司法原则论文大全11篇

司法原则论文篇（1）

案情简介[1]

1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。

1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。

对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

一、问题的提出

从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。

二、何谓行政法上的比例原则

比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。

在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。

比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分-适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verh？ltnism？bigkeitimengerenSinne）：[2]

适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的-手段的关系上必须是适当的。[3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。[4]

必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。[5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善

卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。[6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。[7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（einMitteldürfennichtauβerVerhaltniszudenangestrebenZweckstehen）。[8]在联邦判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。[9]

狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（DieWürdedesmenschenistunantastbar）[10]；维护公益[11]；手段适合（Tauglichkeitsgrad）[12].

针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则-即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。[13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。[14]

在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”[15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”[16]

目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。[17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。

在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？[19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。”[20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。[21]

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，[22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。

三、法律原则与司法实践-比例原则在本案中的具体体现

在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的”哈尔滨市总体规划“中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……”[23]

我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑”外文书店“为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……”[24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。[25]

从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。

四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”

过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则，[26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。[27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。[28]

可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。[29]

比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。

五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护

在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。

众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。[30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。[31]

日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。[32]

从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。

行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。[33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。

下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。

行政处罚决定书文号：哈规土罚字（1994）第002号

处罚时间：1994年11月28日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第40条

处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。

行政处罚相关文件：哈规土（1995）第36号文

处罚时间：1995年4月7日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。

处罚主要内容：撤销原处罚决定，并返还罚款。

行政处罚决定书文号：哈规城规罚决字（1995）第018号

处罚时间：1995年7月20日

处罚对象：同利公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第32条，《黑龙江省实施办法》第26条。

处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）

行政处罚决定书文号：哈规罚字（1996）第1号

处罚时间：1996年8月12日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。

处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。

可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。

同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……”[34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。

总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。

如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题-“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。[35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。[36]

在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。

目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。

最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则-信赖保护原则。德国联邦有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。[37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。[38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。[39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。[40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。

在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……”[41]

事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。[42]

[注释]

作者于1999年底作为本案二审中的被上诉人的人参与了最高人民法院合议庭举行的开庭审理的全过程。本人提出的行政法上的比例原则应当得到遵守和切实运用等观点被合议庭采纳。此案成为我为北大法学硕士和法律硕士讲授的若干中国典型行政诉讼案例之一。对此案例作详细分析早已从2000年夏天开始，后因出国耽误了本文写作。今将此案所涉最具价值的行政法基本原则及其应用重新提出，旨在引起学术界的关注，也为判例研究者们提供相应的素材。此外，要感谢李凤英同学帮助收集、整理相关资料并与本文作者进行了多次讨论。

[1]详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站行政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外的第一个行政诉讼案例。

[2]见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122.

德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106.

台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57.

日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60.

[3]谢世宪前揭文。

[4]见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240.

[5]同上，陈新民前揭书，页241.

[6]同上，页241.

[7]DiePolizeisollnichtmitKanonenaufSpatzenschieben，F.Fleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，8.Aufl.1928（1963重印），S.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页242.

[8]BverfGE7，377，（407）。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124.

[9]同上，页126.

[10]BverfGE6.32，（41）。Vgl.Fürst/Günther，Grundgestz3Aufl，S.65.同2，页126.

[11]BverfGE36，47，（59），同8，页126.

[12]Gentz，a.a.O.S.1604.同2，页126.

[13]P.Lerche，aaO.S.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249.

[14]同4，页250.

[15]应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457.

[16]同上书，页475.此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”

[17]姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41.

[18]（台）陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62.

[19]（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276.

[20]马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38.

[21]见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。

[22]在全国人大法工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。

[23]最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

[24]见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

[25]黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[26]见《行政处罚法》第4条第2款。

[27]罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209.

[28]同上。

[29]同注2，（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239.

[30]见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114.

姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157.

[31]同上。

[32]（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111.

[33]同27.

[34]见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[35]同27.

[36]见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。

[37]（台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253.

[38]（台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42.转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。

[39]同36.

司法原则论文篇（2）

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

司法原则论文篇（3）

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

司法原则论文篇（4）

论诚实信用原则在司法实践中的适用 [内容摘要] 在民法中被誉为“帝王条款”的诚实信用原则，其地位是不言而喻的。但不管法律条文的制定如何完美，如果执法者对其内涵没有真正了解、对其本质没有真正把握、在司法活动中没有对其准确地动用，其价值必然难以实现。诚实信用原则本身所具有的“非规范性、模糊性、衡平性、强行性、强制性补充性”等特点，决定了其在适用上存在相当程度的困难。因此，从某种意义上讲，法官如何适用诚实信用原则，甚至比作为法律条文的诚实信用原则来的更为重要。本文在对诚实信用原则的适用的本质进行分析的基础上，进一步提出了法官适用诚实信用原则的基本条件，同时，对与此相关的其它问题进行了探讨。 诚实信用原则的适用，包括两个方面的内容，一是作为行为规则，当事人依照其约束自己和他方当事人的民事行为；二是作为司法规则，法官在审判过程中依据其行使自由裁量权，其实质是法官如何依据其进行创造性司法活动。但作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性,因为其功能的实现是以作为司法准则的诚实信用原则功能的实现为保证的。因此，法官如何适用诚实信用原则进行创造性司法活动，是诚实信用原则的适用的核心。在司法实践中，由于诚实信用原则是一模糊性原则，弹性较大，法官适用极为便利。这种“弹性”和“便利”可能会造成两种情况，一是司法机关消极适用，即应当适用时而不予适用；二是司法机关积极适用，即将其作为一只“口袋”，恣意适用。这两种情况，无疑都会使案件得不到公正处理，使当事人的利益得不到有效保护，尤其是后者，随着诚实信用原则适用领域的不断扩大，不利于民法所追求的公平、正义等价值目标的实现。因此，有学者将诚实信用原则喻为“双刃剑”。就目前我国司法机关适用诚实信用原则的情况来看，仍存在把握欠缺的情况，因此，有必要在对诚实信用原则适用的本质和特点进行分析的基础上，对其适用条件和完善方法等有关问题予以研究。 [关键词] 诚实信用原则 民事行为 行为规则 司法规则 民法价值理念 实质正义 自由裁量(权) 一、 诚实信用原则适用的本质诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊的案件，以实现个案处理结果公平、正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。本文之所以将其本质作以上定性，主要是由于以下几个方面的原因： 第一,诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现。现代民法的理念价值--实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立，造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使法立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则和上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。可以说，诚实信用原则是现代民法理念──实质正义，逐渐取代近代民法理念──形式主义过程中，在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成，促进了诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义。 第二，诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。社会生活条件在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化性，与体现了认识水平与认识能力的成文法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化而变化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。为弥补成文法的不足，大多数成文法国家除采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目 前我国的司法制度来看，我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释,并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。 第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”，“无色透明的”。也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时,所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。 第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。 二、 诚实信用原则适用的条件 诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。 2、适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡 镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。 3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。 三、 其它的相关问题 1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。 2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。 3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。 注释及 则作为行为准则，只是要求有关当事人自觉遵守，当其中一方当事违反有关规定时，其他各方当事人并不能直接向对方主张权利，即使主张，也不可能产生法律上的权利义务关系（试想，如果一方当事人要求对方承担法律没有规定或当事人之间没有约定的义务，对方当事人在正常情况下0是不可能同意的）。只有司法机关依据一方当事人的申请，适用诚实信用则时，才会对有关当事人起到实际上的约束作用，因此，从对诚实信用原则适用的效果上来看，作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性，而是有赖于作为司法准则的诚实信用原则而存在的。参见:徐国栋:《诚实信用原则的概念和历史沿革》,载于《法学研究》,1989年第3期。徐国栋先生认为：20世纪，是诚实信用原则得到充分利用的时代。见：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。石田穰：《法解释学的方法》，法律出版社，第112页。转引自梁慧星：《实信用原则与漏洞补充》，载于：《民法学论丛》第二卷，法律出版社1994年版。张式华 谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用的述评》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社。有关近现代民法理念问题，参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第172-181页。[12]谭玲：《论公平原则》,载于《现代法学》，1989年第4期。[13]见：《中华人民共和国合同法立法纲要》第一章[14]虽然从理论上讲，一个国家只要承认法官具有自由裁量权，就应承认判例法。[15]孟建国：《质疑"帝王条款"》，载于《法学评论》，2000年第2期。[16][17]陈年冰：《规则、原则、程序》，载于《法学》，1997年第9期。[18]参见：《最高人法院公报典型案例全集》，最高人民法院公报编部编，1985年1月至1999年2月，警官教育出版社。转引自：张式华谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用的述评》，载于《民商法论丛》，第14卷。

司法原则论文篇（5）

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

司法原则论文篇（6）

一、概述

无罪推定是指任何人，在法院没有以确实、充分的证据证明其有罪以前，不得认为其有罪或者应推定其无罪。因此，无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。应该说这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。从历史上看，无罪推定原则是资产阶级革命胜利以后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则，对封建社会普遍实行的有罪推定制度进行了猛烈的抨击，现在已经成为世界各国普遍承认的刑法和刑事诉讼原则。在司法诉讼制度方面，摒弃封建法制的有罪推定，实行无罪推定原则，是司法文明战胜司法专横，刑事诉讼制度走向民主化的标志。

我国1996年新修订的刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。我国的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核，但我国在刑事诉讼中尚未引进沉默权，因此，还不能说我国已经全面地确立了无罪推定原则。

二、无罪推定原则的历史渊源

无罪推定原则最早源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益”的原则，其基本含义是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。无罪推定原则，作为一个完整的法律思想和概念，最早是由意大利法学家贝卡利亚提出来的，他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，而且在没有肯定被告人确实违反了所应遵守即保证予以保护的条件以前，社会就不能不对他进行保护。”、“如果犯罪行为没有得到证实，那就不应该折磨无罪的人。”此后，无罪推定原则逐渐法律化，至今已成为国际公认的司法原则之一。

作为立法形式，最早采用无罪推定原则的当属法国1789年的《人权宣言》，该《宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪之前，皆应当被假定为无罪。”此后，各国纷纷效仿法国，相继在宪法或法律中对无罪推定作出规定，使无罪推定成为刑事诉讼的一项重要原则，成为宪法性公民权利中的重要组成部分。如意大利1947年宪法第27条规定：“被告在最终定罪之前，不得被认为有罪。”又如1982年加拿大宪法也规定“在独立的不偏袒的法庭举行公平的公开审判，根据法律证明有罪之前，应推定为无罪。”尽管世界各国对此表述不一，但均毫无疑义地确认和运用无罪推定原则。

第二次世界大战以后，人们为法西斯残害平民的暴行所震惊，开始重视对人权的保护。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》确认了无罪推定原则，《宣言》规定“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需要的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”首次为在世界范围内贯彻无罪推定原则提供了依据。1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》则再次确认了无罪推定原则。

我国1990年4月4日第七届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》确认，在我国恢复对香港行使后，在香港刑事诉讼中仍然实行无罪推定原则。《基本法》第87条第2款规定：“任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。”我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定，解决了以往刑事诉讼法对判决确定以前，被告人是否有罪的法律地位不明确的问题，突破了以往无罪推定的。

三、无罪推定原则的基本含义和诉讼价值

尽管各国在法律上对无罪推定的表述不尽一致，但基本思想是一致的，即任何人未被依法确认为有罪以前，应当推定或者假定其无罪。核心意义在于保护被告人的合法权益。因此无罪推定原则又称有利被告的原则。主要强调了三层意思：（1）对任何人有罪决定的宣告，只能由法院决定，其他任何机关和组织都没有权决定；（2）强调证据裁判主义精神，法院应当用证据证明被告人有罪，不能推定或假设；（3）（3）在判决生效之前，被告人是无罪的，不能因为其被逮捕、被、被审判而认为其有罪。无罪推定原则主要包括以下三个方面的具体规则：

（一）疑罪从无规则

即控诉方提出的证据不足以认定犯罪嫌疑人或被告人有罪时，应当作无罪处理。疑罪从无是无罪推定原则的一个派生标准，即对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果达不到证明有罪的标准，就会形成疑案，无罪推定原则对疑案的处理是按照“疑罪从无”原则，即在判决的结果上宣告无罪。针对过去刑事审判中存在的疑案问题，我国刑事诉讼法在修改时，吸收了“疑罪从无”这一科学的、公正的做法。在第162条第3项明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”在实际的刑事审判中，如果有的案件有罪证据和无罪证据势均力敌的情况下，按照国家实行的关于刑事案件证明标准，矛盾排除不掉，证据达不到确实、充分，就不能认定被告人有罪。过去往往采用“挂起来”的办法，多年不能结案，不仅严重侵害了被告人的合法利益，也挫伤了当事人相信司法公正能够迅速有效地处理纠纷的积极性；同时一定程度上也是对国家司法资源的浪费，有损司法机关的权威。修改后的刑事诉讼法从保护人权的高度来认识这一问题，按照“疑罪从无”的原则，作出无罪判决。这一规定同国际上解决这一问题的立法基本上是一致的，反映出了我国民主与法制的进步。

（二）控方举证规则

即控诉方承担证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的责任，犯罪嫌疑人、被告人自身不承担证明自己无罪的责任。证明责任是在疑难案件中确定诉讼后果的一项证据规则，所以在古罗马诉讼中对于证明责任就形成了两条古老的规则：（1）诉讼中的证明责任由主张的一方承担，否定方不承担证明责任；（2）双方都提不出证据证明案件事实的情况下，负证明责任一方败诉。依据这两个基本规则，我国刑事诉讼法对于证明责任作出了相关的规定。在我国的刑事诉讼活动中，公诉案件的证明责任是由检察人员承担的；自诉案件的证明责任原则上由自诉人承担，若被告人提出反诉，则应当对反诉举证。但这并不意味着证明责任转移到了被告人身上，因为此时反诉人成了反诉的原告。修改后的刑事诉讼法第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”第137条第1项规定：人民检察院审理案件的时候，必须查明“犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。”第140条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”这些规定都说明收集证据证明被告人有罪的责任在国家司法机关而不在被告人。如果要求被告人承

担证明责任，势必又要走回有罪推定的老路，同时也会导致屡禁不止的刑讯逼供现象进一步滋生和蔓延。由此而言，被告人不承担举证责任就成了无罪推定的一个重要规则。

需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中不承担证明责任，不等于说被告人在刑事诉讼中不可以举证。在实践中，被告人为了证明自己无罪或者罪轻，往往都会举证或者通过其辩护人举证，但是必须看到，这里的举证是基于其辩护权所进行的行为，而不是基于证明责任而进行的诉讼行为。从权利的角度讲，如果不举证就意味着有败诉的风险。强调被告人不承担证明责任，就是要求在实践中不能根据被告人没有举证就认定其有罪。

（三）沉默权规则

即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中具有沉默权，或曰不得强迫自证其罪，从学理上又称反对自我归罪的特权，这也是无罪推定原则在法律上的本质。其基本含义是指，犯罪嫌疑人、被告人面对公诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或者加重刑罚的供述的权利。沉默权最早渊源于英国，后又在美国推行，并波及欧洲诸国，以及我国港、澳、台地区；现在不少国际文件都有规定。从沉默权的提出到广泛适用，经历了一个漫长的历史过程。早在12世纪之初，沉默权就作为辩护理由来对抗宗教法庭不人道的审讯方法。在西方，沉默权是一项自然权利，是一项人权。沉默权在加强控方举证责任的同时也加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，有助于抑制警方的暴力、制约强大的警察权。而我国还没有引进沉默权的规定，关于能否确立沉默权的争论一直相持不下。但归纳起来，主要有三种观点：（1）引入沉默权；（2）反对引入沉默权；（3）限制引入沉默权。

笔者认为，既要引入沉默权，又要根据我国的实际情况加以一定的限制。首先，我国刑事诉讼法的如实供述义务与国际标准不相一致，而且违反了无罪推定的基本原则和刑事诉讼中关于举证责任的规定，无助于促进取证的合法、文明化，助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人供诉的过分依赖心理，而这种过分依赖正是刑讯逼供屡禁不止的原因。事实证明，“坦白从宽，抗拒从严”的政策已经逐渐不再适合我国刑事诉讼法发展的需要，应当逐步向“允许保持沉默，主动坦白从宽”的政策方向发展。其次，各国立法通则和国际公约普遍规定了无罪推定原则；我国香港、澳门特别行政区的基本法中规定了无罪推定原则；在我国社会主义市场经济的培育和发展过程中，为适应市场经济发展的需要，确认无罪推定原则势在必行。但是在引入沉默权时，应在充分考虑我国国情的基础上并参照外国有关此类限制的做法，真正吸收这一原则的合理内容，而不是流于形式，使之在扬弃过程中具有鲜明的中国特色。这样不仅能有效地防止冤假错案的发生，还能促使办案人员提高侦查素质，使他们将办案的重点转移到查证、取证、举证上来；同时，对确属愿意坦白交待、检举揭发的犯罪嫌疑人，仍给予法定的从宽出路。两者相结合，既尊重了相关国际文件的准则，也体现出了我国刑事诉讼法律的内在精神。

正确理解无罪推定原则，还须对其诉讼价值有一个全面的正确的把握。无罪推定原则的价值，突出表现在其在人权保护方面的价值。无罪推定原则以人权思想和人权理论的发展为契机，是资产阶级启蒙思想家针对封建法律制度的落后、野蛮、残酷，在“天赋人权”的思想下提出的，无罪推定原则本身孕含了人权思想。无罪推定原则也必将推动人权保护的发展，它能够有效避免冤假错案、刑讯逼供的发生，从而切实保障公民的人身自由权利，保障公民的身体健康权利，保障公民的名誉、人格尊严等权利，对人权保障具有十分重要的价值，因而被联合国人权委员会在相关法律文件中称为“人权保障的基石”。我们在实践中，必须把握以下几点：

第一、无罪推定是一种程序法则，而不是实体法则，则无罪推定不等于无罪认定。无罪推定所反映的是被告人在刑事诉讼程序中的法律地位，而不是对刑事案件进行实体裁判的法律依据。无罪推定决定了现代刑事诉讼同封建专制时期的刑事诉讼的原则界线，是现代刑事诉讼的基石。

第二、无罪推定确定了这样一个诉讼证明的逻辑法则：即首先假设被告人无罪，然后用充分、确实的证据去这种假设。可见，无罪推定强调的是证据裁判主义，而不是罪行擅断；追求的是刑事案件的实质真实，而不是形式真实；在诉讼理论上它是一种可的推定，而不是不可的推定。

第三、无罪推定是现代刑事诉讼中处理疑案的一个基本法则。在审判实务中，往往有一些案件是无法查清的，对这一类案件应当如何处理？在法治国家，无罪推定原则是处理此类案件的一个基本方法。

第四、无罪推定的受益者，不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人个人，而是社会的全体公民，因为，任何一个公民都是刑事诉讼潜在的主体，都有可能因为某个原因而进入到刑事诉讼的流程中，这样无罪推定实际上反映了国家和个人之间的关系。

四、我国刑事诉讼中确立无罪推定原则的必要性

过去在我国刑事诉讼理论研究中，无罪推定长期是一个。在指导思想上对无罪推定有很大的偏见。认为无罪推定的理论基础是建立在唯心主义基础之上的，是典型的唯意志论，“无罪推定是放纵犯罪”、“是替犯人说话”。有的甚至说如果先推定无罪，为什么还要逮捕、、审判？我国刑事诉讼的实践证明，绝大部分被逮捕、被、被审判的被告人是有罪的，怎么能推定无罪呢？还有的人说，我们的刑事诉讼，既不是有罪推定，也不是无罪推定，而是事实求是，事实证明有罪就有罪，事实证明无罪则无罪。这些观点完全是对无罪推定的误解。笔者认为，我国以立法的形式确认无罪推定原则决非偶然，而是符合刑事诉讼的客观规律和现代文明国家司法程序的实际需要，是我国民主与法制建设的重要里程碑，其必要性表现在以下几个方面：

第一、确认无罪推定原则，有利于解决犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位问题。在我国，由于过去的立法没有无罪推定的规定，在审判实务中，不少办案人员仍然存有先入为主，主观臆断的弊病，头脑中总是抱有“嫌疑人、被告人进门三分罪”的错误观念，即实质上的有罪推定，无视犯罪嫌疑人、被告人应当享有的诉讼权利，甚至出现刑讯逼供等严重侵犯被告人人身权利的现象。根据无罪推定原则，嫌疑人、被告人在未经司法程序确认为有罪以前，应在法律上推定其无罪。“被告人不等于罪犯”，这是无罪推定原则的基本精神。只有确认无罪推定原则，才能在诉讼中有效地保障人权，特别是保护嫌疑人、被告人的诉讼权利。

第二、确认无罪推定原则，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的以辩护权为核心的诉讼权利，充分发挥辩护制度的作用。在封建专制时期，刑事诉讼奉行“有罪推定”，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事诉讼法律关系主体，只是受拷问被追究的对象，无任何诉讼权利可言。当资产阶级民主革命胜利并确立无罪推定原则后，犯罪嫌疑人、被告人才成为刑事诉讼法律关系主体，在法庭审理过程中，被告人才拥有与原告对等的诉讼地位，享有以辩护权为核心内容的各项诉讼权利。法官必须在全面听取控辩双方意见的基础上，做出公正的裁判。如果我们不能旗帜鲜明地确立和承认无罪推定原则，即使法律明文规定了犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，但在司法实践中也往往得不到应有的尊重和保障。

第三、确认无罪推定原则，有利于进一步明确证明责任的合理分配和疑难案件的正确解决。无罪推定原则的一项重要内容是，由控诉一方承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己无罪的义务。控诉方指控被告人犯罪，必须提供相应的证据加以证明，而且必须达

到法律规定的证明标准，即犯罪事实清楚，证据确实充分。如果控方不能证明被告人有罪，被告人就是无罪，被羁押的被告人就要无罪释放，并按照国家赔偿法赔偿损失，恢复名誉。在司法实践中，有时由于条件的限制或出于各种主、客观原因，有些案件不可能查得水落石出或者一时难以查清。对于这些证据不足、“处断难明”的疑罪案件，在实行有罪推定的封建专制诉讼中，是按照“疑罪从有”来处理的。这充分显露了封建诉讼的专横擅断和对人权的践踏。但无罪推定即要求司法机关的司法人员对疑难案件应当从有利于嫌疑人、被告人的角度来解释和处理。即：嫌疑人、被告人的有罪、无罪一时难以确定的，按无罪处理；被告人罪重、罪轻一时难以确定的，按轻罪处理。

第四、确认无罪推定原则，有利于我国在国际人权斗争中争取主动权。我国是人民民主的社会主义国家，历来倡导在刑事诉讼中必须认真贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，对被告人定罪判刑必须事实清楚、证据确实充分，这样的诉讼要求和证明标准本来高于西方国家所谓的“排除合理怀疑”和国际上的其它标准，然而，在过去的立法上却讳言“无罪推定”，岂不是“作茧自缚”，授人以把柄，使我国在国际人权斗争中陷于被动。如前所述，我国参加、缔约或者明确表示赞同的联合国一些重要的人权文献和国际公约都规定了无罪推定原则。如我国批准参加联合国大会1985年11月29日第40/33号决议通过的《北京规则》第1.7条和第2.14条就有无罪推定原则的规定。根据“条约必须遵守”这一国际法上普遍确认的准则，我国作为联合国常任理事国，出于对外开放的需要，在立法上和司法上与国际接轨，就应当按照我国承担的国际义务对国内法作相应的修改和补充。同时，这样也可以在国际人权斗争中取得主动。

五、我国贯彻无罪推定原则的现状和措施

（一）贯彻无罪推定原则的现状

自1996年我国引入无罪推定原则以来，对强化司法机关的侦查功能，促进司法人员公正执法，保障人权起到了巨大的作用。但必竟无罪推定是资产阶级民主革命的产物，与西方国家相比，我国在贯彻无罪推定中，有其自身的特点，从我国刑事诉讼的实践来看，现实表现如下：

第一、在理论界对无罪推定原则的理解不尽一致。我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”有人据此认为我国新刑诉法采用了外国法通行的“无罪推定”原则，这种认识并不确切。首先，我国新刑诉法并没有全盘照搬西方国家的做法，而是进行合理的取舍，确立了自己的特色。例如，根据新刑诉法第93条，第139条和第155条之规定，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，被告人必须回答公诉人及审判人员的讯问，因而均不享有沉默权。新刑诉法确立的无罪推定原则的主要含义有两条：第一，在刑事诉讼活动中人民法院依法独立享有对被告人的最终定罪权，具体体现在新刑诉法第12条的规定和取消了人民检察院的免予决定权。第二，在人民法院依法确定被告人有罪之前，任何人不得将其作为有罪的人对待。此条为无罪推定原则的关键性内容。受刑事追究的人，即使其犯罪事实已相当清楚，证据已足够充分，即使其民愤极大，即使高层已有“明确”指示，但未经人民法院依法判决，从法律上仍不能确定其有罪，因而不能将其作为有罪的人对待。这是树立法律权威性的必然要求。超级秘书网

第二、我国有关无罪推定的法律规定

我国修正后的刑事诉讼法不仅规定了第12条的内容，而且在整个刑事诉讼法中都吸收了许多无罪推定原则的科学的、合理的内容；加强了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。具体体现在以下诸方面：（1）取消了原刑事诉讼法第101条、第102条、和第103条规定的人民检察院免于制度。因为免于的后果是定罪免刑，这违背了人民法院独立行使审判权的原则，与检察机关的职责不相适应。（2）取消了“人犯”的称谓，将犯罪嫌疑人和被告人区分开来。规定提起公诉前一律称“犯罪嫌疑人”；在提起公诉后到判决宣告前，称之为“被告人”；只有在确定被告人有罪的判决宣告之后，“被告人”才转称为“罪犯”。（3）修正后的刑事诉讼法第162条第3项之规定确立了“疑罪从无”原则。（4）加强了公诉人的举证责任和证明责任。例如，第129条规定了对公安机关侦查、终结案件应达到的要求（证明要求）：犯罪事实清楚、充分（撤消案件除外）；第141条规定的是对人民检察院提起公诉案件的证明要求：“认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定。”该法第155条、第157条、第160条等都有相关的规定。与此同时，法律还允许辩护一方质证或与控方进行辩论等，所有这些，都表明加强了控方的举证和证明责任。

第三、无罪推定原则得不到充分贯彻。表现为：

1、“自证其罪”，重视口供为定案依据。侦查、追诉及审判机关负有全面调查收集和提供证据的职责，所调查收集的证据必须具有证明有罪的可靠程度，并排除合理怀疑，是无罪推定原则的内涵之一。但在司法实践中，由于受过去贯有的“有罪推定”观念的影响，侦查、检察及司法机关往往先入为主，当然地认为“犯罪嫌疑人、被告人进门三分罪”，把证明无罪的责任强加给犯罪嫌疑人或被告人承担，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分证据证明自己无罪，就被视为有罪。在案件的侦查和审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人无权保持沉默。“坦白从宽、抗拒从严”的司法政策被当成有些司法人员办理刑事案件的法宝。甚至有的法院把没有口供，但依据其他证据判令被告人有罪的案件，当作刑事司法理念革新而加以宣扬。

2、未能杜绝刑讯逼供。刑讯逼供是我国长期以来坚持有罪推定的必然产物，与自证其罪密切相关。在犯罪嫌疑人或被告人不能证明自己无罪，又不自认有罪的情况下，司法机关动用刑讯逼供手段取得口供的现象司空见惯。有些非司法机关，如纪律检查委员会、监察机关在贪污贿赂等职务犯罪侦查中，以及联防队员在处理治安案件中，由于不是发生在刑事诉讼过程中，其侦查程序不受刑事法律所约束，即使出现严重后果，也无法律依据定罪处罚，所以这种行为大可肆无忌惮地发生。

3、待审羁押强制措施滥用、超期羁押现象大量发生。我国刑事诉讼法规定的拘留、逮捕、取保候审、监视居住等待审羁押强制措施是有其法定适用条件的，但在司法实践中，拘留、逮捕为最常见的措施，取保候审、监视居住适用相对较少。出现这种现象与有罪推定不无关系。通常司法人员为了防止“放虎归山”，往往采用限制人身自由的办法。在案情疑难时，司法机关首先想到的是设法延长侦查期间，或者补充侦查，而不是恢复犯罪嫌疑人、被告人人身自由，致使法律规定的侦查期间往往得不到严格遵守。强制措施的滥用、超期羁押，不仅直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利，也直接影响到最终的裁判结果。

4、从审判实务中来看，许多法院在审判过程中都会受到来自各方面的阻力和压力而导致疑罪不敢从无。据了解，法院疑罪不敢从无遭受的压力，一是来自被害方的家属、亲友，多采用威胁或围攻法院审判员，或者上访报社以寻求媒体介入的方式，采用阻塞交通、上街游行的事件也时有发生，甚至采用较极端的自行复仇的方法；二是来自公安、检察机关方面，如法院作出证据不足的无罪判决，公安、检察机关往往会认为是对其辛勤工作的否定，难免就会有意见；三是来自于部分党政领导的干预。一些党政领导往往从维护稳定的大局出发，采取指示命令的方法或是采用由主管部门召集公、检、法三家负责人共同商议、共同承担责任的方法。典型的是强令法院扎扎实实办糊

涂案；四是来自新闻媒体的压力，部分报纸甚至电视台在得知案情后往往事先进行报道，这种不适当的宣传、报道往往会在社会上造成了一种不好的心理定式，比较严重地强化了被害人、部分党政领导对法院无罪判决的对立情绪和误解。针对上述现象，笔者认为有必要采取以下措施：一是加强对无罪推定原则的宣传力度，让更多的人（包括司法人员）了解无罪推定原则的含义和意义，以逐渐扭转传统的有罪推定观念；二是用立法规范新闻媒介对案件的不正当报道，特别要禁止在法院判决生效前报道案情；三是确实推进司法独立改革以排除来自各方面的非法干预，必须严格实行法院统一审判原则；四是提高法官素质，提高其判决水平，增加其判决勇气；五是要规范操作程序，真正实现程序上的正义。

（二）贯彻无罪推定原则的措施

无罪推定并不是一个孤立的法律规定，必须有一系列的保障制度来确保这项原则的贯彻执行。虽然我国刑事诉讼法根据我国的具体国情，没有肯定被告人的沉默权和虚假陈述权，但还是规定了许多制度来保障无罪推定原则的贯彻执行，具体有：1、明确区分“犯罪嫌疑人”和“被告人”两个不同的概念。任何人在以前只能称为犯罪嫌疑人，只有在正式后才能称作被告人。2、降低逮捕的条件，即将主要的犯罪事实已经查清，改为有证据证明犯罪事实，明确规定了逮捕是一项诉讼措施，而不是实体处罚。3、取消了人民检察院免予制度，确立了只有人民法院才能确定有罪的原则。4、改变了庭前初步审查的性质，将原来的实体性审查，变为程序上的审查。庭前审查的内容只涉及程序问题；方法上只进行书面审查；在决定开庭审判时，并不以被告人的行为构成犯罪为前提条件。5、改革庭审制度，由原来的法官“纠问制”变为当事人“对抗制”，同时要求一切证据必须在法庭上经过查证属实以后才能作为定案的根据。从根本上明确了控诉方举证以及不得强迫被告人自证其罪的原则。6、规定了疑罪从无的疑案处理原则。刑事诉讼法第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是无罪推定原则的必然延伸。

六、结语

司法公正的核心是程序正当。而无罪推定原则正是实现我国刑事诉讼程序正当的一个重要环节，纵观世界各国尤为英美为最，无不强调限制司法机关权力以防止其滥用，以及强调保护个人权利以抗衡强大的国家权力。我国的刑事诉讼从历史上来看一直都强调惩罚犯罪，即追求实体真实，而在很大程度上忽视了正当程序的重要性，整个刑事诉讼的价值取向是“控制犯罪”。正是在这种历史背景下，使得我国引入的无罪推定原则与西方国家相比相距甚远。由于历史原因，我国目前没有确立沉默权，而“沉默权”的确立，是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。“无罪推定”原则与其说是一个制度设计的问题，毋宁说是一个观念的问题，我们应当努力地去追求一种民主、法治相统一的社会环境，呼唤国人的权利意识，突出强调正当程序的重要意义，以求更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

参考文献

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司法原则论文篇（7）

法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。

一、诚实信用原则司法适用的具体情形

本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：

（一）宣示性适用

“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪影公司诉上海雪影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体的法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用的不当方式还为数不少。

（二）解释性适用

“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”5本案中，因为《著作权法》无法涵盖所有的侵犯著作权的行为形态，故法院依据诚实信用原则对演绎作品侵权进行了解释，有效地维护了当事人的正当利益。“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”6中，法院依据诚实信用原则对《商标法》第52条的“人”一词作了扩大解释。在此类案例中，法官引用诚实信用原则，对模糊的法律或合同用语进行了解释，使之具体化，满足了裁判的需要，维护了法律的安定性和妥当性。

（三）补漏式适用

“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案7”中，法院认为：“文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶贴装潢生产自己的白酒，从中获利，依《商标法》规定，被告仿照瓶贴装潢的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，弥补了法律漏洞。“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案8”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。

二、诚实信用原则司法适用的缺陷

学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，此即“学说对实务之准备工作的功能”9非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：

（一）裁判缺乏论证说理

这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”10中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。再如“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中，法官在个案进行处理时，没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性，导致其应该适用诚实信用原则时没有适用，不该适用时却适用了；应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证，不该论证时却论证了。这种情况下，造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造，缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。这种状况的出现不但没有加强裁判理由的严密性，反倒容易引起当事人的争辩和误解。充分的论证说理是原则适用的基本要求，论证过程可以对外彰显法官适用诚实信用原则的思维方式，限制其恣意理解诚实信用原则，防止法官以自己的主观判断代替司法推理。

（二）裁判结果极不确定

“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”11中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计，适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据，上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则，也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。

三、诚实信用原则司法适用的限制

（一）穷尽法律规则方可适用

当出现没有法律规则可以加以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么，究竟何为“穷尽法律规则”呢？笔者认为，其包括以下三种情况：

1.法律规则本身模糊不清时

一般而言，法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前，必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释，确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言，其存在的前提是符合法律原则的规定，所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。

2.法律规则内容存在漏洞时

理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说，当出现法律漏洞时，应该由立法机关修改法律加以弥补，但法律本质之一在于其稳定性，不能朝令夕改，况且修法需要经历长期调研，广泛征求意见的复杂过程，还要经过特定的法律程序，非一日之功。所以在司法实践中，需要法官创造性运用法律思维来弥补法律漏洞。诚实信用原则赋予了裁判者以自由裁量的权力，使得法官在一定程度上具有了在立法者留下空白的地方对法律进行解释和续造的权力。相比立法机关通过修法来弥补法律漏洞，更加灵活、有针对性。

3.法律规则显失公平时

诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平，将不会取得民众的认同，导致人们对该司法判决公正性的怀疑，甚至将对动摇法律的权威性，使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时，裁判者该如何取舍？公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。由此可见，倘若出现适用诚实信用原则的裁判结果与直接适用法律规则不一致，法官也不能轻率的超越法律规则而直接适用诚实信用原则。“法律规则是法律推理的基本前提，只有在规则的适用必然明显的导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。”12

（二）禁止向“一般条款逃逸”

法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”，是指“对于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”13。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。

法官在适用诚实信用原则裁决案件时，必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时，只要简单的三段论式推理或价值判断，适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程，列举出充分的事实和理由，并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的，而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见，在大多数的情况下，诚实信用原则并没有发挥作用的余地，适用法律规则会更加方便、快捷，使得判决结果更加公平、合理，也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费，还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的，也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。

（三）不得导致“法律的软化”

在民事案件的裁判中，类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中，如果没有具体的法律规则可以适用，首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则，类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理，实现“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”14。如王泽鉴先生所言：“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入――这三种概括条款的遁入，应该予以必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”15如果适用了诚实信用原则，就容易导致法律的软化，危害法律的权威。

结 语

综上所述，诚实信用作为民法的“帝王条款”，其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制，且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时，应当慎之又慎。

注释：

1.张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74页。

2.北大法意――精品案例库（其中标五颗星的最高法院公报案例）

3.《最高人民法院公报》2004年第5期。

4.《最高人民法院公报》2006年第5期。

5.《最高人民法院公报》1997年第1期。

6.《最高人民法院公报》2007年第11期。

7.《最高人民法院公报》1990年第3期。

8.《最高人民法院公报》2003年第2期。

9.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。

10.《最高人民法院公报》1998年第1期。

11.《最高人民法院公报》2005年第10期。

12.葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用―一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期。

司法原则论文篇（8）

依法治国，建设社会主义法治国家，作为中国人民的一项治国方略和奋斗目标，已被庄严地载入我国宪法。司法独立是现代法治国家的主要标志，是现代宪政的重要内容，是我国现行宪法的一项基本原则和制度。1997 年党的十五大报告又进一步强调，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”现在，我国的司法改革正在广泛的范围内深入展开。保证司法独立是司法改革的一项极为重要的任务。本文拟着重从司法独立的理论层面谈一些个人的看法，以就教于学术界和实务界同仁。

一、司法独立的产生与历史发展

研究问题的科学方法之一，是对某一理论、原则或制度进行历史的考察，看它在历史上是怎样产生的，它经历过什么样的发展阶段，这样才能更好地把握该事物的性质、价值和未来的发展方向。

司法独立作为国家机构的一项重要原则和制度，是近代民主革命的产物。它是建立在“主权在民”和分权理论的基础上的。在古代，无论是西方还是中国，国家的立法、行政和司法等各项权力，都是高度集中于君主和地方长官一人之手。这是奴隶制和封建制的专制主义政治的重要特征。其理论基础是“主权在君”。既然“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”、“朕即国家”，为了实现君主一人的统治，国家权力的高度集中就成为很自然的事情。随着封建主 义生产关系的没落和资本主义生产关系和市场经济的兴起，“主权在民”理论应运而生。但是人民很难直接管理国家，而只能通过选举产生政府，由政府代表人民管理国家。为了防止被选举产生的政府权力腐败与异化，启蒙思想家们建议未来的政府应当实行权力分立与权力制衡，这就是司法独立产生的社会条件和历史背景。这里，笔者需要顺便指出的是，人们通常认为，司法独立的理论基础是“权力分立”理论，这无疑是正确的，但还不够全面。“权力不受制约必然腐败”的原理，具有超时空的性质，因此古代就有了朦胧的权力分立与制衡的思想。西方古代权力分立理论的出现和中国古代“三省”制度和“监察”制度的设置就是例证。但那时候不可能产生司法独立的理论、原则和制度，这是“主权在君”观念和专制主义政治制度所决定。肯定这一点，对深刻理解“司法独立”的价值是十分必要的。

通常认为，西方古代的分权思想起源于古希腊思想家亚里斯多德。他认为，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础。”这三个要素是：议事机能、行政机能和审判机能。倘使三个要素都有很好的组织，整个政府将是一个健全的机构。[1]比亚氏晚两个世纪的古罗马史学家波里比亚斯继承与发展了他的这一思想。在《罗马史》这一著作中，波里比亚斯提出，罗马的政权分为三部分：第一是执政官，代表君主势力；第二是元老院，代表贵族势力；第三是平民会议，代表人民的势力。任何一部分过重，都会影响政体的平衡。执政官需要元老院通过法律，才能获得经费；执政官签订条约与媾和，也要经平民会议通过；元老院有关死刑的判决需经平民会议批准；而平民会议通过建筑执照和雇用税吏等法案又必须经元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰败。〔2 〕古代西方的分权思想比中国发达，是由古希腊存在城邦国家等具体历史条件所决定。

近代西方的分权理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠等思想家奠定的。洛克的一生是在英国革命时期度过的，其思想深受这一革命的影响。他认为，每个国家都有三种权力，即立法权、行政权、对外权。每一种权力都要由一个特定的机关来掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一个机关同时享有立法权和执行权，就会促使他们去获取权力并滥用权力，在制定法律时只顾自己的利益，而在执行法律时免受法律的约束。他认为，在国家权力体系中，立法权最高，行政权和财政权应处于次要的和服从的地位。其目的是提高议会的地位以抑制王权。

但他也强调，立法权也要受限制：它应以正式公布的法律来治理国家“， 国家的法律应该是不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁”； 〔3 〕这些法律应以为人民谋福利作为最终目的，未经人民或其代表同意，不得对其财产课税；立法机关制定法律的权力不能转让。〔4 〕他认为，以上三权应当分立并相互制约。依照现代的观念和制度来说，洛克实际上是主张两权分立。他没有提出“司法独立”，同英国革命具有妥协性有关。当时贵族院居于最高法院的地位，司法权由英王掌握。在近代，完整的“三权分立”理论是孟德斯鸠提出的。彻底的法国资产阶级大革命造就了他的思想观念。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权或裁判私人犯罪或争治权，则一切便都完了。”〔5 〕虽然孟德斯鸠在政治立场上趋于保守，1789 年法国大革命否定了他的君主立宪方案，却采纳了卢梭的“人民主权”理论，建立了法兰西共和国。但是，他是被公认为“三权分立”学说的正式提出者，是系统地论述“司法独立”的第一人。他的“三权分立”理论被1787 年制定的《美利坚合众国宪法》和1791 年法国宪法所采纳。此后，司法独立的原则和制度被世界上很多国家所沿用。尽管由于历史背景和文化传统不同，分权制衡的具体形式各有千秋，例如美国有总统制、英国有内阁制、法国有总统内阁混合制，从而司法独立各有差异，但其原则精神是完全相同的。

值得注意的是，近几十年以来，司法独立的原则和制度在全世界得到了更为广泛的传播，其基本特点是它已经进入国际法领域，从而开始了一个新的发展阶段。有关司法独立的国际文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里举行的国际律师协会第年会通过的《司法独立最低标准》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过的《司法独立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》、1989 年5 月24 日联合国经济及社会理事会通过的《关于司法独立的基本原则：实施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、1995 年8 月19 日在中国北京举行的第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》等。这些有关司法独立的国际文件，具有以下特点：1、这些文件概括了世界上不少学者和政治家的看法和主张，反映了很多国家的意见和政策，体现了全人类的价值追求，表达了各国人民的共同意志，因而具有很高的权威性与影响力。2、这些文件对司法独立概念的科学内涵作了深刻揭示，对司法机关与其它国家机关、执政党及新闻媒体的关系作了准确定位，对法官的资格、任免、培训、服务条件与任期、权利与义务等作了全面规定，对司法机关内部的关系作了分析。所有这些对世界各国确定与建立司法独立的原则和制度，具有重要的指导意义与参考价值。3、这些文件中的一部分对联合国成员国具有约束力。例如，《关于司法机关独立的基本原则》曾经过联合国大会1985 年第40/ 32 号决议和40/ 146 号决议认可。《关于司法机关独立的基本原则：实施程序》由联合国经济及社会理事会第1989/ 60 号决议通过。这些文件都是联合国成员国必须遵守的，并自1988 年起负有“每五年向秘书长通报一次在实施基本原则方面所取得的进展情况，包括基本原则的宣传，纳入国内立法的情况，在国内实施原则时所面临的问题和困难以及遇到的各种阻碍，同时还包括可能需要的国际社会的援助等。”我国是联合国安理会五个常任理事国之一，有责任和义务在实施这些原则与制度方面采取行动和作出表率。

二、司法独立的价值与现实意义

对于司法独立的价值与现实意义，我们不应局限于从司法制度自身去思考，而应从更广阔的视野，即从宪政的角度去考察。司法独立的原则和制度是宪政十分重要的内容和必不可少的组成部分。宪政又称宪政主义、立宪主义等。各国学者和政治家对其内涵存在种种不同见解，其定义不下几十种，在我国，同样有各种说法，如“宪政是什么？ 就是民主的政治。”〔6 〕“所谓宪政就是合乎宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这种规定而自由行动的这样一种政治形态。”〔7 〕“按照立宪主义的基本精神，国家的政治、经济、文化及其社会生活必须依据宪法精神来加以控制和治理，而这种控制与治理的基本要求与手段则是对国家权力的有效控制与人权保障。”〔8 〕有人主张“民主+ 宪政= 理想的政制”，〔9 〕也有人提出宪政与宪法是一个概念。[10]笔者个人认为：“可以给宪政下这样一个定义：宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即民主、法治、人权。”[11]下面我们分别就司法独立在民主、法治和人权中的地位与作用，作一概要分析。

现代民主这一概念的内涵，大致上包括一个核心和四个方面的内容。一个核心是指“人民主权”原则。它是现代民主的理论基础和根本原则。我国现行宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，[12]就是“人民主权”原则在宪法上的体现。四个方面的内容，一是指公民的民主权利，包括选举权、参政议政权、监督权、知情权等等。二是指政治权力的民主配置，包括执政党和在野党、合作党的关系；执政党和国家机构的关系；国家机构内部立法机关、行政机关、司法机关的关系；各国家机关内部领导者个人和领导集体的关系等等，都要按照分权与制衡的原则作出合理安排。三是民主程序，包括政治决策、立法、执法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群众路线、批评自我批评、不搞一言堂、让人讲话等等。司法独立是属于政治权力民主配置这一范畴，但又同民主的其它内容密切相关。为什么在国家权力的分立与制衡中要强调司法机关的独立性呢？ 被尊称为“美国宪法之父”的约翰·汉密尔顿有一段话讲得好：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[13]由于它在国家机构体系中的这种弱势地位，它的任务只是搞清案件的事实和正确适用法律，以及它的地位的这种中立性。因而司法机关对社会的危害性也最少。而司法机关又是维护社会正义的最后屏障和防线。因而保证司法的工作不受来自任何外界的干预和影响，以保障和维护法律崇高权威，是十分必要的。司法独立不仅是一个国家权力结构民主体制的重要一环，而且对保证公民政治权利的实际享有、维护民主程序的正常运行也有关键性作用。因为在民主与法治的社会里政治权利与民主程序一旦遭受侵犯和破坏，应当得到司法机关的救济。如果一个国家的行政机关和法律真正体现人民的利益和意志，同时又有一个独立公正的司法机关能够维护法律的尊严，那么“主权在民”原则的实现就可以得到根本的保证。世界各国的历史和实践已经证明，司法独立是现代民主制度不可或缺的重要一环。

司法独立是法治国家一个必不可少的主要标志，已得到国际上的普遍赞同和认可。虽然民主原则、平等原则、程序公正、依法行政、法律至上等都是现代法治的必备要素，但是司法独立不仅有其自身的独立价值（国家权力结构的分权与制衡） 而且还是实现上述这些原则的重要条件。例如，行政诉讼和对行政抽象行为的司法审查，对保证行政机关依法行政具有重要作用。司法机关独立行使职权，不受行政机关的抵制和干预，是保证行政诉讼和司法审查依法进行的前提条件。又如，形式平等与实体平等是相互关联的。如果适用法律不平等，必然导致公民与法人在权利与义务的享有和履行上的不平等。而对司法的不当干预，正是影响适用法律不平等的重要因素。另一方面，从司法机关内部的体制、程序、审判方法等等来看，司法独立的地位和作用是显著的。这可以从我国当前司法改革所面临的形势和任务看得很清楚。公正与效率是我国司法工作在未来一个时期里的两大主题。它们都同司法独立密切相关。从总体看，现在我们出现错案的主要原因，除了金钱案、关系案这些腐败因素之外，一是司法人员的素质不高，一是外部的非法干预，这已是不争的事实。至于地方保护主义和部门保护主义影响司法公正，更是同司法不能独立存在体制上的局限和弊端有着直接的联系。同时，这个批条子，那个打招呼，使司法人员左右为难，犹豫不决，也成了影响办案效率的一个重要原因。依据有关司法独立的国际文件的要求，国际实践经验以及我国目前的现实情况，实现司法独立，需要在法官的任免、遴选、培训以及保障其权利等方面进行改革，以保证司法官员做到德才兼备、精通业务、公正无私、廉洁自律。这也是司法工作实现客观、公正、廉洁、高效的重要条件。只有实现真正的司法独立，才能摆脱地方保护主义的束缚及其他体制方面的障碍，这方面的改革才有可能取得最大的成效。

司法独立同人权保障密切相关是近几十年以来的事情。人权保护进入国际领域始于20世纪中叶。第二次世界大战后，德意日法西斯践踏基本人权、灭绝种族的暴行，激起了世界各国人民的极大愤慨，人们普遍提出了保护人权的强烈要求，保障人权开始被确立为一项公认的国际法准则。大批国际人权文书（包括宣言与公约） 被通过，其中就包括一些有关司法独立的国际文书。从人权保障的角度来重视司法独立的原则和制度，并制定出国际标准力求在全球范围得以实现，这是以前未曾有过的。司法独立与人权保障的密切关系，包括两层含义：一、司法独立原则本身就是一项人权。《世界人权宣言》第10 条规定“人人完全平等地有权由一个独立而不偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”[14]换句话说，它的意思是：当一个人受指控时，他（或她） 享有由一个合法设立的独立的法庭进行审理的权利。二、司法独立制度是保障人权的一种重要手段，这在《关于司法机关独立的基本原则》等文件的序言中讲得很清楚：保障人权是制定这些文件以普及司法独立的原则和制度的背景和目的。这里又包括两类人权。一类是诉讼人权，如辩护权、申请回避权、公开审判权、上诉权等等。司法独立、法律平等、无罪推定等原则同这些权利的保障直接有关。

一类是各种实体法中公民可以享有的各种权利。司法独立原则通过公正的审判对它们起着间接的保障作用。保障人权是实行权力分立与制衡体制的根本目的，也是厉行法治的根本目的。

三、中国司法独立观念的反思

1949 年中华人民共和国成立以来，我们在司法独立的原则和制度问题上，曾走过一条曲折的道路。1978 年党的十一届三中全会到现在，随着民主与法制建设进入一个新的历史时期，司法独立在原则的实施与制度的建设方面已经取得一定的进步。但是，从建设社会主义法治国家的目标来看，这一原则和制度还存在不少问题和差距。究其原因，除了政治体制的改革需要有一个发展过程外，某些理论观念相对陈旧与落后，是其中的一个重要因素。这是需要我们运用邓小平的理论加以反思的。

新中国成立后我国的第一部宪法即1954 年宪法第78 条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这一规定清楚地、准确地表述了人民法院实行司法独立的原则，即人民法院审判案件是独立的，它只服从法律，不受任何干涉。但是这一原则后来在很长一个时期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“右派”斗争。当时“， 法律面前人人平等”“， 被告人有权获得辩护”、“司法独立”等法制原则和“法律可以继承”等理论主张，都被批判为“宣扬资产阶级法律观点”，独立审判被说成是“反对党的领导”、是“以法抗党”。不少法官和理论工作者还因此被划为“右派”。在这种背景下，始于50 年代初“镇压运动”中的“党委审批案件制度”得以进一步强化；公检法相互制约的制度也被“一长代三长”、“一员顶三员”所代替。[15]这些都侵犯了宪法赋予人民法院的审判权。到60 年代初这些左的错误才开始得到纠正。1962 年5 月，当时任中共中央副主席、国家主席的刘少奇在一次重要讲话中指出：“有的党政负责人随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套。甚至有的公社、工厂、工地也随便捕人。”他说，“这种破坏法制的行为，必须坚决制止。”[16]针对当时有些地方的党组织和行政机关非法干涉法院独立办案的情况，他还明确指出：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。”还说：“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违法，就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？ 在这种情况下，应该服从法律，服从中央的政策。”[17]后来，最高人民法院在这一思想指导下制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，情况有很大好转。

但是好景不长，1966 年开始“文化大革命”并持续十年之久。司法独立第二次遭受批判和否定。第四届全国人民代表大会第一次会议通过的1975 年宪法，取消了“人民法院独立审判，只服从法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有权获得辩护”等法制原则，并撤销了检察机关，把所谓“群众专政”也写进了法院的审判程序。其结果是公民的权利遭到肆意践踏，冤狱遍于国中。1976 年10 月“四人帮”被粉碎后，这一法制原则才再一次得到确立。1978 年12 月召开的党的十一届三中全会，标志着我国的民主法制建设进入一个新的春天。全会的公报指出：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相，要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越于法律之上的特权。”[18]1979 年7 月，五届人大第二次会议通过刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等七个法律。其中修正的人民法院组织法，恢复了“人民法院独立进行审判，只服从法律”这一原则。1979 年9 月，中共中央“关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”（即著名的“六十四号文件”） .该文件指出，这些法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”。但是，在我们党内，由于建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法制，以党代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已经成为习惯；认为法律可有可无，法律束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行。因此，该文件提出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。”同时，这一文件还作了一个重要的决定，即“取消各级党委审批案件的制度”。[19]182 年9 月，党的十二大召开，在这次大会上通过的新党章明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动”。党的十二大报告针对这个规定指出：“这是一项极其重要的原则。从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。”[20]1986 年6 月，邓小平同志在中央政治局常委会上也指出：“属于法律范围的问题要用法制来解决，由党直接管不合适。”“党干预太多不利于在全体人民中树立法制观念”。[21]他还说：“不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。”[22 ]1992 年10月，江泽民同志在党的十四大报告中又重申：“要严格执行宪法和法律，加强执法监督，坚决纠正以言代法、以罚代刑等现象，保障人民法院和检察机关依法独立进行审判和检察。”[23]所有这些文件和讲话，对纠正和克服“反右斗争”，特别是“文革”中在司法独立上的错误观点和立场，对恢复与坚持司法独立的原则和制度，起了重大作用。

1982 年制定的现行宪法是一部好宪法。它为我国新的历史时期民主、法治建设和人权保障奠定了基础，其中包括在宪法中重新确立了司法独立原则。但是这部宪法对司法独立原则的表述是否准确、全面，是可以研究和讨论的。这部宪法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权“， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“干涉”是个贬义词。我国的司法机关要接受党的领导，接受人大的监督，这些原则在宪法中已经有十分明确和具体的规定。然而“， 干涉”和“领导”、“监督”不是同一个概念。各级党组织及其领导人、各级人大及其领导人，也不能随意对司法机关独立行使审判权和检察权加以干涉。但事实上，这种干涉是客观存在的。因此，1982 年宪法规定，这种独立审判权和检察权，只是不受“行政机关”的干涉是不严谨的。在这部宪法制定过程中，就有一些学者对此提出过意见，并建议还是用1954 年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定为好。可是，这一建议未被采纳，从而为后来党中央关[24]于“取消党委审批案件的制度”的指示不能得到落实，地方党组织和领导人干涉司法机关对具体案件的审理时有所见；人大监督与司法独立的关系不能得到正确理解和处理，地方人大及领导人干涉司法机关对具体案件的审理常有出现，留下了宪法原则依据的缺失。

以上问题的出现，同人们包括有些领导同志对“司法独立”原则存在不同理解与认识有关。例如，1981 年第一次全国政法工作会议上，一位领导同志就曾提出要批判“司法独立”、“无罪推定”、“有利被告”、“自由心证”这四个原则和制度。这位领导同志的看法是：“司法独立，还要不要党的领导？ 这是一个老问题。有人提出，法院独立审判，只服从法律，任何机关、团体、个人不得干涉和施加影响。这样讲，还要不要受党的领导？ 还要不要对人民代表大会及其常委会负责？ 公检法互相制约，也是一种干涉，不允许吗？ 工青妇对审判发表一点意见，也是影响，这都不行？ 甚至审判是个人都要独立，不受审判委员会、院长、庭长的领导，只能他一个人说了算。那怎么行呢？”[25]其实“， 司法独立”不能提，只是这位领导的个人意见，同时他个人的看法也不是一贯的主张。例如叶剑英同志任宪法修改委员会主席代表中共中央在该委员会第一次会议上讲话时，就曾提出，坚持司法独立是这次宪法修改的一项指导原则。又如，撰写代表党中央意见的《社会主义民主和法制的里程碑———评审判林彪、江青反革命集团》的《人民日报》特约评论员文章，[26]就是这位领导同志提出的建议并审阅定稿。这篇文献总结的这次世纪审判贯彻了五项法制原则，其中一项就是“司法独立”。可见认为，“司法独立”的提法不能用，并不是中央领导集体的意见。当然，问题的关键不是提法和用词问题，而是涉及到法的基本理念，是对“司法独立”这一法治原则的科学内涵的理解与把握。认为执政党的各级党组织和领导人员可以“干涉”司法机关独立办案，这是无论如何也说不通的。它既同邓小平的理论主张不符合，也和世界各国通常的理念与制度相背离，还同《关于司法机关独立的基本原则》这一国际人权文件的精神与规定相抵触。该文件的第2 条规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”[27]

党对司法工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，是监督司法机关严格依法行使职权和依法办案。在一定意义上，法律集中体现了执政党的方针、政策。司法机关内部也有党的组织在起领导和监督作用。因此，司法机关严格依法办案，就是体现了党的领导作用。司法独立是一项宪法原则，司法机关的权力是宪法赋予的。而象党委审批案件一类制度[28]是违反宪法的。如果司法机关之上或之外还可以有某个组织或个人对具体案件的定罪量刑作最后裁决，这就剥夺了我国宪法赋予司法机关独立办案的权力。我一贯主张在我国建立违宪审查制度。[29]如果这一制度建立起来，而某一案件是司法机关之上或之外的某一机关或个人所最后定夺，那么当事人就可以提起宪法诉讼，违宪审查机构就必须受理，而违宪审查机构也很难作出这不是违宪的裁决。这也不失为是保障司法独立的一种有效办法。

注释：

[1]参见西方法律思想史编写组：《西方法律思想资料选编》，北京大学出版社1983 年版，第56 页以下。

[2]参见张金鉴：《西洋政治思想史》，台北三民书商印行1976 年版，第92 页。

[3]洛克：《政府论》下篇，第88 页。

[4]参见前引[1]，西方法律思想史编写组书，第205 页。

[5]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961 年版，第154 页以下。

[6]毛泽东：《新民主主义宪政》，《毛泽东选集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 页。

[7]张友渔：《宪政论丛》上册，群众出版社1986 年版，第97 页以下。

[8]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996 年版，第7 页。

[9]参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政制——比较宪政国际讨论会热点述评》，《比较法研究》1990 年第1期。

[10]参见陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988 年版，第1 页。

[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 页。

[12]《中华人民共和国宪法》（1982） 第2 条。

[13]《联邦党人文集》，商务印书馆1982 年版，第392 页。

[14]《公民权利和政治权利国际公约》第14 条《， 关于司法机关独立的基本原则》序言第二段和《司法机关独立基本原则的声明（即“北京声明”） 第2 条都对此作了相同内容的规定。

[15]“公检法三机关相互制约”指公安机关、检察院、法院在办理刑事案件中“分工负责、互相配合、互相制约”的制度。“一长代三长”、“一员顶三员”指公安局长、检察长、法院院长实行“分片包干”，一个地区的案件，由其中一长负责主持办理，他可以代行其他两长的职权。侦查员、检察员、审判员也可以互相代行职权。参见张、蒋惠岭：《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 页。

[16]《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 页。

[17]同上书，第462 页。

[18]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982 年版，第12 页。

[19]见前引[15]，张等书，第133 页以下。

[20]《十二大以来重要文献选编》上卷，人民出版社1986 年版，第68 页。

[21]《邓小平文选》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 页。

[22 ]《邓小平文选》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 页。

[23]《中国共产党第十四次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1992 年版，第34 页。

[24]例如，当时宪法起草委员会秘书处负责人胡乔木同志曾要求中国社会科学院法学研究所对1982 年宪法草案提修改意见。该所孙亚明、王家福、李步云、刘海年、张仲林等五位同志提出过这一建议。

[25]《彭真文选》，人民出版社1991 年版，第416 页。

[26]《人民日报》1980 年11 月22 日；前引[11]，李步云书，第615 页。

[27]中国社会科学院法学研究所编：《国际人权文件与国际人权机构》，社会科学文献出版1993 年版，第300 页。

司法原则论文篇（9）

三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

（一）罪刑法定原则与类推解释

有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。

（二）罪刑法定原则与扩张解释

罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出国民预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。针对这种情况，有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发，提出在进行扩张解释时，应注意两个问题。第一，在考虑用语可能具有的意义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高，作出扩张解释可能性就越大。但是，如果超出刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪。第二，通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。

四、司法实践中如何适用罪刑法定原则

（一）司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则

在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题上，有学者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点，认为在入罪问题上，首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立，罪刑法定的实现是不可能的，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化，首先要解决司法独立、法官独立问题，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次，要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认，必然带来司法理念的重大革命，即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的，当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突时，根据罪刑法定原则，形式合理性是唯一的选择。再次，罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键是要解决“找法”问题，法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的主观能动性，司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法，才不至于违反罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的司法实现

有学者认为，立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑，是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。刑法有人权保障和社会保护的双重机能，从理论上讲两者是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则，有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

但在司法实践中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，主要表现在下列两个方面：第一，依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度，必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量，最终破坏了罪刑法定原则。第二，依照以往的司法解释去理解和适用现行法律，在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的，而作为最高司法解释，又往往带有“类型化”应用的特点，其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律，而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通过刑法修改、补充的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求，使刑事法治的“底线”遭到破坏。

另外，罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据，在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

（三）罪刑法定原则的实际运作和个案认定

罪刑法定原则在中国的实现，不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守，在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。

以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例。我们知道，危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次，必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中，被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案（三）》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此，从罪刑法定原则的基本要求讲，对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处，存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案（三）》第8条的规定，但是修正案是在本案发生之后生效的，根据从旧兼从轻原则，该修正案并不能适用于本案。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，依照罪刑法定原则的要求，不得对其定罪量刑。

司法原则论文篇（10）

 

 

    正像在社会经济发展过程中，人们总喜欢不断地寻找经济增长点一样，一种学术理论的繁荣与发展也需要不断地寻找理论的“增长点”和“兴奋点”。然而，在刑法理论的触须向前延伸不断寻找“增长点”和“兴奋点”的过程中，我们是否更应当要坚持几个“基本点”？这仍然值得我们刑法学人深思与探讨。而在笔者看来，如何坚持罪刑法定原则的观念和如何坚守罪刑法定原则的阵地就是刑法学人永远的理论任务。期刊

一、罪刑法定原则的意蕴和底蕴到底是什么

自从晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原则以来，在中国每每说起罪刑法定原则，总是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢时，他的刑法改革功败垂成、功亏一篑。《大清新刑律》虽已成型，但它刚一诞生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能随之夭折。然而，继起的中华民国（无论是北洋政府还是国民政府）虽在形式上也确立了罪刑法定的原则，但当时整个大陆地区一直是战乱不断，刑法作为公权体现、公众信仰、公共规范的作用一直退居阴谋诡计之下、遮蔽在刀光剑影之后，未能发放出其应有的光芒来。

1949年，中华人民共和国新政府建立。由于其具有的新政权性质使然，注定了它要在形式上与以前的一切旧的历史时代、旧的社会制度、旧的国家机器实行彻底的决裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，宣告了国民党政府旧法统的命运终结。同时由于中国历史上历朝历代所奉行的开国即制定新刑律的传统嘎然中断，一直在长达三十多年的时间里，人治的观念思想指导下的社会必定视法治为异物。既然刑法都未能及时制定，又何谈罪刑法定这一必须通过制定法才能体现出来的刑法基本原则呢？三十多年“无法无天”的岁月，其中的悲酸苦难已非哪一个作者的笔端所能随便演绎的。中国曾经徒有宪法这一空头之法，却没有刑法、民法等一些基本大法对中国社会及广大民众给以必要的支撑，其所造成的伤害足以让后来的执政者意识到，只有建立社会主义的民主与法治，才能使中国真正走上秩序的轨道进而形成稳定的社会常态。于是迅速制定刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一些治国的基本大法就成了“文化大革命”结束后中国高层执政理念的重要体现。然而，当1979年中国从一片乱象的废墟上站立起来甫建刑法制度时，立法者却考虑到“法有限、情无限”的实际国情，致使立法应当遵循“宜粗不宜细”的要求成为当时主流的指导思想，于是乎新建的《刑法》中非但没有规定罪刑法定的原则，反而连类推制度都又堂而皇之地复活了。

直到1997年《刑法》才明确规定罪刑法定原则。这对整个中国的刑法学界来说，无疑是一次自以为的理论胜利，似乎罪刑法定原则的纸面上的规定，都是出于刑法学理论推波助澜的作用与功绩。其实刑法理论界太自信了，在中国，有些理论与实践之间的鸿沟绝非只有一步之遥。“政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种‘为我所用’的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的‘礼遇’之中是否贬值或者变质”。{1} 检讨罪刑法定原则在当代中国的实际命运境遇，我们会发现，罪刑法定原则在中国现实生活中也是命运多舛，来自于观念上的障碍恐怕是一个主要的原因。

从刑事立法的层面上说，在刑法中确立罪刑法定原则，它到底是以打击犯罪为目的还是主要以保护公民基本权利为目的？它到底是一种维护国家长治久安的工具还是确保民众不受司法专横侵扰的屏障？它到底是一种国家本位观念的体现还是一种公民本位观念的体现？说到底这些都是观念问题，是对罪刑法定原则的制度设定和技术运用起着奠基作用的大问题。当代日本刑法学者西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中说道：“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。”{2}西原春夫在提到刑法具有的规制犯罪、制止犯罪、惩罚犯罪等一般功能以后还特别提到，“刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此”。{3}斯言诚哉！想想中国几千年的历史发展过程经历的“无法时代”曾给民众带来的无穷灾难，特别想想还不能算作“历史”的新中国政权成立后的前三十年间我们曾经没有刑法的时期，社会现实与司法实践中对人的惩罚不是照样进行吗？而且有时还惩罚的特别欢呢！还可以不受任何约束。所以从这个意义上说，中国刑法明确规定罪刑法定原则，主要是为了遏制国家公权力的专横与擅断，以免重复“文革”和其他不正常时期给中国民众造成的伤害和灾难。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。

至于如何看待罪刑法定原则的固有精神与应有内容，我们只有在该原则提出的历史背景下和应有价值的基础上对之加以考察才能得出正确的结论。众所周知，罪刑法定原则提出的历史背景是处于资产阶级革命前夜的欧洲中世纪，当时到处充满着专制的黑暗，在司法领域中盛行着罪刑擅断的现象。正是针对这一黑暗现象，资产阶级启蒙思想家们提出了罪刑法定、罪刑相应和刑罚人道主义等刑法三大应有原则，使其成为摧毁当时专制黑暗与司法专横的思想武器。罪刑法定原则的原始机能首先体现为对刑事司法权的限制，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文法律给具体被告人定罪，而不得越雷池一步。现代刑法学的奠基人贝卡利亚第一次从理论上阐述了罪刑法定原则的思想，他认为：“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚。……超出法律范围的刑罚，也是不公正的。因为这是法律没有规定的一种刑罚。因此，无论有什么借口，无论从社会福利的什么观点出发，法官都不能加重对犯罪所规定的刑罚。“{4}基于此，贝卡利亚认为在刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，”严格遵守刑事法律的字句所产生的弊害，同（随意）解释刑事法律所产生的弊害相比较，是不会很大的。……当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定是否符合成文法的时候，当所有的公民—由最无知的人一直到哲学家—都应当遵循的关于什么是正义和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为”。{5}由此可见，罪刑法定思想是资产阶级在反封建专制的革命过程中专门为抑制司法专横的罪刑擅断所提出的一种思想武器和制度设计，它之所以能成为一项举世公认的现代刑法原则，不但在于它体现了资产阶级革命的胜利成果，蕴含着对社会公众基本权利的保护，而且还在于它拥有着为现代法治所追求的固有精神，即对国家公权的制约、对国民人权的保障与对法官任意刑罚权的限制。由于罪刑法定原则所蕴含的这些现代法治精神正是罪刑法定原则产生的重要基石，所以尽管罪刑法定原则在其存续和发展过程中，随着时间的推移和时代的变迁，其形式的表现与内容的宽窄都会发生一些变化，但只要其固有精神不变，我们在确定罪刑法定原则的内容时，其边界也不能变。

在中国，由于没有经历过文艺复兴这样从国民心底进行人性、人道和人权洗礼的运动，长期以来通过宗法专制、中央集权体制不断强化的国家本位、社会本位观念是根深蒂固的。这种观念支配下的制度设计无不体现着国家强权的痕迹，在这种制度统辖下的民众利益能否在贯彻罪刑法定原则的过程中得到全面的体现，是我们国家在建设法治社会过程中的一个重要参考系数和观照尺度。所以当我们为罪刑法定原则在刑法典中的“安家落户”而弹冠相庆时，别忘了“木桶理论”所提到的那块最低的木板，应当时时检测一下中国这个“木桶”中最低那块木板的“高度”。

二、刑事司法应当如何坚守罪刑法定原则的阵地与底线

刑法在其运行中必须通过各种解释才能将原则的、抽象的、概括的、虚拟性的和类型化的法律规定运用到各种各样具体的刑事案件中去。无论刑事立法者在法律中设立多少个犯罪条文和设定怎样的构成要件，面对整个现实生活景象，再丰富的人类语言世界都无法穷尽整个社会生活中无限复杂多样的生活情景和犯罪情形，总会时时出现一些甚至很多一时无法与刑法规定直接进行“对号入座”式简单匹配的刑事案件。对此，只有通过对刑法进行必要的解释后才能挖掘出刑法应有的内涵，使刑法的既定规定覆盖于各种疑难案例之上。于是就有了立法解释、司法解释和学理解释等各种各样的刑法解释。

在我国，刑事立法解释最有权威，并等同于刑事立法规定，但目前却少之又少，实属稀有之物。中国的刑法学理解释最为丰富多彩，但由于中国的刑法学专业的“专业槽”门槛太低，以至于刑法理论粗制滥造之情形大量存在，特别是一些教科书和应考之类的文本犹如洪水泛滥，学理解释有被司法实践日益看轻的趋势（这也是笔者后面将要提到的中国刑法理论危机到来的隐忧之一）。在中国真正对刑法的适用起着举足轻重作用的刑法解释当是司法解释莫属。然而，中国的刑事司法解释问题多多。大量涌现的司法解释让我们看到了在解释的权力来源上不受制约的权力具有天生的扩张性和侵略性，以至在解释的观念上，已经由应属于被动性的解释逐渐向主动性的解释发展了；在解释的体制上，由法律规定的针对刑法适用过程具体问题的具体解释逐渐演变成体系性的解释了，已相当于一种准立法活动；在解释的数量上，与立法解释简直不成比例。从1979年刑法制定至1997年《刑法》修订时，刑事立法解释数量为零，而同时期的刑事司法解释数量是220余件。 1997年《刑法》修订后至今，刑事立法解释数量为9件，而刑事司法解释数量为230余件，“主弱仆强”由此可见一斑；在解释的表现形式上，内容之杂，前后左右之间相互抵牾之处时时出现已无须赘言。正是这种“权力全能”的惯性作用无孔不入地渗透和异化，中国社会才会有如此不把法律真正当作法律、以至有司法解释超越法律的客观现实。然而笔者在这里仅仅想要讨论的是：刑事司法解释在贯彻刑法的罪刑法定原则过程中，对刑法是应当采取外倾的扩张解释还是应当采取内敛的紧缩解释？

从最基本的法学原理来看，刑事立法是一个从无到有的“创造”过程，只要符合社会情势的发展变化需要，刑事立法者就可以随时随地进行“任意的创造”，进而刑事立法解释多少也有点“任意性”（刑事立法解释具有合法性但是否具有合理性这里不作任何讨论）。而刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守 “恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。司法解释不能创造，只能守成。如果说对于刑事立法来说，创造比守成更重要的话，那对于刑事司法来说，只能是守成比创造更重要，因为这里涉及到一个国家欲行法治培根固本的根本性问题所在。所以，当刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，全部的司法解释活动从头到尾只能是一个“有中找有”而非“无中生有”的过程。

在罪刑法定原则的牵引与约束下，刑法上的“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上。在我国，罪名的法定已经转化为司法解释的确定。由于罪名的司法解释存在着语词逻辑的混乱和思维逻辑的混乱，导致罪名混乱的现象大量存在。例如，奸淫幼女本属于强奸的一种从重行为，却偏偏确立一个奸淫幼女罪的罪名，而当与刑事责任年龄发生冲突后又只好加以取消，那么当初又何必多此一举呢？又如，伪造货币为犯罪，变造货币也是犯罪，因此它们属于不同的犯罪行为而被确定为不同的罪名。但伪造、变造金融票证，伪造、变造国家有价证券，伪造、变造股票、公司、企业债券却变成了一个罪名，而伪造、变造金融票证中的信用卡、信用证、金融凭证、票据在金融诈骗罪之中又变成了四个罪名。当然，这其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解释的原因也是显见的。好在罪名的问题毕竟不是罪刑法定原则的核心内容，真正对罪刑法定原则加以体现的是犯罪的构成要件。而构成要件中主观罪过的性质与形式在司法实践中主要通过推理、推导和推论来加以确认的。故进一步而言，最能体现“罪”的法定内容关乎犯罪的主体资格和犯罪的客观要件的设定。而恰恰就在这两个方面，我们的刑事司法解释还包括广义上的法官释法的活动，由于解释观念的迥异，以至在今天的司法实践活动的解释过程中经常地出现超越罪刑法定原则设定的边界，进行着“创造性”的司法劳动。例如，在犯罪主体资格方面，对某些共同受贿的认定就脱离了刑法的具体规定，脱离了共同犯罪需要犯罪主体资格作为前提的刑法原理，将没有特殊身份的非国家工作人员一起拉进了共同受贿中；在单独犯罪方面，北京的一个“足球黑哨”龚建平受贿案，将一个既不属于国家工作人员、又不属于当时公司、企业工作人员的足球裁判硬是作为受贿罪的主体认定判罪了。在犯罪的客观行为方面，南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆ATM机疯狂取款案”的最后判决都是我国司法实践对刑法规定不断作扩大解释所形成的产物。至于当前诸如山西的 “稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”等案件，更是背离了罪刑法定原则，通过对刑法的任意扩大解释和随意发明创造而变成现代司法的“丑恶表演”。在现实的司法实践中，刑事司法解释将一部刑法的立法境况分解辗碎为无数不相关的法律碎片，这既封杀了刑法理论研究的发展空间，也使人产生不知刑法为何物的感觉。从此以后在司法实践领域只见司法解释而不见刑法的原有面貌。国家法治目标设置的光荣期许一旦被现实的情景破解而被判定为虚假和矫情时，那种长期以来为轰轰烈烈的意识形态宣传而被激荡起来的对依法治国的信心会逐渐消解，从而必然导致下一轮重新进行信心鼓动时必要成本的成倍增加。

法律只有在被解释的过程中才能被运用，所以并没有人会怀疑法律解释的必要性。问题是如何解释？由于刑事立法解释本属于立法活动，所以刑事立法解释可以进行扩张解释。而刑事司法解释属于司法活动范畴，由于刑法中已经设立了罪刑法定原则，所以只能恪守限制解释的观念制约，其本身需要作内敛的收缩。它对法律条文的解释仅仅是使法律条文模糊的内容清晰化，在本质上它不具有创造性。其实这些基本原理在刑法理论与司法实践的权力支配层面都是清晰无误的。然而现实就是如此吊诡，司法解释还是背离了其应有的基本原理向着“立法化”的方向迈进，使整个司法解释日益形成一个完整的“副法体系”，由此产生的一个显见的现象是，具体的司法工作人员更喜欢求助于司法解释而忽视了法典才是真正法律的应有地位。国家法度一旦被刑事司法解释不断蚕食，必定遭遇被日益架空和虚置的命运，其留给社会民众的真实感觉除了依法治国的虚假和矫情之外，可能还有一个“我也不相信了”的人间怨怼。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”。正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量的司法解释的出台，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话，而只能拿着司法解释（还包括类似于司法解释的各种有权解释）与某种权力进行对话。在我国，司法解释秉承着外倾的扩张解释，其原因也许是多方面的，但如下一些原因还是显见的。

（一）对刑法功能理解的单一性、片面性或者模糊性

在中国，由于几千年宗法专制、中央集权的统治模式运行的惯性作用，刑法一向被认为是治国之器和专政手段。随着现代文明的进入，特别是当代中国曾经的“无法现象”给国家和民众造成的伤害和灾难，使得我国的法治建设以刑法优先为起点。但在刑法的功能理解上，治国之器和专政手段的观念仍然十分严重，接二连三的 “严打”运动颇能做一个注解。即使在刑法罪刑法定原则得到确立、“依法治国”方略被提出以后，在如何理解现代刑法功能的问题上，也依然存在着某种认识的片面性和模糊性。例如，有的学者认为：正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是对我国刑法规定的罪刑法定原则的全面正确的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则新的发展。{6} 可以说，有这种观点的人还不在少数，这在一定程度上使刑事司法解释获得了首先是为了打击犯罪或犯罪分子的种种堂皇理由。通过夸张的语言，不断放大各路“犯罪分子”或者“敌人”的影象，这在中国的历史上可谓是数见不鲜的。在最高人民法院的一系列文件中我们经常阅读到它把打击犯罪、惩罚犯罪作为人民法院的一项坚定不移的政治任务，对刑法解释的目的阐述经常被表述为“为依法惩罚……犯罪、为依法严厉打击……犯罪、为依法惩处……犯罪”等等的字样。这种政治价值选择的倾向或者偏向使我国的司法解释时时担负着过多的政治要求，这种现象估计在一段时间内还会继续存在。所以，对中国的刑事法治建设来说，真正的刑事依法治国理想目标的实现仍然是任重而道远。对于国外那些民主与法治建设比较成熟的国家，在国民已经能够理解和法官总体上已确立“疑罪从无”观念的情况下，偶然作出一些似乎扩大的解释（有利于被告人的扩大解释是发展了的罪刑法定原则的应有之义）是可以理解的。而在我国，民主与法治的进程毕竟还处在初级阶段，因此有必要准确理解罪刑法定原则，善待罪刑法定原则，更要全身心地坚守罪刑法定原则的底线不动摇，为此即使付出一定的代价也是在预想之中的（从古至今欲实行法治却不想付出一定代价似乎未闻也）。“当然，法学家和法官并非无所不知。但是，他们必须对案件作出裁判，即使这些案件对他们而言也是新奇而陌生的，他们的行为有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比认识的可能性更重要’。对法律调整而言，完全正确的解决方法是不存在的。解决方式可以是适当的、合理的和符合目的的”。{7} 因此，即使不能紧守紧缩解释的立场，司法解释也得要坚守价值中立的最后立场。

（二）我国还未真正建立现代刑事法律关系的新概念

在中国，司法解释不断发生扩大解释的现象，是与中国至今没有建立起现代的刑事法律关系的概念紧密相关的。在中国的各种法律之中，认定和确立好各种法律关系是解决各种法律冲突和纠纷的一个必要前提和基础。但唯独在刑事法律领域中，何谓刑事法律关系，谁与谁发生着刑事法律关系，依然是一个待解的难题。难在何处？难在国家、人民法院、人民检察院、公安机关等一些概念好像是一个个不证自明的东西。国家一极独大，无所不包。公、检、法三家都是同一条战壕里并肩作战的同志，彼此可以不分家。人民法院经常自觉或不自觉地将自己视为是检察机关、公安机关的同盟者和亲密战友，其共同的任务是同犯罪作斗争，而忘记了我们的立法过程已经是中国共产党代表最广大社会成员的最根本意志和最大利益的过程，在我国法律已经是政治的产物，严格依法办事就是最大的讲政治。人民法院其真正的历史使命就是：必须站在价值中立的立场上实现法律规定的内容，运用一定的技巧与方法保持个别正义与一般正义之间的平衡。其实，法院有时在价值中立的立场上即使选择价值中立的刑法解释方法也无法避免价值倾向，更何况背负着价值偏向的现实要求。一旦出现价值偏向，对罪刑法定原则的违反就在所难免了。特别在现实的司法实践中，公安机关已经逮入了，检察机关已经起诉了，作为审判机关，也得要对已然的案件以令外人一时还无法理解的方法“进行消化”（国人在技术运用方面的创新有时还是很有新意的）。此时在实际的刑事案件处理过程中，具体的扩张解释就在所难免了。这样，司法工作人员在处理案件日益熟练之时，已经无心也无需聆听间或传来的不平声甚至呼冤声。看来今天中国在进行现代化法治建设过程中多少还存在着慢人一步的现象。罪刑法定原则作为一项基本原则在我国刑法中已经 “安居乐业”地确定下来了，但是真正地付诸实践加以实现还需要一定时日的努力。

（三）没有将严格解释与扩张解释的界限有效地区别开来

有学者指出：“刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。”{8}《法国刑法典》通则第111-4条明确规定：“刑法典应严格解释之。”依据这一严格解释规则，“负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处”。{9}即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系，也同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法网适用上的不公正” 。{10}罪刑法定原则不仅意味着对立法权已有所限制，更意味着对刑事司法权的全面限制。刑事司法如果没有罪刑法定原则的限制，罪刑擅断就难以避免。对刑事司法权限制的目的就是保障公民的基本权利和个人自由不受司法侵犯。正因为如此，在需要对刑法进行必要的解释时，坚守着对被告人有利的原则已成为当今坚持罪刑法定原则的一个子原则。有人写道：“在第二次世界大战后，罪刑法定主义又重新得以发扬广大，并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：即在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；………经过这样的‘并非自我否定，而是自我完善’的转变，罪刑法定原则在强调保障公民权利的同时，也没有妨害对社会利益的保护。”{11}也许我们有太多的理由说中国有太多太多的独特国情，也许有太多的理由一直不规定罪刑法定的原则，但我们必须明白，罪刑法定原则是一个原则而不是一个口号。一旦在刑法中加以规定了，就必须以“诚实的心态”付诸实施，即使花上一些代价也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、违必罚，不允许空有其名而无之实。不然从历史的发展过程来看，如果制定法律和执行法律的人自己都不尊重法律，那法律必将徒具空文而威信扫地。

三、刑法学者们应当对罪刑法定原则干些什么

在以官本位为核心价值遗存，通过行政层级进行全面社会管理的中央集权、权力全能的社会结构的现实生活中（司法解释只有最高司法机关才能行使，直到现在仍然没有明文规定法官有释法的权力，也是中央集权的另一种诠释），原先曾不时存在的理论影响力日臻递减。面对历史的苦难，理论工作者们是否有的已背过身来出现集体的失忆；面对现实的重轭，理论工作者们是否有的正面临着集体的失语；而面临着权力和实践的双重影响，热闹的理论正进行着整体的迎合应当说也已不是一件难事了。刑法学在表面上的轰轰烈烈、热热闹闹的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”。但我们还是要想到，中国知识分子是不愿看到传统独立的理论遗存在我们这一代人手里中断的，即使在学术发展过程中，我们也只有时时触摸我们这个民族和整个世界历史曾经有过的痛楚，并保有慎终追远的精神执守，这样，历史才有可能允许我们重修中华刑法文化优良传承的缺失，并用其中被重新焕发出的仁和意识和灼热脉动重建我们国家刑法理论的文化高度。由此产生的问题是，我们刑法理论学者能对罪刑法定原则做些什么？刑法学者们是应当成为司法实践的“代言人”，还是应当成为国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”？

想当时，当罪刑法定原则在刑法中得到明确规定时，刑法理论界是一片欢呼鼓舞声：理论从此成功，刑法从此更新。然而时过境迁，今天的刑法实践并未沿着刑法学者们曾设计的“路线图”行进，更不要说到达理想的境界。除了笔者前面已经提到的司法解释在分解辗碎刑法过程中的越权现象，在实际的操作中，还不时传来一些不协调的消息让我们想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必须首先要破解我们现在遵循的观念问题。在我国，毕竟国家公权属于强权，民众之权还属于弱权。如果刑法理论仅仅是强权的注解，那么刑法学者就必定是强权的附庸。其实理论的功能主要在于批评和超越，在社会存在着强弱之权时，理论的主要功能在于遏制强权，最起码也要在强权与弱权之间找到一种平衡。这里让笔者想起了日本作家村上春树的故事。2009年年初，村上春树被以色列政府授予耶路撒冷文学奖。其时，以色列正用高端武器对耶路撒冷进行狂轰滥炸。这位日本作家一面接受以色列给予的最高荣誉奖，一面当着以色列总统佩雷斯的面公开批评以色列的军事行动，他说道：“巴勒斯坦虽然是在以卵击石，在高大坚硬的大墙与鸡蛋之间，我永远站在鸡蛋这一边。”此情此景说来让人钦佩。正因为有赖于我们对依法治国的全息定位，因此我们有理由对任何损害刑法权威和罪刑法定原则，通过违背罪刑法定原则蚕食民众基本权利的强权行为与越法企图进行拒绝，这正是我们每一个刑法学者应有的心理表示和行为表现。不然对虚设的依法治国的图景进行图腾一旦冲淡了反思性的回顾与张望，就会将万千民众对所期盼的天下清明和依法治国失望后的伤痛消解在歌功颂德的表面文章和不断宣讲的喧嚣热闹之中，也会让后来人误读了中国的过去时态。

于是乎笔者想到了在一些空泛的场合、空泛的事情、空泛的时候，我们的刑法理论经常大唱罪刑法定的赞歌的情形了。然而在另一种具体的场合、具体的事情、具体的时候，当要将这一原则具体落实到一些具体的案件之中时，在一些刑法学者那里，罪刑法定的原则就被扔到了爪哇国里去了。在上述提到的“共同收贿的主体问题”、北京的“足球黑哨龚建平受贿案”、南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆ATM机疯狂取款案”中，我们都看到了当代刑法学者背离罪刑法定原则作扩大解释的理论注解表演，而在山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的 “灵宝网络帖子案”中，却看到了这些学者的集体失语。

季卫东教授指出，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。{12}然而问题是，没有被关进“笼子”的权力具有的侵略性和扩张性人尽皆知，但学者们不应该跟在权力后面亦步亦趋。肖中华教授认为，在实定刑法中，明文规定则不等于明确规定。司法实践定罪量刑，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本要求，但不得以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚。{13}在这里真不知如何区分“法无明文规定”与“法无明确规定”之间的界限。观念决定着制度，观念制约着技术。正因为刑法学界有着这样的认识，于是就有了这样的解释：如法条仅仅记载禁止牛马通过某路，以当然解释，象骆驼之类较牛马为大者已在禁止之列；如法条仅记载以钩钓之方法捕鱼，以当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中，刑法仅仅规定汽车、电车即可，因为火车必定大于汽车、电车；刑法关于盗窃枪支、弹药罪的规定就没有必要再规定爆炸物了，因为爆炸物的威力必定大于弹药。其实刑事立法时，只要在禁止牛马通行时加上禁止“牛马等动物通行”，就不会发生任何歧义。而现在“立法”没有规定禁止骆驼通行，“司法”又有何理由将牛马扩大至其他大型动物呢？正如有学者指出的那样：“人们同样也可以作这样的理解，即禁止牛马通行，其原意仅仅禁止牛马通行，其他动物都可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马角上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所以这条路牛马不可以通行。骆驼头上没角，脚上也无铁蹄，跑得又比较慢，所以骆驼通行没有什么问题。”{15}所以根据紧缩解释的原则，牛马就当然不包括骆驼在内的。也正因为如此，我国《刑法》在破坏交通工具罪当中，明确规定了汽车、电车，还要明确规定火车、船只、航空器，同时拖拉机、摩托车也不能等同于汽车或电车。《刑法》中盗窃枪支罪中，就不能将大炮当然地包括进去（尽管在现实的生活中可能性很小）。笔者认为在法律已有明文概括规定的情形下，可以通过词义、意义的解释，把某些相似的现象解释进去，但不能偏离明确规定的词义与意义通过有违罪刑法定的原则作任意扩大的解释。

在进行刑法解释时坚守严格解释的边界，是刑法解释的一个基本要求（有利于被告人的扩大解释应当除外）。严格解释的“关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释，扩张解释必须受到严格的限制，刑法文本的‘可能的词义’应当成为扩张解释最大的边界（范围），超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释”。{16}但也有刑法学者认为当刑法存在疑问或者争议时，应当依据一般的法律解释原则，消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。刑法适用解释的任务就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释，通过解释使刑法的实然规定贴近应然，从而成为良法、正义之法。{17}然而问题是，何为一般法律解释原则？“非一概作出有利于被告人的解释”是谁的意思表示？何谓善意？谁对谁善意？何谓良法？何谓正义之法？一切都在抽象的尽情言说之中。没有“原则”的原则就不成为原则，法律也就不成为法律。正因为如此，于是落实在我国的具体司法实践与理论讨论时，对于像诉讼欺诈这一类型的行为，总有人希望能找出不利于被告人的解释来，于是乎就出现了要么应当按照诈骗罪论处的观点，{18}要么按照敲诈勒索罪论处的观点，{19}要么按照伪证罪论处的观点等等说法。{20}反正对于刑法没有明文规定的行为，通过解释，总归要找到一个罪名的，不找出一个罪名誓不罢休。甚至为了迎合司法实践要将诉讼欺诈能够强行地拉到诈骗罪中进行处理的需要，在有些所谓的理论解释过程中出现了不惜将公认的诈骗罪构成要件进行改动的现象。这一点连司法解释都不如（最高人民检察院的司法解释规定不以诈骗罪论处）。也有的为了论证“许霆ATM机疯狂取钱案”已经构成盗窃罪，将盗窃罪的构成要件作了改动，认为盗窃既可以包括秘密的窃取，也可以包括没有暴力的公开窃取，忘却了在我国刑法中没有暴力的公开取得他人财物的行为，已在抢夺罪规定的一般原理之中。其实我们完全可以想象，因制度的不足和执法的不公，放纵或漏网的又何止一两个“犯罪分子”呢？而在这种极有争议的案件之中，我们看到了太多的刑法学者充当着司法实践的“代言人”。我们的理论研究也想做到“天网恢恢、疏而不漏”，却一点没有想到这种“疏而不漏”会网尽天下一切“小鱼小虾” 的。在这些具体的案件分析中，刑法学研究一旦染上为司法实践充当“代言人”角色的功利色彩，必然会受到带有政治倾向从而演变为具有“政治运作方式”的司法活动的诱引和强力加压的双重影响。此时要学者坚持充当国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”，时时提醒“他们”要牢记罪刑法定原则的意蕴、坚守罪刑法定原则的底线而不要“犯规”就显得勉为其难了。而此时笔者想到，如果我们的刑法理论都这样理解罪刑法定原则，倒不如刑法没有罪刑法定原则来得更加得心应手、挥洒自如呢！只要我们能够轻易忘记曾经有过的“无法无天”的历史就行了。

尽管无论是立法解释、司法解释还是学理解释，因社会历史发展和人的自然发展的不平衡、不均势等主客观因素的制约，人们可能会因不同的境遇而形成与之相适应的角色地位和观念形态，从而对有些刑法规定的内涵作出有差别的认识、理解与注释表述。但无论如何，文明的发展、法治的倡导和公民本位观念的兴起，罪刑法定原则本身的明文规定都得要求我们从刑法文本的基本字义与基本意义来解读刑法的规定，以有利于被告人的标准作为参考系数，并由此产生捍卫刑法价值和法律威仪的信念以及与此相关的责任担当。从这一意义上，刑法学者与刑法理论不应该是司法实践的“代言人”，而只能是国家这个“守夜人”和司法机关这个“守门人”的“闹钟”。人们应当要知道，罪刑法定原则作为一个刑法的根本原则甚至可以提升为宪法原则，其一旦丧失了应有的客观品性，就会成为强势集团和掌控话语权者手中的弹性道具，到彼时又何能使人产生法律神圣的感觉来。兹事体大，笔者不得不言重些。不然在刑法理论的评价上，当好事者喋喋不休地盘点着我们这个时代有多少个刑法学明星时，但愿我们后代严肃的学者们不要这样评价：这只不过是一个热闹但却平庸且无所作为的时代。

四、中国刑法理论危机的到来

季卫东教授指出：“尽管2005年以来围绕‘中国法学向何处去’的设问，曾经展开过，场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种‘荷戟独徘徊’的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。”{21} 就刑法学而言笔者也有同感，其理论危机主要表现在以下几方面。

（一）刑法理论一不小心就会成为权力的附庸

在今天的刑法学研究中，紧跟与顺从也是一种理论现象。每当一种刑事补充法规或刑法司法解释出台，刑法理论的各种注解就蜂拥而上。而批判与超越却变成一种稀有之物。对于刑法学研究来说，在实践中如何维护现行的法律权威和传统（而不是司法解释）是一种理论研究，而在理论上如何进行批评与超越也是一种理论研究，而且是一种更重要的理论研究。温家宝总理说过：“一个民族要有一些关注天空的人，他们才有希望；一个民族只是关心脚下的事情，那是没有未来的。”刑法学的研究当然也要时时仰头守望头顶的宇宙星空，俯首抚摸心中的道德律令，从而做到起于守望，终于信仰。但在今天的中国，事实上有的是对权力和强势逢迎取巧的 “聪明人”，刑法理论研究中对权力与强势的顺从与紧跟变成了一种理论常态，而批判与超越正变得越来越艰难了。

（二）理论与实践的关系日渐微妙，理论迁就实践的倾向日益明显

理论与实践相结合是刑法学理论发展的一个基点。但是这几年随着市场经济的向前发展，刑法学界的实用主义和功利主义也有所蔓延。理论与实践相结合渐渐演变成理论对实践的注解和辩护，刑法学担负的理论批判甚至理论批评的功能日渐衰弱。而在司法实践中，经验主义和实用主义式的理论成果大举登堂入室，也使得理论的功能有所萎缩。同时“恶法亦法”的原则在理论的表面还没有获得支持，而事实上不是法的规范（如政策、指示、批示等等）反而变成了理论全力维护的对象。在守法方面保证法的权威性还是通过越权变通保证政令畅通的相互关系问题上，有学者指出，“在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善”， {22} 即可以通过不断的立法补充来加以完善。所以，一种繁荣而向上的刑法理论应该是司法实践的牵引机而不是司法实践的影子折射。然而，在实际上这不过是一种理想的寄托而不是现实的折射。

（三）法学理论教学已受制于司法考试，理论发展的空间进一步受到挤压

本来法律理性是现代法律的一种内在品质，也是现代法治的一种精神向度。刑法本身涉及到公民生杀予夺的基本权利，所谓“身怀利器、必生杀心”。所以刑法学的教学更应当要培养受教育者的法律理性，进而将这种法律理性内化为受教育者的职业追求，并为以后从事法律工作时对人的关怀预留出心灵空间。而今天的法学教学，一方面受应用型人才培养的诱导，沉湎于“工匠式”的教学已是法律院校的主打产品，让法官、检察官和律师到课堂里上课成了理论与实践相结合的另一种时髦方式，经验主义和实用主义的技术应用也成了刑法理论的引导或者翻版。另一方面由于受就业压力的影响，法律院校的学生在系统的法律理性知识还没学到多少，心思已经转移到各种“考证”的兴趣上了，即使研究生教学也难逃如此的命运安排。刑法理论的影响已日益受到挑战。久而久之，惯性成自然。没有法律理性作为支撑，何以能确立起法律的信仰来。而没有法律的信仰，法律不就是一种工具吗？由此法治社会必定“釜底抽薪”而丧失坚实的基础。然而，刑法理论只能徒唤奈何！

由此而言，中国的刑法理论危机可能会到来。但愿这仅仅属于“危言耸听”，如此则刑法理论幸矣！

 

【注释】

{1}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。

{2}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第30页。

{3}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。

{4}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院刑法教研室1980年印行，第10页。

{5}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院教研室1980年印行，第13、14页。

{6} 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。

{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第144页。

{8}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。

{9}[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。

{10}储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45页。

{11}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。

{12}季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。

{13}肖中华：《走出罪刑法定原则司法化的若干误区》，载华东政法学院司法研究中心编：《罪刑法定原则与我国司法研讨会文集》,2002年。

{14}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1998年版，第9页。

{15}刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第34页。

{16}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。

{17}张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第51页。

{18} 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第136、137页。

{19} 王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。

司法原则论文篇（11）

本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。

一、引言

刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。

修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。

二、刑法司法解释之法源地位

刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。 在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。 刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。 在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。 研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。

在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。 同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。

以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确规定：“凡属于法院审判工作中或者检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，应分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释”。该规定为“两高”的司法解释权提供了法律依据。同时，“两高”的司法解释权只能对刑事司法实践活动中具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，且必须彻底贯彻刑事立法的基本精神、基本原则和立法原意，不得对刑法修改、补充。正如国内有学者所言：“司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权。它虽然实际上也是一种‘创立’法律的活动，但这种创新的范围是有限的，只能在适用法律过程中对法律进行修改、补充、完善和说明。”综上所述，在我国，司法解释权来源于国家最高权力机关的授权，并具有相应的法律依据，其所作之法律解释在不违背立法者原意的情况下（有效司法解释），在司法实践活动中起到了重要的指导作用。本身虽非法律，而其内容阐释法律之原义，具有一般约束力，服从刑法的司法解释，亦即服从刑法，所以刑法司法解释亦不失为我国刑法渊源之一。

三、刑法司法解释的时间效力问题

刑法司法解释既然是我国刑法渊源之一，那么其时间效力问题也应得到应有的重视。

长期以来，我国刑法理论界对刑法司法解释是否应有独立的时间效力问题，可谓众说纷纭，其主要观点有肯定说和否定说。

持否定说的学者认为，刑法司法解释不应有独立的时间效力。其理论支持是刑法司法解释具有严格的“依附性”（必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定）。理由是（一）刑法司法解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文的制约。这种制约主要体现在：其一，刑法条文规定刑法规范的内容随客观条件的变化而变化，相应的司法解释也会随之变化；其二，刑法条文规定的刑法规范内容，要根据其他有关法律、法规去确定时，其司法解释也应根据其他有关法律、规定去进行；其三，刑法条文对刑法规范的内容只有原则规定的，其司法解释应依据条文规定，根据刑法规范所包含的应有客观事实，去作出相应的解释。（二）刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的理解与阐释。（三）刑法司法解释目的主要是为了统一理解和执行刑法，而不是为了创制新的刑法规范。正因为上述几点理由，刑法司法解释不应有自己的时间效力，而必须依附于它所解释的刑法规范之效力。

笔者赞同肯定说，即刑法司法解释应具有自己独立的时间效力，理由如下：

（一）我国的刑法司法解释在某种意义上已经不完全具有仅仅只对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上，在司法机关办理刑事案件过程中，刑法司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据，就此而言，我们不应否认我国司法解释具有指导刑法司法实践的作用。

（二）新法明确规定了罪刑法定原则。理论上，刑法司法解释不能创制新的法律，也即刑法司法解释只能在立法原意内就如何具体适用刑法中所产生的问题加以明确化、具体化。在解释中必须彻底贯彻刑法立法的基本精神，不得对刑法作出修改、补充。

（三）我国刑法司法解释除了在理论上有“依附性”特征外，还明显具有相当程度的“时后性”特征。这是因为刑法司法解释是对于刑法所作出的解释，其权限仅限于对司法实践中具体应用法律问题作出解释，而司法实践中许多具体法律问题并不会也不可能与刑法的生效时间同步，往往都是在刑法施行了相当时间后才会出现。更何况刑法司法解释的制定有一定的程序，且在指定过程中还需要相当长的时间听取各方面的意见，有些甚至是几易其稿，仍迟迟不能问世。所以，刑法司法解释的“时后”是正常的和不可避免的，如果不具有“时后性”，也就不成其为司法解释了。

基于以上理由，笔者认为刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性。

四、刑法司法解释的生效时间

刑法司法解释的生效时间问题隶属于时间效力的范畴，在理论界和实务部门对刑法司法解释的生效时间问题也存在一定争议。有学者认为，刑法司法解释的生效时间应与刑法的生效时间相同；还有学者认为，刑法司法解释的生效时间应根据不同之情况分别处理：（一）一般情况下，刑法司法解释的生效时间应为其公布之日。（二）当刑法司法解释是扩张解释刑法性质的司法解释，尤其当其扩张的内容不利于犯罪人时，其生效之日与实际公布之日，最好相隔2至3个月，在这期间可以用来宣传该司法解释，以免造成不教而诛的后果。

对上述观点，笔者不敢苟同，认为产生上述理论纷争，主要是由于刑法司法解释本身规定不一致引起的，在某种程度上也是一种无奈的理解和做法。

首先认为刑法司法解释的生效时间在同刑法生效时间一致的观点，忽视了刑法司法解释本身具有的“独立性”和相对刑法条文而言的“时后性”特征，而只突出强调了刑法司法解释的“依附性”特征。事实上，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，这对犯罪人来说是不人道和极不公平的，而且也与罪刑法定原则相悖。

其次，将刑法司法解释的生效时间分为几种情况，貌似全面，实际上也存在一定缺陷。其对已经“时后”颁布的刑法司法解释再规定一个“相隔期”实无必要。因为具有法律效力的刑法司法解释本身就有公开性的特点，司法机关内部不予公布的法律文件显然不能称其为司法解释。

实际上，针对上述理论和司法界对此问题的看法不一的情况，“两高”于2001年12月17日了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》（以下简称“规定”）。“规定”第一款明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用法律的施行期间。”笔者认为该规定明确指出了刑法司法解释的生效时间只能从其或者规定之日起施行，同时"规定"将刑法司法解释本身具有的相对“独立性”和相当程度的“时后性”有机地统一起来，笔者对此持赞同态度。

五、刑法司法解释的溯及力

通过前文的分析论述，确立了刑法司法解释的“法源”地位，并且论证了其独立的时间效力，那么，刑法司法解释对其生效实施以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及力呢？

根据我国刑事司法实践和相关法学理论，笔者认为，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前所发生的案件是否有溯及力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。针对以上三个问题，笔者将展开论述之。

对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。

具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。但是司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，这就令人不得而知了。

对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。 另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。 如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。

对此种情况下司法解释的溯及力，由于与刑法规定相比，刑法司法解释总是具有“滞后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法司法解释对其所解释的刑法规定生效后，而自己公布实施以前未经审理或判决为确定的案件是否具有溯及力的问题。上述两种观点貌似具有一定道理，但均具有不合理之处。第一种观点只强调刑法司法解释与刑法规定的一致性特点，因而在溯及力问题上，司法解释应与刑法规定相同步。显见，该观点忽略了我国刑法司法解释具有一定的独立性和时后性，因此是不可取的。第二种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种，并分别采用不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践应用中的困难和随意性，更何况，“扩张解释”和“非扩张解释”如何界定也是比较困难的。所以解决这一问题，仍应以“从旧兼从轻”原则为基准，即原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定跟有利于行为人的，则司法解释具有溯及力。

“两高”之《规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”显见，该条实际上承认了司法解释具有溯及力，只不过以“尚未处理或者正在处理”限定。笔者认为，该规定内容在整体上没有体现我国刑法确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则。按照该规定，只要是刑法司法解释生效前尚未处理或者正在处理的案件，司法解释一律适用，而不论该解释是否对行为人有利。这种作法实际上是将刑法司法解释的生效时间提前了，即只要满足行为时没有相关司法解释的条件，不管刑法司法解释的内容如何，对其生效以前的行为均具有溯及力，这显然与我国刑法原则上不溯及既往（除对行为人有利外）的要求相悖离。

笔者主张，对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施后而自己生效之前的行为是否有溯及力的问题，应坚持从旧兼从轻原则。对刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，刑法司法解释原则上不应加以适用，但该解释对行为人有利时除外。至于如何判断有利还是不利于的标准如何，可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑法规定的内容以及行为时适用法律的一般做法进行比较，来作出刑法司法解释是对行为人有利或是不利的判断。

对于第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑事法律实施以后而自己生效以前，已有司法解释正在生效实施，而且新旧司法解释内容又不一致，新的刑法司法解释是否具有溯及力的问题。显而易见，在刑事司法实践中，随着刑法规定以及实际情况的变化，刑法司法解释的内容也在不断的变化中，对于同一个问题有可能先后出现几个内容不完全一致的司法解释。例如，对于“挪用公款归个人使用”的问题的阐释，就先后出现在1989年“两高”的《关于执行“关于惩治贪污贿赂罪的补充规定”若干的解答》、1998年最高人民法院的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》以及2001年《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》三个刑法司法解释。其中对于挪用公款给单位使用是否构成犯罪的问题就分别出现了三种不同的解释：其一，挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给国有企事业单位、机关、团体使用的，应试为挪用公款归个人使用；其二，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用；其三，国家工作人员以个人名义将公款借给不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，以及为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。可以看出，三个司法解释对基本相同的刑法规定，有着不同的解释内容，这就必然会产生如何适用的问题。

对这个问题，笔者认为应该分为两种情况。第一种情况，新刑法实施之前对相关问题有司法解释，即存在对旧刑法相关问题的解释，也就是说新刑法是两个或两个以上司法解释的分界点，姑且称之为跨越法典的相关司法解释。第二种情况，两个或两个以上的司法解释是对新刑法的相关条文作出的，且称之为界内司法解释。

对此，“两高”的规定第3条明确指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”对此规定，应作这样理解：其一，如果犯罪行为发生在新的司法解释实施后，处理时适用新的司法解释；其二，如果犯罪行为在新的司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则适用新的刑法司法解释。可以看出，“两高”《规定》的这一内容正是“从旧兼从轻”题中之义。所以无论对于跨越法典的相关司法解释还是界内司法解释的溯及力问题，都应贯彻《规定》所体现的精神。

在司法实践中，有的法律工作者往往面对几个司法解释的比较问题，产生疑惑。实际上，这个问题不难解决，笔者认为，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。这样作是因为，行为时的刑法司法解释最适合对行为人的处理，而案件处理时的刑法司法解释反映了司法机关对行为的评价意见（在其权限范围内）。

六、结语

综上所述，根据长期的刑法司法实践并结合世界各国刑法立法现状，从旧兼从轻原则是符合我国国情的，并同当今世界刑法立法的发展趋势是相一致的。法律总是在相对稳定的基础上不断进步和完善的。一方面，按照罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对凡属刑法没有明文禁止的行为，都应视为合法行为，这也发挥了刑法保障人权的功能，并体现了自身的公正性价值；另一方面，一旦新的刑法对原有的刑法进行补充、修改，就说明原有的刑法在某些方面有不尽合理之处，如果按照新的刑法处理其生效以前未经审判或判决未确定的行为对行为人更为有利时，理应适用新刑法，这也体现了刑法的谦抑性价值和刑法的人道性。

自我国新修订的刑法颁布实施以来，已经有7年的时间了，目前及今后相当一段时间内审理的案件，涉及新旧刑法的选择适用问题仍在所难免。在司法实践中要把从旧兼从轻原则落到实处，司法者就必须从立法者原意出发，既要重视行为人的合法权益，又要切实维护法律的权威性，权衡刑法的公正性和谦抑性价值，做到正确选择需要适用的法律。 参考文献

1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社。

2、高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社。

3、苏惠渔等：《完善刑法司法解释基本原则的探讨》。