的同质性，经济法研究的某些方面，不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”，甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。然而，新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”，只有超越传统的责任理论，有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题，才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”，也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势，运用一定的研究方法，如价值分析和实证分析的方法，矛盾分析和系统分析的方法等，提炼出经济法责任的具体形态，并进一步构建经济法的责任理论。

二、对传统责任理论的超越

从相关学科的研究来看，人们在研究责任理论时，可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。研究这些理论，有助于责任理论的系统化，因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分，尚可存疑。

此外，囿于时代和制度约束，传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失，其局限性已日益突出。只有超越传统理论，才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏，进而才能实现对经济法责任理论的拓补。但“超越”并非全然抛弃，“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性，因为如果彻底抛弃了部门法的划分，也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。只有在吸纳传统理论合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和责任理论，进行“类型化研究”，才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。

对传统责任理论的超越，可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。但限于篇幅，本文只能择要而论。下面拟先探讨责任形态的分类问题，因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。

根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，其中，最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态，有时还可能再加上违宪责任，从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。但部门法并不仅限于上述几个[11]，上述分类并未穷尽，且部门法的划分本身就存在诸多问题，以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律，自然会出现问题。由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分，不仅会有许多遗漏，而且在局部上还可能存在一些交叉[12]，因此，对传统的分类不应一味因循抱守，而是必须有所突破，有所超越。

其实，如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果，那么，依据该后果的具体情况（如性质、内容、承责主体等），就可以有不同的分类。除了上述按照违法性（实际是按照所违反部门法的属性）进行分类以外，还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准，作出如下同样有重要价值的分类：

首先，按照承责主体的不同，在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。在经济法领域，就可以按照经济法的“主体组合”，把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任，等等。从大的方面来看，责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果，调制主体与调制受体因其权义结构的不同，所承担的责任也会各异其趣，以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析，仍然有其助益[13].

其次，按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任（或称补偿性责任，但两者间或有细微差别）和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。例如，民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等，一般都被看作是赔偿性责任的形式：而财产罚、自由罚、声誉罚等，无论是侧重于物质还是侧重于精神，无论是体现为传统的刑罚还是行政罚，抑或新型的某种“罚”，往往会被看作是惩罚性责任的形式。赔偿性责任和惩罚性责任的分类，在经济法上同样也适用。事实上，经济法主体可能承担的诸多责任，既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿，也可能是对违法行为人的一种惩罚。可见，赔偿性责任并非都是民事责任，惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。

再次，依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。由于明确责任的重要目的在于“定分止争”，而各类纷争实际上都与一定的利益相关，为此，要使法律保护的法益不受侵害，就必须注意经济上的补偿或惩处，从而使经济性责任的追究较为普遍。例如，罚款、罚金、没收财产，等等。但除此之外，非经济性的责任也很重要，如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等，因其已经转化为法律责任，故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。

可见，法律责任的分类标准是多方面的，并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联，各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重，但未必意味着要排除其他的责任类型。无论是赔偿性的还是惩罚性的责任，也无论是经济性的还是非经济性的责任，同样可能体现在其他部门法的责任体系中，从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。

例如，从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看，在违反民法所要承担的法律责任中，损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性，而惩罚性的违约金则具有惩罚性：在违反行政法所要承担的法律责任中，国家赔偿就具有补偿性，而罚款则具有惩罚性，等等。

此外，经济性责任与非经济性责任的分类，也可以适用于诸多部门法。例如，在违反民法所可能承担的法律责任中，经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式，而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等：在违反行政法所承担的法律责任中，经济性责任可以是罚款、没收财产等：非经济性责任则可以是记过、开除等：在违反刑法所承担的法律责任中，违法主体所受的自由罚属于非经济性责任，而所受的财产罚则是经济性责任，等等。当然，两类责任之间也存在着内在关联。

上述例证表明，各个部门法领域的法律责任，都可能涉及到上述的赔偿性（或称补偿性）责任与惩罚性责任，以及经济性责任与非经济性责任等，而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分，在各个部门法的责任形式之间，实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”，实现对经济法责任理论研究的拓补，增进对现行责任制度的全面理解，都很有助益。

需要指出的是，传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化，同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。此外，由于三权分立的非均衡性，政府职能的日渐膨胀，以及对行政法过于泛化的理解，人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。然而，行政机关实际上可能有多种“角色”，它不只是在执行行政法，同时，相关主体违反的也不只是行政法，所侵害的也不只是行政法所保护的法益。因此，如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性，就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任，也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”（或“四大责任”），更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度，也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。

要超越传统责任理论，科学地确定经济法上的责任形态，当然还需要有一套较为合理的方法，因为从某种意义上说，“科学靠的就是方法”：同时，也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设，因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。例如，与传统的民法、刑法不同，经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体，构成了主体体系的二元结构，由于两类主体的法律地位不平等，有关其权利义务的具体规定自然不同，因而与其义务直接关联的责任也判若云泥，并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。此外，两类主体所违反的法律不尽相同，可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别，从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异，以及法律竞合等问题都有关联，也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。

可见，要拓补经济法的责任理论，就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论，就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调，关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性，因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异，又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题，则还需要探讨归责基础问题。

三、归责基础：成本补偿角度的解说

为什么对违法主体可以追究其法律责任？为什么要使其承担不利的法律后果？这涉及到归责基础问题，特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题，传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如，在法律责任的根据方面，学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说，它们对于说明归责基础问题，都具有一定的解释力[19].

考察经济法上的归责基础，除了要关注已有的研究外，还要超越传统的责任理论，紧密结合经济法自身的特点，尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。这样，才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上，深化归责基础问题的研究。

在具体探讨归责基础问题时，当然有多种研究路径可循。但基于经济法突出的经济性特征，以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性，可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。事实上，已有一些经济分析方法，被用于某些具体责任问题的研究（如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等）[20].其中，本益分析方法或成本补偿的视角，对于研究责任制度尤为重要，也更有解释力。

基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21]，违法主体作为具有有限理性的利益主体，当然会考虑自己的成本与收益：而在其从事违法行为时，则会在客观上给他人或社会带来成本。因此，成本问题既可能与违法者的主观因素有关，也可能与客观因素相连。这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础，也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。

从本益分析的角度来看，对于私人成本和社会成本问题，在经济学领域已经有了相当多的研究，许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。在此基础上，还可以考虑如何依据法学研究的需要，对相关理论做出进一步“拓补”，即在“超越法律”的同时[22]，也应“超越经济学”。从法学的角度来看，私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本，不管是哪类私人成本，如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题，就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题，或者制度的运行成本过大，从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，即发生了社会成本时，才需要考虑其他公法的参入。

应当说，公法的介入，主要是因为考虑了社会成本的问题。而所谓社会成本，就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。这种成本的产生或新增，导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。因此，违法者之所以应当承担责任，就是要对其造成的损害或成本作出补偿。这虽然只是对归责基础的一种概括解释，但它可能在法学上有较为普遍的意义，因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。

此外，经济法的归责基础还有其特殊性。这需要从经济分析的角度，结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。事实上，经济法调整所要解决的基本矛盾，是个体营利性与社会公益性的矛盾，要对其进行协调和解决，就必须既要看到个体的私人利益，又要看到社会的公共利益。因此，在发生私人成本（即个体的私人利益受损）时，就应考虑弥补私人成本：当发生社会成本（即社会的公共利益受害）时，同样应考虑如何解决“公害‘，问题。可见，基于对两类利益的保护，以及经济法基本矛盾的解决，对于经济活动中产生的私人成本和社会成本，必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。这既是经济法责任制度产生的原因，也是归责的基础。

经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系（两者合称“调制关系”），其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体，对于这两类主体所分别代表的不同的法益，经济法都要依法均衡地给予保护。因此，经济法主体承担的法律责任，既可能基于弥补私人成本而产生，也可能基于弥补社会成本而产生。按照诺斯的理论，一个有效率的制度，主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23]，而要达成这种均衡，所有权制度等相关制度特别重要，其中也应当包括责任制度。因此，在制度设计上，必须照顾到各类主体的利益，使其各自的成本能够得到弥补，从而使各类主体都能够有效地存续。历史上的无数事实一再证明，只有充分弥补各类主体的成本，很好地兼顾其利益，才能确保一个社会的公序良俗和协调发展，而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。

在上述分析中，实际上是把法学与经济学相结合，把违法主体所造成的损害，看成是一种成本。无论是私人成本还是社会成本，无论是哪些方面的损害，还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害，等等。这些损害（或称成本）的确定与计算，属于归责技术层面的问题，是归责基础问题的进一步扩展。

此外，归责基础还与法益形式有关。由于成本与收益“既对立又互联”，因而损害与法益之间的关系亦复如此。一般认为，经济法所保护的各类法益，包括个人利益、群体（社会）利益、国家利益（后两者有时也被称为社会公共利益），与此相对应，侵害这些法益的承责主体也会有所不同。例如，调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任：而调制受体，则可能因其侵害其他市场主体的利益，或者因其损害社会公共利益，亦需承担相应的法律责任。由此可见，归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。

四、责任理论与主体结构的关联性分析

研究经济法责任理论，不仅需要直接的矛盾分析，而且也要有间接的关联性分析。由于法律责任毕竟是由特定主体承担，因此，主体结构及与其相关的权义结构等，自然会对责任理论产生很大影响。这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。

基于经济法学的基本假设，经济法主体体系在结构上包含二元主体，即调制主体和调制受体，两者分别享有经济调制权和市场对策权。由于权源不同，其享有权利或权力的法律依据不同，相应的义务各异，因而所需承担的违法责任也不同[24].

上述诸多不同，与“角色理论”是一致的。在经济法主体结构中，主体的角色不同，其身份和地位、行为目标和宗旨有别，所享有的权利或权力各异，所需承担的违法责任自然不同，从而会形成不同的“角色责任”。例如，调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法（或称体制法），并通过经济法来加以明确，其违反法定义务所需承担的责任，就不可能是民事主体承担的私法性质的责任，而应当是公法性质的责任，甚至是违宪责任。

上述分析说明，经济法上的法律责任，既是法定责任，也是角色责任。经济法主体角色的多元化，以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异，使得经济法责任理论中的难点问题，并不在于调制受体的责任归属，而恰恰是调制主体责任的承担问题。因为调制受体的责任，同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异：而在调制主体责任领域，则无论在制度设计还是理论研究方面，都还存在着很多盲点与难点。

之所以如此，是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度框架下尚不具有可诉性，因而要追究其责任便比较困难。由于调制主体的角色具有多重性（如既是调制主体，又可能是行政主体或立法主体，等等），它在保障经济和社会稳定发展，保障社会公共利益，或其他公共物品的提供方面，作用十分显要，因而一般很难让它歇业、关闭，也无法对其处以自由罚：同时，由于其经济来源具有财政补偿性，若令其承担不利的经济后果，最终还是要由纳税人来承担，因此，通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25]，而调制主体则可能承担政治性责任（如内阁辞职或阁员辞职等），以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。事实上，政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等，都是一种消极的后果，也是一种广义的责任形式，对此在后面还将探讨。

在宏观调控法责任领域，与调制受体有关的情况可能有两类，第一类，在调制受体可以特定化的情况下，其损害或者所受侵害易于明确，所需的成本补偿较为明晰，如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等，都是可以归责的：同时，调制主体对于各类具体主体可能造成的损害，也是大略可以计量的。第二类，在调制受体难以特定化的情况下，由于调制受体为不确定的多数人，且具体的个体足够多，因而要追究责任相对较为困难。与此相对应，若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害，则是否要追究调控主体的责任，以及如何追究，便是非常值得研究的一类问题。

同样有待于深入探讨的问题还有：在强调“责任法定”的情况下，对于法律没有规定的责任，是否要追究其责任，或者能否追究其责任？是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任，以及这些责任是否要适当地法律化？事实上，一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化，也就成了一种法律责任。此外，调制受体是否要承担社会责任？是否也需要把社会责任法律化？这些都是责任理论研究中的一些重要问题。

提出上述诸多问题意在说明，研究责任理论，必须注意责任承担与主体结构的关联性，特别是主体权责方面的一些特殊性。而同这些特殊性密切相关的，还有一个可诉性的问题。事实上，人们在探讨责任问题的时候，往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩，并由此关注调控主体的归责问题。长期以来，由于调控主体自身的一些特点，往往很难通过诉讼的途径来追究其责任，因而有人推而广之地认为经济法的“可诉性”不强，也有人因此对经济法责任制度和责任理论是否存在产生了疑问。应当承认，“可诉性”的有无与强弱，会直接影响到责任的追究与权利的救济，自然也会影响人们对归责问题的认识。例如，调制主体的行为，因其多为抽象行为，在有效的司法审查制度尚未确立的情况下，就很难通过诉讼的渠道追究其责任：此外，即使是调制受体，因其对调制主体的某些调制行为（特别是仅具有指导意义的行为）具有“拒绝权，，（这是一种纵向的市场对策权），其不遵从行为具有现实合法性，因而对其行为也不能通过诉讼途径来追究责任。虽然在宏观调控法领域的”可诉性“相对较弱，但并非丧失殆尽。应当看到，随着WTO规则的转化和未来责任制度的发展，还可能出现”可诉性“增强的趋势。

总之，要研究责任理论，就必须注意责任同主体结构的关联，以及与主体的权义结构、可诉性的关联，因为经济法主体的“非均质性”，以及由此形成的主体地位、法律待遇等方面的差异，会导致“角色责任”的特点更为突出。因此，要研究经济法的责任制度，就必须针对不同的角色及其特殊性分别展开研究，就必须注意对一些具体的责任形态进行典型性分析或类型化研究。

五、对具体责任形态的典型性分析

如前所述，经济法的责任形态，既可能是赔偿性责任（或称补偿性责任），也可能是惩罚性责任：既可能是经济性责任（或称财产性责任），也可能是非经济性责任（或称非财产性责任）：既可能外现于一些实然规定，也可能内潜于一些应然形态。在各类具体的责任形态中，有些已引起了人们的关注，如国家赔偿、超额赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、引咎辞职，等等，它们将随着经济法理论和制度的发展，而不断地得到提炼、拣选和归并，并被类型化。

在诸多具体的责任形式中，有些很容易被理解为传统法律责任形式的“变种”。例如，由调制受体承担的经济性责任，就可能被等同于行政法上的“罚款”：同样，由政府承担的经济责任，则可能会被混同为现行的“国家赔偿责任”，等等。这些都需要通过揭示经济法责任形态的特殊性，来不断地予以澄清。为此，下面将主要从赔偿性责任与惩罚性责任的区别与联系的角度，通过典型性的分析和类型化的研究，来分析经济法上的一些具体责任形态的特殊性。

1.赔偿性责任问题

经济法主体可能承担的赔偿性责任，主要有两类：一类是国家赔偿，一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家，但又与行政法上的国家赔偿不同：超额赔偿的主体是市场主体，但又不同于一般的民事主体。之所以如此，是因为经济法上的责任都是“角色责任”，各有其特殊性。现对两类赔偿责任的特殊性分别略做说明如下：

经济法上的国家赔偿的特殊之处在于，它不同于狭义的行政赔偿或司法赔偿，而更主要地是“立法赔偿”。因为在严格的“调制法定原则‘，的约束之下[26]，调制主体的调控失当，往往与立法上的失误或者立法性决策的失误有关，因而当其给国民造成损害时，就不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿，而应当是”立法赔偿“。这与传统的国家赔偿的发生原因、存在领域、制度目标、法律依据、赔偿对象、基本理念等，都是不同的。转经济法上的国家赔偿，主要是缘于国家所实施的宏观调控或市场规制不当，而给调制受体所造成的损害。为了补偿这种损害，从应然的角度说，国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。事实上，在社会保障、转移支付等领域的某些措施，就是国家给特定地区或特定人群的一种补偿（因为各地的人民有权得到大体相同的基本公共物品）。这种积极补偿，是否缘于国家政策或法律对其权益的实质侵害，是否也可视为政府承担的一种隐性责任，或广义上的赔偿责任，很值得研究。当然，能否将其定为责任形式，不仅取决于人们对于法律责任的定义，还与人们对国家责任与责任国家、政府责任与责任政府等方面的认识有关。随着经济和社会的飞速发展，在证券、国债等领域，是否会产生国家赔偿的责任，也已经引起了人们的关注。

与上述国家的赔偿性责任相关联，国家还可能承担一种“实际履行”的责任。现代国家或政府的主要责任，就是提供公共物品，而对于公共物品的需求，一般是私人物品所不能替代的，它通常只能由政府来提供。如果政府不作为，有时就可能会对调制受体产生不良影响。例如，公平竞争环境的营造、市场秩序的维持、必要的宏观调控等公共物品的提供，都需要政府实际履行，而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替，也不可能都用纳税人的钱（进行全额赔偿）来为自己开脱。因此，普遍、全面的国家赔偿，不仅在某些方面存在技术性的困难，而且更存在合法性的问题。

经济法上的国家赔偿责任主要由调制主体来承担，而超额赔偿责任则由调制受体来承担。从总体上看，各类法律制度所涉及到的赔偿责任，主要包括等额赔偿、少额赔偿、超额赔偿三种类型。其中，民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性：现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿）：而在经济法上，无论适用得是否广泛，主要还是强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等[27].所谓超额，就是强调不仅要像传统责任制度那样关注私人成本的补偿，而且也要对具有整体价值的社会成本进行补偿，于是，同传统的赔偿相比，就看似“超额”补偿。

上述的超额赔偿责任，也有人称之为惩罚性赔偿（punitivedamages）、报复性赔偿（vindictivedamages）等，是适用范围日益广泛的一项制度[28].但其称谓上的变化也表明，这种赔偿已经带有一定的惩罚性[29]，因此，它在一定的意义上，反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合，反映了人类在责任运用和责任创新方面的发展：同时也说明，在研究赔偿性责任的同时，还必须关注惩罚性责任。

2.惩罚性责任问题

经济法上存在惩罚性责任的原因，也许只有考虑了社会成本，才能够更好地理解。前述的成本补偿分析，在一定程度上有助于回答：在经济法领域，为什么需要确立不同于传统民事责任的责任形式？为什么不仅要有经济性责任，而且还要有社会性责任等非经济性责任？为什么不仅要有补偿性责任，还要有惩罚性责任？等等。

从私人成本和社会成本的分类来看，在发生私人成本，即仅仅给私人造成损害时，主要依据私法上的赔偿责任制度，就可以使私人成本得到补偿：但是在发生社会成本时，私法上的赔偿责任却不敷其用，因为违法者可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害，且无法通过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。这有助于理解为什么在市场规制法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。

尽管社会成本可能无法完全弥补，但必须通过惩罚来使违法者付出代价，以使其慑于法律的惩罚，而惮于因自己的行为引发社会成本，这更多地是出于“防患于未然”的考虑。由于违法主体不同，其所受经济或财政方面的约束不同，所能够承担的责任及其具体形式，以及权利人所获救济也会不同。而为补偿社会成本所实施的惩罚，就不应只是罚款、罚金或自由罚，同样还可以包括资格罚、能力罚、声望罚等。这些惩罚性责任会直接影响到市场主体的行为能力，因而会对其产生根本性的甚至是致命的影响。

与上述的资格、能力、声望等方面的惩罚性责任相对应，经济法上的某些惩罚性措施也与传统的形式不同，其中，资格减免、信用减等，就很值得研究。

在资格减免方面，国家可以通过对经济法主体（特别是调制受体）的资格减损或免除，来对其作出惩罚。因为在市场经济条件下，主体的资格又变得非常重要，它同主体的存续、收益等都紧密相关。因此，取消各种资格（如吊销营业执照、撅夺其某种经济法主体的资格），使其失去某种活动能力，特别是进入某种市场的能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。在信用减等方面，由于市场经济作为一种信用经济，对市场主体的信用要求很高，因此，如果对某类主体进行信用减等，则同上述的资格减免一样，也是一种实际的惩罚。某些信用评定或公示的制度，如信誉评估或评级制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、各种“黑名单”制度，等等，都可能涉及到信用减等[30].此外，国家信用的下降或减等，合法化水平的降低等，也可视为广义上的信用减等。

上述的资格减免与信用减等，是否可以概括为经济法责任的一种形式，还可以再进行深入研究。由于资格减免或者信用减等有时与违法行为无关，因而它们至多只能算是广义的责任形式。如果强调以违法性为前提，则需要对资格减免或信用减等的具体情况，做更为细致的分析。

3.具体责任的内在关联：再论国家赔偿

以上着重探讨的是经济法的一些具体责任形态的特殊性，但实际上它们与传统的法律责任形式之间，同样存在着内在关联。为了进一步揭示这种关联性，以说明传统责任理论的局限，下面仍以具有典型性的国家赔偿责任为例，做简要探讨。

按照现行的国家赔偿法，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿。这样的分类，可能是考虑到了“三大责任”的划分。虽然从主体及其行为上说，现行的国家赔偿排除了民事赔偿，但两者在经济实质或赔偿客体上究竟有何区别，恐怕很难作答。

从经济法的角度来看，与经济法有关的国家赔偿（如市场规制方面的国家赔偿），有些可以包含在现行的狭义的国家赔偿制度之中。但从广义上看，国家赔偿制度可存在于国际法与国内法两个层面，并且，国内法层面的国家赔偿是否应从行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿，也已成为学界研究的一个重要问题[31].而如前所述，立法赔偿可能恰恰是经济法上的国家赔偿的一种重要形式，它与传统部门法领域的国家赔偿责任同样存在着内在关联。

此外，现行法律规定国家赔偿的费用要纳入预算，又规定在赔偿义务机关作出赔偿以后，相关责任人要承担部分或全部责任：同时，还规定赔偿的主要形式是支付赔偿金，但也规定了诸如恢复原状、赔礼道歉、消除影响等一系列与民事责任并无二致的责任形式。由此可以再次证明，传统的民事责任、行政责任的区分，主要是以所违反的部门法为分类标准的，而在承担责任的实质经济内容上，或者从补偿成本的客体来看，是很难分别的。这也是在追究特定主体的赔偿责任时，各类法律规定的具体形态并无根本差别的原因。

在经济法特别是市场规制法领域，相关的国家赔偿同狭义的行政法上的国家赔偿是基本接近的。而其中的具体责任形态，与民法上的相关责任形态，也并无大别，这主要是因为市场规制法涉及到具体的、特定的主体，与民法、行政法密切相关，是在突破后者樊篱的过程中发展起来的。相对于宏观调控主体而言，市场规制主体行为的可诉性更强，因而能够大量地通过诉讼渠道来追究其责任。

可见，国家赔偿的难点还是集中在宏观调控法领域。如前所述，由于追究调控主体的责任存在着一系列障碍，如可归责性、可感受性、承担责任的经济能力、管理体制的问题，等等，因而对其责任的追究往往举步维艰，实际的承责者往往是作出具体决策或执行决策的直接责任人员。我国《预算法》和《中国人民银行法》等宏观调控立法中的相关规定也说明了这个问题[32].

通过对国家赔偿责任的简要分析，不难发现，从法律后果，特别是从经济内容的实质来看，各类法律规定的责任形式并无根本差别，而是存在着内在关联性。此外，由于各个部门法的法域以及具体的主体角色等有诸多不同，各类法律在责任的具体规定方面，自然也会有所区别。因此，既要看到从部门法划分中引伸出来的各类责任形式之间的差别，又要看到实质法律后果的内在关联。譬如，对于惩罚性的违约金、罚款、罚金，人们往往过于强调其责任形态的部门法归属，但其经济实质却是没有分别的，因而不能认为罚款就是行政法所特有的责任形态，罚金就是刑法所特有的责任形态。在研究新兴的经济法之类的“高级法”时，对传统的“基础法”理论进行重估和重构，尤为重要。

六、基本结论

前述的研讨表明，经济法的责任理论确有其特殊性。在研究经济法上的责任问题时，首先需要关注不同层面的“责任的客观性”问题。而要证明经济法“责任的客观性”，就必须超越传统的责任理论，从多种不同角度和层面来对法律责任形态做出重新分类，找到各类责任的归责基础及其与主体结构的关联性，并通过对具体责任形态的典型性分析，来说明经济法责任形态的特殊性，以及与其他法律责任形态的相关性。这样，才能客观地回答经济法“责任的客观性”问题。

论证经济法“责任的客观性”的过程，实际上也是揭示传统部门法理论及其责任理论的局限性，发掘经济法责任为什么被“吞并”到传统责任形式之中的过程，同时也是拓补经济法责任理论的过程。只有从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，正视传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，有效提炼经济法特有的责任形态，才有可能进一步建构独特的经济法责任理论。

经济法责任理论的展开，离不开一系列“基本矛盾”及由此形成的分析框架。这些矛盾包括传统部门法理论及相关的责任理论的局限性与合理性的矛盾，也包括作为归责基础的私人成本与社会成本的矛盾、个体营利性和社会公益性的矛盾、补偿性与惩罚性的矛盾、经济性与非经济性的矛盾，等等。上述矛盾及其提供的基本分析框架，对于本文所探讨各个主要问题都是非常重要的。以这些矛盾形成的“二元结构”框架为基础展开具体分析，不仅更符合责任理论上的基本逻辑，也更符合经济法内在的理论完善和现实的制度建设需要，因而对于提高经济法理论的解释力及其现实指导力，对于完善经济法的立法技术，增进其执行效力等，都甚有裨益。

沿着上述多个矛盾所构成的分析线索，不难发现，经济法责任理论在具备法律责任理论的一般共性的同时，也有其突出的个性：而在发掘经济法责任形态的特殊性的过程中，也可以发现经济法责任与各类传统法律责任在实质经济内容上的共通性、一致性。因此，既应看到基于部门法划分所形成的各类法律责任的差异，又要看到各个部门法责任在经济内容上的无差别性。这不仅有助于经济法责任理论的有效构建和经济法责任体系的形成，而且对于整个法律责任理论的完善和法律责任体系的重构，也应当是一种有价值的拓补。

「注释

[1]经济法学的各类理论，都需要学界的不断拓展与补充，这种“拓补”应当是持续的、累积的。无论是开拓性的发现，还是补充性的推进，对于经济法责任理论和相关理论的研究都很重要。

[2]经济法理论发展到今天，如何提高“理论的自足性”已经成为十分重要而迫切的问题。学界已有的各类观点能否形成有机联系的链条，对于经济法理论的深入发展非常紧要。因此，如何依据一定的假设、概念或范畴，构筑经济法理论，包括其中不可或缺的“责任理论”，就显得至关重要。

[3]对于宏观调控和市场规制领域发生的违法行为如何全面追究法律责任，其实是久已存续的问题。特别是加入WTO以后，不仅涉及到对市场主体如何追究责任的问题，而且也涉及到对国家调制行为合法性的审查问题，这些都需要在理论和制度上做出回应。因此，现实的需求更加紧迫。

[4]人们现在已经认识到，现行的制度规定未必就是合理的，立法不过是基于各种因素或博弈而形成的妥协结果，是一种暂时的“均衡”，因而在理论上完全可以对其做出突破：研究者尤其应避免片面地陷入现行制度的罗网而不能自拔。

[5]德国著名学者鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失理论”，曾被誉为法学上的发现。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社，第89页。这对于沉寂的、相对较为成熟的合同法理论当然很有意义。但在新兴的法学领域，可能存在着与传统法学理论的诸多不同，需要有拓荒者不断地去发现和展示。从某种意义上说，经济法学研究可能会有更多的“法学上的发现”，对整个法学应当有更多的贡献。

[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页：以及《法哲学范畴研究））（修订版），中国政法大学2001年版，第122页以下。当然，这个方面的争论和探讨还在持续。

[7]这些称谓大略散见于各类主要的经济法著作、教材中，已有若干学者对其妥适性作出评论。例如，有些学者就反对把“经济法责任”当作“经济责任”，认为这是一种认识上的错误。可参见邱本：《经济法原论》，高等教育出版社2001年版，第180页以下，等等。

[8]在这方面，已有一些学者做出了自己的探讨。可参见漆多俊：《经济法基础理论））（第三版），武汉大学出版社第191一195页，等等。

[9]此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。“非彻底的客观论”在客观上往往容易同一些非经济法学研究者的观点相暗合。

[10]有的学者认为，应当存在而且事实上也存在着一个法律责任体系，该体系就是由上述“四大责任”构成的。参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

[11]在理论上，人们对于部门法的划分问题始终存在不同看法，甚至有人对总体上的部门法理论也提出了质疑，因而是否只是上述几个主要部门法，以及上述部门法的划分是否科学，都还有相当大的可商榷空间。此外，即使从官方认可的部门法来看，也不限于上述几个，至少我国全国人大常委会所认可的部门法，就包含了经济法、社会法等7个。因此，仅以上述三个或四个部门法进行责任形态划分，当然不够恰当。

[12]现在的部门法划分，不是在同一平面上的“展开”，因而并非一种穷尽的分类，存在诸多遗漏也就不可避免：同时，由于部门法是按照不同标准来划分的，因而本身是不合逻辑的。例如，行政法是否应当同立法法、司法法在同一层次，经济法是否应当同社会法、政治法等在同一平面，宪法与其他部门法的划分是否在同一层面，等等，都很值得研究，因为这些问题的成因很复杂。

[13]基于二元结构假设和经济法上的特殊假设，可以推出经济法主体的调制主体与调制受体的二元结构，并由此导致了两类主体的权力与职责、权利与义务，以及相关的法律责任的差别。参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》：2001年第6期。

[14]有的学者认为，法律责任关系包括功利性关系和道义性关系，与此相适应，法律责任形式可分为补偿和惩罚两类，这是有一定的道理的。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第202一213页。事实上，这也是一种价值分析和实证分析相结合的理论提炼。从经济法来看，也可以把责任形态分为补偿性责任和惩罚性责任两类。

[15]各种责任形式之间，在某些方面如同拓补学上的“三叶纽结‘，一样，互相缠绕和联系在一起。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金等，它们在成因上的可分性和经济实质上的不易区分性，能够非常好地说明这个问题。

[16]有的学者认为，宪法责任与民事责任、刑事责任行政责任之间存在着逻辑上的交叉关系，它们不是同一层次的概念。参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第371页。

[17]这是从另外的一个侧面来研究的。参见张守文：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第142页。其实，诚如有的学者的理解，经济法主体可能承担他法责任，如民事责任、刑事责任等，并不说明经济法上的责任形态就“包括‘，或者”包含’，他法责任。参见前引漆多俊著，第194页。

[18]借用萨维尼的“法律本座”术语，可以认为，各类责任的追究，都有其直接违反的法律作为其本座法，这对于理解各类责任的相对独立和完善，也都很有意义。

[19]例如，道义责任论基于人的意志的自由而强调人要对自己的过错承担责任：社会责任论基于法律对社会上的各种权利和利益的保护，认为违法者作为社会的一员，必须对自己的危害社会的行为负责：规范责任论则从对行为的规范评价出发来论述承担法律责任的必要性，认为法律责任是法律规范对行为进行评价的结果。参见前引王成栋著，第11－13页，以及张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124－126页。

[20]经济分析方法在税法、反托拉斯法等领域的成功运用，有力地推动了法律经济学和经济法责任理论的研究。当然，如果上溯，则至少在贝卡利亚、边沁的时代，经济分析的思想和方法就已被运用于犯罪学研究。

[21]参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》2001年第6期。

[22]这里只是借用了波斯纳的一部著作《超越法律》的名称，意图说明法学的研究应当超越法律，同时，也应超越其他相关学科。而要实现超越，就必须首先要打通各个相关学科，在此基础上，才有可能不断创新，实现真正的超越。

[23]参见诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社，第7页。对此，也可以从存量与增量的角度做出进一步的分析。

[24]张守文：《略论经济法上的调制行为》，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第5期。

[25]例如，我国《预算法》第73，74，75条规定了擅自变更预算、动用库款、违法收支行为的法律责任，强调对相关的直接责任人员追究行政责任。

[26]调制法定原则，是经济法最基本的原则。如果不贯彻这一原则，就可能会涉及到违反立法法或者违宪的问题，因而便有立法违法及其相关责任的问题加果贯彻了这一原则，但仍然失当，则可能是立法本身不当的问题，当然也存在一个应然状态上的立法责任问题。参见张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。

[27]双倍赔偿制度可见于我国《消法》的第49条等：三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度等。这些赔偿制度，或称之为惩罚性赔偿制度，对于其性质和价值尚有争论。但经济法学界普遍认为这是经济法较有特色的一种责任形式。

[28]其在传统的侵权法和合同法上的问题，民法学者已经有一系列研究。可参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第516页以下。

[29]由此似乎也可以看到，赔偿有时并不完全等于补偿，因为赔偿可能是补偿性的（如等额赔偿），也可能是惩罚性的（如超额赔偿），两者有时存在细微差别。

经济法责论文篇（2）

随着我国市场经济的不断发展和完善，人们对经济法的认识越来越接近其本质，对于经济法的法律责任和实施机制也有了更进一步的认识。本文拟就经济法的法律责任及实施机制相关问题作以下探讨。

一、经济法的法律责任

（一）经济法律责任的概念及特征

“责任”一词在现代汉语中表示双重含义：一是指分内应做的事；二是指因没有做好分内应做的事而应承担责任的过失。由此可见，在责任的双重含义中，前一种含义表示责任的积极方面，具有肯定性，后一种含义表示责任的消极方面，具有否定性，但它们两者又是相互联系的。法律责任虽然是责任中的一种，但其本身不具有责任中的积极含义，它属于消极责任。它是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。笔者认为，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。经济法律责任具有以下特征：

1.经济法律责任是一种消极的、否定的法律义务，具有否定性。法律责任是一种法律义务，但并非所有的法律义务都是法律责任，因为法律义务既有积极的，又有消极的，既有肯定的，又有否定的。法律责任只是一种消极的、否定的法律义务，而不能同时包含积极的、肯定的法律义务。经济法律责任也同样具有这种消极性和否定性。

2.经济法律责任是一种单向的、非对等的法律义务，具有单向性。从法律上讲，权利和义务是对等的，义务和义务也是对等的，但经济法律责任只是违法主体的单向义务，不存在对等性。

3.经济法律责任是一种法定的强制性义务，具有法定性、强制性。纯粹法学派创始人凯尔森认为：“法律责任的概念是与法律义务相关的概念。一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反行为，他应受到制裁。”从现代汉语上看，义务一词主要表示按法律规定应尽的责任。从一定意义上讲，责任和义务是相通的。因此，经济法律责任同其他法律责任一样，从本质上讲，它们都是一种法定的强制性义务。它是法律明文规定的义务，具有法定性；同时，它是由国家强制行为人接受的，又具有强制性、不可替代性。此外，行为人也是不能放弃履行这种强制性义务的。

4.经济法律责任是因经济法主体的违法行为所引起的因果性、后续性义务，具有因果性。经济法律责任不是凭空产生的消极义务，而是与经济法主体的先前行为存在因果关系。它既是后续义务，又是因果义务，没有经济法主体的违法行为，就不可能产生经济法律责任。因此经济法律责任的消极性和否定性是因其经济违法行为的消极性和否定性所决定的。同时，经济法主体违反经济义务产生经济法律责任，而经济法律责任又必然使违法者产生了法定的第二义务或后续性义务。

5.经济法律责任是在国家进行宏观调控和经济管理过程中产生的经济义务，具有经济性。经济法律责任同其他法律责任的主要区别或者根本区别就在于它是在国家干预和调节社会经济过程中产生的责任。这决定了经济法律责任的内容具有经济性。

（二）经济法律责任与其它法律责任的区别

法律责任一般可以分为经济法律责任、民商法律责任、行政法律责任和刑事法律责任等。经济法律责任与其他法律责任既相互联系，又相互区别。

1.产生的依据不同。经济法律责任产生的直接依据是行为主体的经济违法行为。经济违法行为是指经济法主体在国家干预和调控经济的过程中故意或者过失地违反经济法律、法规，并依法应承担经济法律责任的行为。民商法律责任产生的直接依据是平等的民商事主体的民商事违法行为。民商事违法行为是指民事主体、商事主体在民事、商事活动中故意或者过失地违反民商事法律、法规，并依法应承担民商法律责任的行为。行政法律责任产生于行政法主体的行政违法行为。行政违法行为是行为主体违反了国家行政法律、法规的行为。刑事法律责任产生于刑事违法行为。虽然有些经济违法行为具有经济违法和刑事违法双重属性，但一般经济违法行为和严重经济违法行为（刑事违法行为）的界限应当是明确的。只有刑事违法行为才会产生刑事责任，同时，刑事违法行为也并非只能产生于经济领域。

2.产生的过程不同。经济法律责任产生于国家对经济进行宏观调控和管理的过程中。在市场运行过程中由于市场调节而产生的法律责任，不能归结为经济法律责任。民商法律责任则是产生于民商事主体在进行平等的民商事活动过程中。两种活动过程的区别主要在于需不需要国家直接或间接进行干预和调控。刑事法律责任除了可以在此领域和过程产生之外，还可以在其他非国家干预经济的过程和领域内产生。只要发生严重侵犯国家、社会、个人权益，严重扰乱社会秩序的行为，就可以产生刑事法律责任。

3.内容不尽相同。虽然经济违法行为造成的后果具有多样性和非财产性，虽然经济法律责任的实现方式也并非都具有经济性，但经济法律责任应主要是一种经济责任，这是因为其产生的依据具有经济性。民商法律责任虽然也具有经济性，但因民商事违法行为的多重性，也就决定了其法律责任的内容必然具有多样性，其中，非经济性的人身责任就是重要的民事责任形式。虽然经济法律责任和行政法律责任都是在国家机关进行行政管理和监督过程中产生的，但其活动的内容存在较大区别，因而由此活动所产生的法律责任也必然存在很大差异。经济法律责任主要是一种经济责任，而行政法律责任则是非经济性或者说主要是非经济性的。

4.实现的方式不同。经济法律责任的实现方式是经济制裁、行政制裁和刑事制裁，但以经济制裁和行政制裁为主。民商法律责任的实现方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁为主。行政法律责任的实现方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁为主。其中行政制裁又可以分为行政处罚和行政处分两种。刑事法律责任的实现方式包括刑罚处罚和非刑罚处罚，但以刑罚处罚为主。

5.追究责任的程序不同。经济法律责任的追究程序主要是行政诉讼程序和刑事诉讼程序，此外还包括行政复议、国家赔偿等程序。民商法律责任的追究程序是民事诉讼程序和仲裁程序等。刑事法律责任的追究程序主要是刑事诉讼。

二、经济法的法律实施机制

（一）我国现行经济法的法律实施机制

法律实施机制是指法律实施系统中各要素的相互关系及其对法律实施系统所起作用，尤其指法律实施系统各构成要素间相互作用的过程和方式。法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。

我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即只有对特定主体造成损害的才能提讼，如对处罚不服可以提起行政诉讼，对于犯罪的可以追究刑事责任。总之，对于违反经济法的社会组织和个人应追究民事责任适用民法的法律实施机制，追究行政责任适用行政法的法律实施机制，追究刑事责任适用刑法的法律实施机制，没有自己的特色，所以也就没有自己独立的实施机制。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行个人本位，公法奉行国家本位，社会法所奉行的则是个人社会化、行政社会化和法律社会化过程中由个人本位和国家本位演化而来的社会本位。经济法的社会本位观集中体现在：1.崇尚社会公共利益。一个国家内的利益体系由既彼此冲突又相互依存的个人利益、集团利益、国家利益和社会公共利益所构成，其中个人利益、集团利益寓于社会公共利益之中，社会公共利益最大化应是大多数个人利益的最大化和不同集团利益的协调化。国家利益与社会公共利益则既可能吻合也可能不一致。经济法把社会公共利益（该利益体系中的各种利益形式）都纳入经济法的利益结构，而社会公共利益则被置于其中的最高地位。例如，反垄断法就是通过限制占市场优势地位的企业的利益来实现以公平竞争秩序为内容的社会公共利益；国民经济稳定增长法就是要实现以经济持续增长、物价稳定、充分就业、国际收支平衡为内容的社会公共利益。2.追求社会公平。现代市场经济中的社会公平，既包括基本利益层次上无差别意义的公平，又包括非基本利益层次上有判别意义的公平。这两个层次的公平都受到经济法的重视。例如，竞争法通过反垄断和反不正当竞争保障实力不同的竞争都有公平的竞争权；产业政策法通过有选择性的限制、扶持、鼓励等措施，来保障强质产业和弱质产业、传统产业和新兴产业都有公平的发展机会；消费者权益保障法通过偏重保护消费者，来保障消费者与经营者的公平交易。由于现行经济法的实施机制没有重视经济法以社会为本位，所以也就与民法、行政法产生了混同，致使其没有独立的实施机制。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。由于经济法以社会为本位，所以经济法主要保护社会权利，而民法主要保护个体的权利，行政法则主要保护国家的权力。

（二）我国现行经济法法律实施机制的完善与创新

1.实行独立的经济诉讼的必要性。经济法作为实体法多年来一直受到学者们的重视，但对作为其实施支撑的程序法则重视不够，所以本人认为作为经济法实施机制的完善和创新中最重要的一点就是完善它的救济机制———实现经济诉讼。“有权利必有救济”，“没有救济的权利不是真正的权利”。经济法律、法规有权利义务而无诉权，判断倾向于行政而不是司法，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。尽管经济生活中离不开行政管理，并可能引发行政纠纷，最后导入行政复议和行政诉讼程序，但行政诉讼争执的焦点不是经济利益关系，而是行政管理关系；同时行政诉讼的受案范围是极受限制的，无法涵盖经济纠纷的全部内容；另外，由于经济纠纷案件的被告人多非国家行政机关及其工作人员，显然处理经济纠纷案件是不能完全适用行政诉讼程序的。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。另外，经济审判庭的职能事实上与民事审判庭的职能也别无二致。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达或者根本就没有被重视。经济诉讼，是一种复合型诉讼，独具特色。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，同一经济冲突往往兼具民事、行政及刑事诸方面的不同性质。要对这种冲突按照人们主观划定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解决，不仅成本甚高，而且几乎没有可能和必要。如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，作出三种不同制裁和处理，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

2.实行经济诉讼应注意的问题。在经济诉讼中，一要扩大原告的范围，不仅受害人有权，而且其他一切无直接利害关系的组织和个人也享有权，经济诉讼带有公众之讼的特性。二是要把被告的范围也扩大，包括一切对社会经济整体、全面及长远利益构成威胁或造成损害的组织和个人。它不同于行政诉讼只将被告严格限定在作出具体行政行为的行政机关。三是案件性质多样化。既有自诉案件，即受害人向法院提起的经济案件，也有公诉案件，即监督检查部门依职权向法院提起的经济案件，还有共同诉讼案件，即公诉人和自诉人共同参加的诉讼，多个自诉人或多个公诉人共同提起的诉讼。四是调解原则的适度适用。这一原则一般仅适用于请求损害赔偿的自诉案件。由于公诉案件直接涉及国家和社会公共利益，所以不能适用调解原则。五是举证责任应主要由被告承担。原告只需列举发生经济冲突的现象，法院即可立案并责成被告举证。若被告举不出反证，则可判定被告行为违法，并依法追究法律责任。因为作为一般公民个人自身能力有限，要求其举出被告违法的充分证据显然不切实际，否则就会使许多案件因缺乏证据不能成诉，从而导致经济基诉权的落空。六是对胜诉原告实行奖励，尤其是对其中胜诉的与案件无直接利害关系的个人原告给予重奖，以资鼓励其检举揭发控告经济违法行为，从而把人民是国家的主人这一原则落到实处。

参考文献：

[1]张文显主编。法理学。北京：法律出版社，1999.10。

[2]杨紫煊主编。经济法。北京：法律出版社，1999.11。

经济法责论文篇（3）

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。论文百事通”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制——实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

经济法责论文篇（4）

董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体。“但是，（我国）公司法侧重于权利的规定，包括董事权利和董事会职权的规定。”1而对董事的义务、责任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立，董事会经营管理权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责热任和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司的责任,而且在学说上讨论亦颇多。但是，董事对公司第三人责任不仅在立法上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在公司法中的重要地位是不相称的。第三人虽处于公司的外部，但其与公司有着非常密切的关系，与公司的生存、发展利益攸关。相对于作为公司内部人的董事来说，第三人对公司信息获得的不对称性、对公司经营管理的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此，强化董事对公司第三人的责任，对于保护第三人的合法权益，维护交易安全，进而维护社会的经济秩序具有重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上，通过比较分析的方法，具体论证我国从立法上如何完善董事对第三人的责任的规定,以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文只探讨董事对第三人的民事责任。一、董事定义和第三人范围的界定关于董事的定义,各立法和学说并不统一，我国《公司法》也未界定董事的定义。根据《布莱克法律辞典》，董事为：“依照法律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2而根据《英汉辞海》，董事为：“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之一。”3二定义形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington所认为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名称”。4因此，不管董事的定义和名称如何，董事的职能必须明确。我国公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权。不过，董事是董事会的组成成员，所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。 笔者认为，董事的职能为：经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为：“董事一语，在概念上可区分为机关之董事（vorstand）及为机关担当人之董事（Vorstandsmitgleder）。”5因此，从董事职能和概念区分上，并按照我国《公司法》的规定，笔者给董事定义为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以本文所称董事包括任何具有董事职能的人，而不管他们的名称如何。凡是具有经营决策和执行公司业务权限的人，包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所述的董事范围。公司第三人，笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为公司的第三人，在学说上不存在任何争议。而股东是否为公司的第三人，在学说上颇有争议。第三人（third party）指“对于一个合约或一项交易来说，不是其中的当事人，但合约或交易涉及到其权益”6。股东是由投资者转化而来的，各投资者共同出资设立公司的行为是一种“共同一致的共同行为”7。这种行为的结果产生了独立于投资者的有着自己独立法律地位的公司。相应地，投资者也转化为公司股东。不过，股东对公司还享有股东权。从这个角度来看，股东应为公司的第三人。我国台湾地区张龙文律师和黄川口学者都认为第三人应包括股东在内。8现在，“绝大多数立法例和学说认为，第三人包括债权人和股东。”9对此笔者论述如下：1、 投资者向公司投资后，对自己的投资就不再享有所有权，而转化为股东权和公司法人权利。股东人格和公司人格独立存在，公司人格并不吸收股东人格。股东只能通过行使股东权的方式来关心或参与公司的经营管理。2、 随着现代公司规模的扩大，尤其是股份公司的出现，使公司的股份小额化、分散化以及由此带来的风险的分散化，吸引了众多的投资者。这样必然产生许多的中小股东，他们无力也无必要参与公司的经营管理，其地位几乎与债权人地位一样，成了只是消极等待红利的股东权人。3、 从权利义务角度观之，公司董事和股东之间并无直接的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。董事仅是公司的义务人而不是股东的义务人，因此相对于公司的董事而言，股东应为公司的第三人。但有些学者认为董事对股东负有义务，如新西兰一学者认 为，董事对股东负有三项义务：“一是监管股份登记（Duty to supervise the share register）；二是披露对股东有利害关系的事件（Duty to disclose interests）；三是披露股份转让情况（Duty to disclose share dealings）。”10另外英国的判例也认为公司对股东负有义务11。分析这些所谓董事对股东的义务，其实并不是董事个人对股东所负的义务，而是公司对股东所负的义务，董事只是义务的履行者而已。因为公司作为法律拟制的人，本身并无作为，只能由其机关去作为。4、 “在股份有限公司的利害关系人中，与公司利益关系最为密切首推股东。”12因此,在公司中股东权益的保护是一个关系公司生存和发展的问题。虽然各国公司立法都设计严密而周全的制度来保护股东权益，但都是从公司角度而言。其实，公司的行为都是由董事来具体完成的，而公司的利益与股东的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影响着股东权益。所以，将股东纳入公司第三人，这样更有利于股东权益的保护。需要说明的是，从我国公司法及有关规定看，股东可以兼任公司董事。13在这种情况下，兼任董事的股东从其自身利益出发，亦会尽职尽责地履行其对公司的义务，与本文所探讨的加强董事对公司第三人的责任的目的并不矛盾。同时，兼任董事的股东只是少数， 而且由于其直接参与公司的经营管理，容易控制甚至操纵公司的经营管理，损害其它非董事股东的合法权益，所以，在这种情况下，也需要特别强调股东权益的保护。社会公众是否为公司的第三人，有无必要将其纳入公司第三人范畴？试举一例加以说明：一董事具有公司净污设备的选择权和购买权，因其玩忽职守或贪污受贿行为，而进口了一批劣质净污设备。致使公司的生产活动对当地居民生活环境造成极大污染，并给当地居民的身体健康及生活造成了严重后果。当地居民既不是公司的股东，又不是公司的债权人。如何通过适当的救济手段保护其权益呢？当然，可以根据侵权行为法要求公司对居民负赔偿责任，但实质上在此案中全部过错在于董事，如果不追究董事的责任，恐怕难以符合法律正义。同时，“公司之集中资金与劳工，与一般消费市场有极其重要的地位，产生极大的经济力量，对于社会大众有极重要的关系。此种影响，小而直接及于公司员工，大而及于整个社会。”14而且，“身为交易主体的巨大股份有限公司乃有可能成为国家中的国家，有时甚至可以左右国家的命运。其强烈的冲击，对仅具皮肉之身的自然人市民产生相当大的威胁”。15所以，将社会公众纳入第三人，对其权益加以特殊保护，有利于加强董事责任心，也利于保护处于弱者地位的社会公众权益。二、 责任学说董事对公司第三人的责任，源于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一种是连带责任说。 我国的传统影响倾向于无责任说。该说的代表人物是我国的著名法学教授马俊驹，他认为：“法人机关成员在执行职务时所为的行为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外不可能承担民事责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看作是法人的行为。”16这与我国《民法通则》的规定是一致的。《民法通则》仅规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，却未规定法人机关成员对其职务上的过错也应当一定的民事责任。连带责任说主要反映在我国台湾地区的立法和学说上。台湾民法第28条规定：“法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”17关于这两种学说，笔者同意连带责任说，理由如下：1、 导入连带责任说，可以促使董事慎重守法，通过加强董事的责任保护受害人的合法权益。“公司业务之执行，事实上由个人董事担任，公司法为防止个人董事滥用职权而侵害公司利益，并使受害人多得获偿之机会， 故令个人董事与公司连带负赔偿责任。”18考察连带责任的起源，其考虑的仅仅是债权人多得获偿机会而不是过错问题。19所以在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司和董事任何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。2、 公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的行为，公司必须对其负责。然而，在执行公司意志中，董事的意志要也渗入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意志组成的。所以，在一定情况下，公司董事应与公司共担风险，与公司共同对第三人负连带赔偿之责。3、 现代公司中董事会职权日益扩大。许多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其它权利。也就是说，董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地，董事的职权也越来越大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司以及公司第三人利益。因此，采连带责任说，使董事在一定情况下，与公司负连带赔偿之责，更能适应现代公司的发展趋势和保护第三人合法权益。三、 责任性质及责任特点董事对第三人责任的性质，讨论最多的在日本学术界。主要有三种观点：一为特别法定责任说。根据该说，董事对第三人的责任与民法上的侵权行为不同而由特别法即公司法规定的责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为：在确定董事对公司第三人的责任时，不适用关于一般侵权行为责任的规定。三为一般侵权行为特则说。该说认为，董事的责任就是一般侵权行为责任，只不过就轻过失可以免责而已。其中特别法定责任说为日本通说。在我国亦有学者主张特别法定责任说。20笔者也赞同这种观点。1、 如前所述，董事与公司第三人之间并无直接权利义务关系。因此，“董事对公司以外之第三人，不负直接之义务，故纵令违背其任务，其结果致第三人受损，若无特别明文规定，本对于第三人不负何等责任。”21所以：“董事对于第三人之责任，系以违反法令为原因，基于法律之特别规定而生。”222、 第三人不是公司的直接受害人，而是公司的间接受害人。首先，董事仅仅是公司的义务人，而不是第三人的义务人。董事的行为若违反公司法或公司章程，只会给公司造成损失，而公司的损失影响到公司的股东、债权人和社会公众。因为“公司财产为股东及公司债权人之集合体，董事职司业务之执行，但其成败与股东、公司债权人之利益，息息相关。”23其次，董事的职务行为虽是直接与公司第三人进行交往，但其行为时并不体现自己的独立法律人格，而是以公司的名义行为的。根据侵权行为之债法理，间接受害人对加害人不享有基于侵权行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不能要求董事负赔偿责任。如我国台湾学者郑玉波认为：“（侵权行为）损害赔偿之债权人，原则为被害人；但于生命权被侵害之情形，其本人无从取得，故民法对于因被害人死亡，而间接受害之人，也赋予损害赔偿请求权。”24分析这句话，不难发现：“损害赔偿之债权人，原则为被害人” 的被害人是指直接受害人，以与后面的间接受害之人相对应。由此可以得出结论：董事对公司第三人责任不符合民法的一般侵权行为责任和特殊侵权行为之债责任主体，因此，董事对公司第三人责任不是民法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一种基?谔厥獗；さ谌巳ㄒ娴奶乇鸱ǘㄔ鹑巍?BR>基于分析，笔者认为董事对第三者责任有以下特点：1． 是一种法定的连带责任。董事对第三人责任不是一种独立的单独责任，而是一种与公司连带的赔偿之责。“所谓连带赔偿责任云者，即公司及董事应为连带债务人，被害人得向其分别或共同、先后或同时请求全部或一部之损害赔偿之谓也。”25这是因为董事终究是公司的机关成员，其具体行为时是披着公司的面纱进行。董事与公司之间的关系相对于第三人来说，是一种内部关系。通常由于这种内部关系，董事不应对外承担责任。但在特别法律规定下，为使第三人多得获偿之机会，而要求董事承担责任。鉴于董事为公司机关的成员，董事与公司在法律地位上的不可分性，所以董事与公司对第三人的责任是一种连带的不可分之责。如果在揭开公司面纱的特定情况下，则董事对受损人的责任就是一种一般的独立的单独责任，而不是本文探讨对于公司第三人之特别法定责任。2． 是一种法定的加重责任。本来，董事作为公司机关成员，其行为都是公司的行为。但是，“（现代）股份公司的权力很 大程度上，从股东大会转移到他的常设机构董事会，董事会实际上行使了股东大会的权力。鉴于此，为保护股东和债权人，各国公司法都规定了加重董事责任的制度。”26四、借鉴外国立法，完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第三款规定：“（一）董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；（二）董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。”27《比利时公司法》规定：“按照惯例，董事对公司的债务不承担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第三方承担个人责任：1、股东人数未满7人时的公司债务；2、资本增加时，对实物的作价过高；3、某些情况下，公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容28。”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任29。”而我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”比较分析这些规定，得出以下结论：首先，日本商法典和法国公司法强调董事行为的主观过错性?槐壤惫痉ê吞ㄍ宓厍痉ㄇ康鞫鲁械T鹑蔚目凸畚シㄐ浴2还庑┕痉ü赜诙露怨镜谌嗽鹑蔚墓娑ǎ嘉瓷婕暗教囟ㄇ榭鱿碌纳缁峁冢闹堤教帧F浯危酆险庑┕痉ǖ墓娑ǎ橄蟪龆露怨镜谌顺械T鹑我宰魑夜玖⒎ㄖ杓1收呷衔庑┮牵阂皇嵌滦形侵葱泄疽滴竦闹拔裥形欢嵌滦形庇卸褚饣蛑卮蠊Щ蛭シ垂痉ê凸菊鲁蹋蝗嵌滦形率构镜谌耸艿剿鸷Α9赜诘谝桓鲆魅返氖嵌滦形灾饰侍猓坏诙鲆枪硪蛭シㄐ砸收卟扇≈鞴酆涂凸哿礁霰曜迹匝厦苤苋刈肪慷略鹑危坏谌鍪墙峁W詈螅⒎际跎希毡旧谭ǖ浜捅壤惫静扇×芯偈焦娑ǎㄍ宓厍痉ê头ü痉ú扇〉氖歉爬ㄊ焦娑ā?BR>从我国有关立法看，我国公司法没有关于董事对公司第三人责任的规定，只有海南经济特区股份有限股份公司条例明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例106条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”但该规定过于简单、概括，不利于实践操作。我国《公司法》第212条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员，是公司的主管人员和责任人员，应当适用本条。但只规定了对董事的处罚，而对其对第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。也就是说，这一法律条文排出了董事对第三人的责任，这显然不符合我国经济生活的实际，也不利于保护第三人的合法权益。目前在我国经济生活实践中，出现了“穷庙富方丈”、“破庙富方丈”的怪异现象。在国有企业纷纷倒闭、资不抵债时，一批批法人机关成员却富得流油，一批批百万富翁脱颖而出，可人民法院审结的经济案件却无法执行。1997年，安徽省芜湖市展开“破产企业挖蛀虫”活动，当地29个破产国有企业无一例外存在管理人员受贿和侵占公司财产，共110人涉嫌犯罪30。对于这些怪异现象，一些学者认为这应归于我国的所有制和体制问题，认为只有对企业进行私有化和民营化才能解决上述问题。笔者认为并不如此，解决这些问题的关键在于建立有效的完善的经济的制约机制，其中一个重要方面就是要强化法人机关成员的责任，尤其是要强化其民事责任。这样有利于规制董事的行为和保护第三人的合法权益，以使他们的利益达到平衡，同时也有利于公司本身的发展。因此，建议我国《公司法》应增加关于董事对公司第三人责任的规定。如前所述，董事对第三人责任是一种法定的加重责任。《公司法》在完善此规定时，应对董事对第三人责任承担条件、免责条件以及与公司承担连带责任的比例都应细化规定，以免董事与第三人之间的利益失衡。同时，鉴于董事对第三人责任的特点是基于公司法的特别规定的一种法定责任。宜采用列举式规定，而不宜采用概括式规定，因为这样可防止公司第三人任意追究董事责任，损害董事利益，同时在实践中 也更具有操作性。笔者认为在以下几种情况下董事应对公司第三人承但责任。1． 董事在执行职务有恶意或重大过失，对公司第三人造成损害，应与公司承担连带赔偿责任。2． 董事滥用职权给第三人造成损失的，应与公司承担连带责任。3． 董事对其应提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虚假的或隐瞒重要事实，给公司第三人造成损失的，应与公司承担连带责任。但董事证明未有过失的除外。4． 董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，给第三人造成损失的，应与公司负连带责任。5． 对公司破产负有责任的董事对第三人负赔偿责任。笔者认为：董事承担赔偿责任的数额应以其报酬为基础确定一个范围。这样，对董事比较公平。至于与公司具体的赔偿比例，宜由公司章程具体规定。毕竟，公司法是私法性质较多的部门法。同时，由于董事个人财力有限，公司法应规定董事强制责任保险，至于保险费由董事个人负担还是由董事与公司共同负担，也宜由公司章程具体规定，以使第三人权益保护确实。(作者：中国政法大学研究生院经济法学专业研究生)(中国政法大学研究生院经济法学专业研究生)1 王保树：《股份有限公司的董事和董事会》载《外国法译评》，1994年第1期。2 Henry Campbell "Black M.A ,Black's law dictionary",the fifth edition,West Publishing Co.,1979.3 王同忆编译：《英汉辞海》（上册），国防工业出版社，1990年版。4 Robert R. Pennington, "Company Law",London Butterworkths,1973.5 （台）柯芳枝：《公司法》，三民书局，1996年版，第285页。6 Henry Campbell" Black M.A ,Black's law dictionary".7 详见（台）武忆舟：《公司法论》，三民书局，1998年版第73页。8 详见（台）张龙文：《股份有限公司实务研究》，东亚法律丛书，第175页，1977年版。（台）黄川口：《公司法论》，三民书局，第372页，1982年版。9 转引自刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，中国政法大学出版社，1997年版，第264页。10 S.M. Watson ，Director‘s Duties in New Zealand，"the Journal of Business Law"，1989年第6期。11 详见董安生译《英国商法》，法律出版社，1991年版，第270页。12 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，第5页。13 见国家工商局企字[1995]第30号“关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见”规定：股东可以按章程规定选举股东以外的人担任董事。14（台）刘兴善：《股份有限公司之经营、监督与控制》载其主编《商事法专论集》，汉林书局，1982年版，第312页。15 久保欣哉《公司法学之理念——自由与效率间》载《台大法学论从》第23卷 第二期16 马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社，1988年版，第155页。17（台）何孝元：《民法概要》，三民书局，1982年版，第7页。18（台）柯芳枝：《公司法论》，第320页。19 周 ：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第814页。“连带之债起原因 各异其说，我们认为，由于在法定诉讼期间，作为善良家长的债权，为防债务人无力清偿的危害，常要求债务人的亲友对该债务共同连带负责。”20 详见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，第264-265页。21（台）陈峰富：《论股份有限公司债权人之保护》，五南图书出版公司，1988年版，第93页。22（台）陈峰富：《论股份有限公司债权人之保护》，第95页。23（台）陈峰富：《论股份有限公司债权人之保护》，第90页。24（台）郑玉波：《民法债编总论》，三民书局，1985年版，第197页。25（台）黄川口：《公司法论》，第372页。 26 江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版，第193页 27 王书江、殷建平译：《日本商法》，煤炭工业出版社，1994年版，第60页。28 梅因哈特：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社，1988年版，第79页。29 同上，第166页。30 转引自方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》载《比较法研究》2000年第1期。

经济法责论文篇（5）

内容提要: 用经济学的方法分析现行医疗事故责任分配原则可以发现：通过加重院方的责任并不能有效防范医疗事故的发生，反而甚至可能危及患者的权益。医疗事故责任的合理分配应该在医院和患者之间，将医疗事故责任确定在社会总成本最小化的有效点上，同时将医疗风险予以分散，并辅之建立医疗责任保险的新形式与新机构、建立公共卫生的政府诉讼制度。

一、经济分析在法律领域的运用

二、现行医疗事故责任分配原则

“'目的'是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[4]由此，我们评价现有关于医疗责任分配原则优劣的标准，也应当是其实施的社会效果是否符合其制定的目的。显然，我们的医疗事故处理的法律法规，其根本目的就在于尽量减少医疗事故的发生、更好地保护患者的权利。那么，我国目前的医疗事故处理机制是否满足了这一需要?目前所实行的医疗事故处理的方案，其主要依据在于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》，在这两部法规中，对医疗事故的举证责任、医疗事故的内涵、医疗事故鉴定及赔偿制度等方面做出了新的规定，对医院一方提出了更加严格的要求。其中，《规定》第4条即众人所熟知的医疗事故责任认定中的“举证责任倒置”。

通过对医院一方责任的加重，尤其是通过举证责任倒置的规定，实际上是在医疗事故责任认定中对医院采取了过错推定原则。使患者一方在举证上处于有利的地位。这一规定在一定程度上平衡了医患双方的力量对比(当然在某些情况下双方的力量对比也并不悬殊，甚至有时患者还可能处于优势地位)。那么，这种医疗责任的举证分配原则是否能够达到立法者预期的社会效果?下文的论述得出了与立法初衷相反的结论：

首先，医院方可能会因为过度的担心而采取保守治疗的方式。医疗本身的性质决定了其必然带有一定的风险性，况且现实中的疾病状况是复杂多样的，它不会和医学教科书的内容严格保持一致，尤其是在某些危急情况下，或者是出现了临床上少见甚至从未出现过的状况，这时候就需要医务人员在一定程度上打破医疗技术常规，大胆采用新的或临床试验性的抢救措施。这些措施毫无疑问伴随着更大的风险，但是如果不予以实施就可能误过治疗的最佳时机。但是如果对医院的责任规定过于严格，就有可能导致医务人员在对病人施行治疗时存在巨大的心理压力，甚至于为了回避医疗风险而拖延对病人的抢救，或者采用最为安全保险但实际效果不佳的保守治疗方法。

其次，医院方为了避免风险还可能采取过度预防措施。由于患者的体质不同，因而相对的也要采取不同的治疗方式，对有些患者可能不能适用特定的药物或治疗，所以在进行某些治疗前必须要对患者进行一定的身体检查，这就像我们在注射青霉素之前需要“皮试”一样。但在大多数情况下，可能并不需要进行检查，或者只需要进行简单的常规检查就可以了。但在严格的责任原则下，医院为了躲避风险，很可能会要求患者做出不必要的诸项检查，以最大限度地避免在治疗过程中出现突发情况，或者借以逃避将来可能出现的治疗纠纷或诉讼。这就必然会大幅度增加治疗成本，加重患者的负担。

最后，作为一种自然科学的医学，有其自身的独特性。医疗活动是具有探索性和科学性的工作，尽管随着医学的进步，过去许多被认为是不治之症的疾病，例如肺结核，都已经得以克服，但是医学并非无所不能，如果期望所有疾病都可以预防和治疗仍然是不现实的。[5]人的疾病仍然需要我们不断地研究探索，在这期间可能还会有新的疾病产生出来，非典就是一个明显的例子。而且即使运用已经非常成熟的医疗技术也可能会出现料想不到的变化，诸如产生无法预料的药物副作用或者并发症等，这也是自然科学自身的性质所决定的，是其必须面对的风险。[6]而且医疗风险的产生是复杂的，对某些病症，以目前的医学水平可能仍然无法给出确切的答案，这时如果要求医院对自己的行为提供确定的证据，恐怕会面临着极大的困难。也许有人认为，这是医院从事医疗工作所必须承担的风险，否则，难道这种风险要由患者承担吗?但是我们应该看到，医疗事故作为一种社会风险，如果单纯地把它推给患者承担并不合理的话，那么一味地加重医院责任，由其来承担风险，同样也是不公平的。不但如此，正如上文所分析，在一定意义上，这不但不会保护患者利益，反而会不利于患者。

针对上述困境，寻找出较为合理的医疗责任与风险承担方式和最大限度分散风险的途径，正是本文下面所要着力解决的问题。

三、医疗事故责任分配的法经济学分析

首先要解决的一个问题是：医疗风险是否是可以消除的?如果可以消除，我们就应该致力于如何消除医疗风险;否则，就应该公平的分配风险。

医疗事故责任作为一种侵权责任，正像科斯所分析的：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。真正的问题在于，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”[8]对于医疗事故，人们一般把它看作医院一方给患者一方造成了损害，所以要解决的关键就是如何防止医院造成侵害。但这只是问题的一个方面，因为我们可以看到，这个问题具有双向性：如果只注重避免对患者的损害，就将会加重医院的责任，使其遭受损害，所以在医院和患者之间必须作出选择。医、患就像是天平的两端，责任的砝码拨向哪一边，在风险发生时，那一方就要全部承担或者较多地承担损害。那么，究竟应该如何确定这个责任“有效点”的合适位置?

从经济学上的视角看，侵权责任体系的目标就是要使事故造成的损害和预防成本这两者之和实现最小化，而对于这一成本的变化趋势，则可以用一个图表来表示。正如下图所示，假设横轴x代表在医疗中的预防水平，竖轴y代表医疗事故所造成的损害，在简单化的理想模型中，假设社会上只存在预防成本和事故损害成本两种成本。那么医疗事故发生的概率A将会随着预防水平(x)的提高而降低，但是为了减少医疗事故所付出的预防成本B则会随着预防水平的提高而上升。所以，当预防成本和事故损害成本两者相加时，就得出医疗事故问题的总的社会成本曲线(A+B)。

这样，最后得到的曲线A+B就是一条开口向上的抛物线，在这条抛物线上存在一个最低点x'，也就是社会总成本最小的预防水平，而这也是我们要在医疗事故责任中寻找的有效点。在确定了预防水平的有效点之后，需要分析在医疗中的预防动力问题。我们知道，医疗过程是一个互动的过程，与之相应，对医疗事故的预防也是一种双边预防，即医院和患者都应当采取适当的预防措施，如果只有一方采取，那就很难防止事故的发生。在治疗期间，一方面，医院必须要认真负责，以谨慎的态度，选择适当的治疗方式;对应的，患者也有协助、说明、告知等义务，如向院方医生诚实告知自身的病状、病史以及自己的特殊体质，遵照医嘱进行服药和休养等。其中任何一方的疏于预防，都可能会导致事故发生律的上升，进而增加事故损害的成本。从这种互动的关系出发，可以得出这样的结论：在医疗事故的责任认定中，如果趋向于加重医院一方的责任，则会促使医院采取较高的预防水平，而相应的，患者就会采取较低的预防水平，并且医院方的责任越严格，患者方就会越疏于防范;相反，如果趋向于减轻医院一方的责任，就会促使患者提高防范水平，而医院就将疏于防范。那么假设两种极端的情形，一是医疗事故发生后，医院一方承担全部责任;二是医院完全不承担责任，就会出现下面的列表中的情况。

医 院 患 者

医院承担全部责任 严格预防水平 不预防

医院完全不承担责任 不预防 严格预防水平

而根据上文的分析，这两种效果无疑都不是我们追求的。极端严格的预防水平将会导致预防成本的急剧增加，而另一方的不预防又会使医疗事故易于发生，增大事故损害的成本，因此单纯追加一方的责任并不是减少医疗事故问题社会总成本的有效方式。在一定的限度内，加重责任可能会降低社会的成本，但是如果责任的加重超过了适当的界限，则会导致社会成本的不降反增。当加重医院的责任时，在一定的限度内可能会达到医疗事故的减少，社会成本的节约，但是一旦越过了临界点，责任原则的副作用就会显现出来，而且会随着责任严格程度的提高而越来越明显，所以溢出临界点之后的范围就是责任原则的禁止区域。[9]由此看来，医疗事故问题并不能够通过单方加重院方责任来解决，而且一旦进入责任禁区，其后果恰恰将适得其反。由此可见，在如何分配医疗事故的责任风险这个问题上，我们既不能一概而论地主张由医院一方包揽风险，也不能不负责任地将风险推卸到患者一方，最关键的问题，在于如何确定在医院和患者之间公平地分配风险的责任点，从而实现整个社会成本的最小化。

在实践中，究竟应该如何确定这个风险划分的责任点，本身是一个很困难的问题。从一定意义上讲，这个责任点虽然在理论上是确定的，因为经过数学、统计学与经济学的换算，我们总可以得出一个实现社会成本最小化的点;但是在实践中，这个责任点却往往是不确定的，因为在现实中，一切社会资源与成本都处于不断流变中，所以我们很难找到一个固定的参数进行换算。但这并不意味着分配风险的责任点毫无意义，它可以在很大程度上指导风险分配机制的规划思路。根据这一思想，医疗事故的责任划分不可以是一个非此即彼的、简单的二元划分过程，这种一刀切的规划方式并不能有效地改善医疗事故的责任状况，责任成本的界定是更加复杂的问题，需要考量到医院和患者双方的具体状况。同时，虽然医疗事故的责任点本身并不是完全固定的，但这不是说它是不能操作的，通过广泛的社会调查、数据统计和经济学分析，可以得出一个大致的责任点范围，在这样一个范围内，允许具体的责任点有一定的上线浮动幅度，从而保证其相对的灵活性，以适应社会的变化。同时，根据责任点划分的原则，有一些硬性的责任承担是医患双方所不能推卸和避免的，例如，院方应该保证患者的知情权，确保患者明白在治疗过程中可能存在的风险，医院也必须保证提供具备相应资格的医师、以及确保在治疗过程中认真负责等，这是院方的义务;而对于患者来说，则应该如实地向医生陈述病情、积极配合医院的治疗等。但是，也正是因为责任点确定的困难，以及单纯依靠风险责任的划分并不能最大程度地化解风险，因此还需要更进一步的措施，这就是通过下方中的其它机制来分散医疗事故的责任风险。

四、医疗事故责任风险的分散机制

上文的预设只是在医院和患者双方间分配医疗事故的风险。在这两方主体中，医疗风险要么由医院承担，要么由患者承担，要么由双方分担，只涉及到如何分配风险，而不存在化解风险的问题。但社会并不像假设的模型这么简单，实际上，在这一关系中还会有其他主体的参与，而且参与主体越分散、数量越多，其承担风险的能力就越强。[10]所以由分散的社会主体来承担医疗事故的部分风险，其效果无疑将优于仅在医患双方间分配。因此，如何分散医疗事故的风险成为解决问题的关键。本文主张建构以下制度化解这一问题。

第一、建立医疗责任保险的新形式与新机构。在我国， 医疗执业面临的风险是医疗责任导致的索赔风险， 同时衍生出医疗纠纷处理风险， 归根结底还是医疗过失责任的索赔风险。由于这些风险的存在， 在一定程度上制约了医疗发展， 不能适应公众对于医疗服务质量和医疗安全的要求， 这除了完善立法， 提高医疗服务质量外， 通过医疗责任保险转移医疗执业风险， 是现代医疗服务体系的重要组成部分， 也符合国际医疗风险管理的通用方法。因此选择一种符合我国实情的医疗责任保险形式， 推行医疗责任保险十分必要。

首先，设立医疗责任保险信托公司。一方面，该机构的设立在法律制度层面具有可行性。所谓信托， 是指委托人基于对受托人的信任， 将其财产权委托给受托人， 由受托人按委托人的意愿以自己的名义， 为受益人的利益或者特定目的， 进行管理或者处分的行为。通常委托人(医疗机构或者医师)通过信托合同委托某一机构， 按照委托目的以及约定的程序对医疗过失行为进行赔偿。根据我国信托法规定，对医疗卫生事业而设立的信托属于公益信托，受国家的鼓励。可见，医疗责任保险信托，从法律层面和具备可行性。另一方面，在现实角度，该机构的设立也具有可操作性。根据信托法的规定，公益信托的设立和受托人的确定， 应当经有关公益事业的管理机构批准。公益信托的信托财产及其收益， 不得用于非公益目的。并且公益信托应当设置信托监察人， 公益事业管理机构应当检查受托人处理公益信托事务的情况及财产状况。受托人应当至少每年一次做出信托事务处理情况及财产状况报告， 经信托监察人认可后， 报公益事业管理机构核准， 并由受托人予以公告。

再次，推行强制医疗责任保险。由公权力强制推行的医疗责任保险制度，旨在对受害者的补偿， 预防如果责任保险的保障额度不足， 受害者可能仍得不到足额赔偿时的救济。在公权力介入医疗责任保险时，应考虑大、中、小医院和个体行医者面临的医疗风险。作为强制式的保险， 应明确规定最低保险限额， 而且保单不设免赔额， 以防投保人通过投保低额保险来规避其投保责任， 损害受害患者的利益; 强制保险仅在对患者提供最基本的保护， 并非提供完全充分的保障。它要求保险人接受任何合法行医者的风险， 由政府进行必要的费率干预， 以降低保险人承保权限和风险选择能力。

第二、建立公共卫生的政府诉讼制度

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注释:

[3]钱弘道：《经济分析法学》，北京，法律出版社，2003年版，第218页。

[4]耶林。法律，作为目的的手段，博登海默：《法理学——法哲学及其方法》邓正来。 北京，华夏出版社，1987年版，第104页。

[5]曾二秀：《侵权法制度选择的理论、方法与规则 –欧美侵权冲突法比较研究》北京，法律出版社，2004年版，第79页。

[6] 孙厚纯：《完善医疗事故赔偿的设想》载《南京医科大学学报(社会科学版)》。2007(1)。

[7]赵新河：《简论医疗事故的司法鉴定制度》载《法律与医学杂志》，2000(3)。

经济法责论文篇（6）

一、应运而生的中国经济法和经济法学 经济法在中国是一个新兴法律部门，在20世纪70年代末80年代初与改革开放相伴而生。随着农村实行“大包干”、对外开放和城市经济改革的启动，《中外合资经营企业法》（1979）、《广东省经济特区条例》（1980）、《经济合同法》（1981）等第一批经济性法律法规先后出台，经济法备受关注，经济法学很快成为“显学”，其原因主要有三个方面：第一，由于人治和法律虚无主义，我国未能像苏俄那样制定适应计划经济的民法典，又鉴于实行计划经济，人们讳言民法的“私法性”，而且民法在计划经济条件下也是可有可无的东西，所以就一直未能制订民法典。在此情形下，无法以民法原理来解释政府主导的改革开放和政府、企业、合同紧密相连的经济关系。第二，经过长期的“大锅饭”，法纪松弛，效率低下，浪费严重，比如企业间的经济关系不订合同，职工干活马虎、“磨洋工”，人们痛定思痛，整个社会呼唤、期待着经济法制，建设特区、引进外资，依赖“红头文件”也行不通。同时，中共十一届三中全会确立了健全社会主义民主、加强社会主义法制的方针。这样，顺应经济法制要求制定的法律法规，很自然地被认为就是“经济法”。第三，法学界一直跟踪着苏联经济社会的发展和法学研究动态，了解苏联经济法的来龙去脉，改革开放伊始就将苏联的经济法学说引入中国，而苏联的现代经济法学说恰可合理地解释计划组织因素与商品价值因素相结合的经济关系的法律调整，与中国改革开放之初的实际相契合。 在此背景下，1979年8月召开“民法、经济法问题学术座谈会”，在新中国法学史上第一次正式引入经济法概念，并从民法和经济法交互作用的角度对新兴经济法现象进行研究，成为中国经济法学的起点。 二、人大经济法学的产生和发展 从全国来看，在1979年下半年就有法律院系设立了经济法教研室，同时开设经济法课程。中国人民大学法律系是到潘静成和刘文华这两位经济法学科点创始人先后“归队”，在1981年成立了经济法教研室，开出经济法概论课程。此后，经济法教研室于1982年开设《经济合同法》，1983年开设《计划法》和《基本建设法》，1984年开设《（全民所有制）企业法》和《环境保护法》，1985年开设《经济法基础理论》和《财政金融法》，1987年开设《土地法》，1992年开设《企业（含公司）法》、《竞争法》和《涉外经济法》等课程，学科体系日臻完善，教学水平不断提高。 人大经济法学科自创立起，就一直以科研为依托，追求人大法律系自1950年成立后奠定的法学“工作母机”地位。最初编写的经济法教材《中华人民共和国经济法讲义》于1985年出版，名为《经济法教程》，后衍生为现在使用的两种《经济法》概论教材，适用于本科法学专业和法学硕士研究生通开基础课教学。国家教委1986年在济南召开“经济法专业教学计划审定会”，确定在“七五”期间编写《经济法基础理论》，1987年在上海召开25个院系的教授、专家会议，审定了潘静成、刘文华两位教授主持编写的《经济法基础理论教学大纲》，作为国家教委的指导性文件正式出版发行。之后，受国家教委委托，他们又编写了全国第一本《经济法基础理论教程》，确定了经济法的基本概念、范畴和制度，在全国率先构建了经济法基础理论体系，并于1993年出版。人大经济法教研室于1984年开始招收民法专业经济法方向的硕士生，1987年起正式招收经济法专业硕士生，并在1994年成为全国首批经济法学博士点。此外，人大经济法教研室还接受有关部委委托举办了多次经济法干部专修班和高级师资进修班。 然而，法学界关于民商法与经济法的学术争论和情绪纠葛，也对人大经济法学科的发展造成了一定的负面影响。 经济法与民法同为调整经济关系的法律部门，从经济法产生时起，它与民法的关系就成为法学界关注和研究的一个重要理论问题。关于民法经济法的讨论最初是十分理性、平和的。比如学者都承认存在经济法现象，同时对经济法的概念、对象及其在经济的法律调整中的地位开展认真地讨论，并无超越学术的情绪对峙。事实上，也是民法学者在改革开放之初担负了引进和研究经济法的历史任务。苏联经济法学派的代表人物拉普捷夫的代表作《经济法理论问题》，就是由中国人民大学法律系民法教研室翻译，于1981年8月出版。 但是后来，民法与经济法的争论中有些学者的讨论趋于情绪化，其原因归纳起来大致有以下几点：一是经济法学自身的问题。经济法被引入中国后，一些学者不恰当地理解“纵横统一说”，认为经济法“纵”的要调整，“横”的也要调整，如此“大经 济法”便使民法成了“公民消费法”，既不科学也不合乎实际，令有些民法学者感到不满。二是法的部门划分及其理论本身存在缺陷。法的部门划分只是主观的学术活动和分类，而法学界照搬苏联的法律部门划分“客观论”，认为一个国家有什么样的社会制度、社会关系就有什么样的法律部门划分，但由于“客观”事实上要由人来作主观解释，有些人不由自主地推崇、追求学术“权威”和领导官员支持，以证明自己的立场、观点的“客观性”。须知，古今中外并不存在什么“独立”法律部门，任何法律部门都要服从法治一般，而且法律部门划分是相对的，对法可以有不同的分类标准，法律部门之间也是交叉的。对法的部门划分只是为了更好地进行研究、学习，以及更好地指导立法和法治实践。第三是传统法律学科处于强势地位，新兴学科则相对弱小，在民法经济法的纠葛中，内外环境对经济法学的发展都很不利。 这种情绪化在1986年前后达到顶点。当时全国人大研拟制订民法通则，而经济法学者提出不要搞民法通则，应当制订“经济法纲要”，因为民法只是适应自由市场经济的法律制度。当然，全国人大最终通过了民法通则。虽然经济法没有因此被否定，全国人大法工委在关于民法通则的立法说明中明确指出纵向的经济关系要由经济法来调整，但在当时的环境下，有些经济法学者一度竟萎靡不振，以至于全国只有中国人民大学法律系忍受着各种杯葛和压力，仍在艰难地维持着经济法基础理论教学。 到20世纪90年代末，商法研究愈益兴旺，民商法又从“商”及其与经济法的关系的角度，与经济法展开了小小的争论。商法本为民法，在封建社会的大环境下产生，时至今日，社会成员平等、“泛商化”和政府广泛参与提供公共和准公共物品以及公开市场操作，无论从主体范围、行为的“营利性”还是从适用的法规看，民商都不可能分立。因此，民商法同属以当事人意思表示为中心展开的私法，与经济法之间并无大的矛盾。 关键在于，关于法律部门划分的理论问题不解决，经济法就没有“出头之日”，因为按照仿佛是“客观”化身的传统法学和强势学科的解释，经济法只是民法、行政法等规范的组合，并不能独立存在。这正是民商法与经济法观点的交锋所在，即经济法能否成为一个“独立”法律部门。这个问题到90年代以后才逐步得到解决。1992年笔者向中国法学会民法学经济法学研究会提交题为《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》的年会论文，论证了法律部门划分的主客观统一、相对性以及“独立”法律部门的提法不能成立，并就此作了大会发言。经过十余年，这种观点逐渐得到法学界的认同，加上对社会主义市场经济条件下公共管理作为经济内在要素的客观条件和必要性形成广泛共识，经济法成为我国社会主义法律体系的组成部门之一，也就顺理成章了。 1998年，国家在加强素质教育，培养宽口径、厚基础法律人才的教育改革思想指导下，将法学本科各专业合并为一个法学专业，并将经济法学作为其14门核心课程之一。2001年，全国人大常委会提出“将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”在此背景下，经济法学逐渐得到社会和官方的认可，最终得以确立。在经济法学趋于健康稳定发展的新阶段，人大经济法学重整士气、更上层楼，系统构建了经济法部门的教材教学体系，继续在全国居于领先地位。 人大经济法学科的专业方向包括经济法总论、企业和公司法、财税法、金融法、自然资源和能源法、竞争法、对外贸易法、消费者法等。其中，史际春教授专攻的经济法总论、企业和公司法、竞争法，主编的普通高等教育“十五”部级规划教材《经济法》、“十一五”部级规划教材《经济法总论》和《企业和公司法》；徐孟洲教授专攻的财税法、金融法，主编的普通高等教育“十五”部级规划教材《税法学》；吴宏伟教授专攻的对外贸易法、竞争法，朱大旗教授编著的普通高等教育“十一五”部级规划教材《金融法》，宋彪副教授专攻的规划和产业法，孟雁北副教授专攻的能源法和竞争法，等等，都在同行中赢得了认可。 人大经济法专业还承担了全国自学考试、中央电大、高职高专、全国职业资格考试（注册会计师、税务师、企业法律顾问、经济师等）、后续教育等方面的经济法概论的教材编写和教学工作，完整地构建了“总论—分论—教辅—案例”四位一体的教材教学体系。宋彪副教授主编的经管、理工等非法学专业通用的《经济法概论》，成为全国最受欢迎、使用最广的一本同类教材。 经济法教学由课堂教学、专题讨论、学术会议、社会调查等多环节构成。课堂教学采用包括 案例讨论在内的方式；专题讨论涉及国内外学者、官员、实业界人士的演讲，以及研究生、博士生论坛；学术会议包括“中国经济法治论坛”、“财经法论坛”、“反垄断法高峰论坛”等定期会议和系列讲座；社会调查实践要求学生参与经济执法、司法实习，企事业、律所等中介组织的活动。至2010年的最近5年，“中国经济法治论坛”荟萃全国经济法同仁，分别就“十一五”规划与中国经济法、和谐社会建设与地方经济法治、改革开放30年与中国经济法、中国反垄断法实施、金融法治新发展等议题进行深入研讨，促进了学科水平提升。人大经济法学研究中心自2000年起编辑出版经济法专业刊物《经济法学评论》，也成为反映人大经济法学科成果、支撑高水平经济法教学及其对外交流的平台。 二十余年来，人大经济法学科培养的各类学生中，有许多已成为在各自的岗位上崭露头角的尖端人才。 三、有人大特色的经济法学 近三十年来，人大经济法学经由潘静成、刘文华、王益英、宋金波等老一辈学者的开拓，史际春、徐孟洲、吴宏伟、王欣新、朱大旗、宋彪等中青年学者的传承和发扬，逐渐形成了有人大特色的经济法学理论体系，其中最主要的内容包括： （一）关于经济法的调整对象 经济法学作为一门社会科学学科，需要从调整对象的角度对经济法作出定义，以明确概念，作为学科的起点。但在经济法学发展的很长时间，人们对经济法只有宽泛的或者定性的定义，从而妨碍了它的科学性。经过多年研究，人大经济法学科在20世纪90年代初对经济法作出定义，并在后来反映到人大的经济法教科书中，即：经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。该基本定义为经济法学作为学科的确立和展开提供了学术基础；以此为前提，也不排除可以从性质、地位等各种角度对经济法作其他界说。 （二）经济法的基本原则和理念 与传统法律学科相比，经济法学研究中总论和分论脱节的现象比较突出。究其原因，在于其作为新兴学科，尚未能很好地概括经济法部门的基本原则，有关“基本原则”或者超出法和经济法的范畴，或者只是某项具体制度的原则。为此，根据经济法的历史和现状，人大经济法学科提出，我国经济法应当遵循平衡协调、维护公平竞争和责权利相统一这三项特有的基本原则。 平衡协调原则是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制社会整体目标与个体利益目标的统一。这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普通原则，是不同社会经济制度的经济法所共同遵循的一项主导性原则。 维护公平竞争的要求不仅直接体现在竞争法中，而且在经济法的各项制度诸如规划和产业政策、财政税收、金融外汇、企业组织、经济合同等制度和具体的执法、司法中，都必须考虑市场主体公平竞争问题，政府的经济管理和市场操作也应公开、公平、公正，不得违背和损害市场公平竞争的客观要求。 责权利相统一原则是指在经济法律关系中各管理主体和公有制经营主体所承受的权（力）利、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。这是由公有制财产关系的内在要求及其对整个经济和社会的辐射所决定的一项最根本的原则，是社会主义市场经济或以公有制为主导的市场经济条件下作为经济法灵魂的一项基本原则。平衡协调原则和维护公平竞争原则要发挥作用，都建立在责权利相统一原则得以贯彻实现的基础之上。 理念之于立法、法条犹如灵魂，尤其对于经济法，若无适当的理念，任何规范都不可能正确、有效地适用。随着经济法现象的产生、发展，法学界囿于大陆法传统，一直试图将其涵摄到传统法理念中去；在经济法学内部，也存在着轻视经济法理念、欠缺适当的经济法理念或者根本没有经济法理念的情形，出现了某种“总论经济行政法化、分论民商法化”的状况。关于经济法的论争，实际上就是有关经济法的认识论和理念之争。如果缺乏正确的理念指导，即使形式上有了经济法，它对社会经济关系的调整也可能达不到预期的目的。如随着经济法的发展，蕴含在其各项制度中的公共利益要求凸显，由于没有认识到公共利益无非是一个凝聚共识的正当程序问题，商业开发可能合乎公共利益，公共工程也可能不符合公共利益，而企图通过具体规定来列举、界定公共利益，结果导致公共利益辨识和认定的实践陷入了普遍的困惑和混乱。 有鉴于此，人大经济法学强调在准确把握社会化、公私融合、官民平等和合作等的基础上，弘扬经济法的理念。经济法理念作为法理念的一个层次，首先也以追求公平正义为己 任；同时，经济法的理念是在经济社会化条件下，实现以社会整体经济利益为核心内容的实质公平正义。 （三）经济法的体系 人大经济法学主张依经济和法律的内在逻辑来阐释经济法的体系，即主体在公共管理下从事经济活动，依此，经济法可以大致分为经济法主体制度、公共经济管理法和经济活动法三个部分。 1.经济法的主体制度。 （1）经济管理主体。经济管理主体包括国家机关、特殊企业和其他社会经济组织。国家机关主要是指政府及其主要承担经济管理的组成部门，它们依照宪法和行政法设立，相关制度主要不属于经济法，但这些主体的职能与经济法密切相关；特殊企业包括政策性经营的企业和专事国有资产投资或控股的企业，前者如国家开发银行等；其他社会经济组织主要是指各种行业协会。 随着经济发展和法治水平的提高，借鉴发达国家的做法，我国也按照经济法的理念，为更好地从公共利益出发、在责权利一致的基础上实现公共经济管理的要求，设立诸多具有相对独立性的专门机构，如国资委、银监会、证监会、保监会、电监会等。这些机构在国外依特别法设立，不属于政府序列，相对独立于政府，如美国联邦贸易委员会、联邦通讯委员会等，被称为“第四部门”。在我国，它们或作为事业单位，或仍处于行政序列中，但其专门的经济管理职责、履行职责的独立性和应当作为法定机构的性质，使得相关主体制度主要成为经济法的主体制度。其目的和作用，在于避免传统行政机关的专业性不足、倾向于漠视客观经济要求、囿于行政规律而难以顾及各方及公共利益等弊端，预示着经济管理主体制度的某种发展趋势。 （2）特殊企业和国有企业。经济法不包括普通市场主体法律制度。依经济法取得法律主体资格并参与市场关系、从事市场活动的主体，主要是具有公私融合性的特殊形态。它们主要包括进行特定的政策性、公益性经营的国有企业。按照现代法治的要求，借鉴发达国家的通常做法，要求我国为某一个或某类特殊企业制定专门的法律或法规，对其宗旨、资本来源和构成、经营方针、组织机构、人事、财务和其他特别适用于该企业的事项作出规定，以实现在市场化条件下国家的某种社会经济政策及公益目标，同时也是公众对国有资产和有关公用事业经营管理进行监督的需要。当然，即使是普通国有及国有控股的企业、公司，其公私融合性也天然地要高于普通的企业、公司，加上其资本的国有性质，普通形态国有企业相关法律制度，也属于经济法的主体制度。 （3）合作制企业。在发达国家，通常将合作制视为民商法的主体制度。但是，合作制属于公有制，在自治能力较弱、自治水平较低的社会，包括中国和其他亚洲国家，合作制是在国家的鼓励和支持下产生、发展的，我国农村的社区合作还与村民自治密切联系在一起，在这个意义上，应当将合作制企业或组织制度纳入经济法或社会法范畴。 2.公共经济管理法。公共经济管理是国家从社会经济的共同利益、社会整体经济效率出发对经济关系进行调节，对财产和经济事务进行公共管理的活动。 就具体法律制度如财政法、金融法、竞争法等而言，是难以从宏观调控和微观管理相分离、对立的角度来分析的，其原因在于经济法调整对象的复合性、层次性和公私交融性。宏观调控和微观管理这种经济学划分并不具有法律意义，所谓宏观调控未必不可以是直接管理，而所谓微观管理也不妨采取间接手段；而且，国家宏观调控和市场管理同市场机制是融为一体、不可分离的，典型的如现代国家有关价格、利率、外汇、贸易、质量等方面的立法兼具宏观和微观的双重特性；此外，现代竞争法尤其是反垄断法，也不仅以维护微观的市场竞争秩序为出发点，还关涉宏观市场结构、产业政策甚至政治目标，以超出一般财产流转和债权债务关系的高度来对市场加以宏观规范。所以，只有从宏观和微观统合的公共经济管理角度，经济法研究和实践的可操作性才得以体现，也只有这样，才能在具体法律制度层面上将经济法与民商法、行政法等相邻法律部门区别开来。 公共经济管理法作为经济法体系中的重要组成部分，在经济法中起着主导作用，反映着经济法产生和发展的脉络，是国家和社会在公共经济管理中良性互动的法治准则。现代国家与社会良性互动、携手合作，承担经济管理的国家机关、特殊企业和其他社会组织，以及包括它们在内的各种主体在从事经济活动时，都要遵循公共经济管理及其法治要求，不能脱法。 公共经济管理法从性质上来看是典型的经济法，并非传统行政法的扩张。首先，公共经济管理的主体即使是行政机关，行政也只是形式，其本质是劳动协作的社会层面，而且管理主体也包括特殊企业和社会组织等。从 经济本身和自治的角度看，社会组织承担经济管理职能的权力来源并非法律的具体规定或授权；另一方面，行政机关参与投资、缔约、担保等市场活动时形成的也不是行政管理关系，在本质上属于交易关系。公共经济管理及其主体的关系是纵横交错、错综复杂的，并非形式上的行政管理关系所能涵盖。其次，行政法起源于限制政府滥用权力的斗争，主要内容是政府的组织人事和行政救济法，其基本宗旨是控制和限制政府权力。行政法本不重视行政管理的具体内容，而公共经济管理尤其注重管理的实体内容，如产业政策、竞争、利率、价格、税制等。 3.经济活动法。作为国家维护各类市场主体从事经济活动、参与市场公平竞争及其秩序的经济法律制度，经济活动法主要包括经济合同法、竞争法、对外贸易法和消费者法。 经济法调整的公私交融性质的经济活动，主要是有国家意志直接参与其中的交易活动，表现为法律制度就是经济合同法。对此，应根据这种经济活动及由此产生的经济关系的特殊性，在传统的（民事）合同法律制度之外，对经济合同重新定位，并完善相应的法律制度。在其中，应当基于其公私融合性，强调遵守法律和政策、厉行节约、政府一方公开操作、非政府当事人以竞争方式取得缔约资格、依法监管和反腐败等，不同于民事合同和政府行政运作的基本原则，并对有关具体经济合同的要点分别作出具体规定。在我国，典型的经济合同包括政府采购合同、政府特许经营合同、国有土地使用权出让合同和农村土地承包合同等四种形式。此外，中央银行和政策性银行与其他主体订立的借贷合同、政府担保合同、无隶属关系的国家机关或财政主体间的经济协作合同、国有企业承包合同或租赁合同、特定领域存在的指令性生产或国家订货合同等，也都属于经济合同。 经济法不仅从交易的角度，还要从竞争的角度调整市场主体的活动。竞争法是国家促进自由竞争、维护公平竞争之法，其中固然不乏管理因素，但其调整的出发点或立足点仍是市场主体的活动，所以将竞争法纳入经济活动法而非管理法，更合乎其本性和宗旨。另一方面，在现代市场经济条件下，消费者法是竞争法的姐妹法，竞争法是从生产经营者相互关系的角度、消费者法是从消费者和生产经营者关系的角度，来维护市场经济的正常运转。其目标是“公”，出发点或立足点是“私”，着眼于消费者的弱者身份而给予倾斜式调整或救济，所以也将其纳入经济活动法。 对外贸易法是国家监督、管理、调控对外贸易关系的法，集中了国家鼓励、限制或禁止对外经济关系的原则立场和制度措施。《对外贸易法》是我国对外贸易领域的基本法。此外，与对外贸易具有直接关系的法律法规还包括《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《进出境动植物检疫法》等。 注释:李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》，2001年3月20日。参见刘文华：《当前经济法学理论研究中应关注的几个问题》，2001年高等工科院校经济法研究会年会论文，天津。

经济法责论文篇（7）

作为经济法理论的组成部分，经济法责任的独立也体现了经济法作为独立的法律部门的重要性。不论是在经济法的体系逻辑还是对于现实需要的重要性上，经济法责任的独立都有着重要的意义。

首先，经济法责任独立具有体系逻辑的必然性。国家在社会生活中拥有三个不同身份，而不同的身份分别归属不同的法律领域。这三种身份是行政管理者、经济管理者和国有资产所有者，分别对应行政法，经济法和民法这三个不同的法律部分。所谓经济管理就是国家经济管理职能部门对于经济生活的预测、指挥、监督等等。经济法有其自己的调整领域，经济法律关系不同于其他部门法律关系，因此，基于经济法律关系的法律责任自然尤其独特性。建立独立的经济法责任体系是经济法发展的必然要求，同刑法、民法和行政法拥有自己的责任体系一样，经济法责任的独立是经济法作为一个独立法律部门的需要。

其次，民事责任和行政责任具有局限性，不能满足经济法和社会发展的需求。不少人认为，经济法、民法和行政法调整的领域相重合，所以在国家协调经济运行中产生的责任，可以由民事责任和行政责任来解决，无需建立独立的经济法体系。这种观点无疑带有对经济法本身的误解。经济法和民法在精神价值和法律方法方面有根本的不同。仅用民法行政法的调整机制适用于经济法就一定会出现“梗阻”现象。经济法的本质特征是社会公共性，正是这种社会公共性突破了传统的公法和私法的二分，经济法是一种社会法，体现社会公共意志和利益，而不是国家意志和利益，或者私人意志和利益，所以经济法采用的不是单纯的个人主义和国家集体主义，而是一种社会本位的整体主义。因此对民法和行政法量身定做的责任体系必然不能完全适用在经济法上。经济法独有的精神价值和法律方法决定了经济法独立的法律部门地位，进而确保了经济法责任体系的独立性。同时，在现实社会中，将经济法责任与民事责任和行政责任部分，导致了职权与职责、权利义务的设置存在较大差距，造成权利、权利与责任的分离，所以极易产生权利和权力的滥用。结果是经济法调整失去弹性，使经济法陷入“一放就乱、一管就死”的进退维谷的境地。

二、经济法责任实现制度的完善

经济法责任主要从两方面得以实现，即行政机关执法和诉讼机制。经济法责任的欠缺虽然有法学理论上准备的不足，但是经济法责任执行制度的简陋也是一个重要原因。对于经济法责任执行制度的完善是催生独立的责任体系的一剂强心剂。

我国经济法实施机关主要是行政机关，所以很大部分的经济法责任也是有行政机关来执行。大量的经济冲突是在非司法力量的作用下得以缓解与消除。而由于经济法涉及面较广，所以应该建立较为专业的行政机构，提高对现实社会变化的敏感性。在提高执法机关专业性的同时，做到执法机关的权责统一，明确它们之间的职责划分，提高执法效率。此外，由于国家力量自身也存在局限性，所以借助社会力量，通过国家授权的行业内部自治管理来实现经济法责任也是一条创新之路。

经济法责论文篇（8）

[摘要] 电影音乐属于电影作品的有机组成部分，电影著作权人依法应对其创作或委托创作（编配）的电影音乐承担责任，即使制片人是从录音制品制作者手中取得音乐作品。音乐作品权利人有权主张停止侵害和赔偿损失， 损失数额的确定应可以参照影片的商业利润。但司法实践中的处理往往不如人意， 审判实践与理论及立法的差异应该引起法学界的重视，建议可以授权各地法院根据经济发展水平行使司法裁量权。本文即结合一典型案例就此类问题进行探讨。 [关键词] 电影音乐 侵犯著作权 认定 法律责任 一、 据以研究的案例 本案为广州市中级人民法院审理的真实案件1.原告宁勇是华南师范大学音乐学院的教授。《丝路驼铃》阮曲音乐（以下简称“《丝》曲”）是其在1982年在中国音乐学院毕业时创作的作品，是在毕业音乐会上演出后广为传播。1985年陕西音乐出版社首次出版发行由宁勇演奏的《丝》曲音乐盒带，署名宁勇作曲；1996年该曲线谱在《西安音乐学报》第1期发表，署名宁勇作曲；1988年该曲简谱由人民音乐出版社正式出版，署名仍为宁勇作曲。该曲在海内外被公认为阮演奏必弹曲目。该曲完整演奏时间为8分钟。被告则为2001年3月26日在美国获得奥斯卡原创音乐奖等多个奖项的《卧虎藏龙》电影制片人（依据中国广播电影电视总局批准的国内发行批文电审故[2000]006号许可证记录著作权人为： 中国电影总公司、北京华亿亚联影视文化有限责任公司和英国联华影视公司）、中国唱片上海公司和广东省电影公司。法院查明的事实是： 影片《卧虎藏龙》中主人公玉蛟龙与罗小虎沙漠打斗追抢梳子一段使用了著作权人为原告的《丝》曲音乐，时长2分18秒。该片海外版片尾字幕为： “丝路驼铃，新疆民歌，编曲：宁勇， 演奏： 刘波。”国内版则无对《丝》曲著作权情况作任何说明。《卧》片在2000年5月19日在法国嘎纳电影节首次公映；2000年10月《卧》片发行公司与广东省电影公司签定授权放映和分成合同；2001年3月宁勇收到刘波寄来的一张早已过期（票面日期为2000年5月31日）的200美金支票，之后又收到一张来自香港恒生银行但无任何说明的200美金支票。宁勇认为： 影片公司未征得其同意使用《丝》曲构成侵权， 而且海外版的片尾署名写成“宁勇编曲”，国内版完全无署名，侵犯了署名权，而且擅自删减作品还侵犯了其作品完整权，《丝》曲歌颂的是丝路驼队的坚韧不屈的意志，影片将其用于打斗场面，是对作品精神的曲解；中唱上海公司未经其同意也没支付任何报酬出版并转让其作品，广东省电影公司放映传播，客观上扩大了侵权范围，亦构成侵权；制片公司寄送支票的方式以及在事件公开后利用媒体的炒作，进一步伤害了自己的人格。为此，宁勇要求法院判令各被告赔礼道歉，并在《广州日报》、《羊城晚报》、《音乐导报》等媒体刊载道歉内容，以消除影响； 判决被告停止进一步侵权，停止对《卧》片的发行放映； 判决被告以连带责任方式向原告支付著作权使用和赔偿费共128万元。 被告制片公司的辩解为： 制片公司是直接从唱片公司购买的盒带， 并通过上海唱片公司支付给刘波和宁勇各200美金的支票， 宁勇没收到支票是因为受托人没有及时转交；国内版无署名是因为在国内发行时缩短了片长， 作了整体删减； 宁勇编曲、刘波演奏的说法来自于上海唱片公司； 至于使用乐曲的长度是剧情需要， 剧组对《丝》曲的合理改动， 没有侵犯原告的保护作品完整权， 而且随着《卧》片的热播和媒体的炒作， 还提高了原告作品的社会评价。因此其认为不构成侵权。被告中唱上海公司的辩解为：其依法享有涉案音乐录音制品的录音著作权人， 即《丝》曲著作权的邻接权；1994年其依照法定许可录制《丝》曲的录音制品， 不构成侵权；中唱上海公司已于1998年通过中国音乐著作权协会向原告支付了著作权费， 此外制片公司也支付了支票；把原告写成“编曲”不构成侵犯署名权，汉语中“宁勇编曲”和“宁勇曲”无大的实质区别。被告广东省电影公司称其播放《卧》片属合法行为， 与著作权纠纷的权利义务无关。从本案看原告起诉广东省电影公司无非是为了找个管辖连接点， 便于在本地起诉立案。故不同意承担任何责任。 一审法院经审理后认为， 鉴于涉案行为发生在2001年10月27日我国《著作权法》修改之前， 全案涉及问题均适用修改前的著作权法和其他相关法律法规，故作出如下认定： （1） 依据1990年《著作权法实施条例》， 《卧》片的 三著作权人（即影片上署名的联合制片人）对《丝》曲的使用不属于以“摄制电影的方法使用作品”，而是使用录音制品， 依1990年《著作权法》第37条和39条规定， 录音制作者使用他人已发表的作品制作录音制品， 可以不经著作权人许可， 但应当按照规定支付报酬； 录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利；被许可发行的录音制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。由于剧组确曾寄过200美金支票， 故不存在侵犯宁勇获得报酬权的情形。对支票过期的问题， 宁勇可通过其他途径予以救济， 不宜在本案中主张。《卧》片制片人并无歪曲使用作品， 缩减使用时间也是按照电影的需要， 故没有侵犯原告的保护作品完整权。《卧》片海外版结尾“鸣谢”部分的署名方式贬低了原告的作者地位， 国内版无署名， 故， 制品人均侵犯了原告的署名权。（2）中唱上海公司可以使用《丝》曲音乐制作录音制品，但须支付报酬， 即使其在1998年通过中国音乐著作权协会支付报酬，但是事后支付，且宁勇2009年才加入中国音乐著作权协会，故中唱上海公司侵犯了原告的获得报酬权； 又由于中唱上海公司将《丝》曲写成“编曲：宁勇”，构成了对原告署名权的侵犯， 其行为直接导致了制片公司对原告署名权的侵犯。至于中唱上海公司许可他人使用《丝》曲， 符合1990年《著作权法》37条和39条的规定， 不构成对著作权的侵犯。（3）广东省电影公司发行放映《卧》片的行为经合法授权且符合法律规定， 不构成侵权。（4）关于责任， 由于本案原告未能举证证明其所受的损失及因诉讼支出的费用， 法院综合全案情况考虑原告作品的合理许可费用、作品使用方式、使用时间、原告因诉讼的合理支出等确定中唱上海公司应赔付的数额；由于《卧》片制片人仅侵犯原告署名权，依法承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响的民事责任，不再判令其承担赔偿之民事责任，但应支付原告为本案诉讼所支出的合理费用。据此，一审法院判决：一、被告中国唱片上海公司停止侵害原告《丝》曲署名权， 对再版收录该曲的制品时将署名纠正为“宁勇作曲”；二、中唱上海公司赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用1万元； 三、《卧》片三制片人停止侵害原告的《丝》曲署名权， 在以任何形式发行的《卧虎藏龙》影片时应当署名“宁勇作曲”， 纠正“宁勇编曲”为“宁勇作曲”；四、中唱上海公司及三制片人在判决生效后起10日内在《广州日报》上刊登向原告赔礼道歉的声明；五、三制片人赔偿原告为本案诉讼支出的合理费用2万元；六、驳回原告的其他诉讼请求。 此案一审用了4年多的时间，宁勇2001年起诉， 法院2009年底判决。判后， 宁勇提出了上诉， 被告均无上诉。 二、 相关法律问题研究 本案是一起电影作品中的音乐制作侵犯音乐著作权的纠纷，曾在媒体炒得沸沸扬扬。由于《卧》片的风头火势， 一度让人误解了宁勇诉讼的合理合法性， 《卧》片音乐创作人谭盾在多种场合发表了批评宁勇的意见， 认为他不懂《著作权法》1.撇开众说纷纭的媒体观点， 从著作权法的角度审查本案， 宁勇提起诉讼的合法性是勿庸置疑的， 在大力倡导尊重和保护知识产权的今天， 一个知识分子敢于维护自己的合法权益，应该受到公众的理解和尊重。本案中各方对宁勇的著作权人身份和制片人未经作者同意用于电影音乐的事实并无异议争议， 但著作权人对审判的结果却极不满意。众多关注此案的人们也颇多困惑。笔者认为， 本案涉及的问题在电影音乐著作权纠纷有相当的研究价值， 如： 电影音乐侵犯他人著作权的认定条件， 即“拍摄电影”和“制作、复制、发行录音制品”如何区别；录音制品制作者是否单方向著作权集体管理组织付款就视为支付报酬； 如何确定侵权人承担责任的方式， 判决停止侵权、消除影响能否判决暂停影片的发行； 赔偿数额如何确定，权利人的损失或侵权人的获利如何确定（音乐作品在整部影片放映获利中的份额）， 权利人作品被用于影片拍摄的报酬标准， 等等。本文就这些问题发表自己的看法， 以就教于法学界同行。 （一）如何认定“以摄制电影的方式”使用音乐作品 音乐作品是指以乐谱形式或未以乐谱形式表现的能演唱或演奏的带词的或不带词的作品，如交响乐、歌曲、以简谱或五线谱谱写的乐曲等1.电影音乐也符合音乐作品的特征，但区别在于一部电影往往是由多个主题的音乐组合而成， 正如有人评价《卧》片的音乐魅力离不开李玟演唱的《月光爱人》、马友友演奏的大提琴和《丝路驼铃》一类的弹拨乐曲，这些乐曲有些来自 于原创， 有些来自于对他人乐曲的引用编配。谭盾的解释是电影音乐有两种，一是原创音乐，二是资料音乐，他认为国内的一般人混淆了原创音乐著作权（original soundtrack copyrights）和资料音乐的使用权（source music license）概念2.但谭盾的辩解怎么看也只是一个电影音乐技术上的分类方法，不具备法律上的说服力。有意思的是，在宁勇案的判决书中引用了国家电影管理局关于《卧》片作曲版权的答复：“我们认为，一部电影音乐的作曲者，应该是根据电影据作和导演的要求，通过整体音乐构思而创作，其作品应当是完整流畅的。如果在近两个小时长度的影片音乐中，仅仅只是选用了两三分钟已发表的音乐，应该说对全片音乐不构成影响，（乐曲著作权人）也不应享有整部电影作曲的著作权（含署名权） .但是这两三分钟的音乐作品在影片中的使用， 应征得原作者的同意，并支付相应的报酬。”该答复系本案被告之一中国电影总公司将本案汇报给管理部门后得到的答复， 是否可以视为主管机关的意见， 不得而知。但毫无疑问， 该答复明确表示： 电影乐曲引用他人音乐作品须征得著作权人同意，并支付报酬。 本文分析的判例中， 最受质疑的地方在于法院认为《卧》片使用《丝》曲不属于以“摄制电影”的方法使用，因此依据1990年的《著作权法》，《卧》片制片人不构成侵犯著作权，而只是侵犯了署名权。1990年《著作权法》第45条列举了多种未经许可使用他人作品的侵权行为， 其中包括以拍摄电影的方式使用他人作品。一审认为制片公司只是复制、使用了《丝》曲的“录音制品”， 因此审查的重点放在了其取得邻接权的合法性上。一审的这一认定，实际上把电影乐曲置于与录音盒带同样的地位。前一段时间很多唱片商状告卡拉OK厅播放唱片公司的MTV侵权时，也发生过争论： MTV到底是不是现行《著作权法》第3条第6款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”， 如果不是，它是不是录音制品？ 2009年8月2日的《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第11款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第11款规定：“录音制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”同济大学知识产权学院接受上海市娱乐业协会的委托，于2009年5月完成的《关于卡拉OK伴唱带制作者在中国著作权法中的地位的研究报告》，结论是：“类似电影作品和录音、录像制品区别的关键就在于有没有独创性的智力劳动活动体现在制作的产品中，是否属于‘类似摄制电影的方法’创作，即包括摄影、表演、作曲、录音、布景、服装设计、剪辑等大量的创作性劳动。如果不是以类似拍摄电影的方法创作，只是直接机械的录像，没有创作成分的录像制品，不能被认定是类似电影作品，而是录音录像制品。”因此，依照现行《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，单纯属于录音录像制品的音像制品是很少的。宁勇案的一审判决认为《卧》片对《丝》曲的使用没有超过“复制”、“发行”的范畴，是不当的。即使一审认为适用1990年的《著作权法》，但对于电影作品或摄制行为的认定还是应遵循一定的规范。对于挟奥斯卡原创音乐奖等多个奖项而火遍全球的《卧》片，把它对电影音乐的创作、编配界定为录音制品的“复制、发行”，恐怕连电影制片人也不会认同。一位台湾的文化学者称：“《丝》曲为《卧》片增色不少， 而且在《卧》片的广告宣传片中也反复使用了《丝》曲， 其地位并非可有可无。《丝》曲的曲式属于回旋曲，以多次重复一个乐句、当中稍做变化为乐曲主轴。类似表现手法在谭盾为《卧》片所作音乐中多处可见。《卧》片音乐证明了谭盾非常熟悉《丝》曲，将其中的乐思纳入了整体电影音乐创作的考量。”1显然影片对《丝》曲的使用是否属于以“拍摄电影的手段”以及该乐曲在影片音乐中的分量大小， 不是我们这些懂法律而不懂音乐的人群可以妄加评价的。 既然电影作品可以享有音乐权， 并可以在电影奖项中单独为电影音乐设奖， 为什么音乐和画面的配合处理不属于摄制电影的活动？既然是“摄制电影”的使用，则不论中唱上海公司转让乐曲使用权是否合法， 都应该征得著作权人宁勇同意，这是尊重著作权人人格权的要求，也是尊重作者创作意图的保证。宁勇在诉讼中坚持认为， 使用前的同意才是关键， 如征求他意见， 他肯定 不会同意用于打斗场面， 这不是给不给或给多少报酬的问题。据此，笔者认为，《卧》片未经同意使用《丝》曲构成侵权。结合法院查明的事实，制片人也没有支付使用费： 宁勇在2001年才收到支票， 而《卧》片在2000年5月已经公映。支付义务应该是在使用他人作品之前或至少是同时履行的， 而不能在使用之后用委托履行或借口查找不到权利人具体地址而怠于履行。制片公司的放任和过错可见一斑。 （二）录音制作者使用乐曲后向著作权集体管理机构支付报酬， 是否可以认定为侵权 法院关于中唱上海公司的侵权认定是适当的。按2001年修改后的著作权法第39条， 使用作者的作品制作录音录像制品的，要征得著作权人同意，并支付报酬。但1990年著作权法规定应支付报酬， 但可以不征得著作权人同意。这也是中唱上海公司主要的辩解依据。但本案中唱上海公司违法了有关规定， 在使用他人作品时没有支付报酬给著作权人。中唱上海公司认为其在1998年以后分几次支付给了中国音乐著作权协会， 所以不存在侵犯作者的获得报酬权。显然中唱上海公司的辩解无理。在我国，著作权集体管理是自愿的， 2001年10月27日修正的《著作权法》第8条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或与著作权有关的权利。”该案纠纷发生时，宁勇还不是中国音乐著作权协会的会员， 因此中唱上海公司即使有事后支付使用费给音乐著作权协会的行为， 也不能免除其侵权责任。何况法院查明的事实是音乐著作权协会实际上也没有转付过款项给宁勇。 （三）关于侵犯音乐作品著作权的责任承担方式及赔偿数额问题 由于《卧》片片尾署名“丝路驼铃，宁勇编曲， 新疆民歌”和国内版完全无署名等问题， 所以一审法院全部支持了宁勇关于署名权的主张， 部分支持了关于获得报酬权的主张， 并判令侵权人赔礼道歉、消除影响，但关于停止侵害和损害赔偿数额的判决却令关注此案的人们大失所望。知识产权作为一种绝对权，具有积极的与消极的双重权能。积极权能是指权利人积极利用其知识财产实现知识产权的行为；消极权能是指权利人享有排斥或排除他人对其知识产权违背其意志的不当干涉的权利。知识产权消极权能的法律集中体现就是知识产权的请求权。在各国的知识产权法中，除了侵权的民事赔偿成为权利保护机制的核心外，都将赔偿以外的法律救济措施如停止侵权等请求权作为最重要的组成部分。停止侵权、排除妨害等既是知识产权请求权追求的目的和结果，同时也是行为人应该承担的民事责任形式1.我国知识产权请求权的侵权责任以损害赔偿为主，同时包括知识产权物上请求权和不当得利请求权。所谓知识产权的物上请求权指的是权利人有请求排除侵害或防止侵害的权利，而设立不当得利请求权的目的在于剥夺受益人（侵权行为人）无法律上原因所获之利益，因此权利人可以依据不当得利请求侵害人返还利益。但结合本案，笔者认为在侵权责任的处理方面，有两个问题值得商榷： 1.关于停止侵权、消除影响的方式。宁勇的要求是要求停止发行对其音乐作品侵权的《卧》片或制作、发行VCD， 在媒体登报道歉和消除影响。从判决可以看出，法院对停止侵权、消除影响的处理过分谨慎。其实， 从法律上审查， 宁勇的请求并无不当。无论国内法还是国际法都有依据， 如《WTO知识产权协议》第46条：“为了对侵权活动造成有效威慑， 司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限”；2我国1990年《著作权法》第五章也有类似的规定。依据这些规定和精神， 即使为制片商的社会经济成本考虑可以不判令收回不当署名的作品， 本案至少也可以判决《卧》片须暂停复制发行， 待改正署名权错误后才能恢复发行。但法院却只是判决修正和弥补署名方式上的错误， 修改和弥补的过程如何监控， 该判项如何执行， 十分模糊， 现实中恐怕根本难以执行。在此问题上， 审理法院是否暂时撇开了法律依据， 而偏重考虑的是《丝》曲作品在整部影片音乐权中的“微小”份额， 不愿因为一项“小”的权利而让一部大片蒙受停止发行的“污点”？法官也是充满温情的凡人， 其顾惜中华文化大片的心情可以理解。但问题是， 多小的权利也是受法律保护的， 按照该判决， 保障权利人关于停止侵害、消除影响请求的唯一依靠乃是一纸《广州日报》的道歉声明 。这显然是不够的。我国传统民法理论认为承担民事责任应具备四个要件，即行为的违法性、过错、损害事实、行为与损害的因果关系1；也有人认为行为的违法性已经包含在过错之中，故应为三个要件2.但无论依据何种理论，承担民事责任中的停止侵权责任则只应要求有侵权行为的存在即可，不应再要求具备其他要件。在即发侵权的的情况下，甚至实际的侵权都不存在，而只是存在即将侵权的实在危险，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任3.因此，不论是否认定《卧》片制片人有侵权故意，宁勇要求停止或暂停（修改后再）发行《卧》片的主张都是于法有据的。 2.关于赔偿数额的确定。既然认定中唱上海公司存在侵权，根据《民法通则》和《著作权法》的有关规定， 宁勇是有权主张侵权损害赔偿的。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款的规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”4但依据判决， 中唱上海公司赔偿原告经济损失和为本案的支出1万元， 制片公司赔偿原告为本案的诉讼支出2万元。这不仅让原告宁勇不满，也让很多知情的局外人诧异。本案从一定程度上反映了目前我国知识产权诉讼的现状（权利人普遍认为索赔得不到司法部门的重视和支持5）。记得几年前的一件类似案件， 侵权人未经许可使用作曲家李焕之的《春节序曲》用于有线电视台播放的饮料广告的背景音乐（只用了15秒）， 北京的两级法院判决各侵权人以连带责任形式赔偿著作权人10万元1.相形之下， 制片商号称最保守有数亿美元票房收入的《卧》片， 法院为什么判决了一个低得如此可笑的数额？这里有必要讨论一下知识产权侵权损害赔偿数额确定的一般原则。在我国，确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：（1）权利人的实际损失，如合理的许可使用费，权利人为维护权利的合理开支（律师费、调查取证费用、交通差旅、文印等）；（2）侵权人的违法所得，如销售所得、 营业利润、净利润等。李焕之诉娃哈哈集团的判例就是依据侵权人使用乐曲所获利润予以确定的。将侵权人的获利推定为权利人的损失，是很多国家的做法，属于权利人的不当得利请求权。我国的相关规定也有异曲同工之处2；（3）法定赔偿，即当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的精神， 《丝》曲著作权纠纷无疑应适用1990年《著作权法》，该法把著作权损害赔偿额限制在50万以下。但决定或确定损害赔偿数额的方法新旧著作权法并无太大差异。据知识产权审判在国内居于领先和示范地位的北京市高级人民法院2009年底所作的《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》3， 发现了一些具有共性的问题， 就是著作权人的诉讼请求数额与法院判决存在较大差距；而且法院确定损害赔偿额的方法以权利人的经济损失和法定赔偿为主，较少考虑侵权人的营业利润。结合本文研究的案例，宁勇得到的极不满意的判决数额既与法官认为侵权恶性不大（或没有故意）有关，也可能与其不能举证损失有关。在著作权制度设计不尽合理的情况下， 如果遭遇法官机械适用法律，权利人的请求往往很难被支持。虽然已经有很多人主张，即使在侵权人无过错的请求下，侵权人所得利润作为不当得利应当返还权利人。但司法实践中的处理往往偏重于考虑权利人的实际损失。如北京市高级人民法院的《指导意见》规定：“侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，按照原告合理的使用费或著作权集体许可费标准确定赔偿数额，商业用途的考虑被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定1，商业用途作品的赔偿额可以高于使用费2－5倍的标准。”如果依此意见，恐怕没有权利人会满意。据北京高级人民法院民三庭调查2009年的162件一审案，法院以权利人的经济损失作为赔偿额的78件，占48％；以侵权人非法所得作为赔偿额的10件，占6％；适用法定赔偿德8件，占16％。为什么适用侵权人非法获利的方式少，主要原因在于被告拒不提交获利证据，法院无法查清获利额2.结合本文分析的判例，情况惊人地相似。我们无意责备法官，但作为判例，其宣传法制的作用甚至超过法律条文本身，一般人是从判例了解或感知法律的。法官如果一味地强调查明事实的难度或避难就易，就根本不能起到打击违法行为、保护合法权益的作用。宁勇案中并非完全不能查明《卧》片 的获利，仅依据其与广东省电影公司的《分账协议》就可以确定一个省的获利，然后确定一个全国各地的平均获利， 再利用法官酌定权利判断音乐在电影作品中的分量等，从而确定一个赔偿数额，这并不难做到。李焕之诉娃哈哈集团等音乐作品侵权案中，法院的处理就颇有理据：赔偿数额应根据娃哈哈集团、东方广告公司和电视台使用乐曲所获利润予以确定，对盈利情况被告负有举证责任，但虽经本院要求，被告未就广告播出情况进行陈述，应视为被告放弃了对李焕之提出的赔偿数额的抗辩权3.法官审理知识产权案不可能不运用自由裁量权，对音乐作品在电影商业利益中的衡量就是一种裁量。《卧》片是一部以动作和音乐见长的影片，制片商放弃商业利润的陈述或举证后， 法官就有了行使裁量权的合理基础。此案诉讼前媒体曾有报道说制片商打算以7位数的代价和解此案4.不论是否属实，毕竟代表了娱乐界对赔偿责任数额的一种意见或者猜测。本案审结后被告制片人一方表示“出乎意料的满意”，一是判决数额乃盈利的九牛一毛，二是完全不影响其继续发行牟利。 当然，把裁量的权利和风险一概交给法官，也会产生很多新的问题，排除法官不公正的因素，主要的问题就是同类案件赔偿数额失衡。建议各地法院加强对赔偿责任问题的研究，变法官个人裁量为集体裁量或依规则（如北京高院的指导意见）裁量。笔者认为，制定裁量规则时应考虑的因素包括：（1）法律法规的原则规定；（2）著作权本身的特点，如权利状态和使用价值，通过被侵权使用后的权利贬损或增值；（3）专业或行业协会对著作权标的的价值评价，这就要求法院不能关门办案，应多与著作权业界沟通，了解信息；（4）各级各地法院的处理意见和在先判例，当然参考时要结合各地经济社会发展水平的差异；（5）权利人是否正确行使了权利，如是否漫天要价，或提出脱离事实依据的不合理诉求；（6）被告人的过错程度，是否在诉讼中故意逃避或拒绝举证或拒不如实陈述，有加重处理情节的，可以提高赔偿数额；（7）权利人的著作权在使用人商业盈利中的份额或比例，这一认定有相当难度，但也并非不可能，而且法院可以依职权要求被告举证（如李焕之案）；（8）当事人曾经的和解或诉前谈判意见，这些虽未达成一致，依《民事诉讼法》也不能视为诉讼意见，但毕竟曾经过当事人合意，作为参考是可行的；（9）审限的考虑，法谚有云：“迟到的公正就是不公正。”在法院受理案件数量居高不下的情况下，完全科学合理地确定赔偿数额是不可能的，很多时候只能“酌定”。 著作权作为无形财产，其侵权损害赔偿的计算完全有别于一般的民事案件，司法部门应及时吸收著作权法研究领域的最新成果，研究著作权侵权赔偿案件中的新现象、新问题，通过有说服力的判例阐释和宣传著作权法律制度，共同为社会主义先进文化的发展和繁荣创造良好的法制环境。 1 《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，北京青年报2001年5月23日。 1 曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2009年版，第91页。 2 《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，《北京青年报》2001年5月23日。 1 孙玮芒：《细听<卧虎藏龙>》， 台湾《联合报》2001年5月26日。 1 蒋志培：《知识产权请求权及其相关内容》，《人民法院报》2000年7月13日。 2 郑成思： 《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，第154页。 1 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第236－237页。 2 王利明：《民事侵权行为法》中国人民大学出版社1993年版，第136页。 3 郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法（中）》，人民法院报2000年3月25日。 4 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，153页。 5 《北京知识产权审判年鉴》， 北京市高级人民法院民三庭编，知识产权出版社2009年4月第一版， 第785页。 1 李焕之诉娃哈哈集团、东方广告公司和北京有线电视台音乐著作权纠纷（广告商用<春节序曲>作15秒的广告音乐在电视台播放）。参见《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第277－281页。 2 汤茂仁：《对知识产权损害赔偿几个问题的思考》，载于《知识产权法理论与适用》，万鄂湘 主编，人民法院出版社2009年1月第一版，第7页。 3 《北京知识产权审判年鉴》， 知识产权出版社2009年4月第一版，第784－797页。 1 2009年1月11日，京高法发（2005）12号《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》。 2 《北京知识产权审判年鉴》， 知识产权出版社2009年4月第一版，第785页。 3 《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第279页。 4 新浪网，娱乐新闻， 2001年5月28日《卧虎藏龙音乐纠纷平息》。

经济法责论文篇（9）

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

经济法责论文篇（10）

摘 要：《汉堡规则》在世界范围内首次制定了实际承运人制度，弥补了《海牙规则》与《维斯比规则》对承运人定义不清的缺点，因而简化了承运人的识别问题。《中国人民共和国海商法》通过借鉴《汉堡规则》中承运人和实际承运人的定义、内容以及对两者关系的规定，制定出了关于我国海上货物运输的承运人识别制度。本文试图通过对承运人以及实际承运人之概念、责任性质以及责任范围等方面内容的分析，来阐释实际承运人制度中承运人与实际承运人关系的核心问题——实际承运人的识别以及责任的分担。 论文关键词：实际承运人识别 责任性质 责任范围 责任分担 海上货物运输方式的多元化发展使运输合同下的各方关系变得越来越复杂。实践中，与托运人签订运输合同的当事人和实际从事运输合同下全部或部分货物运输的人不相同的情形时有出现。在这种情况下，当货物发生灭损后，就可能使相对处于劣势的货方利益得不到保障。提单持有人往往不能找到真正的承运人或找到时却早已超过了一年的索赔时效。为了解决以上问题，从《汉堡规则》开始到我国的《海商法》都制定了关于承运人身份识别的实际承运人制度，方便货方尽快确定能主张自己权益的对象。 一、实际承运人的识别 根据我国《海商法》第四十六条第二款规定，实际承运人应该具备两个必要的条件：第一，他必须是接受承运人委托的人。值得注意的是，这里的“委托”和《合同法》中的“委托”不同。因为根据《合同法》对委托的定义，委托应解释为与承运人签订了委托合同。然而在实践中，双方的委托关系通常是通过海上货物运输合同或者租约体现出来的，并且实际承运人还可能以承运人的独立身份出现，所以并不严格符合《合同法》中对“委托”的定义。第二，他必须是实际从事货物运输或部分运输的人。也就是说，实际承运人必须是实际履行货物运输的人，没有实际履行货物运输的中间人（例如转租人）并非为实际承运人。根据以上两个必备条件，可以得出： 1．在班轮运输下 如果运营的班轮为班轮公司所有，那么将不存在识别实际承运人的问题；如果运营的班轮是班轮公司通过定期租船租得的，那么班轮公司为承运人，出租人为实际承运人。 2．航次租船下 （1）承租人为货主时：出租人因签发自己的提单而成为承运人，虽然双方权利义务依据的是租船合同，但对于第三方收货人而言，出租人为货物的承运人，此时并无实际承运人的存在；（2）承租人非货主时，提单由谁签发变得至关重要：当提单以承租人的名义签发时，承租人为承运人，出租人为实际承运人；当出租人签发提单时，出租人为承运人，实际承运人不存在；（3）船舶经转租或多次转租时：如果提单由最初的出租人签发，该出租人为承运人，实际承运人不存在；如果提单以最终承租人的名义签发，该承租人为承运人，最初的出租人为实际承运人；如果提单是以最终承租人上家的名义签发的，该最终承租人的上家为承运人，最初出租人为实际承运人。 3．定期租船下 （1）承租人将该船用于班轮运输时：承租人为承运人，出租人为实际承运人；（2）船舶期租后又经过多次转租时，如果提单是以出租人的名义签发的，则出租人是托运人、收货人的承运人，此时不存在实际承运人；如果提单是以期租转承租人名义签发，则只能依据多次转租所表现的转委托关系，向其上家追索最终实际承运人。值得注意的是，以上所提到的出租人并不绝对指的是船东。例如在由海南最高人民法院审理的海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司的海上货物运输纠纷案中，“万盛”轮经一次定期租船和多次航次租船后承运了国际有色金属贸易公司的货物，当货物错卸造成损失后，货方开始向实际承运人要求索赔。若遵循出租人等于船东的看法，则货方应该向“万盛”轮的船东通连公司进行索赔，但法院最终却认定货物的实际承运人为万通公司。法院认为通连公司仅为“万盛”轮的注册船东，在航次租船期间，该船舶事实上交由万通公司经营管理，船员也由万通公司配备，本案所涉H X——95 B号提单亦由万通公司签发。在本案所涉航次中，该轮由五丰公司期租经营，五矿公司与通连公司既无提单所证明的运输合同关系，也无租船合同关系，故作为提单托运人的五矿公司起诉通连公司无合同依据。因此认定通连公司并不是该批货物的实际承运人。 4．光船租船下 光船租船下的实际承运人识别比较简单。如果提单是以光船承租人名义签发，则光船承租人是承运人，也是实际承运人。光船租船是财产租赁性质的合同，不同于运 输合同和租用合同，所以光船承租人又称准船东，具有与船舶所有人几近相同的法律地位。 上述案例中，法院最终认定万通公司为实际承运人，在很大程度上就是因为万通公司所处的地位相当于一个光船租船的承租人。虽然并没有关于“万盛”轮被万通公司光船租赁的合同，但是船舶事实上是由该公司管理并由其来配备船员的，甚至连提单也是由该公司签发。综合各事实情况最终使法院推翻先前的判决。 二、实际承运人的责任 我国《海商法》第二章第四节是关于承运人责任的规定。由于受到《汉堡规则》的影响，这部分内容所涵盖的承运人的权利、义务、责任与豁免的规定都是围绕承运人对货物的灭失、损坏或迟延交付的赔偿责任——此狭义责任所做出的。 《海商法》第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”根据立法本意，这里所提到的责任仅是指在对货物灭失、损坏或迟延交付时所负的赔偿责任，而不能作广义解释，认为承运人和实际承运人享有的权利和承担的义务是完全一致的。这是因为实际承运人并不是运输合同的当事人，因此法律所要求其承担的责任只能限制在与其运输直接相关的部分。再者，同样因为实际承运人并非运输合同的当事人，它是以自己履行的全部运输或部分运输直接对托运人负责的，所以实际承运人的责任并不是基于运输合同的责任，而是基于《汉堡规则》或我国《海商法》这类法律的明文规定。实际承运人的责任是一种不同于违约和侵权的成文法的责任。 对于实际承运人的责任不同于违约责任还是比较好理解的。因为实际承运人只是受承运人委托替承运人履行其与货方之间运输合同的义务，实际承运人与货方之间是没有任何合同关系的。至于说实际承运人的责任不是侵权责任，这是因为实际承运人违反《海商法》规定的义务而造成货物灭损或迟延交付时，实际承运人可以与承运人一样享受责任限制而并非遵循侵权损害赔偿中的全部赔偿原则。 三、承运人与实际承运人的责任分担 1．责任分担问题 根据《海商法》，承运人与实际承运人的责任分担可以分为：（1）承运人对全部运输负责，实际承运人对自己履行的运输部分负责。这是基于本法第六十条第一款得出的；（2）第六十三条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”所谓连带责任是指货物在实际承运人掌管期间发生灭失、损坏或者迟延交付，提单持有人既可以向承运人索赔，又可以向实际承运人索赔。需要注意的是，同先前阐释过的实际承运人责任并非侵权责任一样，该规定中的连带责任也并非共同侵权下的连带责任。因为它也不完全符合共同侵权行为下连带责任的特征。当货物发生损害时，货方向承运人索赔和向实际承运人索赔的依据是不同的，前者以运输合同为依据，而后者则是法律赋予货主的一种权利；（3）根据本法第六十五条规定，承运人或实际承运人对外承担责任后，可以根据实际责任情况，向对方追偿应当由对方承担的责任部分。例如，在租船运输情况下，若货损事故发生后，收货人从承租人（承运人）那里取得赔偿，而事故是在实际承运人履行运输区段内发生的，承运人可根据租船合同向实际承运人追偿；（4）根据本法第六十条第二款，承运人与实际承运人还可以采用分段责任制的方式。但需要符合以下条件：①实际承运人的名称明确记载在提单中；② 提单持有人能够证明货物的灭失、损坏或者迟延交付发生在实际承运人掌管期间；③实际承运人有能力承担责任。以上条件须全部被满足，否则即使承运人与实际承运人之间有合同约定，承运人仍要承担责任。 2．承运人向实际承运人的追偿 一旦海上货物运输中发生货损，对托运人或收货人而言，承运人应按货运合同承担违约损害赔偿责任，实际承运人应依《海商法》第六十一条承担法定的损害赔偿责任。当承运人与实际承运人都负有赔偿责任时，应当在责任范围内负连带责任。之后，承运人和实际承运人之间可以相互追偿。 首先，根据《海商法》第四十七、四十八条，承运人负有在船舶开航前和开航当时谨慎处理使船舶适航，以及妥善谨慎装载照料货物等义务，违反以上义务而造成货物灭失或损害的，承运人就应该承担违约损害赔偿的责任。因此可以看出，承运人对货损承担的是过失责任。但值得引起注意的是，承运人对货物灭失或损害没有过失时，有时也要向货方首先承担赔偿责任。因为根据《海商法》第六十 条第一款的规定，承运人要对全部运输负责，对于实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为负责。所以即使承运人对损失并无过错，过错在于实际承运人，承运人也要为他的行为负责。当然承运人也可以通过与实际承运人约定来免除该赔偿责任。再次，如果承运人对货物的灭失没有过错，过错完全在于实际承运人，或承运人负有一部分过错，实际承运人也负有一部分过错，那么根据《海商法》第六十五条的规定，承运人可以根据实际情况按照过错的比例向实际承运人进行追偿。当然，承运人在追偿时应证明自己已向货方实际进行了赔偿，处于货方的法律地位上。此外，承运人还须证明实际承运人对追偿范围内的损失负有责任。 实际承运人制度的确立，无论对船方还是对货方都具有十分重大的意义。它通过改变海上货物运输中传统的责任分担原则，加强对货方利益保障的同时也维护了实际承运人的利益，因而对稳定和推进航运事业的发展起到了积极的作用。当然，任何一部法律都会有其不完善或滞后的地方。《海商法》中的这一制度在实践中也出现了一些争议，如有人认为第六十一条中关于实际承运人责任的规定过于笼统，建议将承运人的责任和实际承运人的责任区分开来。对于这些建议，我认为我们的立法者应该积极听取，通过对现行法条的修改和解释逐步对该制度进行完善。

经济法责论文篇（11）

我国的经济责任审计，是随着经济体制和政治体制改革的深入而产生，随着依法治国方略的确立而确定，随着经济和社会的发展而发展的。1986年9月，为适应我国国有企业深化改革的需要，中共中央、国务院颁布了《全民所有制工业企业厂长工作条例》，规定：“厂长离任前，企业主管机关（或会同干部管理机关）可以提请审计机关对厂长进行经济责任审计评议。”经济责任审计从此在全国各地开展，并逐步从国有企业扩大到党政机关和事业单位。1997年9月同志对经济责任做出重要批示。1999年5月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，使经济责任审计逐渐发展成为一个具有特定内容的、专门的审计门类。2001年，五部委联合发文，在明确要求全面开展县以下当政府领导干部任期经济责任审计的同时，提出自当年起逐步开展县以上各级当政府领导干部任期经济责任审计。2002年，党的十六大提出，加强对权力的制约和监督，重点加强对领导干部特别是主要领导干部的监督，加强对人财物管理和使用的监督，发挥司法机关和行政监察、审计等职能部门的作用。2007年10月，党的十七大提出健全经济责任审计制度，2009年9月，十七届四中全会强调完善党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计。中央纪委全会多次对经济责任审计工作提出具体要求，作出明确部署。近日，根据《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，结合审计工作实际，审计署在广泛征求审计机关和社会各界意见的基础上，制定出台了《审计署“十二五”审计工作发展规划》。《规划》要求，认真落实中共中央办公厅、国务院办公厅关于《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》，进一步深化经济责任审计，十二五期间审计将全面覆盖政府一把手。所有这些，为我国经济责任审计工作的发展指明了方向。

与之对应，我国经济责任审计研究也取得了长足发展，得出了不少富有价值的研究结论。回顾并分析已有的研究成果，不仅有利于发挥研究成果在实务工作中的作用，也有利于推动理论研究的深入开展。本文的贡献在于：第一，系统总结了2000年以来国内学者关于经济责任审计的研究成果和重大进展；第二，汇总近年来经济责任审计热点问题，并分析其由于情境变化而展现出的未来趋势，为理论研究、制度修订和实际应用提供系统的参考。

一、经济责任审计的文献研究

（一）经济责任审计论文数量及比例的统计分析

2000年以前，我国经济责任审计的理论研究还不够活跃，年均仅约27篇。2000年以后到2010年（包括2000年）我国经济责任审计的理论研究相当活跃，共计3552篇。各年度经济责任论文数量及比例如表1所示。

从表1看出，从2000年到2010年的11年间，大多数年度关于经济责任审计的研究数量大致持平，只是在2001、2002和2003年三个年度的论文数量有明显偏多，年均在452篇。这是五部委提出自当年起逐步开展县以上各级当政府领导干部任期经济责任审计产生的影响。

数据来源：中国期刊网全文数据库

（二）期刊类别及其刊登经济责任审计论文数量的统计分析

笔者以“经济责任审计”作为检索项在核心期刊和权威期刊中进行检索，结果如表2所示。其中，核心期刊一栏，以“经济责任审计”作为“篇名”的检索项，以“核心期刊”作为检索范围在中国期刊全文数据库（CJFD）中进行查询。权威期刊从中文社会科学引文索引2010―2011来源期刊目录（以下简称CSSCI）下经济和管理类期刊中选取的与审计最为密切的期刊，包括《审计研究》、《审计与经济研究》。

结合表1的统计结果表2显示，非核心期刊发表经济审计论文数量明显高于核心期刊，核心期刊668篇，而非核心期刊3552篇。11年间在权威期刊发表的经济责任审计论文合计69篇，其中在2005年较上年有明显增加。这是与2005年中国审计学会、审计署审计科研所、中国审计报社联合举办了经济责任审计研究有奖征文活动有关。

（三）经济责任审计研究内容的分类统计

经济责任审计论文研究的内容及其分类如下：

1.基本理论：主要包括对经济责任审计的定位和理论基础、概念和内容、作用和意义等基本理论以及完善和深化经济责任审计的措施和建议方面的论文。

2.审计技术：主要涉及对经济责任审计的评价内容、评价方法和评价目标等方面进行研究的论文。

3.审计风险防范：主要涉及经济责任审计风险的成因、特征、类型及防范。

4.实践与应用：主要是对国内开展经济责任审计实践进行研究的论文。

5.文献及会议综述：主要是指国内举行的经济责任审计研讨会的综述论文及学者课文献综述。

6.其他：主要包括对经济责任审计与其他类别审计的比较、利用等以及从法律角度展开研究的论文。

笔者对权威期刊上的69篇论文进行精读后，按照主题进行分类统计，结果如表3所示。

下文将分专题对主要研究主题的进展加以回顾和评述。

二、经济责任审计的基本理论

研究经济责任审计基本理论问题的论文在69篇论文中所占比重约45%，主要原因是这一项涵盖的研究内容比较多。

（一）经济责任审计的定位、理论基础

李季秀（2001）认为，财产所有权和经营权相分离的委托关系的产生则是导致经济责任审计产生的理论基础，经济责任审计是基于委托关系而产生的监督经营者经济责任履行情况的监督机制的重要组成部分。靳建堂（2006）对集团企业经济责任审计模式进行了探讨，在集团企业总部作为战略规划中心时，其子公司则成为收入中心、成本中心或者费用中心，经济责任审计表现为预算监督型；在总部职能定位于战略投资中心时，其子公司则承担投资中心的责任，相应的经济责任审计是投资回报评价型；在总部作为战略控制中心时，其子公司则承担利润中心的职责，经济责任审计是利润实现评价型。崔孟修（2007）认为，经济责任审计是对国家审计理论、国家审计体制、国家审计职能作用、国家审计类型的丰富和发展。黄溶冰、单建宁、时现（2010）认为，经济责任审计应该讲环境保护责任纳入经济责任审计的评价范围，分别从政治环境、经济环境、社会环境、法律环境方面，分析开展党政领导干部绿色经济责任审计的必要性。

（二）经济责任审计的概念和内容、作用和意义等

卢相君（2001）认为，当企业一个神形具备的内部法人治理结构建立之时，也就是对经济责任审计的作用淡化之日，届时，审计风险、审计成本都将大大降低。彭振威（2005）认为，企业经济责任审计是对企业领导人任职期间财务活动的真实性、合法性、效益性进行的监督、鉴证和评价活动，是在企业财务收支审计基础上，把审计结果人格化，将审计结果落实到人的经济责任上。宋文阁（2007）将出资人经济责任审计定义为由国有资产监管机构直接安排或委托专门机构（或组织）和专业人员依据一定的标准和依据、遵循既定的程序对负有出资人责任的企业负责人履行经济责任的情况进行审查、分析、评价、鉴证工作。刘颖斐、余玉苗（2007）认为党政领导干部经济责任审计是国家机关对各级党政领导干部就其所在地区、部门或单位的财政收支、财务收支的真实性、合法性和效益性以及经济活动所应负的责任，进行独立的监督、鉴证和评价的活动。

（三）完善和深化经济责任审计的措施和建议

彭振威（2005）研究认为，加强和完善企业经济责任审计的措施是建立企业经济责任审计联席会议制度、明确审计目标和发展方向，提高审计效率、正确界定企业经济责任、建立和完善审计评价体系、做好审计结果运用等。陈波（2005）认为，应为经济责任审计创造一个更好的制度环境，包括转变政府职能和加强依法行政、健全政府经济决策的内部控制机制、完善政府的财政财务管理体制、改革国家审计模式，提高经济责任审计的独立性和权威性。

三、经济责任审计的审计技术

（一）评价内容

洪承旭，阎建军（2002）认为，商业银行领导人员任期经济责任审计评价指标体系可从发展能力指标、资产安全性指标、资产流动性指标和财务效益指标四个方面予以确定。简燕玲、辛旭（2006）认为，经济责任审计是对党政干部所在地区综合经济指标的完整性、重大经济决策和重大经济项目的效益性进行审计，以全面评价其经济责任履行情况。黄溶冰、单建宁、时现（2010）研究认为，绿色经济责任审计在审计内容上探索经济责任审计与财政审计、环境审计、绩效审计、专项审计调查的有机结合，加强经济指标真实性审计。

（二）评价方法

贾震，王新华（2001）运用多元判别分析的方法研究构建了标准化的贝叶斯判别模型、未标准化的贝叶斯判别模型、费歇判别分析模型和Logistic判别分析模型等四个企业经济责任审计监控模型。刘正午（2003）构建了复合审计评价系数与层次分析方法相结合的经营者经济责任审计评价模型，以求客观、公正地评价国有企业经营者的任期经济责任。宋晴蔚（2004）认为，新时期党政领导干部经济责任审计的方法应是期内全面审计与期外适当延伸审计相结合、账据数表的全面审计与必要的社会调查相结合、受托审计内容的全面审计与典型事项的重点解剖相结合、将被审对象的纵向比较与横向比较相结合。王晓慧（2006）研究认为，为了克服经济责任审计制度的局限性，提出建立信用约束、审计约束、法制约束具有战略性和可持续发展的三维模式审计机制。简燕玲、辛旭（2006）认为，经济责任审计的方法包括，检查书面文件、分析、实物审计和调查的方法。

黄溶冰、单建宁、时现（2010）认为，在绿色经济责任审计中尤其关注定量分析方法的选用，包括费用――效益分析、投入――产出分析等。

（三）评价目标

黄溶冰、单建宁、时现（2010）研究认为，绿色经济责任审计的本质目标在于促进公共受托经济责任中环境和可持续发展责任的履行，具体表现为补偿和纠正经济活动中负外部性，提高利用环境资源的效率和效益。

四、经济责任审计的风险防范

秦小丽，常丽娟（2005）认为，经济责任审计风险的防范立足五点，包括着眼规定点、找准结合点、紧抓切入点、突出关键点、强化根本点。朱书依（2000）研究认为应重视和加强审前调查，制定切实可行的审计方案、加强财政财务收支真实性的审计、将单位年度审计与“经济责任审计”，“同级审计”与“上审下”有机结合起来、充分利用经济责任审计应有的附加程序、防范审计风险四方面来防范经济责任审计风险。

五、结论与展望

如前所述，2000年以来理论界我国学者关于经济责任审计的研究成果丰富，实践中经济责任审计也发展迅速，取得了良好的效果。同时，由于经济责任审计具有鲜明的中国特色，缺乏可以直接借鉴的经验，因此关于未来经济责任审计的研究方向至少体系在以下几个方面：

（一）继续加强对经济责任审计基本理论问题的研究

真正贯彻“十二五”审计工作发展规划，进一步深化党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计仍有很多问题需要认真理解、认识和深入研究，任重道远。比如，按照审计受托责任关系理论，经济责任审计的审计关系如何认识；经济责任审计以促进领导干部推动本地区、本部分(系统)、本单位科学发展为目标，如何操作和实现；经济责任审计情况的通报、审计整改以及责任追究的实施等如何落到实处，等等。只有对这些基本理论问题深入研究，才能将《“十二五”规化”》落到实处。

（二）细化规范审计内容和评价标准的研究

由于经济责任审计的对象类型繁多，既涉及到地方党委和政府，又涉及到党政不同工作部门，还涉及到审判和检查机关，以及企事业单位、人民团体；既涉及到执行层，又涉及到管理层决策层等。由于这些不同的审计对象及其领导人员所任职务和履行的职责、义务不同，因而对他们开展经济责任审计，审计关注的具体内容和评价指标肯定也不同。因此，要根据不同类型单位的义务和履职特点，深入研究不同类型单位规范的经济责任审计内容及评价指标体系，形成科学合理的评价标准和定性与定量相结合的评价方法，用于指导经济责任审计工作。

（三）明确界定被审计领导干部责任的研究

在审计实践中，领导干部对责任界定十分重视。但是，审计人员发现被审计领导干部所在单位、部门的问题后，如何界定被审计对象的经济责任非常困难。因此，需要明确经济责任的归属、经济责任产生的因素以及经济责任的性质等；在界定被审计领导干部经济责任时，还要考虑其的权力。权力与责任对应，与领导干部行使权力相关的经济责任才纳入评价范围。这时，需要划清前任与后人的责任，集体决策与个人决策的责任，主观责任与客观责任等。只有把责任落实了，经济责任审计才能发挥其应有的作用。

参考文献

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