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医疗侵权论文大全11篇

时间:2022-06-29 22:17:46

医疗侵权论文

医疗侵权论文篇(1)

(三)从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定,但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一-平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点:医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中,病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害,但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点,可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院,对这种做法笔者存有异议。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一,事实上举证责任最重要的原则在于公平!举证责任分配不公,必然导致裁判上的不公!毫无疑问公平是举证责任的第一原则,其次才是平衡原则,也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任,其后再发生举证责任的转移,而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任,对医方太不公平。从另一个角度讲,《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容,患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据,因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。(四)从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我们认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响,这一做法值得商榷。大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释,审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释,最高院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形,这八种情况中的六种都有法律基础,分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等,共同危险行为和医疗侵权没有法律基础7。在这两种没有法律基础的情形下,共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源(《德国民法典》首先确认了共同危险行为,后为各国立法所确认),但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢(即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件)?如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢?可我们知道立法权在全国人大,最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。(五)从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置制度的优化有一个过程,现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势,如日本的医疗诉讼案件,在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”,即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下,就医方是否有过失的问题,原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告(医方)存在过失,若医方提不出反证,则医方承担败诉的风险。德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础,从某种损害事实可以推出“过失”的存在,此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证,否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械,可径行推出医方过失的存在。我国的法律体系与德国、日本相似,上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施,但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢?我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证,由患方就过错、因果关系负一般的举证责任,但是考虑到患者没有医学专业知识,掌握资料也不全面等因素,法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成,当患者尽到上述举证义务后,再由医方提出充分的反证来证明患方的 损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当;考虑到人类对医学认识的局限性,若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任,应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果;当然对于有些必须患方证明的证据还应该由患方举证。我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系,调整医患关系的多为行政法规、部门规章和单位规定,其中某些条文相互冲突,导致司法审判难求法律依据,甚至造成法律盲区。另外,全国各地、各级法院的司法实践不尽相同,执行新规定需要一定时间的探索和尝试,不可能立竿见影。(六)从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法8。难在哪里?难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学,又是一个充满变数和未知数的领域,因此,无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。1、医学是一把“双刃剑”,它既有可以治疗疾病的一面,又有伤害人体的作用,这在社会学上叫“双重效应”。在法律上,一般只要认为其行为目的是正当的,则不构成违法9。医学上的“双重效应”,是伴随着每一项医疗行为而存在的。打针会有针眼;把药物注入人体,是一种异物的侵入;输血可以挽救生命,也可能引起溶血过敏等反应,或导致受血者感染传染病;外科手术要把人体的腹腔、胸腔等打开,造成损伤。对于这些医疗行为,仅以医疗行为与损害结果之间是否有因果关系,来认定行为人是否有过错责任,那么几乎所有的医疗行为均无合法的地位。2、目前医学具有很大的局限性。比如CT发明之前,神经外科大夫在诊断上是“难死人”———不同的病有着相同的症状,无法判断;治疗上是“急死人”———没有特殊手段,病人常指责医生为什么不做有效的治疗;效果上是“气死人”———诊断率低,治愈率低,效果当然不好。由于医学的局限性和复杂性,临床上的因果关系不总是可以一目了然的。在医学发展过程中,误诊误治也是难以避免的,这也正是医学的无奈10。3、取证要患方配合,病人陈述不真实,或故意隐瞒重大病情,或不及时提供正确信息,使医院在举证中无计可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病,其母称孩子食物中毒,医生检查完了,开了一些抗生素,结果治好了。一年后,其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋,因为就诊时一直是母亲陈述病史,医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊,也没有检查听力,因为听力是要经过耳科检查的,不是急诊的检查项目,举证真是难坏了。还有的病人隐瞒特殊药物过敏史,隐瞒出院后到其它地方的治疗情况等,使医院举证非常困难。综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消;若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证,再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错;若医疗机构举证不能,审判人员可以综合全案情况确定责任”,我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是:这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计,不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。三、解决问题的根本方法如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面,那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲,完全不发生医疗纠纷是不可能的,任何国家都做不到,既然医疗纠纷的发生不可避免,那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为,要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系,需要从规范和制度层面上来解决。第一,完整统一的医学法律体系的建立。首先,《证据规定》和《医疗事故处理条例》对于该举证责任的规定仍需细化,以解决许多操作性问题,诸如“医疗行为”的时间界限、具体范围,以及举证责任分配要件的明确化;其次,虽然现在的医疗事故技术鉴定工作不再由卫生行政部门组织,改由中华医学会组织,但是因为中华医学会并非严格意义上的自治性专业团体,它与医疗纠纷当事一方的医院还有着难以割断的联系,仲裁机构的中立性问题并没有得到根本性的改变,一个中立的鉴定专家组织的设立迫在眉睫。第二,优良的医疗体制的建立。患者对医方的抵抗情绪,很大程度上来源于我国医疗服务的不规范化。在加入WTO后,我们的医疗市场可能会更加开放,它会受到国际规则和惯例的冲击。诚 然,医疗行为必定伴随着风险,但是双方的沟通可能促使这种风险的大大降低。具体说来,医方应当在严格遵守医疗规章制度的基础上,争取与社会各界沟通,并如实告诉患者或其家属病情诊断和处理过程,给予对方必要的信息,而作为患者,也应当对医护人员多一份理解与协助。医疗机构以此为契机,规范医疗行为,改进医疗服务水平。第三,完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例,医疗事故的善后处理,主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险,据报道,广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同,这种做法值得推广,因为完善医疗保险制度,就是在降低医疗事故的经济风险。第四,加强医疗监督体系,发挥社会各层次的监督作用,在条件成熟的时候,可以制定一部统一的医疗法,全面推进医疗行业的规范化。 注 释1、参见丁国伟:《论医疗纠纷处理中的举证责任倒置与医疗抗辩权》,载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。2、参见《民事诉讼法》第五章第二节第64条3、董峻、赵建华:《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》,载于《医学与哲学》,2009年7月第23卷第7期。4、黄清华:《面对新规则,医患怎么办》,载于《健康报》,2002-02-26。5、参见李自庆,刘 坤:《医疗官司骤然增多现象透视》,载于《人民法院报》2009年5月15日。6、参见陈彬:《论医疗安全》,载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。7、参见沈曙铭:《医疗事故罪罪名界定的探讨》,载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷第3期。8、参见蒋德海:《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》,载《法律适用》2009年第11期。9、参见何颂跃著:《医疗纠纷与损害赔偿新释解》,人民法院出版社2009年4月第2版。10、参见黄清华:《面对新规则医患怎么办》,载于《健康报》2009年2月26日第2版。参 考 文 献 1、江伟主编,《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》,北京:人民法院出版社,2003版。2、龚赛红著,《医疗损害赔偿立法研究》,北京:法律出版社,2001版。3、江伟著,《民事诉讼法学原理》,北京:中国人民出版社1999版。4、王凯戎,《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》,中华医院管理杂志2009年18期。5、国务院,《医疗事故处理条例》,健康报,2009年4月16日。6、周斌,医疗诉讼证据规则新论,中国医院管理,2009年第4期。7、张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1998年版。8、何颂跃著:《医疗纠纷与损害赔偿新释解》,人民法院出版社2009年4月第2版。9、沈曙铭:《医疗事故罪罪名界定的探讨》,载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷。10、黄清华:《面对新规则,医患怎么办》,载于《健康报》,2002-02-26。11、黄清华:《面对新规则医患怎么办》,载于《健康报》2009年2月26日第2版。12、蒋德海:《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》,载《法律适用》2009年第11期。13、江伟主编,《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》,北京:人民法院出版社,2003版。14、董峻、赵建华:《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》,载于《医学与哲学》,2009年7月第23卷第7期。15、陈彬:《论医疗安全》,载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。

医疗侵权论文篇(2)

【论文摘要】新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限,但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规,在规范层面并没有什么障碍,但在现实层面,基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全,拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 【论文关键词】侵权责任法;医疗赔偿;保护义务;实现义务 【正文】 21世纪00年代的最后几天里,《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”,第七章开章首条就明确并重申:通常情况下,对于患者在诊疗活动中所受到的损害,医疗机构及其医务人员只要“有过错”,医疗机构就应承担赔偿责任。 有过错就赔、没过错不赔,并不是《侵权责任法》的首创,在司法事务中,部分医疗赔偿案件就是如此行事的;只不过以前依据的是《民法通则》,而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是,其他部分的医疗赔偿案件,在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的,这个逻辑是:构成医疗事故就赔,不构成不赔。 于是,为一项医疗损害寻求赔偿,有了两种不同的选择。不同的选择,在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上,都会产生不同的结果,甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”,它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》,是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢? 一、医疗赔偿的二元格局现象 顾名思义地说,医疗事故危害性高于一般的医疗过错,医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象:医疗事故获得的赔偿低,而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了,而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。 第一,责任构成不同。在医疗事故纠纷中,构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故,至少要满足三个前提,一是存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为,二是至少导致患者明显人身损害,三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中,构成要件简单明了:有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松,患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中,医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是,两类赔偿所所涉及的纠纷类型,表面上是泾渭分明的。 第二,责任认定程序不同。医疗事故的认定,须由指定机构作出,即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定,考虑到专业知识的限制,并减少对鉴定结论可靠性的质疑,当事人或法院也会交由一定的鉴定机关进行鉴定,例如,司法鉴定中心,但并不限于唯一的机构。 第三,赔偿数额不同。医疗事故赔偿,所计算的项目和标准主要是十一个:医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围,除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外,还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看,医疗过错赔偿项目更为宽泛,计算也更为宽松。 更严格的构成要件和认定程序,使得医疗事故的认定较之医疗过错要难,这本无可厚非;但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然,医疗事故责任者须承担的法律责任并不少,除了赔偿,还有对医疗机构和责任人员行政处罚、行政处分或者纪律处分等。但对于受害人来说,没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿,只能借助较轻的责任认定,这个博弈逻辑看似荒谬,却是务实的。荒谬与务实并存,其原因在于背后的制度逻辑。 二、二元格局背后的规范冲突 二元的赔偿实践,是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》(2002)。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》(1986)第106条,这是第六届全国人大通过的一项基本法 律;在这个延长线上,第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》(2009)对此进一步予以明确;法院计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》(2003)。于是,一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突,其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。 在法规范层面,这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上,行政法规与法律之间的冲突,适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上,《宪法》第67条规定,审查行政法规是否与上位法相抵触的的权力,属于全国人大常委会,这项审查权可以由全国人大常委会内部组织主动启动,也可由外部主体被动启动。《立法法》(2000)第90条规定了可以启动被动审查程序的提请主体,包括有权提出审查要求的国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会,以及有权提出审查审查建议的其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人。2005年修改的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了专门委员会、法制工作委员会可以启动主动审查程序,并对两类被动审查程序和两类主动审查程序进行了一定程度的细化。除了启动环节的不同,四类审查程序的后续审查程序基本相同,由有关专门委员会会同法制工作委员会审查并得出审查意见,若审查意见是撤销所涉行政法规的,经一系列内部程序后,最后须由常委会会议审议决定。 可见,理论上,消除医疗赔偿的二元格局的步骤是明晰的,由外部主体提请也好、由全国人大内部组织发动也好,如若审查发现抵触上位法是成立的,由全国人大常委会决定撤销《医疗事故处理条例》即可。但是,迄今为止的现实表明, 走完这段不算复杂的程序基本上是不可能的任务,2003年孙志刚事件能够引发国务院自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、2009年唐福珍事件将引发《城市房屋拆迁管理条例》被废除,但都没能推开全国人大常委会法规审查程序的大门。 三、规范冲突背后的现实困境 清晰明了的实体原理、有法可依的程序步骤,却撼动不了医疗赔偿二元格局,原因不在于法律规范本身,而在于其背后部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素。 盘根错节的因素促成了见仁见智的观点。学者梁慧星说坚定地指出,侵权法一生效,条例自动废止。全国人大法工委副主任王胜明则明确说,条例仍有效。这个截然相反的观点是耐人寻味的,法工委作为全国人大法规审查工作的实际担负组织之一,其工作人员不应轻言未经审查的行政法规无效是对的,但直言争议正处于风口浪尖的条例有效,同样有失谨慎;而且,言条例有效等于让侵权法医疗损害责任部分的效力大打折扣,而法工委是侵权法起草工作的核心力量。这个并不符合法工委立场的表态,恰恰体现了问题的复杂性。无怪乎,出现了第三种观点,学者杨立新折衷持论地说,侵权法在这个问题上无声胜有声,什么都没说。 《侵权责任法》能使医疗纠纷中的患者获得较《医疗事故处理条例》更多的赔偿,但作为赔偿主体的医疗机构将支付更多的赔偿成本,自然不愿意看到医疗过错赔偿方式被全面适用,但更实质性的阻力则来自于卫生行政部门。我国的卫生行政部门,并不是单纯的监管机关,还同时是医疗机构的主管机关,在很大程度上发挥着医疗机构行业协会的功能,简而言之,它不是中立的第三方,还发挥着医疗机构代言人的角色;我国公立医疗机构为主的格局,更强化了卫生行政部门这种角色定位。《医疗事故处理条例》若为侵权法的相关规定所取代,卫生行政部门要在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员的权益、维护医疗秩序,难度就会大大增加。 四、现实困境背后的解决之道 医疗赔偿责任的认定,对医疗机构以及卫生行政部门会产生如此直接而巨大的影响,是医疗赔偿二元格局顽强存在的重要原因,其本身又与医疗风险分摊机制的缺位直接相关。医疗卫生是高风险行业,责任风险若无从分担,自然需要构筑一个避风港,港内港外的落差成就了医疗赔偿的二元格局。因此,推广与落实医疗责任保险制度,设立医疗风险基金,分解医疗风险,是消除二元格局的必要前提;否则,即使强行消除二元格局,个案中患者方的利益固然获得了保障,但医疗机构不堪重负,将使每一位就医者成为最终受害者。 全面推行医疗强制责任保险并不是国 家强制、医院投保地简单行事,国家需要承担更多,包括必要的直接投入。这不仅是现代医疗服务的重要组成部分,而且是国家完善医疗保障体系的重要组成部分,医疗赔偿二元格局的消除有赖于它。就国家义务的类型而言,医疗赔偿纠纷的处理过程中,国家是以裁判者的角色履行保护义务,而在完善医疗保障制度、推行医疗强制责任保险的过程中,国家以参与者的角色履行实现义务或给付义务。妥善消除医疗赔偿二元格局,国家不应该就医疗赔偿论医疗赔偿,而应同时以参与者的角色积极投入。 如果说医疗事故伤害了受害人的身体,因鉴定为医疗事故获得的赔偿额反而少了,则伤害了受害人的心灵;前者只是来自事故责任者的伤害,后者则是来自国家法律的伤害;前者伤害的主要是受害人,后者伤害的是和谐社会、社会主义法治国家的建设的建构。为了消除这种伤害,《侵权行为法》(2009)所迈出了重要的一步,但暂时尚无法成为最后一步。人民法院或通过司法解释、或在个案中挤压《医疗事故处理条例》适用空间的做法,仍将成为二元格局存续中的应对办法。随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全,拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 

医疗侵权论文篇(3)

二、医疗责任保险强制推行的正当性基础

(一)根据成本———收益法律经济分析理论,医疗责任保险制度不适合采取自愿保险的模式

正如德国法学家耶林所言,权利的本质在于实现,法律制度的设计必须考虑实效。以多数人的行为作为其规范立足点的法律,往往从宏观角度出发,在其制度运行设计中更强调人的道德属性而非经济属性。经济学作为一门科学,不仅是一种理论,更是一种思维方式,是研究人类理性选择的思维方法。[2]法律经济学作为一种方法论上的突破,为法律制度的构建、法律规则的解释提供了全新的视角,充分体现了法律的平衡性。法律经济学认为,成本———收益分析是人的基本思维方式。人们行为的积极性很大程度上来源于对于利益的权衡。就医疗责任保险制度来讲,医疗机构作为市场经济中的理性人,其投保的目的在于通过交纳较少的保费而转嫁一部分医疗损害赔偿责任。根据纳什均衡理论,如果要避免法律关系的当事人因违反或者规避法律规定能使自己境况变得更好而不去遵循法律的状况,则法律制度的设计必须实现纳什均衡。具体到医患关系问题,虽然医师拥有相关的专业知识及经验,相较患者而言,在医疗差错、医疗事故的预防上,成本更小、成功率更大,但问题是相互的。如果在医疗侵权纠纷中对医师苛以过重的责任,医师必然趋向于增加防卫性医疗行为,给病人做本无必要的化验、检查,为了自保而因此增加患者的医治成本;采取过度的预防保护措施,更多的采取保守治疗而不愿作风险大的手术、施行新的手术或突破性的医疗用药方案;因恪守告知义务的履行,贻误重大急难病症的抢救时机等等,长此以往,不仅会损害患者的利益,更会阻碍新技术、新疗法的开展,医学科学的进步也必将因此缓滞。根据选择的条件约束理论,任何选择都面临着制约条件,这种制约可能是多方面的,一个人的选择需要考虑别人的选择。同时,一个人的选择会随着约束条件的变化而变化。在医疗责任保险中,医疗事故发生率是保险人此后保费设计的一个重要参考标准,而保费的高低在很大程度上又决定了医疗机构是否投保。病患也会根据医疗机构是否投保,投保的多少,来决定是否以及确定的赔偿金额,这是其作为市场经济中的理性人应有之义。简言之,医疗机构、保险人和病患均会在衡量相关当事方的选择的基础上决定自己的行为,此即法律经济学之博弈本质。[3]保险因应付风险的需要而产生。根据风险管理理论,若要实现风险招致的损失最小化,唯有将个人风险在整个社会层面加以分散。就医疗责任保险而言,各类医疗机构的危险发生概率往往与该医疗机构医师的医疗水平、医疗仪器的精密度、风险管理制度的完善程度成反比。即便在同一医疗机构内部,不同科室的危险发生概率也存在差异。如果医疗责任保险制度设计采取自愿投保的模式,那么医疗机构、科室的投保热情将会与危险的发生概率成正比,也即学者通称的“逆向选择”。这将导致投保人的风险一般较大,赔付率较高,保险人为了自己的利益只能提高保险费率,而当保险费率高到一定程度的时候,该种保险也就失去了存在的必要。[4]因此,医疗责任保险不适合采取自愿保险的模式。

(二)根据保险学理论,医疗责任保险制度采取强制模式方符合大数法则原理

大数法则也称大数率,是保险学中重要的数学法则,能够解释几率出现的相对次数。保险转移的危险是纯粹危险,虽然每一次危险发生的时间、地点、程度无法预知,但只要有足够多的同质事例可供观察统计,即便这种危险发生的损失仍然存在,但不确定性将可能在大数法则中几近消失。保险就是将单个个体的危险移转到专业的保险组织中,由于保险组织集合了多数个体的危险,因此,可以利用损失发生的相对稳定性,实现消灭危险发生不确定的功效。[5]众所周知,医疗危险具有较强的专业性,如果保险人对投保人的危险状况没有切实掌握,则无法提供准确反映危险发生概率的保险费率。因此,根据大数法则的要求,医疗责任保险只有采取强制保险模式,增加投保主体的范围,才能够为保险人准确厘定费率提供充分详实的数据支持,进而设计出切实可行的保单。即便责任保险市场存在的信息不对称可能会导致市场失灵,逆选择和败德行为可能会影响保险人根据大数法则厘定的保险费率,进而保险公司陷入应付事故损失赔偿力有不逮、产品和市场开发举步维艰、保险产品有效供给不足的局面,但保证大数法则的适用是首要前提。

医疗侵权论文篇(4)

[中图分类号]R-05 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234(2013)12 — 0058 — 02

由于侵权责任构成理论是侵权责任法的核心,所以在医疗损害责任领域内,最为核心的问题便是医疗损害责任之构成。这并不是一个新问题,但自《侵权责任法》通过实施之后,对此理论界、实务界多有不同看法,需要统一认识,并统一司法适用尺度。我们认为依照《侵权责任法》第54条规定,构成医疗损害责任应当具备四个要件,即违法诊疗行为,患者受到损害,违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系,以及医疗机构以及医务人员的过错。本文对上述四要件加以阐述,说明我们的观点和理由。

1 医方存在违法诊疗行为

“侵权行为的中心问题,为行为之违法性。”〔1〕具体而言,侵权行为的违法性表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗而损害于他人。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为,简称违法诊疗行为,是构成医疗损害责任的首要要件。作为医疗损害责任的诊疗行为违法性具体指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。〔2〕由于医疗行为涵盖较广,所以在实践中诊疗违法行为在《侵权责任法》有诸多不同表现形式,主要包括:违反第55条的医疗告知义务行为,违反第56条规定的紧急情况救助义务行为,违反第58条伪造、篡改或者销毁病例资料的行为和违反第62条保密患者隐私义务行为等行为。然而现实中存在某些医疗机构或医务人员无视上述法律诊疗规范,在诊疗实践中肆意违反相关规定,违反操作常规,就构成了此处所称的违法行为,那么在同时符合其他要件的情况下医方就需要承担责任。

2 患者受到损害

医疗损害责任构成中的患者受到损害要件,是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中,造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。从理论上分析,患者受到损害事实一般包括以下内容:

2.1侵害患者生命健康权

具体说,对患者生命健康权的侵害包括以下三项内容:一、是对患者生命权的侵害。医疗损害中对患者生命权的侵害表现为由于医疗机构的过失行为导致患者死亡的行为,对于这种行为,医疗机构在承担相应的法律责任的同时,还要对患者家属承担民事损害赔偿责任。二、是对健康权的侵害。健康的损害往往导致患者出现明显的器官、组织损伤或功能障碍,对健康损害程度的判断通常根据日常生活能力、劳动能力的丧失和影响程度进行判断。〔3〕三、对身体权的侵害。以身体权作为侵害客体的侵权行为,就是侵害患者身体权的侵权行为。

2.2侵害患者名誉权、隐私权、知情同意权

医疗行为对患者名誉权的侵害主要表现为,在诊断过程中对一些社会舆论认为有伤风化的病的误诊,并未履行保守秘密的义务而致使受害人所处的群体对其社会评价的减损。在医疗实践中,侵犯患者隐私权行为的表现形式,主要有以下三种情形:一是故意泄露或传播患者的隐私信息;二是故意暴露患者的隐私部位;三是非法侵入或窥视患者的隐私。〔4〕对此,在《侵权责任法》第2条第2款规定的隐私权的基础上,该法第62条规定,医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密,此条规定对确保患者隐私利益免受非法侵犯具有非常重要的现实意义。

知情同意权是指患方在选择和接受诊断与治疗过程中有权获得必要的信息,并在理性的情况下作出决定的权利。〔5〕《侵权责任法》第55条规定,“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。在医方诊查后,还应当及时告知患者有关疾病的检查和诊断的结果;如果医方未尽到告知说明义务,就应当承担相应的赔偿责任。另外《侵权责任法》对于手术、特殊检查和特殊治疗,知情同意权主体要在知情、理解的基础上以书面的形式将自己同意的意思表达出来。

2.3患者及其近亲属的精神损害

精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。〔6〕确定患者的精神损害,首先,医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害,包括两个方面:一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害,二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害;其次,依照《侵权责任法》第22条规定要求,造成的精神损害应当达到严重的程度,或者医务人员具有故意或者重大过失。〔7〕

2.4侵害患方财产权

财产损害是一种实际的物质财富损失,是直接可以用金钱的数额来衡量的。医疗过错行为使患者近亲属所遭受的财产损害,主要表现为:不必要的医疗费用、丧葬费、误工费、可得利益的丧失以及住院、转院治疗的差旅费、护理费、营养费等。

3 医方违法诊疗行为同患者的损害后果之间存在因果关系

构成医疗损害责任,医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。〔8〕由于医疗损害责任因果关系的复杂化和多样化,认定是否存在因果关系的相关理论学说主要有条件说、必然因果关系说、二分法因果关系理论、相当因果关系说、可预见性理论等。〔9〕在我国司法实践中,对因果关系的认定问题没有统一的标准和规则,笔者认为,在确定是否存在因果关系时,应当采用英美法上二分法因果关系理论,即事实上的因果关系是认定医疗损害责任的客观事实基础,法律上的因果关系是认定医疗损害责任的法律依据。

3.1事实因果关系判定

在医疗损害民事责任事实因果关系的判定上,可采用认定或推定的方法。

事实因果关系的认定是指直接确认因果关系事实的存在。依认定依据的不同,事实因果关系的认定又可分为事实本身证明说认定和技术鉴定方法认定两种。如果医疗过错是患者损害后果的直接原因,则可直接确认两者之间存在因果关系。依据《侵权责任法》第58条规定,医方出现违法违规操作或伪造、篡改、销毁、隐匿以及者拒绝提供与纠纷有关的病历资料等严重不当行为时,其行为本身便直接可以说明医方违反了其承担的诊疗义务,对这类案件可以事实本身证明认定两者间的因果关系。但是,对医疗纠纷因果关系判定是专业性极强的问题,这时,仅凭经验方法是不可能的,必须借助医学会、司法鉴定机构等专业鉴定机构才能确定。对存在争议的事实因果关系,需要委托有关的专家和鉴定机构运用高科技手段和专业知识进行鉴别、监测和分析后制成鉴定意见。

事实因果关系的推定是指即使通过技术鉴定的方法也无法对事实因果关系做出认定的情况下,根据已知的事实或公认的科学原理,对未知的事实所进行的判定和推断,以解决事实因果关系的判定问题。其基本要点是保护弱者,在受害人处于弱势,没有办法完全证明因果关系要件时,只要受害人举证证明达到一定程度,就推定行为与损害之间存在因果关系,然后由被告负责举证,证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。

3.2法律上因果关系的判定

法律因果关系认定的目的在于法律对医疗过错行为与损害结果之间的因果关系所作出的价值判断,是将事实上的因果关系与医疗损害责任相衔接的重要环节。民法理论的通说为用相当因果关系说来评价法律因果关系。判断相当因果关系,要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准,认为该行为有引起该损害结果的可能性,而在实际上该行为又确实引起了该损害结果,则该行为与该结果之间为有因果关系。此种学说对于医疗过错行为加重了患者原有疾病的医疗损害责任,或多种原因造成的医疗损害责任都能适用。适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系,关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。

4 医疗机构及其医务人员主观上存在过错

构成医疗损害责任,医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。医疗行为如果不存在过错,即使患方有损害后果发生,医方也不承担损害赔偿责任。

4.1归责原则

调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系,最好的平衡器就是侵权责任法的过错责任原则。〔10〕依据《侵权责任法》第54条规定,可见新法是以“过错责任原则”作为确定医疗损害责任的一般归责原则。该条规定,是关于医疗损害责任认定的一般条款,使一般医疗损害责任赔偿案件回归到过错责任的适用范围;即在法律没有特殊规定的情况下,均应适用该原则;另一方面,该条文也说明了我国《侵权责任法》在对医疗机构及其医务人员是否承担医疗损害责任加以认定时,主要分析医务人员主观上是否具有过错,以医疗过错作为认定的依据。 〔11〕这为正确处理医疗损害责任纠纷提供了法律保障,有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。

4.2医疗过错认定标准

一般说来,医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务,确定医方是否有过错应当以其是尽到与当时医疗水平相应的诊疗注意义务为标准。有鉴于此,《侵权责任法》第57条规定,“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。这一规定就是对医疗过错的明确规定。由于医学水平是医学科学发展的最高水平,医疗水平则是损害发生时临床所能够达到的医疗技术水平。所以,《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”作为判断医疗过错的标准,而不是医学水平。我们认为,《侵权责任法》第57条规定实践中不好把握,尚有待于通过司法解释或判例进一步细化对其的判断标准。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 史尚宽. 债法总论〔M〕.中国政法大学出版社,2000.

〔2〕 杨立新. 医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用,2011,(05):20-21.

〔3〕 张秦初,刘新社. 防范医疗事故与纠纷〔M〕.人民卫生出版社,2000.

〔4〕 艾尔肯.论医疗损害责任构成要件〔J〕.西部法学评论,2010,(03):28.

〔5〕 杨立新.医疗损害责任研究〔M〕.法律出版社,2009.

〔6〕 张新宝.中国侵权行为法〔M〕.中国社会科学出版社,1998.

〔7〕 杨立新.医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用,2011,(05):23.

〔8〕 杨立新.侵权责任法〔M〕.法律出版社,2010.

医疗侵权论文篇(5)

内容提要:在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后,民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同,对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决,不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义,而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一,因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色,而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例,具有重要的理论价值和实践意义。www.133229.COm研究医疗损害责任的构成,首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例,只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较,即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

(一)《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中,对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时,首先就要规定侵权行为一般条款,通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位,是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为,将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释,侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种:一种是规定其只调整一般侵权行为,这是大陆法系国家如法国的通常做法,被通俗地叫做小的侵权责任一般条款;另一种是规定其调整全部侵权行为,而不是仅仅规定一般侵权行为,这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法,也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊,既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款,又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外,《侵权责任法》还在第41-43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到,《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次:

1.大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,无论进行何种程度的侵权责任类型化规定,或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为,都能够涵盖在这个条文之中。

2.小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款,对于一般侵权责任,《侵权责任法》没有作出类型化规定,凡是没有法律规定的一般侵权行为,仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律,一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3.特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41-43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比,特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款,均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中,但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系,各自具有不同的功能。它们之间的关系是:(1)大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任,包括小的侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款(《侵权责任法》第41-43条、第48、65、69、78条)以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型(《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任,第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型,即第32、34、38条)。(2)小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任(第54条)以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型(第33、35、36、37、39 40条)。换言之,特殊侵权责任(包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任)中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中,但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础,在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。(3)适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款,涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

(二)《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5-11章规定了7种特殊侵权责任类型,对其中的6种规定了一般条款,只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为,《侵权责任法》第5章第41-43条是产品责任一般条款;第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款,但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款;第8章第65条是环境污染责任一般条款;第9章第69条是高度危险责任一般条款;第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型,形成了三种立法例:(1)只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。(2)既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则,而且直接规定了承担责任的具体规则。(3)包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则,而没有规定具体规则;在一般条款之下,还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如,《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后,第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是,在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处:《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

(一)特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能,目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系,笔者认为,医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例,即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下,而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之,《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是:(1)该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如,《侵权责任法》第9章第70-76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。(2)该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间,提供请求权基础,在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如,除了《侵权责任法》第70-76条规定的高度危险责任类型之外,还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任,一旦出现,应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。(3)在三种特殊侵权责任一般条款中,有两条规定比较特殊,即不能被该一般条款所涵盖:《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整,而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围;《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

(二)医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话,《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,主要有以下具体作用:

1.医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型,即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任,第57条规定的医疗技术损害责任,第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定,除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说,法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定,解释这些条文也必须遵守第54条,否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察,这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者,因医疗产品缺陷而造成患者损害,医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下,医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是,医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时,如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的,则应当适用过错责任原则确定损害责任,这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此,只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2.《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础,是侵权责任一般条款的基本功能,医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任,这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如,妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错,将不是产妇的亲生子女交给该产妇,严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系,构成侵害亲权的侵权责任。又如,救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护,因急救延误造成患者损害的,也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任,难以并入上述三种医疗损害责任之中,但其也是发生在诊疗活动中,也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错,给患者造成严重损害,完全符合医疗损害责任一般条款的要求,故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型,直接适用第54条规定,确定医疗机构的侵权责任。

3.为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任,只要符合第54条的规定,均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任,即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款,也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问:这三种情况都是在诊疗活动中发生的,医疗机构及其医务人员也都具有过错,如果造成患者损害,应当如何确定赔偿责任?在这三种行为中,违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救,如果没有对患者造成损害,一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任;但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务,给患者造成损害的,也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,或者伪造、篡改、销毁病历资料的,根据《侵权责任法》第58条的规定,可以推定为医疗技术过错,因而导致医疗机构承担侵权责任;医疗机构及其医务人员实施了上述行为,但并未构成医疗技术损害责任,似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上,这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务,侵害了患者的知情权等权益,已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话,显然不妥。同样,《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定,似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是,这种侵权行为侵害了患者的所有权,造成了患者的财产损失,也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件,构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任,都应当对医疗机构予以制裁,对受害患者的损害予以救济。对此,应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4.医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中,适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下,第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整,因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的,仍然在过错责任原则调整的范围之内,因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件,因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的,应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述,在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中,除第54条这一医疗损害责任一般条款之外,其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整,须接受医疗损害责任一般条款的调整;另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束,即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗,但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类:(1)关于医疗损害责任的一般条款,这些条款又可以分为:1)已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型,如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任;2)没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型;3)请求权基础规定不明确的医疗损害责任,即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定;4)《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任(过错责任)。(2)《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任(无过错责任)。(3)《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容,这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容,按照这样的规定性准确适用法律。

(一)医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”,医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则,而非如学者所说的那样:“包含了两种责任,即医疗机构(限于法人)承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则(不考虑过错),后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为,在一般情况下,对医疗损害责任,无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则,只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的,不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为,该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则,而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴,应当适用过错责任原则,而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

(二)医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为,医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是医疗机构和医务人员的诊疗行为,二是患者的损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医务人员的过错。[10]也有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是诊疗行为具有违法性,侵害患者的生命、健康等人身权利,二是患者或其近亲属遭受损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的,概括起来,笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件:(1)医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为;(2)患者受到损害;(3)诊疗行为与患者损害之间具有因果关系;(4)医疗机构及其医务人员有过错。

(三)医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明,医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任,[13]当然,雇主责任也不是替代责任的全部,仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念,而是采用用人单位责任的概念。[14]因此,认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任,因为个体诊所也是登记在册的医疗机构,在出现医疗损害纠纷时,受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求,由其承担责任,即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的,才应当由个人承担责任,但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任,而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

(四)医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础,在具体适用过程中对不同情形采用不同方法:(1)对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型,应当直接适用该条文,确定赔偿责任,如第55、57、59、62条。(2)对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型,如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。(3)对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任,如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时,受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼,即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求,请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律,确定侵权责任。例如,救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

(一)医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中,无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生,在适用中存在一些问题。这些问题主要包括:(1)对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位,主要有两种表现:一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款,反而认为这个条文是一个可有可无的条文;二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款,但不知道应当怎样适用,实际上也是将其作为可有可无的条文对待,因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用,其重要作用也就难以发挥。(2)不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系,因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来,甚至认为他们相互之间是矛盾的,有冲突的。(3)不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么,反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作,却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识,是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任,如果立法规定了一般条款,这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款,则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式,由于没有一般条款,就只能适用侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)处理,认定为一般侵权责任,不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样,《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定,因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任,或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过,这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围(第59条的无过错责任部分内容除外),而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围,提供请求权基础;即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任,也可以纳入其调整范围。因此,可以说,医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽,不存在立法疏漏的问题。

(二)医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1.医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中,医事法律、法规是一个体系,发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突,就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果,更重要的是,医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用,与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如,《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突,已经被医疗损害责任一般条款所替代,因此应当统一适用医疗损害责任一般条款,而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突,也同样应予以废止,不得继续适用。

2.医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述分析,医疗损害责任一般条款的适用范围如下:(1)对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任,第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时,应当以医疗损害责任一般条款为基准,不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。(2)为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型,但由于法律对其未作明确具体的规定,因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。(3)对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础,在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任,支持受害患者的赔偿请求权。(4)为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型,《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的,直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3.医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中,具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形:(1)依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任,直接援引这些相关条文即可,不必援引第54条;(2)没有具体条文规定的医疗管理损害责任,应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定,如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任;(3)对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定,以确定医疗损害责任。

注释:

[1]参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第40页。

[2]参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。

[3]参见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4]参见杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15]参见周友军:《侵权法学》,中国人民大学出版社2011年版,第251页,第252页,第251页,第245页。

[7]参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第273页。

[8][10]参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第384页。

[9]参见王利明:《侵权责任法研究》下册,中国人民大学出版社2011年版,第393页。

[11]参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第232-234页。

[12]参见张民安:《侵权法上的替代责任》,北京大学出版社2010年版,第252页。

医疗侵权论文篇(6)

内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后,民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同,对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决,不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义,而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一,因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色,而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例,具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成,首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例,只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较,即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

(一)《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中,对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时,首先就要规定侵权行为一般条款,通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位,是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为,将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释,侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种:一种是规定其只调整一般侵权行为,这是大陆法系国家如法国的通常做法,被通俗地叫做小的侵权责任一般条款;另一种是规定其调整全部侵权行为,而不是仅仅规定一般侵权行为,这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法,也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊,既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款,又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外,《侵权责任法》还在第41-43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到,《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次:

1.大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,无论进行何种程度的侵权责任类型化规定,或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为,都能够涵盖在这个条文之中。

2.小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款,对于一般侵权责任,《侵权责任法》没有作出类型化规定,凡是没有法律规定的一般侵权行为,仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律,一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3.特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41-43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比,特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款,均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中,但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系,各自具有不同的功能。它们之间的关系是:(1)大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任,包括小的侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款(《侵权责任法》第41-43条、第48、65、69、78条)以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型(《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任,第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型,即第32、34、38条)。(2)小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任(第54条)以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型(第33、35、36、37、39 40条)。换言之,特殊侵权责任(包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任)中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中,但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础,在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。(3)适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款,涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

(二)《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5-11章规定了7种特殊侵权责任类型,对其中的6种规定了一般条款,只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为,《侵权责任法》第5章第41-43条是产品责任一般条款;第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款,但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款;第8章第65条是环境污染责任一般条款;第9章第69条是高度危险责任一般条款;第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型,形成了三种立法例:(1)只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。(2)既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则,而且直接规定了承担责任的具体规则。(3)包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则,而没有规定具体规则;在一般条款之下,还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如,《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后,第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是,在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处:《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

(一)特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能,目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系,笔者认为,医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例,即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下,而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之,《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是:(1)该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如,《侵权责任法》第9章第70-76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。(2)该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间,提供请求权基础,在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如,除了《侵权责任法》第70-76条规定的高度危险责任类型之外,还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任,一旦出现,应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。(3)在三种特殊侵权责任一般条款中,有两条规定比较特殊,即不能被该一般条款所涵盖:《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整,而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围;《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

(二)医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话,《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,主要有以下具体作用:

1.医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型,即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任,第57条规定的医疗技术损害责任,第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定,除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说,法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定,解释这些条文也必须遵守第54条,否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察,这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者,因医疗产品缺陷而造成患者损害,医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下,医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是,医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时,如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的,则应当适用过错责任原则确定损害责任,这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此,只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2.《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础,是侵权责任一般条款的基本功能,医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任,这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如,妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错,将不是产妇的亲生子女交给该产妇,严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系,构成侵害亲权的侵权责任。又如,救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护,因急救延误造成患者损害的,也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任,难以并入上述三种医疗损害责任之中,但其也是发生在诊疗活动中,也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错,给患者造成严重损害,完全符合医疗损害责任一般条款的要求,故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型,直接适用第54条规定,确定医疗机构的侵权责任。

3.为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任,只要符合第54条的规定,均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任,即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款,也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问:这三种情况都是在诊疗活动中发生的,医疗机构及其医务人员也都具有过错,如果造成患者损害,应当如何确定赔偿责任?在这三种行为中,违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救,如果没有对患者造成损害,一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任;但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务,给患者造成损害的,也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,或者伪造、篡改、销毁病历资料的,根据《侵权责任法》第58条的规定,可以推定为医疗技术过错,因而导致医疗机构承担侵权责任;医疗机构及其医务人员实施了上述行为,但并未构成医疗技术损害责任,似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上,这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务,侵害了患者的知情权等权益,已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话,显然不妥。同样,《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定,似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是,这种侵权行为侵害了患者的所有权,造成了患者的财产损失,也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件,构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任,都应当对医疗机构予以制裁,对受害患者的损害予以救济。对此,应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4.医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中,适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下,第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整,因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的,仍然在过错责任原则调整的范围之内,因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件,因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的,应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述,在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中,除第54条这一医疗损害责任一般条款之外,其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整,须接受医疗损害责任一般条款的调整;另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束,即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗,但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类:(1)关于医疗损害责任的一般条款,这些条款又可以分为:1)已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型,如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任;2)没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型;3)请求权基础规定不明确的医疗损害责任,即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定;4)《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任(过错责任)。(2)《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任(无过错责任)。(3)《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容,这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容,按照这样的规定性准确适用法律。

(一)医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”,医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则,而非如学者所说的那样:“包含了两种责任,即医疗机构(限于法人)承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则(不考虑过错),后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为,在一般情况下,对医疗损害责任,无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则,只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的,不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为,该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则,而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴,应当适用过错责任原则,而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

(二)医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为,医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是医疗机构和医务人员的诊疗行为,二是患者的损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医务人员的过错。[10]也有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是诊疗行为具有违法性,侵害患者的生命、健康等人身权利,二是患者或其近亲属遭受损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的,概括起来,笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件:(1)医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为;(2)患者受到损害;(3)诊疗行为与患者损害之间具有因果关系;(4)医疗机构及其医务人员有过错。

(三)医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明,医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任,[13]当然,雇主责任也不是替代责任的全部,仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念,而是采用用人单位责任的概念。[14]因此,认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任,因为个体诊所也是登记在册的医疗机构,在出现医疗损害纠纷时,受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求,由其承担责任,即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的,才应当由个人承担责任,但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任,而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

(四)医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础,在具体适用过程中对不同情形采用不同方法:(1)对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型,应当直接适用该条文,确定赔偿责任,如第55、57、59、62条。(2)对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型,如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。(3)对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任,如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时,受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提讼,即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求,请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律,确定侵权责任。例如,救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

(一)医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中,无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生,在适用中存在一些问题。这些问题主要包括:(1)对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位,主要有两种表现:一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款,反而认为这个条文是一个可有可无的条文;二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款,但不知道应当怎样适用,实际上也是将其作为可有可无的条文对待,因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用,其重要作用也就难以发挥。(2)不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系,因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来,甚至认为他们相互之间是矛盾的,有冲突的。(3)不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么,反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作,却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识,是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任,如果立法规定了一般条款,这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款,则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式,由于没有一般条款,就只能适用侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)处理,认定为一般侵权责任,不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样,《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定,因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任,或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过,这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围(第59条的无过错责任部分内容除外),而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围,提供请求权基础;即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任,也可以纳入其调整范围。因此,可以说,医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽,不存在立法疏漏的问题。

(二)医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1.医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中,医事法律、法规是一个体系,发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突,就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果,更重要的是,医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用,与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如,《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突,已经被医疗损害责任一般条款所替代,因此应当统一适用医疗损害责任一般条款,而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突,也同样应予以废止,不得继续适用。

2.医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述分析,医疗损害责任一般条款的适用范围如下:(1)对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任,第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时,应当以医疗损害责任一般条款为基准,不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。(2)为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型,但由于法律对其未作明确具体的规定,因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。(3)对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础,在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任,支持受害患者的赔偿请求权。(4)为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型,《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的,直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3.医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中,具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形:(1)依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任,直接援引这些相关条文即可,不必援引第54条;(2)没有具体条文规定的医疗管理损害责任,应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定,如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任;(3)对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定,以确定医疗损害责任。

注释:

[1] 参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第40页。

[2] 参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。

[3] 参见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4] 参见杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15] 参见周友军:《侵权法学》,中国人民大学出版社2011年版,第251页,第252页,第251页,第245页。

[7] 参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第273页。

[8][10] 参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第384页。

[9] 参见王利明:《侵权责任法研究》下册,中国人民大学出版社2011年版,第393页。

[11] 参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第232-234页。

[12] 参见张民安:《侵权法上的替代责任》,北京大学出版社2010年版,第252页。

医疗侵权论文篇(7)

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后,民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同,对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决,不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义,而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一,因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色,而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例,具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成,首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例,只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较,即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

(一)《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中,对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时,首先就要规定侵权行为一般条款,通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位,是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为,将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释,侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种:一种是规定其只调整一般侵权行为,这是大陆法系国家如法国的通常做法,被通俗地叫做小的侵权责任一般条款;另一种是规定其调整全部侵权行为,而不是仅仅规定一般侵权行为,这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法,也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊,既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款,又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外,《侵权责任法》还在第41-43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到,《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次:

1.大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,无论进行何种程度的侵权责任类型化规定,或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为,都能够涵盖在这个条文之中。

2.小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款,对于一般侵权责任,《侵权责任法》没有作出类型化规定,凡是没有法律规定的一般侵权行为,仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律,一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3.特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41-43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比,特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款,均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中,但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系,各自具有不同的功能。它们之间的关系是:(1)大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任,包括小的侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款(《侵权责任法》第41-43条、第48、65、69、78条)以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型(《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任,第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型,即第32、34、38条)。(2)小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任(第54条)以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型(第33、35、36、37、39 40条)。换言之,特殊侵权责任(包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任)中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中,但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础,在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。(3)适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款,涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

(二)《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5-11章规定了7种特殊侵权责任类型,对其中的6种规定了一般条款,只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为,《侵权责任法》第5章第41-43条是产品责任一般条款;第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款,但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款;第8章第65条是环境污染责任一般条款;第9章第69条是高度危险责任一般条款;第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型,形成了三种立法例:(1)只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。(2)既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则,而且直接规定了承担责任的具体规则。(3)包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则,而没有规定具体规则;在一般条款之下,还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如,《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后,第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是,在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处:《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

(一)特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能,目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系,笔者认为,医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例,即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下,而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之,《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是:(1)该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如,《侵权责任法》第9章第70-76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。(2)该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间,提供请求权基础,在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如,除了《侵权责任法》第70-76条规定的高度危险责任类型之外,还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任,一旦出现,应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。(3)在三种特殊侵权责任一般条款中,有两条规定比较特殊,即不能被该一般条款所涵盖:《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整,而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围;《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

(二)医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话,《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,主要有以下具体作用:

1.医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型,即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任,第57条规定的医疗技术损害责任,第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定,除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说,法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定,解释这些条文也必须遵守第54条,否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察,这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者,因医疗产品缺陷而造成患者损害,医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下,医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是,医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时,如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的,则应当适用过错责任原则确定损害责任,这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此,只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2.《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础,是侵权责任一般条款的基本功能,医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任,这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如,妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错,将不是产妇的亲生子女交给该产妇,严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系,构成侵害亲权的侵权责任。又如,救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护,因急救延误造成患者损害的,也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任,难以并入上述三种医疗损害责任之中,但其也是发生在诊疗活动中,也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错,给患者造成严重损害,完全符合医疗损害责任一般条款的要求,故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型,直接适用第54条规定,确定医疗机构的侵权责任。

3.为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任,只要符合第54条的规定,均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任,即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款,也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问:这三种情况都是在诊疗活动中发生的,医疗机构及其医务人员也都具有过错,如果造成患者损害,应当如何确定赔偿责任?在这三种行为中,违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救,如果没有对患者造成损害,一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任;但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务,给患者造成损害的,也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,或者伪造、篡改、销毁病历资料的,根据《侵权责任法》第58条的规定,可以推定为医疗技术过错,因而导致医疗机构承担侵权责任;医疗机构及其医务人员实施了上述行为,但并未构成医疗技术损害责任,似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上,这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务,侵害了患者的知情权等权益,已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话,显然不妥。同样,《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定,似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是,这种侵权行为侵害了患者的所有权,造成了患者的财产损失,也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件,构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任,都应当对医疗机构予以制裁,对受害患者的损害予以救济。对此,应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4.医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中,适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下,第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整,因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的,仍然在过错责任原则调整的范围之内,因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件,因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的,应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述,在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中,除第54条这一医疗损害责任一般条款之外,其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整,须接受医疗损害责任一般条款的调整;另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束,即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗,但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类:(1)关于医疗损害责任的一般条款,这些条款又可以分为:1)已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型,如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任;2)没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型;3)请求权基础规定不明确的医疗损害责任,即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定;4)《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任(过错责任)。(2)《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任(无过错责任)。(3)《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容,这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容,按照这样的规定性准确适用法律。

(一)医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”,医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则,而非如学者所说的那样:“包含了两种责任,即医疗机构(限于法人)承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则(不考虑过错),后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为,在一般情况下,对医疗损害责任,无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则,只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的,不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为,该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则,而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴,应当适用过错责任原则,而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

(二)医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为,医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是医疗机构和医务人员的诊疗行为,二是患者的损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医务人员的过错。[10]也有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是诊疗行为具有违法性,侵害患者的生命、健康等人身权利,二是患者或其近亲属遭受损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的,概括起来,笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件:(1)医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为;(2)患者受到损害;(3)诊疗行为与患者损害之间具有因果关系;(4)医疗机构及其医务人员有过错。

(三)医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明,医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任,[13]当然,雇主责任也不是替代责任的全部,仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念,而是采用用人单位责任的概念。[14]因此,认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任,因为个体诊所也是登记在册的医疗机构,在出现医疗损害纠纷时,受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求,由其承担责任,即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的,才应当由个人承担责任,但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任,而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

(四)医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础,在具体适用过程中对不同情形采用不同方法:(1)对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型,应当直接适用该条文,确定赔偿责任,如第55、57、59、62条。(2)对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型,如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。(3)对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任,如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时,受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼,即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求,请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律,确定侵权责任。例如,救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

(一)医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中,无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生,在适用中存在一些问题。这些问题主要包括:(1)对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位,主要有两种表现:一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款,反而认为这个条文是一个可有可无的条文;二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款,但不知道应当怎样适用,实际上也是将其作为可有可无的条文对待,因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用,其重要作用也就难以发挥。(2)不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系,因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来,甚至认为他们相互之间是矛盾的,有冲突的。(3)不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么,反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作,却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识,是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任,如果立法规定了一般条款,这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款,则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式,由于没有一般条款,就只能适用侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)处理,认定为一般侵权责任,不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样,《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定,因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任,或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过,这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围(第59条的无过错责任部分内容除外),而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围,提供请求权基础;即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任,也可以纳入其调整范围。因此,可以说,医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽,不存在立法疏漏的问题。

(二)医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1.医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中,医事法律、法规是一个体系,发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突,就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果,更重要的是,医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用,与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如,《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突,已经被医疗损害责任一般条款所替代,因此应当统一适用医疗损害责任一般条款,而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突,也同样应予以废止,不得继续适用。

2.医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述分析,医疗损害责任一般条款的适用范围如下:(1)对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任,第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时,应当以医疗损害责任一般条款为基准,不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。(2)为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型,但由于法律对其未作明确具体的规定,因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。(3)对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础,在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任,支持受害患者的赔偿请求权。(4)为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型,《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的,直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3.医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中,具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形:(1)依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任,直接援引这些相关条文即可,不必援引第54条;(2)没有具体条文规定的医疗管理损害责任,应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定,如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任;(3)对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定,以确定医疗损害责任。

注释:

[1] 参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第40页。

[2] 参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。

[3] 参见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4] 参见杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15] 参见周友军:《侵权法学》,中国人民大学出版社2011年版,第251页,第252页,第251页,第245页。

[7] 参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第273页。

[8][10] 参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第384页。

[9] 参见王利明:《侵权责任法研究》下册,中国人民大学出版社2011年版,第393页。

[11] 参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第232-234页。

[12] 参见张民安:《侵权法上的替代责任》,北京大学出版社2010年版,第252页。

医疗侵权论文篇(8)

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0069-02

案情回放:

2003年4月26日,原告罗某因车祸头部受伤到被告某市人民医院住院治疗,住院期间,被告对原告尿液进行化验,检查报告显示蛋白++,隐血+++,红细胞++,上述报告单送交主治医生后,医生未向病人及家属作任何说明,未安排复查尿常规,未请肾内科会诊及进一步肾病相关检查分析。2005年6月,原告大学毕业,在应聘工作单位的体检中被查出“慢性肾炎,慢性肾功能不全(尿毒症期)”,经转至其他医院检查,确诊为尿毒症。此后,原告在医院接受长期治疗,并于2006年7月中旬实施换肾手术。术后,病情虽趋于稳定,但仍需终身服药。2006年9月,经某市某司法鉴定所司法鉴定为五级残疾。

原告以被告没有履行如实告知义务而使其错失最佳治疗期为由向某市某区人民法院提讼。诉讼期间,被告向法院申请医疗事故鉴定,某市某区人民法院委托某市医学会对该纠纷是否属于医疗事故进行鉴定。鉴定结果认为,“医院未给复查尿常规,未请肾内科会诊及进一步肾病相关检查分析,没有履行告知义务,医院在诊疗过程中确实存在缺陷,但对慢性肾炎发展为尿毒症没有因果关系,故认为本病例不属于医疗事故。”一审法院依据该鉴定,作出驳回原告诉讼请求的判决,原告罗某不服提起上诉,二审人民法院维持原判。

随着人们对健康问题日益重视和维权意识的逐步增强,医患纠纷日益增多,其中医疗侵权诉讼案件无疑是医疗纠纷中最激烈的表现形式之一。如何平衡医患双方的利益,做到保护人权与促进医学发展并重,成为社会关注的热点问题之一。由于医疗行为专业性强,中国医疗侵权立法相对不完善等原因,导致医疗侵权责任的认定存在一定难度,而其中的医疗行为与损害结果之间的因果关系认定更是难点中的难点。本文结合上述案例,谈谈对医疗侵权纠纷中因果关系认定的粗浅看法。

一、医疗侵权纠纷中因果关系的特点

所谓因果关系是个哲学概念,是指客观现象之间的引起和被引起的关系。而侵权法中的因果关系指的是违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后者的客观联系。医疗侵权纠纷作为民事法律中规定的一类特殊侵权案件,医疗行为与损害结果之间存在因果关系是认定侵权构成的要件之一。但由于医疗行为的高度专业性等原因使得医疗侵权中的因果关系更具有自身的特点。

1.高度专业性。这和医疗行为属于高度专业性的技术领域有关,需要运用相关的医学知识才能作出判断,另外,医学的许多领域也属于未知的领域,甚至依现在的技术无法作出正确的判断。

2.复杂性。在医疗侵权的因果关系中,大部分因果关系层现出复数形式,如多因一果、一因多果、多果多因等,特别是其中的多因的状态下,分析判断某一因与侵害结果之间是否具有因果关系时往往十分复杂。

3.举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即通过举证责任的倒置来平衡双方当事人的诉讼地位。

4.依赖医疗事故技术鉴定。医疗纠纷的高度专业性,使得缺乏医学专业知识的法官们在作出是否存在因果关系的判断时,往往依赖于医学鉴定机构的鉴定结论。如上述引用案例,两级人民法院充分考虑到医学会作出的医疗事故技术鉴定的结果,从而作出驳回原告诉讼请求的判决。

二、侵权法领域的因果关系理论

1.大陆法系的相当因果关系学说。大陆法系国家中,对于因果关系的认定以“相当因果关系说”为目前各国的通说,所谓相当因果关系学说,是指不要求行为与损害结果之间具有直接因果关系,只要行为人的行为对损害结果构成适当条件,行为人就应当负责。必然因果关系强调原因和结果之间的“必然的联系”,而相当因果关系侧重于原因与结果之间的“可能性”的存在。依据相当因果关系说,判断某一侵害行为与损害后果之间是否存在因果关系,应具备两个条件:一是条件关系,即该行为是损害发生的条件之一;二是相当性原则,即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。

2.英美法系国家的“二分法”。英美法系的因果关系学说注重对实证的分析,认为在多个原因或条件造成一个损害结果的时候,将因果关系分为两个层次,即分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。第一步是考量事实上的因果关系,判断加害人的侵害行为是否在事实上属于造成受害人损害发生的原因。第二步是确定法律上的因果关系,主要是考察在加害人行为之外是否还有其他因素降低或免除了加害人的法律责任。认定法律因果关系实际上是对加害人的责任范围进行限制,防止因果关系链条过长,使加害人承担的法律责任无限制的扩大。

三、医疗侵权纠纷因果关系的认定

医疗事故中事实因果关系的认定是个很困难的事情,人类对生命现象的认识是有限的,现阶段许多疾病的发病机理、发展过程、表现症状仍无法解释清楚,至今仍有许多疾病不能治愈。患者由于个体差异,对医学治疗会产生各种不同的反应。在这种情况下,要弄清医疗行为与医疗结果之间的因果关系实为不易。在认定医疗侵权纠纷因果关系时,应注意灵活、综合运用因果关系理论,结合前文引用案例,作如下分析。

1.相关因果关系理论在本案中的运用。中国的医疗侵权案件对因果关系的判断经历了从必然因果关系学说到相当因果关系的转变。过去的《医疗事故处理办法》规定,“本办法所称医疗事故,是指在诊疗护理过程中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”可见,当时的医疗损害因果关系的理论基础为必然因果关系。这样的规定,有助于减少了医疗机构的医疗风险和中国医疗卫生事业的整体发展。但同时也存在明显的缺陷,按照这种学说,如果行为和损害结果之间是间接的联系,那么就不存在着因果关系。人体是一个由多个组织、器官、系统构成的有机整体,任何一个组织、器官、系统的变化都会影响到其他组织、器官、系统,可能会引起其他部位结构和功能的改变,且医疗过程是一个复杂、综合的过程,引起损害后果的因素很多,其中有起到直接作用的因素,也有起到间接作用的因素,如果强调必然因果关系,不符合人体生理科学、诊疗特征,同时也不利于对受损害者的保护。故新的《医疗事故处理条例》规定为,“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”与旧的《医疗事故处理办法》相较,取消了“直接”一词,从而否定了直接因果关系说,体现出相当因果关系学说的内容。

结合本案,被告未告知上诉人尿检结果的真实含义,未安排复查,导致原告对自己的身体状况产生了错误的认识,误认为自己的肾脏是健康的,也就在此后的两年多时间里没有引起足够的重视,最终导致病情恶化,甚至发展为尿毒症,虽然这两者之间没有必然的因果关系,但根据相当因果关系理论,只要依据在实施医疗行为时的医学科学规律,某种医疗过失行为可能引起某种损害后果,两者之间就存在相当因果关系。故可以认为,医院的过失诊疗行为是导致这一严重后果的原因之一。

2.“实质要素原则”和“错失机会原则”在本案中的运用。实质要素原则是指只要被告的行为是原告损害的充分条件,或者对原告的损害具有明显的促进作用,那么它就是原告损害的事实原因。错失机会原则是实质要素原则的分支,主要适用于医疗侵权案件,是指由于被告的行为使原告失去或减少了避免损害的机会,而且这个损害不是微不足道的,则被告的行为与原告的损害有事实上的因果关系。例如,某患者患有癌症,治愈率只有50%,而由于医疗过失导致其死亡,医疗机构不能以患者原患有癌症可能死亡而否定医疗过失行为与患者死亡之间的事实和法律上的因果关系,因为其过失行为使患者错失了治愈的机会,至于患者的原有病症只能成为判断法律上因果关系时减少责任区间的因素。结合本案,由于被告未告知原告尿检的真实情况,使原告失去了在疾病的初期进行治疗的一个绝佳的机会,造成了疾病恶化,发展成尿毒症的严重后果。可以想像如果当初被告按规定履行其医疗行为,如实、及时告知原告实情,原告将可能采取积极治疗措施,那么,也将有可能不会发展成尿毒症,可见,被告的行为使原告失去或减少了避免损害的机会。依据“错失机会原则”,可以认定被告的过失诊疗行为与原告的损害之间有事实上的因果关系。

3.医疗事故技术鉴定结果在本案中的意义。医疗事故技术鉴定是指医学会组织医疗事故鉴定专家组对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题进行分析、评定,从而为解决医疗纠纷提供科学依据的一项活动。在医疗侵权纠纷的审判过程中,医疗事故技术鉴定的结果是其中非常重要的证据之一。在前文引述案例中,人民法院就是充分考虑到医学会的医疗事故技术鉴定的结果作出判决的。但是,本文所要强调的是,医疗事故技术鉴定在医疗侵权纠纷中的地位和作用仅是重要的证据而已,而不能成为其决定性的材料。法庭应结合其他证据材料对医疗事故技术鉴定书的真实性、合法性作出判断,决定其是否作为定案的证据。因为医学鉴定对于因果关系的认定与司法机关对于因果关系的认定在判断标准、审查内容等方面均存在差异。故本案中,两审法院过分依赖医学会的医疗事故技术鉴定,而无视本案事实,不运用侵权法之因果关系理论对其加以分析判断是错误的。

参考文献:

[1]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2004:4.

医疗侵权论文篇(9)

关键词:医疗、医患、原因、结果、损害、认定、患者、医源性、损害结果、损害事实

 

医疗侵权行为作为特殊侵权行为的一个分支,无疑其责任构成分析应当放在侵权行为法责任架构的系统视角下进行。因果关系作为侵权行为及损害赔偿法的核心问题,也是侵权责任构成的核心要件。虽然我国法律没有明确规定侵权责任的构成要件,但因果关系作为侵权责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定,并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用(最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条医疗行为引起的侵权诉讼因果关系举证倒置),用以指导全国司法机关的审判实践。当代医疗科学尚处于反复探索和验证的经验科学阶段,医疗领域内的许多事务,医学家们还不能准确完全的认知。在医疗实践等客观活动中,势必会出现形形色色的问题,引发医患之间的矛盾和纠纷。近年来,医疗事故损害赔偿纠纷案件明显上升趋势,医患矛盾成为社会稳定的一大隐患因素。法官在审理医疗侵权案件时,面临着如何正确运用法律,如何在切实维护患者生命健康等合法权益的同时,做出与当代医学科学相适应的公正裁判,促进医疗卫生事业良性发展的严峻现实。因果关系作为医疗侵权责任中的重要构成要件,是医疗侵权行为归责的基础和前提。合乎医学和法律的要求,公正公平地确定医疗侵权责任构成中的因果关系是医疗侵权案件审理的核心环节。我们将试图从侵权责任构成的法理角度,结合司法实践来分析医疗侵权责任构成中的因果关系。

一、医疗侵权责任中因果关系的理解

因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界,还是在人类社会中,任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因,被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。① 医疗侵权责任构成中的因果关系是特殊的因果关系,它是哲学上因果关系范畴在法律上的运用,是侵权民事责任中的因果关系的一种特殊形式。在审判实践中,对因果关系的理解有简单化、程序化的倾向,或过分依赖于医疗事故鉴定,或完全不信任和采用鉴定结论,这些倾向均不利于案件公正审判,不利于及时化解医患矛盾。因果关系是事物之间的因果联系,有因才有果,先有因后有果,在层次和时间上,因果排列的次序是不能颠倒的。探明事物间是否存在因果关系,首先必须查明什么是“因”、什么是果。

1、因果关系中的原因

在理论上,究竟什么样的因素才是原因 ,存在众多的认识。一是主张“行为原因说”,认为侵权行为法的因果关系是行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系。具体讲到行为,有侵权行为、被控行为、加害行为等不同。② 二是主张“过错原因说”,认为侵权法因果关系中的原因是过错。③三是违法行为原因说”,认为侵权行为法中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系,违法行为才是因果关系中的原因。④

笔者认为, 医疗侵权纠纷中,根据因果关系在侵权责任构成中的功能,因果关系的“因”包括两层涵义,“因”的第一层涵义是:“因”是一种医疗行为。广义的医疗行为是指为促进人体健康、延缓衰老、延长寿命而针对个体展开的诊疗、保健、预防、美容等医疗卫生活动。狭义的医疗行为是指医疗机构及其医务人员针对疾病患者所进行的诊治活动。⑤本文主要针对狭义的医疗行为展开讨论。医疗行为又可分为作为和不作为,认定作为和不作为需参照法律法规的具体规定。这就引申出“因”的第二层涵义是:“因”是违法的医疗行为。医疗侵权案件中必须围绕这两层涵义查明“因”,即医疗行为是否存在、医疗行为是否合法。例如:2003年A市人民法院在审理李某诉某人民医院医疗侵权案中,为李某治疗的医生因没有医师执业资格而使医疗机构败诉。合法性审查不仅是确定行为是否违法的依据,也是认定医疗机构主观过错的关键所在。在医疗侵权案件中,通常通过医疗机构的违法医疗行为推定医方存在过错。

事人提起诉讼的必要条件,是法官审理侵权案件时应当首要查明的问题。经过当事人充分的举证,是否存在损害事实比较容易查明。但是需要注意的是,医疗侵权属于特殊侵权,患者的损害来源于医疗行为,是医源性损害。不能将在医院发生的一般侵权纠纷作为医疗侵权案件来处理。例如:患者到医院就诊时,由于医院门诊地面湿滑而跌倒受伤,显然患者损害并非医疗行为所导致,该类案件当然不能作为医疗侵权案件来处理。一般而言,医源性损害是指患者在医院就诊时,因诊断错误、延误治疗、诊疗措施不当、违反操作规程等过失医疗行为造成患者生命健康权、隐私权或其他人格权受到的损害。医源性损害通常表现为患者病情加重、死亡或引发新的生理、心理疾病。例如:输血后感染丙型肝炎,即是医疗行为引发新的疾病。对于损害事实的存在是由受害人举证证明的,只要患者证明自身医源性损害存在,即可认定“果”成立。

二、因果关系的认定

1、理论上对因果关系的认定

随着侵权行为法研究的深入,西方法学理论的引入,对因果关系的研究出现了不少观点。归纳起来主要有两种对立的学说。一种是相对因果关系,又称“相当说”、“相当条件说”。相对因果关系说认为,不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系,只要行为人的行为对损害结果构成适当条件,行为人就应当负责。⑦另一种是必然因果关系说,该种学说认为,只有当行为人的行为与结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时,才具有法律上的因果关系。⑧

以上两种学说各有道理,但我国学者大都不赞成必然因果关系说。 认为相当因果关系说与必然因果关系说,两者的根本区别在于:前者强调结果发生的“可能性”;而后者强调结果发生的“必然性”。法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突,维护社会公平与正义。法官在裁判案件时,主要是依循社会生活的共同准则,公平正义观念及善良风俗习惯和人情常理。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平,去追求所谓“客观的、本质的必然联系”,只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。作为一种法律学说,相当因果关系说是科学的。

我国台湾民法权威王泽

鉴先生的论说与英美法系的因果关系理论,有相通之处,两者都主张从事实和法律两个层面去分析因果关系。这其实就是对因果关系进行认定的“两分法”,是认定因果关系的方法论。前者要解决的是侵权责任是否成立,后者要解决的是在多大范围内承担赔偿责任的问题。在判断这两个层次的因果关系时,前者体现法律事实,后者则体现政策性判断。 医学对人体器官器质性构造的认识已经达到一定水平,但是对人体器官功能的运行机制还存在太多的假说,特别是发病机制,在病理学中长期存在着多种争论。医学作为一门尚处于经验科学阶段的人体科学,还缺乏周密系统的理论予以指导,加之又存在千千万万的个体差异,因此医学的不确定因素很多,实践性很强,每一种防治疾病的方法都需要在实践中摸索和验证,医疗行业是具有高科技含量和高风险的行业。采用相当因果关系说,既能及时保护患者的合法权益,又能与当代医学的发展相适应,是公平公正地处理医疗侵权纠纷的最佳选择。尤其是相当因果关系说中的因果关系认定“两分法”,对医疗侵权纠纷的处理有极大的适用价值,它为法官提供了一个有效的分析框架,借助于这种分析框架,可以使法官对因果关系问题有一个比较清醒的认识:即因果关系有着不同的层次,不同层次的因果关系有着不同的功能领域,在不同的领域中因果关系有着不同的存在价值。首先因果关系是医疗侵权责任成立的基础和出发点;其次它又能避免无限扩大医疗机构的民事法律责任,赋予医疗机构医疗自主权,促进医疗机构探索更好的疾病防治方法。“两分法”使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易地寻求到平衡点。例如:2003年B市中级人民法院受理张某家属诉某市中心血站输血感染爱滋病一案。患者张某于2002年12月死于爱滋病。法官在审理本案中,根据医学科学理论,感染的概率,采用了相对因果关系说,判决某中心血站败诉。台湾判例对医疗事故因果关系的认定,常采用统计的因果关系和盖然的因果关系,其判断模式为:某种因素与疾病发生之原因,就医学上可考虑之若干因素,利用统计学的方法,以“合理之盖然性”为基础,即使无法经由科学严密之实验,亦不能影响该因素之判断。笔者认为,台湾判例学说中关于因果关系的认定法则,完全可以借鉴。

2、认定因果关系的具体方法

根据相当因果关系说和司法实践,从理论上总结了以下认定因果关系的具体方法:

(1)根据事件发生的先后顺序认定。作为引起结果发生的原因,必然发生在结果出现之前。因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象,都不可能成为原因,因而应排除在因果关系认定范围之外。

(2)根据事件的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在,因此医疗机构的心里状态或患者的主观臆测等均不能成为因。

(3)根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。

(4)根据实质要素的补充检验来认定。如果医疗行为是违法行为,实际上也足以引起损害结果的发生,那么它就是引起损害的原因。

3、医疗侵权中的介入因素与因果关系的认定

(1)医源性介入因素。即医疗行为的行使导致损害结果的改变,包括医疗过失、医疗意外、医疗难以避免的并发症、后遗症。

对于医疗过失的责任判断,可以参考“假定结果学说”进行确定。即:按照正常的常规性治疗,该损害对于患者的结果为能恢复健康,那么医疗过失行为与死亡、后遗症等结果之间存在因果关系。按照正常的常规性治疗,该损害对于患者来说的结果存在急性死亡、脏器功能严重衰竭慢性死亡、痊愈三种可能,则医疗过失与损害结果之间存在因果关系。按照正常的常规性治疗,该损害对于患者来说,仍然不可避免地发生死亡,例如:抢救过程出现的医疗过失加速和促进了死亡的提前发生。但在作用程度上,仅为促进因素。这种情况下,也可认定因果关系的存在。

对于医疗意外应具体分析。虽然医疗意外是由于患者特殊体质导致的难以意料的不良事件,原则上属于免责范围。但只有实施的手术、注射和服用药物在医学上的判断具有必要性、适应性、合理性,这种医疗行为的结果才应属于免责范围。如果实施的手术、注射和服用药物在医学判断上认为不具有合理性、必要性和适合性,则医疗行为与损害结果之间存在因果关系,即“重视前提学说”。

对于医疗难以避免的并发症、继发症和后遗症,从法学的立场看这种医疗行为其结果应属于免责范围。

(2)人为性介入因素。即由于非医疗性、人为的因素作用,导致损害结果的改变。包括:患者或其家属拒绝治疗以及医疗机构拒绝为患者提供医疗两种情况。在损害结果完全是因为患者原因的情况下,不能认定医疗行为与损害结果存在因果关系。如果是医疗机构参与到医疗行为中共同导致的结果,则共同承担责任。医疗机构拒绝为患者提供治疗,并且患者处于行动不能或明显限制的状态下,应当承担全部结果的法律责任和经济赔偿责任。如果患者行动不受限制,意识清晰,损害后不存在危及生命安全的体症与症状,但患者也不主动进行治疗,放任损害结果的严重化,那么应当共同承担损害结果的法律责任和经济赔偿责任。

三、医疗侵权责任构成中因果关系的证明

1、笔者对医疗侵权责任构成中的因果关系举证倒置的看法

从2002年4月1日起,在我国因医疗侵权的诉讼中,开始实行举证方式上的改革。医疗行为与损害结果的因果关系的举证责任改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证的责任”。⑨这与《民事诉讼法》中“谁主张,谁举证”的方式正好相反。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。就这一问题笔者谈一下自己的看法。

(1)医疗侵权举证实行因果关系推定对医疗机构不公。适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件,本司法解释要求医疗机构证明损害结果与己无因果关系对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这样规定是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们经常听到这样的观点:医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中,病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了损害,但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点,是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院,对这种做法笔者有不同的看法。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一,事实上举证责任最重要的原则在于公平。举证责任分配不公,必然导致裁判上的不公。毫无疑问公平是举证责任的第一原则,其次才是平衡原则,也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患者做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任,其后再发生举证责任的转移,而本司法解释最大限度地免除了患者的举证责任,对医疗机构太不公平,更不利于医疗事业的良性发展。从另一个角度讲,《医疗事故处理条例》明确了患者可以复印病历资料中的一些内容,患者完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据,因此以资料的保有来加重医疗机构的责任是欠妥当的。

(2)本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响,这一做法值得商榷。我们都知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释,审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释,最高人民法院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证责任

倒置的情形,这八种情形中的六种都有法律依据支持,而共同危险行为和医疗侵权没有法律依据。其中共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源(《德国民法典》首先确认了共同危险行为,后为各国立法所确认),但医疗侵权中因果关系举证责任倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定由一般的侵权案件变成特殊侵权案件是含有立法性质的,因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

2、医学鉴定中有关因果关系的问题

在司法实践中,法官对于医疗侵权纠纷的因果关系判断,大多依赖于医学鉴定,笔者认为医学鉴定非为每一个案件所必要。依常人的智识经验,足可认为无合理之可能的,可以直接否认具有因果关系,亦无需进行医学鉴定。例如:一起医疗纠纷案件,患者认为医疗机构为其做胃镜时消毒不严致其患“浅表性胃炎”,但是经过比较前后两次胃镜所摄图片,患者胃粘膜的病理特征没有发生任何变化,可以确认患者在医疗机构首次做胃镜时就患有“浅表性胃炎”,“果”发生于“因”之前。因此,法庭直接断定疾病与医疗行为无关,亦未接受患者要求进行医学鉴定的申请。如果案件涉及复杂的医学专业知识,彼“因”是否能造成此“果”,即使其“可能性”亦非一般人可以认知,则必须进行医学鉴定来确认因果关系。医学鉴定的主要目的是,由医学专家对事实上的因果关系进行认定,同时分析医疗行为是否存在违法,从而为法官进行法律上因果关系的判定提供依据。

 

注释:

①秦昌东:《侵权民事责任中的因果关系》,法律图书网,法律论文资料库。

②王利明:《民法.侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第21页。

③孔详俊等:《侵权责任要件研究》,《政法论坛》1993年第2期。

④杨立新等:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1988年版,第73页。

⑤何颂跃等:《医疗纠纷与损害赔偿新释解》,人民法院出版社2002年版,第39页。

⑥王利明主编:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年第2版,第47页。

⑦史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000版,第163页。

⑧王利明等:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第62页。

⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,第四条第八款之规定。

参考文献:

⑴《医疗事故认定与医疗纠纷处理》,王森波著,中国民主法制出版社2002年版。

⑵《医疗纠纷与损害赔偿新释解》,何颂跃著,人民法院出版社2002年第二版。

⑶《侵权行为法》,王利明等著,法律出版社1996版。

⑷《中国民法案例与学理研究》,王利明主编,法律出版社2003年第二版。

⑸《民法总论》,梁慧星著,法律出版社2001版。

⑹《侵权行为法规则原则研究》,王泽鉴著,中国政法大学出版社版。

⑺《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社2000年版。

⑻《侵权法论》(上册),杨立新著,吉林人民出版社1998年版。

⑼《如何判定法医学鉴定中伤害赔偿的因果关系》,黄秋玲,法律图书网。

⑽《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》,董峻、赵建华著,载于《医学与哲学》,2002年7月第23卷第7期。

医疗侵权论文篇(10)

围,均影响了对医疗侵权行为的正确认定,从而影响了举证责任的正确分配,妨碍了举证责任倒置的正确适

用。

【关键词】医疗侵权,医疗事故,与医疗行为相关的侵权行为

【中图分类号】d913;r05

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)01—0029—03

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条

第8项规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医

疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错

承担举证责任。正确认定医疗侵权,廓清医疗侵权的范围,

不仅关系到实体法的正确运用,也关系到程序法的运用,特

别是关系到举证责任的分配。如果不能准确地把握医疗侵

权行为,将一些医疗侵权行为排除在医疗侵权之外,举证责

任就会倒向就诊人,导致就诊人承担了本不应该承担的举

证责任。反之,若将一些非医疗侵权行为视为医疗侵权,举

证责任就会倒向医疗机构,导致医疗机构承担了本不应该

承担的举证责任。而举证事关诉讼结果,因为,举证决定着

案件事实的认定,事实认定又决定着法律的适用,最终决定

了诉讼的结果。负有举证责任的一方要想胜诉,必须提供

证据证明所主张的事实,否则就必定败诉。然而,人们在认

识医疗侵权方面,仍然存在一些认识误区,影响了对医疗侵

权行为的正确理解和准确认定。

误区一:将医疗侵权等同于医疗事故

人们在认定医疗侵权时,容易受医疗事故概念的影响,

将两者相提并论,混为一谈。这种认识无疑缩小了医疗侵

权的范围,将一些非医疗事故的医疗侵权行为排除在医疗

侵权之外,势必损害就诊人应受法律保护之利益。同时,把

医疗事故等同于医疗侵权,看不到两者的界限,也会给医疗

侵权的认定造成混乱,导致用刑法中医疗责任事故的构成

要件来认定民法中的医疗侵权行为,将刑法的一些理论与

民法的一些理论混淆,因此,有必要分清两者之问的界限。

医疗侵权与医疗事故是两个截然不同的法律事实,两

者的区别主要体现在四个方面。

1。两者的违法性质不同

· 30 ·

两者虽然都是违法行为,但是其行为的违法性截然不

同。按照违法行为的危害程度、所违背的法律和应承担的

法律责任不同,违法行为可分为违宪行为、民事违法行为、

行政违法行为和刑事违法行为。

医疗侵权是民事侵权行为的一种特殊情况,它违背了

民事法律的规定,具有民事违法性。在大陆法系中,侵权行

为的定义是由法典或法律规定的,学者们的描述大都围绕

法律条文进行。我国《民法通则》对侵权行为也做了规定,

第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集

体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第3

款又规定;“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应

当承担民事责任。”可见,我国民法上的侵权行为,是指侵害

他人财产或人身权利依法应当承担民事责任的违法行为。

而医疗侵权行为,是指在医疗活动中,因医疗行为侵害就诊

人人身权利,依法应当承担民事责任的违法行为。其违法

性主要体现在:一是造成就诊人人身损害,二是医疗行为人

主观上有过错。

造成医疗事故的行为违背了行政法律或刑事法律,属

于行政违法行为或刑事违法行为。依据判定医疗事故的法

律文件不同,医疗事故可分为两种情况:一是刑法认定的医

疗事故,一是行政法即《医疗事故处理条例》认定的医疗事

故。行政法上所讲的医疗事故是根据《医疗事故处理条例》

的有关规定来认定的行政法律事实,是指医疗机构及其医

务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律法规和有关

规定,过失造成患者人身损害的事故;刑法中所讲的医疗事

故,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者

严重损害就诊人身体健康的事故,属于行政法上认定的医

疗事故中的严重情况,强调行为人不负责任的情节和直接

导致的后果。两者的区别主要在于:医务人员主观上是否

具有重大过错,是否为严重不负责任,并且是否给就诊人造

成了严重的损害后果。由此可见,刑法中的医疗事故都属

于严重的医疗事故,具有刑事违法性。而《医疗事故处理条

例》所指的医疗事故既包括严重的医疗事故,也包括非严重

的医疗事故,其社会危害性还没有达到犯罪的程度,只是违

反了行政法规,具有行政违法性。通常而言,民事违法行为

的社会危害性认定的起点要小于行政违法行为和刑事违法

行为社会危害性所要求的程度。

2.两者的法律后果不同

由于医疗侵权与医疗事故的行为违法性不同.必然导

致法律后果或日法律责任不同。医疗侵权是民法中的一个

概念,是行为人承担民事责任的法律事实,其承担的民事责

任的方式主要为赔偿损失、赔礼道歉等。医疗事故是行政

法和刑法中的一个概念,是导致行为人承担行政责任或刑

事责任的法律事实。医疗事故发生时,医疗机构及其医务

人员要承担行政责任,责任形式主要为:警告、责令停业整

顿、吊销执业许可证或执业证书以及其他行政处分或纪律

处分;若属于严重的医疗事故,构成犯罪的,医务人员要承

担刑事责任,责任形式为有期徒刑、拘役。

3 主观过错不同

医疗事故,行为人主观上必须是过失,即医务人员应当

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

预见自己的行为可能会给就诊人造成损害后果,因疏忽大

意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致损害后

果发生。在医疗事故中,行为人主观上是不存在故意状态

的,医务人员主观上既不希望也不放任损害后果的发生,而

是反对损害后果的发生。如果医务人员主观上是故意的,

就不再是医疗事故,而是故意杀人或者故意伤害。

医疗侵权,行为人主观上既可能是过失,也可能是故

意。以往有关医疗侵权的学术论著表明,在 法学界,关于医

疗侵权的主观心理状态一直存有一种“过失论”,即认为构

成医疗侵权,医务人员主观上只能是过失,而不包括故意。

这种观点与民法的侵权理论相违背。依据民法侵权理论,

侵权行为人主观上必须有过错,过错包括故意和过失。医

疗侵权也不例外,行为人主观上既可以是过失,也可以是故

意。若主观上是过失,则会与医疗事故发生竞合,也即行为

既是医疗侵权,又是医疗事故;若主观上是故意,则会与故

意杀人或故意伤害罪发生竞合,即行为既是医疗侵权,又是

故意杀人或故意伤害。

4.主体不同

医疗事故主体仅限于医疗机构及其医务人员。医疗机

构,是指依法取得医疗机构执业许可证的单位。医务人员,

是指依法取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人

员。而医疗侵权主体是指实施医疗行为的单位和个人,不

仅包括医疗机构及其医务人员,还包括未取得执业许可证

的非法行医组织和未取得医生执业资格的非法行医人员。

医疗事故与医疗侵权主体不同.是因为在刑法理论中,

犯罪主体是犯罪构成的一大要件。主体不同影响着行为性

质的认定,相同的行为,如果发生在不同的人身上,会构成

不同的罪。例如,刑法第335条规定:医务人员由于严重不

负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,

处3年以下有期徒刑或者拘役。第336条第1款规定:未

取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下

有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就

诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚

金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。

从这两条的规定可以看出,同样是因给病人诊断、治疗造成

病人人身损害的行为,由于行为主体不同,行为的性质就截

然不同,也邸罪名不同,同时刑事制裁的力度也不同。如果

行为人是医务人员,其行为构成重大医疗责任事故罪;如果

行为人是未取得医生执业资格的人.则构成非法行医罪。

并且,由于后者的社会危害性更大,所以,处罚就重。这两

条的规定,充分体现了行为主体在行为性质的认定中所起

的重要作用,进一步说明了行为主体,即犯罪主体是犯罪构

成的一个重要要件。

而在民法理论中,除了行为人的年龄、智力、精神健康

状况会影响行为的性质外,主体不同不会影响民事违法行

为的认定。任何自然人、社会组织的民事违法行为要么属

于违约行为,要么属于侵权行为。行为主体不是侵权行为

的构成要件,任何人在医疗活动中因过错造成就诊人人身

损害的,都会构成侵权行为,都要承担损害赔偿责任,其责

任大小与其侵权行为相适应,而不会因主体不同存在差异。

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

也即相同的民事违法行为要承担相同的民事法律责任,决

不会因主体不同,导致民事责任不同。

因此,在认定医疗侵权时,应特别注意医疗侵权行为人

的范围。医疗侵权行为人,本是一个简单的问题,但由于受

医疗事故概念的影响,人们在这一问题的认识上仍然存在

一些误区,容易将非法行医者排除在医疗侵权人之外。因

而,有必要弄清医疗侵权行为人的范围。

医疗侵权行为人,是指从事医疗活动的单位和自然人。

单位既包括取得医疗机构执业许可证的机构,也包括未取

得医疗机构执业许可证的非法行医单位。自然人既包括医

务人员,也包括未取得医生执业资格但从事医疗活动的人

员。无论是合法的医疗机构及其医务人员,还是非法行医

单位或非法行医者,只要是因医疗行为,过错致就诊人人身

损害的都是侵权行为,并因行为的内容均属医疗行为,而构

成医疗侵权行为。实际上,当我们明确医疗侵权作为民事

侵权的一种特殊情况,是因为医疗行为的特殊性而单列出

来的,而并非因行为主体不同,那么,那些非法行医单位和

非法行医者也会成为医疗侵权主体,就没有异议了。

扩大医疗侵权人的范围,不排除非法行医单位和非法

行医者,能更好地保护就诊人的合法权益。反之,若把上述

单位和个人排除在医疗侵权人范围之外,将不利于保护就

诊人的合法权益。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若

干规定》第4条明确规定了医疗侵权纠纷适用举证责任倒

置。若将非法行医者排除在医疗侵权人范围之外,这就意

味着非法行医造成就诊人人身损害的,将缺乏适用举证责

任倒置的法律依据,非法行医者将不承担举证倒置的责任。

他们只需对不懂医学知识的就诊人所提的主张进行抗辩,

否定医疗行为与损害后果之间的因果关系,就能置对方于

举证不能而败诉之境地。这无疑加重了就诊人的举证责

任,就诊人随时面临着举证不能的法律后果。若非法行医

者承担的民事责任小于医疗机构所承担的民事责任,就使

民事法律显出对非法行医者制约不力的缺陷。这与刑法中

对非法行医者打击力度大于对医疗机构及其医务人员的打

击力度的精神不相吻合,没有达到法律精神的统一。因此,

医疗侵权人应泛指因实施医疗行为,过错造成就诊人人身

损害的单位和个人,不仅包括医疗机构及其医务人员,还包

括非法行医单位和非法行医人员。

误区二:把与医疗行为相关的非医疗侵权行为当作医

疗侵权行为

医疗机构及其医务人员在医疗活动中可能做出一些属

非医疗行为的其他行为,侵害就诊人的财产或人身权利,构

成侵权行为。但是,因这些行为非属医疗行为,所以不构成

医疗侵权,而是在医疗行为之外所产生的另一侵权,可以暂

且称之为“与医疗行为相关的侵权”。区分这两种不同的侵

权行为,其法律意义是有助于正确适用举证责任倒置,确定

举证责任的承担者。依据最高人民法院《关于民事诉讼证

据的若干规定》,凡属医疗侵权纠纷,均由医疗机构就医疗

行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。凡不属于医疗侵权纠纷,而是与医疗行为相

· 31 ·

关的侵权纠纷,则医疗机构不承担举证倒置责任,而是视具

体情况由就诊人或其他人承担举证责任。与医疗行为相关

的侵权行为有以下几种情况:

1.在医疗活动中医务人员实施了另一个侵权行为,侵

犯了就诊人的肖像权、名誉权、隐私权等人身权利。例如医

疗机构或医务人员未经就诊人本人同意,以营利目的使用

与就诊人有关的一些视听资料、图片等资料;或未经本人同

意将上述资料公开;或将医疗活动中获悉的就诊人的隐私

加以传播,侵犯了就诊人的肖像权、名誉权、隐私权等权利。

再如,病人死亡,擅自处分死亡病人的尸体,侵犯病人家属

对死亡病人的尸体处分权等。就诊人或其家属在提出上述

侵权之诉时,应负举证责任。

2.因药品或医疗器械质量问题等引起就诊人损害的。

该种情况属于产品质量不合格致人身损害的一种特殊侵

权,依法应由产品制造者、 销售者承担连带赔偿责任。医院

将药品或医疗器械用于就诊人,扮演了销售者的角色,应承

担销售不合格产品的赔偿责任,之后再向产品制造者追偿。

就诊人也可以直接要求产品制造者承担损害赔偿责任。依

据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定,该种侵权

诉讼由产品制造者承担举证倒置责任,产品制造者应就法

律规定的免责事由承担举证责任。

3.精神病院未履行或未认真履行特殊看护职责导致精

神病人伤害或死亡的侵权行为。精神病院虽不是精神病人

的法定监护人,但精神病人在精神病院治疗期间,其法定监

护人无法实现其监护职能,因此一部分应由监护人履行的

带有监护性质的职责便由法定监护人转移给了医院,医院

要承担对精神病人的特殊看护职责。若医院未尽特殊看护

职责,造成精神病人损害的,医院要承担损害赔偿责任。但

是,精神病人的法定监护人要承担医院未尽特殊看护职责

的举证责任。

4.医院未履行约定义务造成就诊人损害的。在保守治

疗中,医院常对病人隐瞒病情,以减轻病人的心理负担,达

到理想的治疗效果。若医生无意中向病人透露了病情,导

致病人因心理无法承受而不配合治疗,甚至自杀的,医院要

视具体情况承担违约责任或不承担责任。若病人家属与医

院有约定,则医院要承担未履行约定的违约责任,但患方应

承担举证责任。若医院与病人家属没有约定,则医院不承

担责任,因为,医院无约定之义务,而且病人的损害又非医

院行为所致,而是由于病人的心理承受力弱导致的。

5、医院在医疗活动中侵犯就诊人财产权利的侵权行

为。该种侵权行为,侵犯的是就诊人的财产权,因而不属于

医疗侵权行为。例如医院在医疗过程中多收就诊人医疗费

或少付药品等。依据现有法律之规定,该种侵权行为应由

就诊人承担举证责任。

总之,在医疗侵权行为的认定上必须统一认识,澄清在

医疗侵权论文篇(11)

医患双方的权利义务关系符合民事法律关系的特征,是一种民事法律关系,这勿庸置疑,但医患关系是一种合同关系还是非合同关系?在发生医患纠纷时,责任方是承担违约责任还是侵权责任,还是违约责任与侵权责任的竞合?对此,观点不一。依笔者之见,医患关系首先表现为合同关系,但在医疗服务过程中由于过错引起患者人身损害的,医疗机构应承担侵权责任。在合同纠纷及一般侵权行为中,应遵循举证责任的一般规则,而对于医疗行为引起的特殊侵权,则应由医疗机构承担以下两项举证责任,即医疗行为与损害结果之间不存在医疗因果关系,不存在医疗过错。

关键词:医患纠纷 举证责任 合同 侵权

医患纠纷,既包括诊疗护理过程中医疗机构与患者及其家属间发生的民事纠纷,又包括诊疗护理过程之外发生的医患之间的其他民事纠纷。医患双方的独特情况及复杂态势,加之医疗体制改革的欠位和立法的滞后,使得现实中医患纠纷也呈现出纷繁复杂的特性和处理棘手的局面,尤其是发生了诊疗护理过程中的人身损害事件以后,医患双方往往各执一词,互不让步,致使此类纠纷久拖不决,既严重影响了医疗机构正常的工作秩序,又损害了患者一方的合法权益。笔者认为,解决此类纠纷的焦点,是准确认定医患双方的法律责任,尤其是发生纠纷以后的举证责任问题。因此,本文主要围绕医患纠纷中的举证责任,阐述相关的法律问题,以期达到理清医患纠纷,维护医患双方合法权益之目的。

一、 医患双方法律关系的性质及内容

医患双方的权利义务关系符合民事法律关系的特征,是一种民事法律关系,这勿庸置疑,但医患关系是一种合同关系还是非合同关系?在发生医患纠纷时,责任方是承担违约责任还是侵权责任,还是违约责任与侵权责任的竞合?对此,观点不一。1依笔者之见,医患关系首先是合同关系,但在纠纷发生以后的责任形式上,医患双方则根据实际情况承担相应的合同违约责任,或者是民事侵权责任。

(一)医患双方首先是合同关系

医患双方具有平等的民事法律地位,患者就诊选择了特定医疗机构以后,医疗机构为患者挂号,同意给患者提供医疗服务,这一过程完全符合合同的要约和承诺特征,患者持有的挂号单即是双方合同成立的证明,在没有挂号单的情况下,医疗机构同意收治患者的行为本身,便是合同成立的标志。在这个合同中,医疗机构向患者提供医疗服务,患者接受医疗服务,并支付相应的医药费用,因此,医患合同实际上是医疗服务合同,合同的标的便是医疗机构提供一定的医疗服务。

(二)医患纠纷中的责任形式为违约或侵权

前有论述,医患关系首先为合同关系,因此医患纠纷的解决途径,首先应按合同法的规则寻求救济途径和责任承担的方式。医疗机构违规收取医药费或者医疗机构误诊导致患者多支出的费用,或者患者及其亲属一方拖欠医药费的,相对方均可根据合同法的规定及双方约定,解决纠纷,并追究对方的违约责任。

但是,在医疗服务过程中,由于医疗机构及其医务人员的过错,由医疗行为引起的患者人身权的损害,医疗机构对此承担的则是侵权责任,而非违约责任。这是因为患者的人身权,尤其是生命健康权,是一种绝对权,不能作为合同的标的,任何人不得侵犯。医疗机构实施诊疗护理行为过程中,仅负有减轻患者痛苦、救治患者伤病的义务,而不得在救治的过程中,从事损害患者生命健康权的行为,包括积极的作为和消极的不作为。如果这种作为和不作为侵害了患者的生命健康权,则不属于违反合同的违约行为,而是构成合同之外的侵权行为。

(三)关于医疗机构在提供医疗服务过程之外发生的侵权问题

实践中,常有这样的情况,即患者或其家属进入医疗机构的场所或设施之后,在挂号就诊之前,因医疗机构疏于对其设施、物品的管理或者设施物品具有隐患而致患者人身或财产损害的,因此时患者并未与医疗机构之间形成就医的合同关系,自然不能以合同来调整,而应适用一般侵权的法律关系来调整。

在医疗服务结束以后,因医疗机构出具虚假医学证明造成患者名誉权损害,或者因出具不当医学证明而侵犯患者名誉权;或者故意或过失泄露患者隐私侵犯患者隐私权的,医疗机构及相关医务工作人员也应承担相应的侵权责任,这种侵权亦归属一般侵权的范畴。

二、关于医患双方的举证责任问题

(一)医患纠纷举证责任分配的情形

医患纠纷举证责任,取决于具体纠纷的种类和性质。纠纷性质不同,举证责任的承担和分配亦不同。

1.合同纠纷中,医患双方因履行医疗服务合同而发生的争议(包括财产纠纷),应遵循举证责任的一般规则和合同纠纷的举证规则;对合同是否成立有争议的,由主张合同关系成立的一方当事人对合同成立的事实承担举证责任;主张医疗合同解除或终止的一方当事人对引起合同解除或终止的事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

2.患者于医疗服务前或医疗服务后发生的侵权纠纷,属一般侵权,应遵循一般侵权的举证规则,如果患者或其家属一方主张侵权损害赔偿请求,则应证明医疗机构主观上有过错(包括故意和过失),客观上有侵权行为,患者自身发生了一定程度的损害后果,医疗机构的侵权行为与患者遭受的损害后果有因果关系。

3.因医疗行为引起的特殊侵权纠纷。医疗行为引起的特殊侵权是指医疗机构及其医务人员在向患者提供医疗服务过程中,违反药品管理法律、医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范及常规,过失造成患者人身损害的情形。损害情形在医学理论中称医疗缺陷或医疗过失,根据伤害结果的程度可划分为轻度过失、中度过失和重度过失。轻度过失是指仅给患者的身心造成轻微的伤害,但对疾病的治疗效果基本上没有不良影响;中度过失是指出现不应有的医源性疾病或后遗症、并发症,过度扩大了可允许的医疗伤害范畴,延长了组织器官的损伤愈合、影响了疗程,增加了医疗费用,给患者造成了一定的身心伤害和痛苦;重度过失则导致重要组织器官的器质性损害和功能障碍,甚至出现残疾、死亡等严重不良后果,给患者造成明显得人身损害。其中,中度医疗缺陷又称医疗差错,重度医疗缺陷则属于医疗事故,只有在医疗事故引起患者人身受到明显损害的情况下,医疗机构才承担侵权赔偿之责。

关于医疗纠纷引起的侵权诉讼,其举证责任的分配,最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中明确规定:由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。法律之所以这样规定,这是基于如下事实和理论依据。

(1)事实依据。在医疗服务合同的履行中,患者一方由于缺乏医疗方面的专业知识,在接受医疗服务的过程中处于被动地位,由于医疗机构具备专业知识和技术手段,医疗服务本身的特点决定了医疗机构掌握着诊疗护理行为的相关证据资料,具有较强的举证能力。所以实体利益的平衡方面来考虑,让医疗机构承担适当的举证责任是符合民法上公平、公正原则的。

(2)理论依据。从举证责任分配的理论来看,为达到公平的举证责任分配,除了考虑举证的一般规则之外,还应当考虑:

①证据距离因素,即在双方与证据距离远近不同的情况下,应当由接近必要证据的一方对争议的事实负举证责任。

②证据成本因素即根据事实的性质确定举证成本,由花费成本较低,易于举证的一方负担举证责任。

③概然性因素,即主张的法律要件事实的概然性较高者。主张者不负举证责任。

④诚信因素,即一方当事人有举证责任,但如果对方当事人违反诚信原则,持有对己不利的证据但拒不提供者,则举证责任应转由该当事方承担。在医患纠纷围绕举证责任分配问题上,医疗机构与相关证据距离最近,易于获取证据,举证成本较低,患者在接受诊疗期间受到伤害等由诊疗行为所致的概然性较大,加之患者主张权利受损后医疗机构不提供证据的倾向性较大。因此,结合上述因素让医疗机构承担相应的举证责任也是符合举证责任分配的理论要求的。

(二)医患双方的证明内容

根据举证责任倒置的理论,正置的举证责任由主张权利的人承担,倒置的时候,只需证明构成权利的某一项或某几项要件不存在即可。这决定了医疗机构在倒置的举证责任中所要证明的,只能是部分事实,而非全部事实。至于待证的证明内容,则取决于医疗行为侵权案件的归责原则和该类侵权案件中因果关系的认定两个方面的内容。

1.归责原则。所谓归责原则是指行为人的行为致人损害时,按照何种标准和原则确定行为人侵权的民事责任,医疗行为侵权案件的归责原则,有三种观点2:即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则是以行为人的过错作为确定侵权和追究行为人责任的依据;无过错责任原则是指不论行为人有无过错,都应依照法律的规定对其行为造成的损害承担民事责任,该责任原则又称严格责任原则;公平责任原则是指当事人双方对损害均无过错的情况下,由法院从公平的角度出发,考虑当事人财产状况及损害状况,判令行为人对受害人的损失给予适当补偿。

笔者认为上述三种归责原则均有不妥之处。首先,无过错归责原则是一种严格责任原则,不少国家规定只有在产品侵权时以及其他较少的情况下才适用这一原则。医疗行为侵权发生在医疗机构对患者提供诊疗护理服务的过程中,如果适用无过错责任原则,适必挫伤医务人员诊疗的积极性,不合理地加重了医疗机构的负担,从根本上阻碍或遏制了医疗事业的发展,最终侵害的必然是广大患者的合法权益。另外,医疗行为本身具有特殊性,例如医疗行为本身具有探索性和风险性,由于人类对客观世界的认识和探索具有一定的局限性,加之患者病情各异和体质特殊,在医疗活动中很可能发生无法预料或者不能防范的不良后果,这些后果如果全部让医疗机构承担极不公平的,更何况现有的医疗体制下,医疗行为还具有救和公益性,实行无过错责任原则,对医疗机构来说权力义务是不对等的。

在适用无过错责任或者严格责任的观点中,还有人主张医患双方关系因是合同关系,3患者在接受医疗服务合同中所受到的损害,是医疗机构的违约行为所致,对于违约行为,应比照合同法规定,承担违约责任,不论其是否有过错。关于这一点,本文在前面已论述到,医疗机构在医疗服务提供过程中致患者人身伤害的行为,是合同行为之外的侵权行为,并非违约行为,因此,根据违约责任一说来主张医疗机构承担严格责任是没有法律依据的。

关于公平责任原则,笔者认为该原则本身并不是一种独立的归责原则。因为任何一种归责原则都必须讲究责任的公平承担。依据《中华人民共和国民法通则》及现有的法律规定,公平责任原则的适用是及其有限的,如果任意适用,势必会破坏正常的归责原则的适用。主张在医疗行为侵权案中适用公平责任原则,其实质与无过错责任原则同出一辙,因偏重于保护患者一方利益而带来的后果是盲目扩大侵权责任,貌似公平,实则对医疗机构并不公平。

关于过错责任原则。过错责任原则是指医疗机构只有在过错的情况下,才承担相应的损害赔偿责任,这符合侵权责任的基本归则原则,起到了平衡医患双方利益、风险的作用。医疗行为侵权案件中的过错,除了故意,主要表现为医疗过失。判定医疗机构和医务人员是否有过失,主要是看其在诊疗护理过程中是否违反了相关的法律、法规及规范和常规,并参照个案的实际情况,结合医疗条件和病人的病情及伤害后果加以综合考虑。

如前所述,尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的,但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位,在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时,往往很难举证,医疗行为侵权的特殊性,决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此,对于患者提起的侵权诉讼,在认定医疗机构是否有过错时,应首先推定其有过错,只有在医疗机构举证否定其存在过错时,方视为其无过错。所以,笔者认为,医疗行为侵权的归责原则,确切的说是过错推定原则。

2.因果关系的认定 由于医疗本身的特殊性和复杂性,就诊患者具有不同程度的疾病状况,而且疾病的发生、发展受到多种因素的影响。因此要寻找百分之百的直接因素所致的医疗损害是及其困难的。现实中,绝大部分医疗损害的产生往往存在几个因素的介入。在多因素介入情况下客观判断医疗行为所引起的作用,则是医疗行为侵权案中因果关系认定的关键所在。

从侵权行为和损害后果的关系上来分析,除直接因果关系外,还存在相当因果关系和事实因果关系。直接因果关系是指患者遭受的损害后果完全是由医疗行为所引起,而相当因果关系和事实因果关系则是指损害后果不完全是由医疗行为所引起或者是由医疗行为和其他因素共同参与所致损害的情形,但只要医疗行为全部或部分地参与并导致了损害后果的产生,则应当认定医疗行为和损害后果之间具备因果关系。

但是,由于医疗行为本身属于医疗科学应用范畴,专业性极强,在患者主张损害赔偿的请求时,如果让患者就行为与后果之间具备因果关系进行举证,无疑过分加大了患者的举证责任,不利于权利救济和保护,显失公正。因此医疗行为侵权案件属于因果关系推定的侵权案件,对于因果关系推定的证据,应由医疗机构承担。

三、举证责任倒置下的免责

医疗机构与患者相比,在实际行使诉讼权利以及举证能力上处于优势地位,因此在医患纠纷发生后,规定医疗机构对某些事项承担倒置的举证责任,是符合公正、合理的价值趋向的。但是,由于医疗行为本身具有探索性、不确定性、风险性、救和公益性等一系列特性,如果片面强调在诉讼程序中加重其举证责任负担,不规定相关的免责事项,势必会损害医疗机构的合法权益,威胁医疗卫生事业的健康发展。因此在强调医疗机构承担倒置举证责任的同时,有必要在实体方面规定相应的免责事项,以达到权利义务的统一。

(一)一般免责事项

国务院新颁布的《医疗事故处理条例》在扩大了医疗事故的范围的同时,规定了在不属于医疗事故的情形下,医疗机构不承担赔偿责任。这说明,医疗事故之外的医疗差错不引起损害赔偿之责。除此之外,下列情况医疗机构也不予承担赔偿责任。

1.紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。在紧急情况下,患者遭受生命危险,因时间紧迫,在其他相对更优利的条件不具备的情况下、医疗机构可以采取一些医学紧急措施(如截肢等),以抢救患者的生命。因为人的生命权、生存权是最基本的人权,生命权的价值远远高于身体健康的价值,为保留患者生命而采取的紧急措施,即便对患者身体有一定程度的损害,也不应当承担侵权之责。

2.医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。医疗服务不具有通用性,同样的医疗措施在不同的患者身上呈现不同的疗效,甚至是常规下同样的诊疗护理可以救助多数患者的生命和治愈多数患者的疾病,但在个别患者身上却出现了相异或相反的后果,甚至会损害或危及患者的生命健康,这些不良后果如果是由患者自身的特殊原因造成,医疗机构不承担赔偿责任。但前提是医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为没有违反法律、法规以及相应的规章和规范。

3.在现有科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的。由于人类认识的局限性,对某些疾病的诊断、治疗不能或难以揭示全部的客观规律,在尽到了合法、充分的医疗义务以后,仍可能会发生预料之外的和无法克服的不良后果,对于此种损害后果,属于法定的正常风险范畴,责任不归医疗机构。

4.无过错输血感染造成不良后果的。输血本身并不是侵权,但因输血是对他人身体具有不确定危险的行为,因而实施时必须具备一定的条件方可阻止侵权的发生。所谓过错是违反有关医疗卫生法律法规规定,未采取管理措施,未尽合理的义务,如擅自采集血液,或使用未经检验的血液等。如果不具备这些过错,按照法律、法规和规章、规范来操作输血,即使发生输血感染的不良后果,也不在负责之列。

5.因患方原因延误诊治导致不良后果的。此种损害情形是由患方自身过错所引起的,因此应由患方自行承担后果,但医疗机构的医疗行为须与该后果没有任何程度的因果关系。

6.因不可抗力造成不良后果的。不可抗力是不可归责于任何一方的不能预见、不能避免、不能克服的客观情势,不属于任何一方过错所致,所以任何一方对此后果均不承担责任。由于不可抗力带来的人身损害的风险,不属侵权,应由患者自行承担。但根据合同法原理,医疗机构为收取的医药费不得再行收取。

以上几项是一般情况下的医疗机构免责情况,但上述情况发生后,医疗机构的举证责任是不能免除的。医疗机构要想免责,须有充分证据证明上述情事的客观存在,从而证明自己无过错和医疗行为与损害后果之间无因果关系。

(二)特殊情况下举证责任倒置的免除

1.涉及尸检情况的免责。根据举证责任倒置的分配原则,医疗机构负有证明其无过错和无因果关系的证明责任,如果患者在接受诊疗服务过程中死亡,在此情况下假如通过尸体解剖所要获取的证据应由医疗机构负责提供,而死者家属拒绝尸体解剖的情况下,医疗机构不承担举证不能的法律后果。因此导致的法律责任及后果,由拒绝尸检的一方来承担。

2.涉及医疗事故鉴定情况下的免责。按照《医疗事故处理条例》,在需要进行医疗事故鉴定时,医疗机构和患方应当如实向专家鉴定组提交医疗事故技术鉴定所需的材料,并积极配合调查。如果一方不予配合,影响医疗事故技术鉴定的,则由不予配合的一方承担责任。无论是医疗机构还是患者,在医疗侵权纠纷发生前后,应当妥善收集、保管相关证据资料,并按规定配合检验、鉴定程序。只有在此基础上,才能进入到诉讼程序并解决医患纠纷,维护双方之合法权益。

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