刑法总论论文大全11篇

刑法总论论文篇（1）

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

刑法总论论文篇（2）

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

刑法总论论文篇（3）

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

刑法总论论文篇（4）

一、问题的由来

犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]P3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

（一）法教义学与刑法教义学

法律教义学(Rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]P136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

根据Peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]P1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]P15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]P140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]P743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

（二）刑法教义学与犯罪论体系

刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]P118

作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]P287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]P3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

（一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。Küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]P95

上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]P431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]P458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]P744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

（二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]P13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]P13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]P250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]P270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

（一）体系构建的理论背景

大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]P5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

（二）体系构建的基础

大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]P243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]P181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]P175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]P177。

与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]P139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

（三）体系构建的价值与功能

如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

结语

通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]P431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

注释:

①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

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刑法总论论文篇（5）

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。

经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一、马克思刑法观的基本原则

马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：

关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二、保障人权理论要求

罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三、依法治国

是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

刑法总论论文篇（6）

共犯与身份的问题，许多国家的刑法典都有明文规定。例如，日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”[67]德国刑法典第28条第第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或者帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”[68]

尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定，但在理论上争论十分激烈，以至于相关文献可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定，理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的，非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚，尽管有个别学者持否定观点，但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为，“在法律缺乏明文规定的情况下，非国家工作人员不应该构成受贿的共同犯罪。……笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后，总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识，它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。”[69]在否定说看来，由于现行刑法缺乏共犯与身份的明文规定，肯定论的主张属于已经寿终正寝的类推制度的不散的阴魂。或者直白地说，平时不享有国家干部待遇的平头百姓即使教唆、帮助了国家干部贪污、受贿的，也不能因此享受国家干部待遇而成为贪污、受贿罪的共犯。肯定说反驳认为，“刑法第382条第3款规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。最后，如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制，那么，一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，除贪污罪之外，一概不成立共犯；这样，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[70]笔者支持肯定说。

否定说的杀手锏就是法无明文规定，由此看来，我们在借鉴德、日共犯与身份理论的同时，还应从其他视角探讨共犯与身份问题的解决。笔者认为，上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。

主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论，说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。因为，不具有公务员身份的妻子教唆具有公务员身份的丈夫贪污、受贿的，无疑是使本具有坚强党性原则的丈夫“堕落”而陷入罪责与刑罚，是“制造了”贪污腐败分子，所以，妻子作为贪污、受贿罪的教唆犯处罚可谓罪有应得。按照坚持违法的连带性和人的不法论的违法共犯论，妻子教唆公务员的丈夫贪污受贿，显然属于致使丈夫实施违法行为，所以将妻子的教唆行为评价为贪污、受贿罪的共犯也没有任何疑问。

因果共犯论中的修正惹起说，由于坚持绝对的违法的连带性，所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的，非身份者因为正犯违法的连带性，对非身份者以真正身份犯的共犯处罚，不会存在疑问。

对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断，共犯不是因为正犯行为违法而违法，而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上，纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的，例如，德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidh？user就曾认为，“在特别义务（Sonderpflicht）的侵害作为不法构成要件的本质的场合，不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢？不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。”[71]我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说，不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述，正是在身份犯问题的处理上，纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定，于是对自己的观点进行修正，“共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束，也就是说，非公务员也能够通过公务员的行为而对‘职务履行的纯洁性’的法益造成侵害，身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。”[72]

笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢？由于混合惹起说既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时，部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张，德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯，另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国台湾地区于2005年全面修订原“刑法”（即1935年民国刑法典）时，于现行“刑法”第31条第1项明文规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定，但其改正刑法草案第31条规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻刑罚。”

混合惹起说虽然为非身份者也能构成真正身份的共犯并且应减轻处罚找到了理论根据，但对于共犯与身份具体问题的处理，还需要进一步探讨。这可以从日本理论和判例关于其刑法第65条两项规定理解上的分歧得到一些启发。

日本学者在对于该条两项规定的解释上，有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释，主要形成了以下四种观点：

第一种观点认为，第1项的趣旨是，在身份犯中，单独不能构成犯罪的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第2项表明的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。[73]这种观点受到的批判是：一是不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常犯罪的法定刑处罚；二是一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离。例如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪与科刑相分离。[74]

第二种观点认为，第1项是关于真正身份犯（构成的身份犯）的规定，第2项是关于不真正身份犯（加减的身份犯）的规定。[75]这也是日本通说与判例的主张。这种观点受到的批判是，这种观点仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区分的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪（日本刑法第252条）可以理解为，是作为“基于委托物的占有者”这种身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪（刑法第254条）之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。[76]

第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以及不真正的违法身份的连带作用的规定，第2项是关于责任的个别作用的规定。但这种观点受到违法身份和责任身份实质上很难区分的批评。另外，第1项规定的只有具有一定身份的人才能构成的犯罪，而没有身份的人因为违法身份的连带作用，这本身在文言上就是有矛盾的。[77]

第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用，第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带发挥作用的违法身份与个别发挥作用的责任身份这两种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。[78]

关于日本判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：

（一）罪与常习罪[79] 的非常习者教唆、帮助了常习者的行为时，可以认为是常习罪的教唆犯、从犯（大连判大3.5.18录20.932）。但也有判例认为，非常习者帮助了常习者的行为时，常习者自然构成常习罪，但非常习者只成立罪，并适用罪的法定刑（大判大2.3.18刑录19.353）。反过来，的常习者帮助了非常习者的行为时，判例当初认为是罪的从犯（大判大3.3.10录20.266），之后改变态度认为是常习罪的从犯（大连判大3.5.18录20.932）。

（二）杀人罪与杀害尊亲属罪[80] 甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯（大判大12.3.23集2.254）。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处（大判大7.7.2新闻1460.23）。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚（最判昭31.5.24刑集10.5.734）。

（三）侵占罪与业务上侵占罪[81] 业务上的占有者甲和非基于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪（252条）的法定刑对乙科刑（大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073）。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第1项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚（大判明44.8.25刑录17.1510）。

本文认为，关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此这种主张难以得到支持。

关于第二种观点，即通说和判例所主张的第65条的1、2项分别是关于真正身份犯（构成的身份犯）和不真正身份犯（加减的身份犯）的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成（指单独正犯而言），从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，笔者认为第二种观点也不能得到支持。

关于第三种观点，尽管提出了违法身份与责任身份的概念，但未能提出违法身份和责任身份区分的明确的标准以及这种区分的实质根据，但违法身份与责任身份的分类于我们有一定的借鉴意义。

笔者基本赞同第四种观点。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，[82]因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯；而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻处罚。违法身份者教唆、帮助责任身份者实施犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的共犯，责任身份者构成自身犯罪的正犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，[83]在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。例如，在日本刑法中，由于的常习者和非常习者实施行为均能单独构成犯罪，因此，的常习者只能属于责任身份；同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么，违法身份是指哪些呢？笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为如此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。[84]

笔者原则上承认违法身份与责任身份的划分，但同时针对国内学者争议颇大公司人员伙同被委派到公司里的国家工作人员贪污、受贿的共犯罪名的确定与处罚问题，提出加减的违法身份一概念。所谓加减的违法身份，是指这种身份相对于没有这种身份根本就不构成犯罪而言，这种身份属于违法身份，同时，在都具有一定的身份共同犯罪时这种身份又是影响法定刑轻重的因素，故又属于加减的身份。例如，公司人员受贿的，相对于不具有任何身份的人来说，公司人员的身份属于违法身份。但相对于国家工作人员来说，公司人员的身份又属于责任身份，因为法定刑明显不同。笔者下面以公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿为例说明加减的违法身份，以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份。

（一）公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的定罪处罚

公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，最高人民法院主张按照主犯的性质确定共同犯罪的罪名，刑法理论界代表性的学说有“分别定罪说”[85] 、“实行行为决定犯罪性质说”[86]、“主犯行为性质决定说”[87]、“依有身份者之行为性质定罪说”[88] 、“为主职权行为确定共犯性质说”[89]、“核心角色说”[90] 。笔者认为，“实行行为决定犯罪性质说”具有一定的合理性，同时，在双方实施了实行行为时，应当分别定罪。主张按照实行行为对应的罪名作为共同犯罪的罪名，强调的是加减的违法身份的违法身份的一面，主张在共同实施实行行为时分别定罪强调的是责任身份的一面。但考虑到行为第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的明文规定，在共同实施实行行为时，因完全属于“伙同贪污”，故只能以贪污罪统一定罪处罚。在共同实施受贿的实行行为的情况下，因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，所以能够分别定罪。

（二）以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份的定罪与处罚

如前所述，笔者主张将不具有某种特定的身份不仅不能构成该种犯罪的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯的这种身份看作违法身份；相反，若不具有某种特定身份只是不能构成该种犯罪的正犯，但能构成其他犯罪的正犯的，这种身份就属于责任身份。此外，就不具有特定违法身份的非身份者而言，应作为该种犯罪的共犯定罪，但要在法定刑的限度内酌情从轻处罚。依此原则，笔者认为，妨害司法罪中第305条的伪证罪、第313条的拒不执行判决、裁定罪、第315条的破坏监管秩序罪以及第316条的脱逃罪的主体，均属于违法身份。而第306条的辩护人毁灭证据罪中的辩护人则属于责任身份。下面进行具体分析：

1、辩护人指使他人作伪证的

伪证罪中的证人是一种违法身份，因此非证人教唆或者帮助证人作伪证的，都应作为伪证罪的共犯处理，以伪证罪定罪处刑，只是对于非证人而言，处刑上应酌量从轻。问题是，辩护人指使证人作伪证的，由于可以认为是辩护人妨害作证罪构成要件中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，这样，辩护人指使他人作伪证的行为，一方面属于伪证罪的教唆行为，另一方面又属于辩护人妨害作证罪的正犯即实行行为，在这种情形下，是按照伪证罪的教唆犯定罪处罚，还是按照辩护人妨害作证罪的正犯定罪处罚？笔者认为，第306条的辩护人妨害作证罪中的指使行为，本属教唆行为，但立法者将这种教唆行为“正犯化”了，这时应该按照想象竞合的“从一重”处罚原则处理。尽管伪证罪和辩护人妨害作证罪的法定刑一样，上述情形既可能作为伪证罪的教唆犯定罪处刑，也可能作为辩护人妨害作证罪的正犯定罪处刑，但为了不至于使辩护人妨害作证罪的条文落空，而且若以伪证罪的教唆犯处理，还可能被酌情从轻处罚，或许立法者就是为了防止按伪证罪的教唆犯处罚可能不能做到罪刑相适应而另设辩护人妨害作证罪的条文，因此，笔者主张对指使他人作伪证的辩护人，以辩护人妨害作证罪定罪处罚。

2、一般人指使证人作伪证的

同样，刑法第307条妨害作证罪也将指使证人作伪证的本属伪证罪的教唆行为“正犯化”了，因此，指使他人作伪证的，既属于伪证罪的教唆行为，又属于妨害作证罪的正犯行为，按照想象竞合“从一重”进行处理。伪证罪和妨害作证罪的法定刑一样，为避免作为伪证罪的共犯处理所可能导致的从轻处罚，故应以妨害作证罪的正犯定罪处刑。

3、辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的

由于笔者主张第306条中的辩护人是一种责任身份，按照责任身份的原理，辩护人尽管和他人构成其所教唆的犯罪的共犯，但辩护人仍按照自身身份所对应的罪名定罪处刑。因此，辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的，被指使者按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

4、他人指使辩护人毁灭证据或者帮助当事人毁灭证据的

由于辩护人是一种责任身份，因此，不具有此责任身份的他人按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照第306条辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

四、简单总结

正犯通过自己的行为直接侵犯法益而受到处罚，共犯没有直接侵犯法益为何也要受到处罚？这就是共犯的处罚根据论所要回答的问题。关于共犯的处罚根据，现在得到多数学者支持的一种分类是责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论，在因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯使正犯堕落从而陷入罪责与刑罚。责任共犯论的缺陷在于：坚持极端从属性说；坚持人的不法论；不能为未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性找到合理的根据。违法共犯论的缺陷在于：坚持人的不法论；坚持绝对的违法的连带性；不能为未遂的教唆与必要的共犯不可罚性找到合理的根据。责任共犯论与违法共犯论都是从人的不法论的角度说明共犯的处罚根据，有违刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，因而几乎不再有支持者。因果共犯论认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯间接地共同侵犯法益。正犯是直接侵犯法益，共犯是间接侵犯法益，共犯与正犯没有质的不同，只有量的不同，只是在侵犯法益的方式上不同。因果共犯论由于契合了刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，已经成为刑法理论的通说。因果共犯论内部的纯粹惹起说认为，共犯是通过自己行为侵犯法益而获得违法性，而不是从正犯行为中导出违法性，即坚持违法判断的独立性。由于坚持彻底的违法的相对性，不仅肯定没有共犯的正犯，而且肯定没有正犯的共犯。纯粹惹起说的长处在于能够合理说明未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性，但致命缺陷有二：一是，不能说明非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性；二是，由于肯定没有正犯的共犯，即便正犯行为不该当构成要件或者不具有该当构成要件的违法性，也能处罚共犯，致使构成要件的定型性荡然无存，从而背离了罪刑法定原则。修正惹起说由于坚持彻底的违法的连带性，既否认没有共犯的正犯又否认没有正犯的共犯，致使未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性不能得到合理的说明。纯粹惹起说与修正惹起说现在已成为德、日的少数说。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既部分承认违法的连带性又部分承认违法的相对性，虽然否定没有正犯的共犯，但肯定没有共犯的正犯。其处罚范围宽严有度，而且能够为未遂的教唆、必要的共犯及共犯与身份等问题的处理进行合理的说明，故不仅得到理论的支持，而且在立法上也有所反映，已经成为今日德国、日本的多数说。

转贴于

责任共犯论、违法共犯论与修正惹起说都不能为必要的共犯的不可罚性找到合理的根据，纯粹惹起说和混合惹起说能够合理说明必要的共犯的不可罚性的问题。立法者意思说具有一定的合理性，但缺陷在于不明确。实质说具有相当的合理性。但无论哪种学说都不能代替必要的共犯的可罚与否的具体判断。适用必要共犯理论的前提是合理划定必要的共犯的范围。关于共犯与身份的处理，有学者以我国现行刑法缺乏明文规定为由提出非公务员不能构成贪污、受贿罪的共犯，这是纯粹惹起说立场下的结论，有违共犯的基本理论，不能予以支持。考虑到我国共犯与身份要解决的现实问题，笔者提出公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，公司人员与国家工作人员的身份属于加减的违法身份，原则上应以实行犯对应的罪名定罪处罚，在共同实施实行行为时分别定罪。但在共同实施贪污行为时，由于刑法第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员与国家工作人员均以贪污罪定罪，同时，对公司人员酌情从轻处罚。由于受贿罪没有类似的规定，在公司人员伙同国家工作人员共同实施受贿的实行行为时，分别以公司人员受贿罪、受贿罪定罪处罚。在其他情况下共犯与身份的处理，原则上只须分清违法身份与责任身份，按照违法身份统一定罪，责任身份分别定罪的原则进行处理即可。因此，辩护人教唆他人帮助当事人毁灭证据的，辩护人以306条的辩护人毁灭证据罪定罪处罚，被教唆人按照第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚。一般人教唆辩护人帮助当事人毁灭证据的，一般人以第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚，辩护人以第306条辩护人毁灭证据罪定罪处罚。

【注释】

[1] 参见（日）参见香川达夫著：《共犯处罚の根据》，成文堂1988年版，第3-4页；（日）山口厚编著：《クロ—ズァップ刑法总论》，成文堂2003年版，第232页。

[2] 参见（日）大越义久著：《共犯の处罚根据》，青林书院1980年版，第68页以下。

[3] 参见（日）川端博著：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第506页。

[4] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第759-760页。

[5] 参见（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版；第294页以下；（日）胜亦藤彦著：《刑法》，法学书院2006年版，第280以下；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第301页以下；（日）山中敬一著：《ロ—スク—ル讲义刑法总论》，成文堂2005年版，第354页以下；（日）大岛一泰著：《刑法总论讲义》，信山社2004年版，第422页以下；（日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514页以下；（日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559页以下；等等。

[6] 以上参见（德）H. Mayer， T?terschaft， Teilnahme， Urheberschaft， Festschr. F. Rittler， 1957， S. 254；（德） Trechsel， Schweizerisches Strafrecht， A.， Ⅰ， 2. Aufl.， 1986，S. 32；（日）江家义男著：《刑法（总论）》，千仓书房1952年版，第190页；（日）庄子邦雄著：《刑法总论》，青林书院新社1969年版，第712页以下。.

[7] （德）Cramer=Sch?nke=Schr?der， Kommentar， Vorbem.， §25， Rdnr.， 20.

[8] （日）今上益雄著：《解说刑法》（5订版），住宅新报社2005年版，第93页。

[9] （日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第299页。

[10] （日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559-560页。

[11] （日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第282页。

[12] （日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第86页。

[13] 参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[14] （日）佐伯仁志：“共犯论（1）”，载《法学教室》2006年第2期（总第305号），第52页。

[15] 参见（日）前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第409页。

[16] 陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第221页。

[17] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第194页。

[18] 杨金彪：“责任共犯论批判”，载2006年第6期《法律科学》， 第89页。

[19] 《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。

[20] 参见（日）佐伯仁志：“共犯论（2）”，载2006年第3期（总第306号）《法学教室》，第43页。

[21] 以上参见（德）Less， Der Unrechtscharakter der Anstifttung， ZStW， 69， 1957， S. 47; （德）Hans Welzel， Das Deutsche Strafrecht， 11. Aufl.， 1969， S. 115; Stefan Trechsel ， Der Strafgrund der Teilnahme， 1967， S. 13ff; （日）川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第498-499页；（日）大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第275页；（日）佐久间修著：《刑法讲义（总论》，成文堂1997年版，第341-342页；（日）冈野光雄著：《刑法要说总论》，成文堂2001年版，第280页；等等。

[22] （日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514-515页。

[23] 参见（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第314-315页。

[24] （日）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第255页。

[25] 参见（日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第165页。

[26] （日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。

[27] 参见（德）Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， band Ⅱ， 2003， S. 129ff; （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第315-316页。

[28] 以上参见（德）Schmidh?user， Strafrecht， A. T.， 2. Aufl.， 1975， S. 532; （德）Lüderssen， Zum Strafgrund der Teilnahme， 1967， S. 25ff， 119ff; （日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第763页以下；（日）葛原力三：“共犯の处罚根据と处罚限界”载《法学教室》2004年第2期（总第281号），第63页以下，第282号第68页以下。

[29] （日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第298页。

[30] （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第316页。

[31] （日）丰田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。

[32] （日）照沼亮介：“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第573页。

[33] （日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第306-307页。

[34] （日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第87页。

[35] 以上参见（德）Jescheck， Lehrbuch des Strafrechts ，Allgemeiner Teil.，5. Aufl.， 1996，S. 684; （德）Maurach， Deutsches Strafrecht， Allgemeiner Teil.， 4. Aufl.， 1971， S. 680；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第307-309页；（日）崛内捷三著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2004年版第266页。

[36] （德）Claus Roxin， Zum Strafgrund der Teilnahme， in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag， 1993， S.370ff.

[37] （日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第315页。

[38] （德）Claus Roxin， LK， Vor §26 Rdn. 16.

[39] 以上参见（德）Claus Roxin， Zum Strafgrund der Teilnahme， in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag， 1993， S.365ff; （德）Herzberg， Anstiftung und Beihilfe als Straftabest?nde， GA， 1971， S.1; （德）Otto，Straflose Teilnahme ?， Festschr. F. Lange， 1976， S. 203ff; （德）Stratenwerth， Strafrecht， Allgemeiner Teil.， Ⅰ， 3. Aufl.， 1981，S. 239ff; （德）Samson， Rudolphi-Samson-Schreiber， Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch， Band. Ⅰ Allgemeiner Teil.， 2. Aufl.， 1977， Vor §26 Rdn. 14; （日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第161页；（日）齐藤诚二：“共犯の处罚の根据についての管见”，载下村古稀《刑事法学の新动向.上》，成文堂1995年版，第25页；（日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第316-319页；（日）昭沼亮介著：《体系的共犯论と刑事不法论》，弘文堂2005年版，第171-174页；（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第283-284页；（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第300页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第317页，等等。

[40] 当然，对于教唆他人进行聚众斗殴的人，也有可能被评价为聚众斗殴罪的首要分子，问题只是在于如何认定首要分子。

[41] 以上参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第297-298页；（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅰ【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2001年版，第309-340页。

[42] 张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第47页。

[43] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第26页。

[44] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第22页以下。

[45] （德）H. Mayer， T?terschaft， Teilnahme， Urheberschaft， Festschr. F. Rittler， 1957， S.260f.

[46] （德）Hans Welzel， Das Deutsche Strafrecht， 11. Aufl.， 1969， S. 123;

[47] （德）Maurach， Deutsches Strafrecht， Allgemeiner Teil.， 4. Aufl.， 1971， S. 668f.

[48] 以上参见（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅱ【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2002年版，第357-358页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第351以下。

[49] 参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各伦》（第三版），创文社1990年版，第90页；大冢仁著：《刑法概说（各伦）》（第三版），有斐阁1996年版，第601页。

[50] 参见（日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第541-542页；木村光江著：《演习刑法》，东京发大学出版会2003年版，第372页。

[51] 参见（日）木村龟二著：《刑法各论》，有斐阁1957年版，第314页。

[52] 参见（日）大谷实著：《新版刑法讲义各论》，成文堂2002年版，第589页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第344页；西田典之著：《刑法各论》（第二版），弘文堂2002年版，第452页；林干人著：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第460页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第258页；山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2005年版，第583页。

[53] 大判昭和8.10.18刑集12卷1820页、最决昭和35.7.18刑集14卷9号、最决昭和60.7.3判时1173号151页、最决昭和40.9.16刑集19卷6号679页。

[54] （日）西田典之著：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第423页。

[55] （日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第346页。

[56] 大判明治42.8.10刑录15辑1083页、大判昭和11.11.21刑集15卷1501页、最决昭和18.10.19刑集7卷10号1945页、最决昭和32.4.30刑集11卷4号1502页。

[57] 参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第104页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第290页；大冢仁著：《刑法概说（各论）》（第3版），有斐阁1996年版，第610页；中森喜彦著：《刑法各论》（第2版），有斐阁1996年版，第324页；曾根威彦著：《刑法各论》（第3版），弘文堂2001年版，第305页；前田雅英著：《刑法各论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，第475页；山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第592页。

[58] 参见（日）西田典之著：《刑法各论》（第2版，弘文堂2002年版，第461页；冈野光雄著：《刑法要说各论》（第4版），成文堂2003年版，第346页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第352页；大谷实著：《新版刑法讲义各论》（第3版），成文堂2000年版，第604页。

[59] 参见（日）武藤真朗：《司法に对する罪と共犯》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，第247页。

[60] 张明楷著：《论妨害作证罪》，载2007年第8期《人民检察》， 第22页。

[61] 刘杰：“帮助毁灭、伪造证据罪若干问题研究”，载2004年第3期《中国人民公安大学学报》，第66页。

[62] 参见（日）山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第574页。

[63] 张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第789页。

[64] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第23页。

[65] 张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第762页。

[66] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第331页。

[67] 《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。

[68] 《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。

[69] 杨兴培：《再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题》，载2005年第5期《华东正犯学院学报》，第32-33页。

[70] 张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第37页。

[71]（德）Schmidh?user， Strafrecht， A. T.， 1. Aufl.， 1970， S. 438.

[72]（德）Lüderssen， Zum Strafgrund der Teilnahme， 1967， S.137.

[73] 参见（日）大冢仁著：《刑法入门》（第四版），有斐阁2003年版，第140-141页。

[74] 参见（日）井田良：《共犯と身份》，载2001年第12期《法学教室》，第27页。

[75] 参见（日）萩原滋著：《刑法概要（总论）》，成文堂2002年初版，第184页。

[76] 参见（日）西田典之著：《新版共犯と身份》，成文堂2003年新版，第131以下。

[77] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论（II）》，成文堂1999年出版，第868页。

[78] 参见（日）山口厚：《共犯论》，载《法学教室》，2000.11—No.242，第99-101页。

[79] 日本刑法典第185条罪规定：“的，处五十万元以下罚金或者科料。但以供一时娱乐之物进行的，不在此限。”第186条常习罪规定：“常习的，处三年以下惩役。”见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第58-59页。

[80] 日本刑法典第199条杀人罪规定：“杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。”第200条的杀害尊亲属罪已被删除。见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第64页。

[81] 日本刑法典第252条侵占罪规定：“侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役。”第253条规定：“侵占在业务上由自己占有的他人的财物的，处十年以下惩役。” 见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第80页。

[82] 参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第329以下。

[83] 关于部分犯罪共同说，张明楷教授认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。再如，A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共犯。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪（不成立数罪）。

[84] 参见（日本）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第69页。

[85] 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第354-365页。

[86] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第582-584页。

[87] 参见樊风林、宋涛：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国公安大学出版社1994年版，第245页。

刑法总论论文篇（7）

一、死刑经济学分析的基础

在当代社会的环境下，经济学已经成为一个十分重要的学科，经济学理论的应用也早已涉及到生活的方方面面。虽然现在有关经济学的理论浩如烟海，但万变不离其宗，人们在考虑经济学的问题时，总是设法使自己的利益最大化①，所以以此为基础上，经济学的理论总是归根于成本――收益的分析，即分析投资的成本和可以期望获得的收入而如何使在投入最小的情况下获得收益最大化。

本文在进行死刑的经济学分析时，以以下两个理想化的假设为前提：一是以追求利益最大化为出发点，认为国家司法机关惩治犯罪的行为和犯罪人的犯罪行为都属于理性人②理性之行为，犯罪和处罚的动因都是利益，司法机关和犯罪人都在追求自己的最大利益;二是犯罪人的犯罪活动总是会被发现并受到相应的惩处，也就是说犯罪人所犯罪行越重，其所受到的处罚也就应当越重。以此为基础，综合运用成本――收益理论和刑法的威慑理论分析死刑的存废，以得出保留或是废除死刑究竟哪一选择更符合经济学原理的结论。

二、死刑的适用范围――以犯罪的成本收益为视角

（一）犯罪的成本收益分析

美国经济学教授加里・贝克尔认为除个别心理变态者以外，如果将犯罪人看做一个符合经济学规律的理性人，那么他在实施犯罪时就会考虑犯罪的成本和收益率硎凳┚霾撸决定是否实施犯罪行为。根据其犯罪经济学的理论，犯罪人在实施犯罪时也会做如同经济活动中“经济人”同样的思考，犯罪人也具有稳定偏好③和追求效益最大化的特点，一个理性的犯罪人在实施犯罪时只有在犯罪收益大于犯罪成本时才会实施犯罪。

这里的犯罪成本即犯罪的个人成本，是指犯罪人实施犯罪的全部成本，这其中包括了物质成本、精神成本、机会成本、自由甚至生命成本等。物质成本是指犯罪人实施犯罪所需要的全部物质性投入。精神成本则是指犯罪人实施犯罪活动以前的紧张感、负罪感等以及实施犯罪以后产生的恐惧感、负罪感、焦虑感等类似的精神压力。机会成本④是指犯罪人因实施犯罪活动而放弃的其他一切社会活动的可能最大收益总和。一般情况下，犯罪人的收入情况、工作情况、社会地位等决定了其实施犯罪活动的机会成本。一个人的收入越高，工作越稳定，社会地位越高，那么他实施犯罪活动的机会成本就越高，反之其机会成本就越低。

犯罪的收益是指犯罪人的个人收益，包括犯罪的物质性收益和非物质性收益。对于财产型犯罪，其犯罪收益的计算相对简单和确定;而针对人身性质的犯罪和复合性质的犯罪，其犯罪收益则相对难以统计，因为对人身和精神的伤害难以量化。但是至少可以肯定的一点是，理性的犯罪人总是可以从犯罪活动里得到心理和精神的满足，也就是可以获得犯罪的非物质性收益。所以任何一个理性犯罪人在实施犯罪活动前总会对预期的犯罪的收益和可能投入的犯罪成本进行比较，只有犯罪活动的收益大于成本时，理性犯罪人才会选择实施犯罪活动;而如果犯罪的收益低于成本，理性犯罪人一般就会选择放弃这一犯罪行为。此外，理性犯罪人还会对不同犯罪活动的成本收益比也就是犯罪的利润⑤进行比较，从中选择实施犯罪利润最大的犯罪活动。

（二）死刑的成本收益分析

死刑的目的是剥夺犯罪人的生命，所以对于实施可能被判处死刑的犯罪的犯罪人来说，其犯罪成本是固定的，就是犯罪人自己的生命。由于生命的价值的唯一性，所以对于判处死刑的犯罪来说，其犯罪成本是一个固定值。当一个理性犯罪人在分析死刑的犯罪成本――生命和犯罪的收益时，犯罪人通常的选择是自己的生命而放弃实施犯罪活动。即对于应被判处死刑的犯罪来说，其犯罪成本曲线已经增加到了最大值，不可能在向上增长了。所以对那些极其严重的犯罪行为，仍要对其处以死刑。但问题在于，是否是死刑涵盖的罪名越多越好呢？从经济学的角度进行分析得到的答案是否定的。因为由于死刑中生命已经是最大的犯罪成本了，所以死刑的边际成本⑥为零。所以当犯罪的成本固定为生命时，犯罪人显然会实施犯罪收益最大的犯罪活动，而犯罪收益越大的犯罪活动往往犯罪的危害性也就越严重，所以如果无限扩大死刑的适用，不利于抑制犯罪活动的发生。例如如果抢劫罪和杀人罪的法定刑都是死刑时，犯罪人为了减少犯罪行为被发现的概率，显然在实施抢劫行为时会杀害被害人以减少犯罪行为被发生的概率。但是如果抢劫罪的法定刑低于杀人罪时，犯罪人在抢劫时就会考虑杀人的犯罪成本从而减少犯罪人杀害被害人的概率。所以死刑不应该被无限度的适用，以防止严重犯罪的发生。

综合以上对死刑犯罪的经济学分析分析可以得出的结论是：首先不能废除死刑的适用，因为适用死刑可以有效地防止严重犯罪的发生;其次虽然可以在刑事司法活动里适用死刑，但应严格限制死刑的适用，以防止犯罪人选择实施更加严重的犯罪行为。所以以经济学的理论分析死刑的适用，基本立场就是严格限制适用死刑。

三、死刑与其他刑法的经济学比较――兼从刑罚的威慑效应分析

（一）威慑作用与司法成本的分析

以理性犯罪人的理论为基础，犯罪的经济学分析发展了刑罚的威慑理论。理性犯罪决策是建立在犯罪预期收益大于预期成本基础上的，而刑罚的威慑作用就体现在通过实施犯罪行为的犯罪人实施一定的刑罚，提高犯罪人的预期犯罪成本，使之大于其预期犯罪收益，从而达到预防犯罪的作用。⑦所以从刑法的经济学角度分析，刑罚是存在经济学意义的。所以刑罚威慑效应的最优化应该是指对于犯罪人而言，预期刑罚成本最大化;对国家而言，为刑罚适用所支付的社会成本最小化。为达到刑罚威慑作用最大化的目的，主要有以下两个方面：首先，要提高预期的刑罚成本。而这主要包括刑罚的严厉程度、犯罪的定罪率两方面的内容。刑罚的严厉程度是指犯罪人在犯罪后受刑罚处罚的具体形式以及此种刑罚处罚的严厉程度，而这对犯罪人来说具有最直接的威慑作用;犯罪的定罪率即犯罪被发现的概率和被定罪的概率，这也在一定程度上起到了威慑犯罪人的作用，越高的定罪率就越可以提高刑罚的威慑力。其次，在提高预期犯罪成本和定罪率时也不得不考虑国家的司法成本问题，要想实现犯罪成本和定罪率的提高显然有赖于国家司法成本的大力投入，但过高的司法成本同样不符合经济学的原理，国家总是希望努力控制司法成本的。此时，就要在这两者之间寻求平衡点，找到预期犯罪成本和定罪率与国家司法成本间的最佳组合。

（二）对我国不同刑罚方法的经济学分析

我国现行刑法中所规定的刑罚处罚方法有资格刑、自由刑、财产刑和死刑四种。对于资格刑来说，由于其一般都在实践里附加于其他刑罚方法适用，且资格刑很难完全替代其他的刑罚方法适用所以在此就不将其单独进行比较，让资格刑附属于其他刑罚方法适用笔者认为是当下的最佳选择。所以除资格刑以外，为实现刑罚的威慑效用和司法成本的最优组合就要在自由刑、财产刑和死刑中找出一种最佳组合。

自由刑是一种以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容的刑罚，受刑者一般都要在一定的设施内被拘禁。对于自由刑来说，其优点和缺点都相对明显：自由刑的优点首先就是其对犯罪人施加惩罚的巨大痛苦性，著名匈牙利诗人裴多菲的就有诗曰“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛。”可见，在很多人的心目中看来，自由的价值甚至是高于生命的，据此自由刑的痛苦性也可见一斑，所以自由刑的威慑作用也是十分巨大的。此外，监禁刑会给犯罪人带来一定的负面评价和耻辱感，从而降低犯罪人的名誉和社会评价，这也是犯罪人不得不考虑的犯罪成本之一。自由刑的优点还有其在监禁期间对于犯罪人的改造作用。在被监禁期间，监狱等监管机构肯定会对犯罪人进行教育，促其改造，从而降低犯罪人重新进入社会后再犯的可能性。但是自由刑也有很明显的缺陷性。自由刑具有高昂的社会成本，在国外，对犯罪人的自由刑无法创造任何社会收益，即使在中国存在着强制在押犯罪人劳动的制度，但是这种粗糙的体力劳动所创造的社会价值也十分的有限。但是国家在自由刑里的投入却是十分巨大的，自由刑的社会成本就包括了建筑、维修、管理监狱的直接成本。除此之外，监禁刑的成本还包括被监禁人所损失生产力的机会成本。犯罪的直接成本中的一部分可以通过犯罪人不在监狱时引起的生活费用之外的节省得以弥补，但自由刑的监禁成本中被监禁的个人在监狱期间无法进行合法生产活动的损失、监禁期间对犯罪人产生的负面影响和他在出狱后合法生产活动生产率的减弱等部分是无法弥补的。

财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，主要有没收财产和罚金两种。相对于上面列举的自由刑的缺陷来说，财产刑具有明显的优势：首先，财产刑可以看做一种财富的转移，是国家对犯罪人部分财产的一种再分配，可以很好的实现公平与正义。其次，财产刑不需要如自由刑一般巨大的狱政投入，国家实施财产刑的司法成本非常低，但是此种刑罚方法的收益却相对较高。而且，与自由刑相比，财产刑可以使惩罚更为精确，尤其对于金钱性犯罪，只要是罚金等于犯罪的损失，就可以获得一个有效率和相当公正的结果。所以对于国家而言，其执法部门总是会倾向于实施财产刑的。但是，财产刑的缺点在于财产刑要受到犯罪人支付能力的约束，在犯罪人无力支付相应被处罚财产的情况下，法院会对犯罪人改判监禁，这一般都会被被认为是法律歧视穷人的一种表现。此外，对于穷人和富人是否要科处一样的财产刑？如何规定财产刑的科处标准？这都在实践中限制着财产刑作用的实现。

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，它和监禁一样，都不能给国家带来收益。而且，一般对犯罪人来说，死刑的预期惩罚成本要高于自由刑，根据美国经济学家加里・贝克尔教授的理性犯罪决策理论，提高犯罪的预期惩罚成本可以有效抑制犯罪。因此，死刑的威慑力应优于自由刑。但在实证研究当中，死刑的威慑效应却一直备受争议。有学者对美国1935年至1969年间凶杀率和执行死刑之间的关系进行了研究，得出了明显的负相关关系：即执行死刑的概率越高，凶杀率越低，该学者估计每处决1名谋杀犯可以挽救8名无辜者的生命，也就是说死刑的收益率比是1：8。但却有学者通过研究对死刑的威慑效应提出质疑。统计数据上的缺陷，研究方法上的不当等是学者们质疑上述肯定死刑威慑效应的研究结论的利器。美国一些学者在进行死刑的威慑效应研究时，通过对有死刑和无死刑的毗邻各州的杀人率，同一个州在死刑被废除和恢复期间的杀人率、已颁布和实施有关死刑的刑法的城市的杀人率这三个要素进行比较，得出的结论是死刑对杀人罪并没有明显的威慑作用。另外，死刑的执行目的是结束犯罪人的生命，虽然不需要如监禁因狱政设施和狱政管理而要支付的高额的社会成本，但死刑仍具有其他方面的高昂成本，犯罪人在此后漫长生命中所可能创造的社会价值就是死刑的机会成本。虽然我国的死刑执行成本并没有达到美国的动辄千万美元的程度，但是死刑执行费用依然存在，且随着对死刑犯人人权的重视，这一成本必然不断提高。此外，根据我国的现行监狱制度，针对某些知识文化水平较低的犯罪人，在被监禁期间需要其强制劳动，并且国家会将这些犯罪人强制劳动的劳动产品销售获利。对于那些知识文化水平较高、或者具备相应专业技能的犯罪人，则可根据自己所具有的专业知识为国家提供相应技术服务等，这无疑可以创造更大的社会价值。

综合以上对自由刑、财产刑和死刑的分析可知：自由刑和财产刑都具有其各自的优劣性。在探索死刑的替代方案上，自由刑和财产刑的组合从经济学上可以说更加优于死刑。所以仅从经济方面进行考虑，通过以自由刑和财产刑结合的方法来替代死刑是最佳方案。

结语

由于经济学理论的发展革新，其应用方面也越加广泛，对于死刑的经济学分析也越来越多并更加全面。本文仅仅是利用最基础的经济学原理即成本收益分析并结合刑法理论中原有的威慑效用对死刑效益的大小和死刑与其他刑罚的优劣性进行对比和分析，讨论了死刑的是否具有社会效用，其社会效用的大小;死刑是否被替代，用什么方法替代的问题。对这些问题的初步结论是死刑具有一定的社会效用和威慑作用，但死刑相对于自由刑和财产刑并没有明显的优势，如果要废除死刑，那么由自由刑和财产刑结合的方法可以起到替代死刑的作用。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）

参考文献：

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[3]魏建，宋艳锴.刑罚威慑理论：过去、现在和未来――刑罚的经济学分析.学习与探索，2006

[4]孙广坤.死刑的经济学分析.中国政法大学硕士学位论文，2007

[5]朱恩仪.死刑的经济学分析.吉林大学硕士学位论文，2009

[6]刘仁文.从经济学角度考察死刑的成本.法学杂志，2007

[7]钱锦宇.论法律的基本必为性规范.山东大学博士学位论文，2008

[8]王冬新.死刑存废的法经济学分析.吉林大学硕士学位论文，2011

注解：

①虽然在现实里还存在着诸如冲动消费的现象，但心理的满足感同样也可以看做一种利益。

②理性人又称经济人，是指行为时总是以实现自身利益最大化为目的的经济活动主体，这是古典经济学的基本观点。

③稳定偏好即消费者的稳定偏好，是指消费者在实施消费活动时对特定商品的稳定性喜好。

④经济学里的机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值，也可以理解为在面临多方案择一决策时，被舍弃的选项中的最高价值者是本次决策的机会成本。

⑤经济学中利润即总收入减去总成本和税金后的余额。

刑法总论论文篇（8）

随着法治国家建设的全面推进，法学教育的重要性日益凸显。法学教育的目的是培养优秀的法学专业人才，为法治国家建设提供人才资源。国家出台了一系列政策，要求加强法律职业人才的培养，以适应司法实务工作的需要。这就要求我们对传统的法学教育进行改革，加强法学专业学生法律实务素能的培养。刑法学作为一门实践性很强的部门法学课程，是法学教学改革的重点。无论是从理论教学出发还是从实践教学出发，刑法学的教学必须适应我国现阶段法治建设的需要，必须与我国的法学教育、司法改革的方针、政策相适应。

一、刑法学教学改革研究的状况

近年来，刑法学教师在不断探索刑法学教学改革，并且取得了一定的成果。有的刑法学教师从我国法学本科教育的培养目标出发，培养应用型的法律精英人才，提出在司法考试导向下的刑法学课程教学改革。有的刑法学教师从人才培养目标出发，提出转变教学理念，构建双向互动式案例教学法。有的刑法学教师从刑法学教学目标的定位出发，提出多种教学方法的良性互动教学法。有的刑法学教师从刑法学课程本身的性质出发，提出改革刑法学教学内容，包括改革总论和分论的教学内容。有的刑法学教师根据刑法学实践性课程教学的目标，提出卷宗案例教学法。这些成果都是教师在自己的教学过程中取得的宝贵经验，值得借鉴。笔者认为，上述教师从某一方面提出了刑法学教学的改革，缺乏全面、有机的统一。本文根据中南林业科技大学法学本科刑法学教学的现状，深入分析我国刑法学教学改革面临的困境，提出破解困境的办法和措施。

二、我国高校刑法学教学改革面临的困境

1.刑法学教学目标与实践教学相脱节。教学目标是本科教育培养目标的具体化，教学目标的定位决定了课程的合理设置和教学方法的选择。当前，我国法学本科教育的培养目标应是培养精英型的法律职业者，通过本科各门专业课程的学习，要求学生掌握各主要部门法的基础知识和基础理论，使学生具备从事法律职业工作的基本能力和素养。但从我国目前的教育效果和司法实务部门反馈的信息来看，法学本科毕业生到司法实务部门工作后，很难胜任司法实务部门的工作，仍然需要司法实务部门的岗前培训和实务工作人员长达两至三年的带教才能慢慢具备独立从事法律职业的基本能力和素质。其原因在于法学本科教育与法律实践工作要求脱节。实际上，我国法学本科教育培养目标号称是从通识教育转变为法律职业教育，从大众教育转变为精英教育，但并未成为真正的法律职业教育，也不是真正的法学专业的学术教育，现有的法学本科教育主要是一种纯书本的理论教育，虽然安排有实践教学环节，但因学生忙于准备大学四年级上学期的司法考试，实践教学常常是走过场，没有达到实践教学的效果。因此，在这样的教育模式下，刑法学教学与法律实践是脱节的，其教学目标难以实现。2.课程设置单一。我国的一些普通高校对刑法学课程的设置比较单一，单纯开设刑法总论与刑法分论这两门理论课程，没有开设相应的刑法方面的选修课，如外国刑法学、刑事政策学等。同时，没有针对刑法学课程设置相应的实务训练，只是在大学二年级的暑假开设模拟审判课程，模拟审判课程又没有专门针对刑事案例。所以，学生的刑事案件实务训练非常有限，学生的刑法实务思维难以形成。因此，现行的刑法课程结构并不完善，不能很好地服务于法律人才培养。3.教学方法僵化。刑法学教学目标的实现有赖于刑法学教学方法的合理选择与运用。从目前各高校的刑法学教学情况来看，刑法学教学主要沿用传统的讲授法，即教师在讲台上讲解，学生在下面听和记笔记，学生主要是围绕教材学习，很少涉猎课外读物。这种授课方式以教师为主体，学生只是被动接受，被称为“填鸭式”的灌输教学法。这种教学方式不符合我国当前素质教育的要求。素质教育是我国整个教育的基本目标，不仅要求教师向学生传授知识，而且应当更加注重塑造与培养学生的各种能力、素质、品质。传统的灌输教学法存在以下弊端：（1）学生缺乏主动学习的能力。传统的讲授教学法主要是教师在讲台上对刑法学的相关理论进行系统讲解，偶尔会针对相关理论问题穿插简单案例进行阐释，学生处于被动接受知识的地位。整个上课期间，没有什么机会提供给学生进行主动思考。长此以往，教师会忽略学生的主动性和创造性的培养，削弱学生的学习积极性，使学生缺乏主动学习和思考的能力。刑法学是一门实践性很强的课程，如果这样一门实践性很强的课程都没法锻炼学生的实践能力、创新能力、职业能力，那对于将来走上法律实践部门的学生而言其是无法胜任工作的，如此我们的法学教育就培养不出合格的法律人才。（2）课堂氛围沉闷。这种传统的讲授法主要是教师唱“独角戏”，学生很难参与其中，无法调动学生的学习兴趣。因此，课堂氛围沉闷，一部分学生甚至昏昏欲睡，难以实现教学效果。这种教学方法忽略了学生的主体地位。

三、刑法学教学改革的路径选择

1.确立理论与实践相结合的刑法学教学目标。针对刑法学教学存在理论与实践脱节的弊端，高校必须确立理论与实践相结合的刑法学教学目标，即刑法学教学目标重点是培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才。2.完善刑法学课程体系。为了实现培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才的刑法学教学目标，高校必须完善刑法学课程体系。首先，我们必须科学设置刑法课程体系。学生刑法实务思维的养成不单纯是通过学习刑法总论和刑法分论这两门课程就能实现的，这需要我们开设一组围绕着学生刑法实务思维形成的刑法课程，除了刑法总论和刑法分论课程外，还需开设刑事政策学、外国刑法学、刑法案例研习，刑事辩护实务专题、模拟刑事审判、刑法学文献选读等一系列刑法理论与实践相结合的课程。其次，改革刑法总论和刑法分论的课程设置。在整个刑法学教学课程中，教师不能只单纯地进行理论教学，而应在合适的章节穿插实务训练，让学生在领会刑法理论体系的完整、刑法理论的博大精深的同时，感受刑法实务的复杂、细腻和思辨。目前，一些高校没有安排实训课程，少数安排了实训课时的高校实训学时占比较少。笔者认为，刑法总论和刑法分论的理论课程和实训课程应有所区别，刑法总论应侧重于理论教学，刑法分论应侧重于实务教学。因此，在刑法总论与刑法分论总课时相同的情况下，与刑法分论相比，刑法总论的理论课时应当适当增加，而实训课时应当适当减少。只有这样的设置，才能扭转当前刑法教学理论与实践脱节的局面。3.实施以讲授法为主的多元教学法。针对传统讲授法枯燥乏味、课堂氛围沉闷的现状，我们必须大胆创新，采用一种新的讲授法，即启发式的讲授法，将多种教学方法灵活运用于每个教学环节，激发学生学习的兴趣和热情，积极引导学生思考和探究疑难问题，训练学生发现问题、分析问题、解决问题的能力。在刑法总论教学过程中，教师采用启发式讲授法的同时，可以穿插采用讨论式教学法、辩论式教学法等教学方法。在开展讨论式或者辩论式教学之前，教师必须提前做好充分准备：首先，教师必须明确讨论式或者辩论式教学的要求和任务；其次，必须分组进行讨论或者辩论，教师将学生分成组，每组人数控制在三人以下；第三，教师确定好讨论或者辩论的时间，讨论或者辩论的时间一般控制在20分钟以内，一次安排两组学生参加讨论或者辩论，一般一周安排一到两次；第四，教师确定好讨论或者辩论的题目，讨论或者辩论的题目一般可由教师事先提供，让学生抽签选题，学生选好题后，各自利用课后时间去准备；第五，讨论或者辩论以及自由提问、点评依次进行，教师根据上课的进度安排讨论或者辩论，在讨论或者辩论结束后，其他学生可以自由提问，最后由教师进行点评。在刑法分论的教学过程中，教师运用启发式讲授法的同时，可以穿插采用案卷审查教学法，即让学生审查案卷材料，撰写审查报告，提出案件处理意见，亲身感受司法实践中对具体犯罪的认定过程和认定方法。

参考文献：

[1]肖乾利.论司法考试语境下的刑法学教学——以新建本科院校为例[J].池州学院学报，2012.02

刑法总论论文篇（9）

[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]

刑法总论论文篇（10）

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范

，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。 

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。 

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。 

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。 

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。 

参考文献： 

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。 

刑法总论论文篇（11）

(一)刑法有权解释的方法和限制

刑法有权解释是指国家以强制力支持的解释，在我国是指立法解释和司法解释。

立法解释由全国人大常委会根据《宪法》第67条和《立法法》第2章第4节的规定做出，立法解释“同法律具有同等效力”(《立法法》第47条)。由于立法解释等同于法律，立法解释的过程实际上就是法律制定过程，因此，刑法立法解释与其他刑法解释相比较就具有一个鲜明的特点:刑法立法解释不必遵守罪刑法定原则所要求的禁止类推，它不仅可以突破原有条文字面含义的限制，而且可以增加原有条文完全没有规定的新内容。不必遵守禁止类推原则这个特征，使立法解释的方法完全不同于其他刑法解释的方法。

目前，我国立法机关对1997年刑法典已经做出了六个立法解释。在刑法理论上需要明确的一个紧迫问题是:立法解释是否具有溯及既往的效力。笔者不能同意刑法“立法解释应当是溯及既往的”[3]这种观点。立法解释是在制定新的法律，尽管这个新法律与现有法律之间有着紧密关系，是在“需要进一步明确具体含义的”或者是“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”(《立法法》第42条)情况下做出的，但是，原有法律在有关含义上和是否适用于特定情况上处于不明确或者含糊状态的事实，却是清楚的。刑法作为国家规定的令行禁止的标准，明确性至关重要，现代法律和法律理论都已经有明确的主张:明确性是罪刑法定原则当然要求的。从理论上说，用现在才得到明确的刑法来惩罚在过去不明确的法律状态下实施的行为，与在没有法律规定的情况下惩罚人的做法，并没有本质上的区别;从法律上说，含糊的法律规定是人们无法遵守的;从实践上说，根据含糊的法律进行刑罚，完全不具有一般预防和特殊预防的作用;[4]从刑法方法上说，相信人们可以看得很清楚，由于立法解释所具有的不必遵守禁止类推的特点，如果允许立法解释具有溯及既往的效力，那就无异于把我国1997年刑法典已经废除的类推又请回来了。

我国司法解释的法律根据，是全国人大常委会1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》。该决议第2条允许最高人民法院和最高人民检察院对审判工作中和检察工作中“具体应用法律、法令的问题”进行解释。国家给予司法机关解释法律的权力，究竟是对法治有利还是有害的问题，古今中外的法学理论明显地是反对多于支持。虽然司法人员在处理具体案件时，需要解释和适用法律，但是，现代法律理论都不同意司法机关，包括最高司法机关，可以拥有立法权。为了防止司法权侵夺立法权，以德国为例，国家除了在法律中明确规定法官服从法律和司法判决要受法律约束之外，在理论和实践上采取了几个重要方法:

第一，在刑法解释中明确禁止类推。禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚，也适用于在总则中可能规定的犯罪构成，例如，教唆罪。另外，对主要存在于附属刑法中的空白刑法和用于补充说明行为构成的规则，也不能类推。刑罚和刑罚的适用方式，例如缓刑，以及不具有刑罚特点的附属法律后果，都禁止类推。对于刑法总则规定的免责根据、排除刑罚的根据和撤消刑罚的根据，不得超过原文文字界限加以限制，也不得将客观刑事可罚性的条件加以扩展。在程序性规定中，虽然原则上没有明确禁止类推，但是，对程序性条件的类推，的确需要具体考察是否符合法治国家的原则。不过，对告诉才处理的规定，是不应当允许类推的。现代刑法理论一般认为，有利于被告的类推，在刑法中是不受限制地允许的。在对正当化根据的解释中，刑事法官仅仅受法律目的(法律规定原则)的约束。

第二，在解释理论中创立“归类(Subsumtion)”的概念。归类是指对案件事实是否满足特定行为构成的审查过程。解释是指通过说明特定行为构成特征的意义，并由此确定这个行为构成的适用范围的过程。归类在司法实践中的过程就是适用法律的过程，在这里，法律规定是大前提，案件事实是小前提，司法判决(尤其是刑罚)是结论，解释，即认识法律规定的行为构成的特征，是归类的前提条件。虽然解释与归类有着这种相互依存的关系，但是，解释与归类更有着方向性的区别:解释以刑法条文为自己的对象，以说明刑法条文的内涵和外延为目的;归类以案件事实为自己的主要对象，以说明案件事实符合具体刑法条文规定为目的。由于法律规定的具体内容只能在法院的决定中才能得到确定，因此，法官在实际上是通过自己的判决在进行解释，然而，德国不仅在法律上明确要求法官必须“服从法律”，而且在理论上不承认“遵循先例”原则。“归类”这个概念的创立和使用，就保证了德国法官只能在法律之下以说明什么事实为法律所禁止为己任，而不能在法律之上把解释法律条文作为自己的工作。

第三，法官的意见总是与具体的案情联系在一起。虽然上诉法院的法官们总是更重视法律而不是更重视事实，并且，在上诉程序中的案件事实经常是非常简要的，但是，如果要求司法解释必须总是与具体案情相联系，那么，就不仅可以保持司法解释的“具体性”，而且可以从根本上消除司法权侵犯立法权的可能性，从而为法治的进步提供前提。

在普通法法系中，至少在今天的一般法学理论上也强调“判例法必须服从制定法”。用简单的话说，在普通法法系中，“法官造法(Judge makes law)”中的“法”与“国会立法”中的“法”，虽然在中文和英文的字面上都是一样的，但是，这两个处于不同语境中的“法”，至少在内容和效力上存在着重大的差别。这种使同一个词在不同语境中表示不同概念的方法，就形成了普通法法系保障立法权和限制司法权的一种特殊方法，虽然，这种方法可能会使其他法系或者国家的读者，在理解这两个看起来一样但是意思不一样的字时，产生误解，从而甚至影响到他们构建自己法律解释制度和司法制度的思路和方法。

(二)刑法学理解释的方法和选择

一般认为，学理解释“就是由科学研究部门或者个别学者所作的解释”，“不具有拘束力”。[5]同时，人们在刑法中理解的学理解释，一般指的就是对既定法律条文的解释，至少也是在既定法律条文的框架之内对法律含义所进行的解释。在“无法”或者“先法”状态下进行的刑法研究，虽然在广义上可能属于学理解释，但是，那种情况不属于我们在这里讨论的内容。

由于学理解释能够为立法解释和司法解释提供理论论证，因此，从学术上说，学理解释是立法解释和司法解释的思想源泉。不过，现代刑法学理论一般认为，学理解释应当遵守罪刑法定原则所要求的禁止类推，除非有利于被告。

完整地说，刑法学理解释的方法在现代法律制度中的任务有两个，一是通过解释获得对刑法规范的正确理解，保证刑法得到公正的执行;二是在解释中防止类推，避免发生破坏法治的现象。如何寻找和使用这样的方法，是刑法学理解释理论研究的重要任务。从这个意义上说，解释方法是解释理论的核心工作。

经过刑法学工作者几代人的努力，不同法系和不同国家的刑法学，都发展出了各自的解释方法。但是，实事求是地说，万无一失和有利无弊的单一方法还没有找到，各种方法都是有利有弊的。德国刑法理论在这个方面的主要研究成果，清楚地说明了这一点。在现代德国刑法学中，人们承认的解释方法主要有:

文法解释(Die grammatische Auslegung)，也称文字解释(Die Wortinterpretation)。这是指根据法条文字的语言意义所进行的解释。这种方法的问题是，文字在一般的意义上和在法学的意义上可能有不同，从而使得文字和句子具有变色龙一般的多义性。

系统解释(Die systematische Auslegung)。这是指根据法条在整个法律体系中的位置所进行的解释。这种方法的问题是，刑法典的体系性有时并不成功，有时又过时了。

历史解释(Die historische Auslegung)。这是指根据立法者在创制法律时的意图和制定法律的历史所进行的解释。这种方法的问题是，法律一旦生效，法律条文就不能改变了。

目的性解释(Die teleologische Auslegung)。这是指根据法条在适用时的目的、意义和所要保护的法益来解释。这种方法的问题是，目的、意义和所要保护的法益并不总是可以清楚地确定的，尤其是在一个多元社会中，就更难确定了。

合宪性解释(Die verfassungskonforme Auslegung)。这是指对一个法条的多义性，根据符合宪法的意思进行解释。这种方法的问题是，在宪法中确定的价值经常太笼统了，以至于在具体案件中，难以轻易地确定其含义。

另外，还有比较性解释。这是指根据各国刑法比较一致的认识来进行的解释。这种方法的问题是，各国刑法的认识经常难以一致。

在这些解释中，应当优先使用哪一种方法呢?在德国刑法理论中，比较有影响的意见认为，由于目的性解释对于法条当前面临的任务具有特别重要的意义，因此，被认为是最主要的方法;然而，在法条可能的意义可以得到确定的范围内，这种可能的意义就必须表现为解释的界限;最后，解释所导致的结果，必须在价值决定和实践后果中，都能被人们看成是公正的和可以接受的。但是，这种意见也认识到这个方法存在着问题:因为一个法条的目的和语言意义很少是可以确定的，所以，这种方法就给法官提供了一个不容忽视的解释裁量范围;因为法律条文经常借助抽象的和一般的概念来表达，所以，在德国法中，法官的解释权也是很大的;最后，因为解释并不是在一种超凡脱俗的干净基础上开始的，而总是从一种“先于法条存在的理解”出发的，所以，法官个人的价值想象和偏见在解释中能够发生影响。

根据目的性解释的观点，在德国刑法理论中还存在着主观性解释优先还是客观性解释优先的争论。主观性解释理论主张，根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释;客观性解释理论主张，法律可能已经变化了的含义才是最重要的。应当承认，这两种主张都有自身的正确性:客观性理论正确地认为，解释不能取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的(并且经常是无法查清的)想法，例如，硫酸是否属于“武器”，在制定刑法时是没有被人意识到的;主观性理论也正确地认为，法官要受处在历史过程中的立法者在法律政策方面所做出的价值决定的约束。因此，德国刑法理论普遍支持将两种观点加以综合的方法:当立法者在法律中明确表示的意思没有过时的情况下，这个法律的意思内容就应当得到尊重和遵守。否则，如果认为在法律中存在着不依赖于立法者在法律政策方面做出的价值决定的“客观含义”的看法，那么，这种主张不仅在逻辑上令人无法理解，而且在这样一种被法律原来的目标所取消的“客观含义”中，也就掩盖了由法官设定的不尊重法治原则的主观性目的。

当代德国刑法理论还提出了一种值得我们特别注意和学习的解释方法，即把可能的口语词义(die m gliche umgangssprachliche Wortsinn)作为解释界限的方法。这种方法认为，立法者通过法律条文的文本，规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架，这个规则性框架的范围是由法律文本可能的口语化词义加以标定的。在这个框架内部，法官可以考虑最相近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系，根据法律的目的进行解释(目的性解释)，这个解释可以是限制性的(限制解释)，也可以是扩展性的(扩张解释)。但是，如果一种解释不能再被刑法条文可能的文字意思所包含，就是一种不能允许的类推。

这种可能的口语词义解释法的根据是:立法者只能在文字中表达自己的规定，在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能适用的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚进行干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就丧失了民主的合理性基础。另外，公众也只能根据法律的文本才能得知法律的意思，从而才能考虑根据法律的规定来安排自己的行为。因此，仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律预防犯罪的作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的。

法官在法律文字预先规定的规则框架内进行解释时，要在各种不同含义的可能性之间做出决定， 这种做法首先肯定了案件事实的性质是不能通过理论性方案加以改变的，同时强调了法官要受法律规定的价值决定约束，法官的工作不是自由的，只能在法律的委托下完成将规范性的价值决定加以具体化的任务。这样，就能保证法官不会把对法律政策的理解置于法律目的之前的优先地位。

这种可能的口语词义解释法对德国司法实践中遇到的一些问题，提供了比较令人满意的回答。例如，行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，是否属于一种“借助武器”造成的身体伤害(《德国刑法典》第224条第1款第2项)?是的。在口语中，武器就包含了“化学武器”的概念，因此，“武器”的字面意思并不要求将这个概念限制在机械性作用的工具上。另外，法律的目的指出的是，对特别危险的伤害方法应当给予更严厉的惩罚，由于用盐酸造成的伤害比例如棍棒的打击更为严重，因此，武器的概念应当包括化学手段就可以得到支持。又如，行为人将被害人的头往墙上撞，是否属于“借助武器”?不属于。在这里，尽管法律的目的会使人认定这是一种危险的身体伤害，但是，法律的字面文字禁止作这样的解释。自然的语言感觉反对将一堵结实的墙、一面坚实的地板或者一座山崖称为“工具”。如果称为工具并根据德国刑法典规定的加重情节进行惩罚，那么就会显示出一种禁止性类推。再如，一个人在拥挤的人群中，悄悄地使用一把锋利的剃刀将受害人的辫子剪去，是否属于“借助武器”的伤害?不属于。虽然这把刀子表现为一种“危险的工具”而在原文文字上得到了满足，但是，这个字面意思仅仅为目的性解释提供了一个框架;法律的目的还要求，只有这种攻击能够导致很大伤害时，才能够将这种行为归类于这个条文。但是，对于剪辫子来说，这些都根本谈不上。可见，一个正确的解释必须永远同时根据法律的字面文字和法律的目的来进行，仅仅满足其中的一个标准是不够的。 笔者认为，德国刑法学的这个理论成果对我国刑法学有关问题的讨论具有直接的借鉴意义。例如，关于真正的军警人员显示军警人员身份进行抢劫是否适用我国刑法第263条第6项的问题，[6]笔者认为不适用。首先，这个讨论所涉及的军警人员，必须不是在“战时”(否则适用第246条战时残害居民、掠夺居民财物罪)，必须不具有多次抢劫、持枪抢劫、抢劫致人重伤死亡等情节(否则可以直接适用第263条有关情节进行处罚)。其次，真正军警人员进行的抢劫虽然是一种严重的抢劫，但是，我国刑法第263条所要求的“冒充”这个条件，禁止进行这样的解释。根据这个结论，虽然可能会形成对冒充军警抢劫的处罚，将重于对真正军警抢劫的处罚的局面，但是，对于刑法没有对真正军警进行的抢劫作出规定而形成的法律“漏洞”，根据罪刑法定原则，是不应当由刑法学理解释来填补的。同时，根据犯罪学的调查和研究，真正军警在和平时期进行抢劫的情况，在一个法治社会中是不容易发生的，即使发生了，也不可能依靠提高刑罚的严厉性来加以遏制。又如，组织男性进行同性的性交易是否适用我国刑法第358条第1款的组织卖淫罪?笔者认为适用。虽然卖淫通常都是指异性之间的性交易，但是，不仅刑法禁止的“组织他人卖淫”没有性别的要求，而且日常口语也已经接受了同性恋以及同性之间的性交易的概念，因此，文字意思并不要求把卖淫的概念限制在异性之间的性交易上。另外，法律的目的也指出，对组织卖淫的行为都应当给予刑事惩罚，从而支持在卖淫的概念中包括同性的性交易。

由此看来，在刑法的学理解释中，受法律字面意思限制的符合目的的解释，应当是目前我们可以找到的利最大弊最小的方法。如果人们同意这个解释方法及其结论的确值得借鉴，的确对解决我国刑法解释中面临的问题有所帮助，那么，笔者还可以由此认为，对于我国刑法理论的发展来说，完整、准确的比较研究方法具有特别重要的意义。

五、刑法理想对刑法方法的指引作用

面对刑法所要保护的社会和人民的利益来说，刑法本身是工具。承认刑法的工具性，并不等于主张“刑法工具主义”，在主张刑法不是“刀把子”，而是“大宪章”或者“天平”的观点中，刑法的工具性也是得到承认的。[7]问题不在于刑法是不是工具，而在于这个工具合不合用，因为一个法治社会需要的是一种能够符合理性目的、满足法治需要的刑法，而不是一种只知打击犯罪、不知保护人民的工具。这样的理想工具当然不是现成的，这样的工具需要法学工作者的精心锻造。刑法工作者对理想刑法的追求，就表现为刑法的理想。

从概念上说，理想就是“同奋斗目标相联系的有实现可能性的想象”。在“实践、认识、再实践、再认识”的过程中，理想的内容来自实践的过程，理想的形成来自认识的过程，理想的实现是一种实践和认识循环往复的过程。理想作为一种现实的“想象”，刑法理想作为一种被追求的对象，首先就以知识形态产生和存在于精神领域之中。刑法学的核心任务，就是构筑我们的刑法理想。刑法理想不是一种追求一般公平正义的法学理想，而是一种以在刑法领域中实现公平正义为奋斗目标的法学理想。

从刑法方法上说，一个能够为构建符合理性目的和满足法治需要的刑法服务的刑法理想，要通过概念的确信、体系的确信和功能的确信才能建立起来。

概念的确信指的是概念有合理性根据的形成和使用。现代刑法和刑法理论，都是依据一定的概念建立起来的。“刑法的基本概念是刑法在理论上的支撑点。任何一部刑法，都要依据一定的基本概念才能构筑起来。”虽然人们会因为(自觉不自觉地)有不同的刑法理想，而在刑法概念上有不同的主张，但是，刑法的概念，尤其是基本概念的存在，却是无法否认的。从学术上说，人们当然会对概念的内容进行探讨，然而，为了提高研究效能，明确人们争论的要点，避免各说各话，先明确我们在刑法学中应当对什么概念进行讨论，或者至少应当讨论什么概念，会是一个比较好的刑法方法。刑法的基本概念问题，由于美国哥伦比亚大学教授乔治·P·弗莱彻先生的研究，最近在英美刑法学界和国际刑法学界，都得到了很大的重视。按照弗莱彻先生的观点，在刑法中不可回避的概念至少有十二对。

这就是:实体和程序，刑罚和处遇，主体和客体，人为原因和自然事件，犯罪和犯罪人，犯罪和辩护，故意和过失，正当防卫和紧急避险，有关的错误和无关的错误，未遂和既遂，实行和共谋，正义和合法性。从英美刑法的观点看来，这十二对概念的确对英美刑法有着基础性的意义。在民法法系中，关于概念的讨论更是刑法研究中的重要内容。例如，德国慕尼黑大学教授罗克辛先生在他著名的《德国刑法学总论(第一卷)》中，就讨论了大大小小两千多个概念。笔者认为，我国刑法在研究方法方面，可以借鉴国外的这方面研究成果，思考对我国刑法有基础性意义的概念问题。

体系的确信是指对刑法全部知识进行符合逻辑的和和谐组织的安排。虽然刑法的体系决不是单纯逻辑推导的结果，但是，刑法体系的形成一定必须符合逻辑性。内容符合逻辑是有关知识和谐统一的基本要求，是避免有关内容相互矛盾的重要方法。因此，体系性是保障刑法理想具有实现可能性的重要步骤，体系性的实现也为基于刑法理想建立或者产生的立法和司法结果，提供了不会遭受破坏的安全性和可以得到公正执行的属性，从而为这种“法安全性”和“法正义性”提供基础性保障。一百多年以来，德国刑法理论在犯罪的古典体系，新古典体系，目的性行为理论体系，目的理性的刑法体系方面的建设，以及在这个方面继续不断的努力，为我们提供了一个构建刑法理想的典型范例。如果我们同意，法治是最经济的治国方法，法治是建设和谐社会所必备的方法，法治是最人性的方法，那么，体系化就是建设法治不可或缺的基础性方法。

功能的确信是指对刑法的概念、原则和理论所具功能的确信。在刑法中，“没有功能的理论要素是没有意义的，不能满足功能要求的理论是需要补充的，功能不恰当的理论要素是需要修改或者废除的。”例如，我国目前的刑法学理论研究，在一般犯罪理论中，不仅应当研究肯定犯罪构成的要素，而且应当研究否定犯罪构成的要素。从总体上说，对刑法以下三个功能的认识具有基础性意义:首先，刑法是授权法。这个功能直接来源于法律的一般理论和罪刑法定原则，如何通过刑法明确规定刑法的适用主体有权怎么做和无权怎么做，是刑法学理论需要考虑的最基本问题。其次，刑法是保护法。该功能不仅关心“刑法是犯罪人的大宪章”这一命题，而是更注重“刑法是社会的保护法”这样的任务。再次，刑法是塑造法。刑法由于有令行禁止的作用，就具有对人的行为加以塑造的效果，也是塑造新社会和新经济的有力工具。

在刑法理想的构建中，概念、体系和功能的确信，形成了刑法特有的思维方式。思维是思维方式的工作过程，思维结果是思维方式工作的产物。思维方式的精细程度，决定了思维结果的精细程度。在刑法中，刑法思维的精确程度，直接关系着社会及其成员能够享有的自由的精确程度。思维方式的精确程度，除了社会条件的限制之外，在法学中主要依赖于学术的进步。学术进步的方法，除了对专门知识进行系统化的工作和其他方法之外，在法学中，还应当特别注意所谓的苏格拉底方法。这个方法得名于古希腊大哲学家苏格拉底，是一种寓问题于答案之中的方法，也是一种在法学院中使用的传统方法。这种方法对学术的推动作用，不仅在于通过理性和演绎的训练使人的思维缜密和符合逻辑，而且在于通过提问和回答这种攻防形式来砥砺自己的思想。

在罪刑法定原则确立之后，由于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的要求，刑法的思维方式也可以概括为一个公式:刑法，或者说:为了刑法，根据刑法。笔者认为，在刑法学中，不是为了刑法的思考是没有目的的思考，不是根据刑法的实践是违法的实践。当然，人们可以看到，在刑法思维方式指导下对刑法理想所作的有说服力的论述和说明，表现为刑法理论乃至刑法信条，并进一步支持着刑法规定和刑法实践，因此，刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。

六、结论:综合的方法是最好的刑法方法

刑法方法以解决部门法中的问题为对象，因此，刑法方法总是具体的;刑法方法的选择会受到法律制度和研究目的的制约，因此，没有一种刑法方法是万能的;我国刑法学正面临着结构性改革和发展的任务，因此，比较研究和体系性研究的方法，对于今天我国刑法学研究来说，具有特别重要的意义;刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用，在刑法学研究中，刑法理想的表述和完整论证其实就是刑法学研究的基本组成部分。

基于以上认识，笔者在总体上认为，综合的方法才是最好的刑法方法。这里的综合方法指的是为了专业的目的(就是刑法)，针对专业的问题(就是刑法问题)，在得出专业的结论(就是刑法的结论)中所使用的各种具体方法的总称。笔者是在刑法学领域中谈论综合方法，因此，这里的综合方法仅仅是指刑法性的，而不包括非刑法性的含义在内。在“综合”或者各种方法的“总称”这个层面上如何认识和讨论方法问题，一般而言，不应当属于刑法学研究的范畴。

注释:

[1] 参见北京大学法学百科全书编委会:《北京大学法学百科全书·刑法学　犯罪学　监狱法学》，北京大学出版社2003年版，第885页。

[2] 参见甘雨沛、何鹏:《外国刑法学(上册)》，北京大学出版社1984年版，第9页。

[3] 张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《刑法纵横谈》，法律出版社2003年版，第83页。

[4] 关于刑法明确性与一般预防和特殊预防的关系，参见王世洲:《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年第3期。