刑法本科论文大全11篇

刑法本科论文篇（1）

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

转贴于

（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

刑法本科论文篇（2）

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

[1][日]大塚仁．刑法概说：总论[m]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：20． 

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[7][德]阿图尔考夫曼，温弗里德哈斯默尔[m]／／当代法哲学和法律理论导论．郑永流，译．北京：法律出版社，2002：85． 

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刑法本科论文篇（3）

刑事科学是由一系列刑事学科组成的科学总体。“刑事”一词，在国内，与“民事”相对称，指关联犯罪、刑罚之事；在英语中，“刑事”的对应词汇有“crime”、“penalty”，翻译成中文，则“刑事”与“犯罪”、“不法”、“刑罚”、“惩罚”有关。可见，国内外在“刑事”一词的使用上尽管有所不同，但都与犯罪、刑事责任或刑罚相关。因而，刑事科学就是关于犯罪、刑事责任或刑罚的科学，它是将犯罪、刑事责任或刑罚作为研究对象的各种刑事学科的集合，包括刑法学、刑法史学、刑诉法学、犯罪学、监狱学、刑事政策学等。

以往，与犯罪、刑事责任或刑罚密切相关的学科总体，用“刑法学”（最广义的）或“刑事法学”来表述。晚近有人提出，应区分刑法学与刑事法学，刑事法学与犯罪学、刑事政策学等学科在地位上并列。

我们认为，将该类学科总体称为“刑法学”，如果从学科演进历史考虑，即刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学等都是逐步从刑法学中分离出来的学科，有一定的正确性；但随着这些学科的逐步独立，而仍将其称为刑法学（即便是最广义的），至少在用语上会产生混乱。“刑事法学”的称谓，在我国无疑是受“法学”学科的影响，但如果从某些具体刑事学科的学科属性考虑，将这些学科均纳入“法学”学科则未必准确，如犯罪学并非纯法学学科。

以“刑事科学”一词来概括与犯罪、刑事责任或刑罚密切相关的学科总体，不仅能避免上述称谓的缺陷，而且有其可能性和必要性。首先，各门刑事学科在总体上研究对象的同一和研究价值的一致，使得作为总称的“刑事科学”有了存在的可能。各门刑事学科尽管研究问题的角度不同，但其始终是以犯罪、刑事责任或刑罚整体或其中一部分为研究对象，而其研究价值最终都服务于控制和预防犯罪的共同目的。其次，确立刑事科学术语，有利于明确各门刑事学科的研究范围，避免将非本学科的内容纳入研究范围，从而使该学科的理论范畴日趋科学、理论体系日趋严谨；有利于明确只有作为总体的刑事科学才能完成对犯罪的控制和预防任务；有利于树立刑事一体化的观念，充分利用各刑事学科的研究成果对犯罪问题进行系统研究。

二、刑事科学的学科构成演变

刑事科学是由一系列研究犯罪、刑事责任或刑罚的刑事学科构成。在不同历史时期，由于人们的认识能力和研究水平的不同，刑事科学的学科构成也不一样。

刑事科学的形成最初渊源于刑法学的分化。我国古代唐朝以前（包括唐朝）的刑法学是无所不包的大刑法学，并未分化。[2]有关刑法的基本理论、刑事政策、诉讼程序、刑事技术、刑罚执行及刑法史等均纳入刑法学研究视野，其研究方向大体包括刑法观念研究、注释研究及历史性研究。[3]那时，刑事科学仅由刑法学一门学科构成。唐朝以后，大刑法学开始分化，出现了专门的刑事技术学科研究成果，其最明显的是以宋朝《洗冤集录》为标志的法医学学科的形成。因此，唐朝以后的古代刑事科学包括刑法学和法医学两门刑事学科。

迨至近代，导源于清末“改制”和大规模修律运动，西法东渐，尤其受日本的影响，我国的刑事学科开始出现枝叶繁茂的景象，无论是大刑法学还是刑事技术学科，都逐渐分化出若干学科。在分化过程中，各学科总体上最初都是从翻译和介绍西方有关学科开始，后期则开始联系中国实际，对各学科的基本理论展开研究。赵琛（1898—1969）在《监狱学》一书中列表指出，刑事科学的研究目的在于预防及镇压犯罪，包括的学科有：刑法、刑事诉讼法、法院组织法（刑事部分）、监狱法、监狱学、比较刑法学、刑法沿革史、刑法哲学、刑法思想史、刑事人类学、刑事心理学、刑事社会学、刑事统计学、审判心理学、刑事术式学、刑事侦探学、刑事精神医学、裁判化学、法医学、刑事政策等。[2]（p1055）

新中国成立后，我国的刑事科学是在完全否定旧中国刑事科学的基础上建立的。最初完全移植前苏联的刑事科学，包括学科构成、学科体系、学科的基本范畴及学科分类等方面，后来始有自己特色的刑事科学。就学科构成看，学界较一致地认为，刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑法史学、刑事政策学、刑事侦查学、物证技术学、司法鉴定学等学科，已经成为刑事科学中的独立学科。随着认识的提高和研究的进一步深入，这些刑事学科已经或正在细化，其途径大体有两种：一是由某一刑事学科内部的不断自我分化而成，如刑法学分化为中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学等；二是某一刑事学科与其他刑事学科或刑事外学科相互交叉渗透而成，如犯罪学与社会学交叉渗透而形成的犯罪社会学等。刑事学科的细化，不仅使刑事科学的总体规模越来越大，而且使这些刑事学科本身又具有学科群的特点。

三、我国刑事科学的学科结构现状及评析

（一）我国刑事科学学科结构的现状

首先，学科范围不明。从大刑法学中逐渐分化出的若干刑事学科，随着研究的深入并进一步分化，又带有学科群特点。无论是刑法学、犯罪学、监狱学还是刑事诉讼法学，都已形成自己的学科群并有进一步细化的趋势。然而这些学科群应当包括哪些学科，学界一直存在争论。无论是刑法学界还是犯罪学或其他刑事学科界，都在尽力描述其宏大的学科体系，从而导致各学科群学科范围的矛盾。这里仅以刑法学为例加以说明。

刑事科学的形成始于刑法学的细化。被细化之后的刑法学应当包括哪些学科，自上世纪80年代初起在学界就一直存在争论，加之近年来“刑事一体化”[4]观念的提出，使学科范围之争尤显复杂。就刑法学的学科范围，学界基本上是从广义和狭义两个层次加以说明。80年代初，有人提出狭义的刑法学就是刑法解释学，广义的刑法学还包括刑事政策学、犯罪学、比较刑法学、中国刑法史、中国刑法思想史、外国刑法史、外国刑法思想史，其他为刑法学的邻近学科。[3]（p25-285）90年代之后，刑法学学科范围之争沿两个方向进行：其一，随着学科的进一步分化、犯罪学和刑事政策学的独立，学界对广义刑法学的范围有了重新认识；其二，一些学者通过对狭义刑法学的反思，对狭义刑法学的学科范围又提出了若干新观点。对于前者，有人认为，刑法学的研究方向除狭义刑法学外还包括比较刑法学、国际刑法学以及逐步形成的经济刑法学、行政刑法学、环境刑法学；有人认为，广义刑法学还包括刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人学、刑法社会学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学和国际刑法学。对于后者，有人主张狭义刑法学有刑法哲学和刑法解释学两个方向[4]（p2）；有人主张刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一体，是一种中间意义的刑法学；[5]（p1） 有人主张在注释刑法学之外再建立概念刑法学与理论刑法学；[6]（p216）还有人在反思上述观点的基础上提出狭义刑法学包括理论刑法学、立法刑法学、司法刑法学三门学科。[7]（p87）由此可见，学界对广义和狭义刑法学的学科范围既有共识也有分歧。共识表现在：其一，犯罪学、刑事执行法学（监狱法学）不再属于广义刑法学的子学科；其二，狭义刑法学绝不仅仅是注释刑法学。分歧主要表现在比较刑法学、国际刑法学、刑事政策学应否属于刑法学的子学科等。近年来，有学者通过对“刑事一体化”精神内涵的挖掘，主张在狭义和广义刑法学两个层面展开一体化研究，而其所建立的狭义刑法学主要包括刑事立法学、刑法解释学、刑事法理学三个基本分支学科，广义刑法学主要包括犯罪学、狭义刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、刑事政策学五个基本分支学科。[8]（p14） [14]这样一来，关于刑法学尤其是广义刑法学的学科范围已达成的基本共识，又被“刑事一体化”下的刑法学学科范围所推翻。

其次，学科属性不清。学科属性解决的是学科归属问题。哪些学科应归属于刑事科学，学界有不同认识。这里以犯罪学为例加以说明。

犯罪学的研究在我国起步较晚，其学科的发展在总体上表现为逐步走向独立并壮大的过程。对犯罪学的学科归属，从产生之日起就存在重大争论。[9]（p13－17）有的认为它是刑事科学的分支学科，有的认为是社会学的分支学科，有的认为是社会学和法学的边缘学科，属于社会法学范畴，有的认为是综合性学科。即便在综合性学科下，有的认为是以社会学为基础的综合性学科，有的认为是以法学为基础的综合性学科，有的认为是以法学、社会学、心理学为基础的综合性学科，有的认为是独立的综合性学科。为统一学科归属的认识，中国犯罪学研究会第八次学术研讨会专门将犯罪学的学科归属作为一个议题，与会者提出了三种旗鼓相当的观点，即“综合学科论”、“刑事学科论”、“社会学分支学科论”。[10]（p10 ）

（二）对刑事科学学科结构现状的评析

从上述关于学科范围和学科属性存在的问题中不难看出，我国刑事科学界尚缺乏整体的学科结构意识。学科范围上表现出“圈地运动”，力图以“广义”模式建构宏大学科体系，将其他学科收归旗下以凸显本门学科的地位，这是很不科学的。首先，由于从不同的立场、角度出发去构建其学科体系，必然造成“广义的”刑法学、犯罪学、监狱学等在学科结构体系上的矛盾；其次，它容易混淆不同学科的研究对象，从而易使已独立学科逐渐丧失其地位；最后，“广义的”模式是一种平面模式，将不同层次的学科放在同一平面结构内，实质上是没有弄清各学科相互之间的层次关系，即哪些学科属于同一层次，哪些学科属于下一层次。

学科属性之争涉及到学科分类问题。学科分类，是指在一定条件下依据某些原则划分各门学科的研究对象和领域，确定各门学科在整个科学知识体系中的位置，并阐明各学科之间的关系。学科边界越清楚，学科分类就越明确。然而，随着科学的发展，学科与学科交叉渗透的现象越来越多，单独将某门交叉而成的学科纳入交叉前某一学科门类，实际上是未对其学科属性进行全面考虑。我国刑事科学界对若干学科的属性之争，正是这种未全面考虑的体现。在科学学界，本着解决交叉而成的学科在整个科学结构体系中的地位问题，经过长期讨论，基本上达成共识，即应当承认交叉科学的独立地位。

就我国刑事科学而言，各刑事学科在整体上表现为共同的研究对象和研究价值，而刑事科学的形成史又揭示出刑事学科不断分化与交叉的规律。因此在学科结构上，既要将所有研究犯罪、刑事责任或刑罚的学科纳入刑事科学范畴，以便正确认识和控制犯罪，又应当承认交叉科学在刑事科学内和刑事科学外的独立地位，以便解决分化与交叉后学科的属性问题。

四、刑事科学的结构

（一）刑事科学的外部结构

刑事科学的外部结构关涉的是刑事科学与其他科学之间的结构关系。由于刑事科学中若干学科是在刑事学科与刑事科学外部（包括法学及其他社会科学、自然科学和技术科学）学科之间交叉渗透而成，因而这些学科不仅具有刑事的属性，也具有其他属性，单独将其归入刑事或非刑事范畴都不是正确的做法。作为独立类别的交叉科学地位的确立，有利于解决这些学科的属性问题。

首先，刑事科学与法学的结构关系。法学是研究法的学问。而对于“法”本身至今仍没有一个世界公认的概念，法学发展史中形形色色的法学理论和学说的存在就是最好的例证。在国内，有的将“法”理解为法律，有的则认为将法与法律等量齐观是人为地限制了法学研究，主张法包括客观法、主观法和实在法。[11]（p70 ）无论将法作狭义或广义的理解，刑事科学和法学都不存在包含关系，而只能是交叉关系。我们可以说普通的刑法学、刑事诉讼法学等包含在法学体系中，但从中分化出的若干学科则并非完全具有法学性质，如犯罪学、法医学、司法精神病学、犯罪心理学、刑事侦查学、监狱学等。

其次，刑事科学与其他人文社会科学的结构关系。除法学外，人文社会科学还包括历史学、教育学、社会学、统计学、体育学等众多科学分支，它们是将人文社会中某一方面作为研究对象的科学。刑事科学中绝大部分学科都属于人文社会科学范畴，如普通的刑法学、犯罪学、监狱学等，它们的分支学科往往是与其他人文社会科学相互交叉渗透而成，如刑法史学、刑法社会学、犯罪社会学、犯罪心理学、犯罪统计学等。因而刑事科学与其他人文社会科学的结构关系也是交叉关系。

再次，刑事科学与自然科学、技术科学的结构关系。毫无疑问，目前刑事科学学科中只有极少数是与自然科学、技术科学相互交叉渗透而成的，如刑法数学、司法精神病学、法医学、司法鉴定学、犯罪地理学等。它们既有刑事科学属性，又有自然科学、技术科学的特点，因而刑事科学与自然科学、技术科学的结构关系也只能是交叉关系。

（二）刑事科学的内部结构

刑事科学的内部结构涉及到刑事科学中各学科之间的相互关系。交叉科学独立地位的确立以及它并不否认交叉学科属性的多重性，为刑事科学内部结构的确立奠定了基础。为清晰理解刑事科学的内部结构关系，可以从两个方面予以说明。

首先，若干刑事学科群的内部结构关系。目前，刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学等已进一步细化，使这些学科带有学科群的特点。这里以刑法学为例说明其学科内部结构体系，其他刑事学科群的内部结构体系可以此为参照。

一般认为，刑法学科群包括理论刑法学、解释刑法学、刑法哲学、刑法社会学、刑法数学、刑法立法学、比较刑法学、国际刑法学等学科。这些学科大体可以分为两类：一类是通过刑法规范对一般特点和规律研究而形成的普通刑法学；二是普通刑法学与其他学科相互交叉渗透而形成的交叉科学，包括刑法社会学、刑法数学、刑法史学、刑法哲学、刑法经济学、比较刑法学、国际刑法学。普通刑法学与交叉科学在地位上并列，而交叉科学中的学科与普通刑法学的关系在逻辑上并非同一层次，其功能则都是从不同角度服务于普通刑法学；在普通刑法学中，理论刑法学、刑法立法学、刑法解释学属于对现行刑法进行本体研究的同一层次。当然，普通刑法学也可以从其他角度进行同一层次的划分，如按地域和国别划分为中国普通刑法学、外国普通刑法学、国别普通刑法学等。刑法学科群的内部结构关系可以用如下图表示（图略）

其次，刑事学科群相互之间的结构关系。若干刑事学科可以在同一层次上划分为刑事基础学科和刑事技术学科两大类。刑事基础学科侧重于对犯罪、刑事责任或刑罚的整体或某一部分进行基本理论和应用理论的研究。已经独立的刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事政策学等学科都属于刑事基础学科；刑事技术学科则侧重于实用技术、策略和方法等方面的研究，包括刑事侦查学、物证技术学、司法鉴定学等学科。刑事基础学科和刑事技术学科在结构层次上属于同一层次，处于同等地位，二者互不包含，这是其相互关系的一个方面。在另一方面，刑事基础学科能够为刑事技术学科提供理论指导，它的理论研究成果有助于刑事技术学科的深入发展；同时，刑事技术学科的深入发展反过来促进刑事基础学科的进一步深化。因而，从总体上看，二者既相互独立又相辅相成。在刑事基础学科内部，刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学和刑事政策学在地位上届于同一层次，它们都有各自明确的研究对象和研究价值。从这个层次上说，它们都不是为了服务对方才有存在的必要，这正是它们自身经过若干年发展才成为独立学科之本。因而，我们既不赞成那种以某门学科（如刑法学或犯罪学）为本，将其他学科纳入其中而建立宏观结构体系的做法，也反对一门学科是为另一门学科服务的说法（如犯罪学服务于刑法学、刑事诉讼法学服务于刑法学等）。当然，这些学科都是从不同角度探讨犯罪、刑事责任或刑罚的整体或某一部分，因而在各自独立存在的基础上又表现出十分密切的联系。从这个层面上说，它们又是统一的。应注意的是，这种统一只是在这些学科的上位统一，决非其中一门学科或几门学科为另一门学科所吞并。

五、关于“刑事一体化”问题

随着科学的发展，人类逐渐认识到自然、人类、社会三大系统要协调发展，要运用各门知识、各种理论和方法，依靠不同的学科手段，从不同的角度和层面对复杂多样的现实世界进行深入研究和探索。“科学是内在的整体，它被分解为单独的部门不是取决于事物的本质，而是取决于人类认识能力的局限性。”[12]（p48）随着人类认识能力的提高，科学发展最终会走向统一，走向综合。当今科学学界提出的“科学一体化”，正是对科学发展规律认识的反映。

在刑事科学界，基于对刑事科学发展历史和刑事学科之间相互关系的深入把握，国外早就有人提出了刑事一体化。德国刑法学家李斯特提出“全体刑法学”概念，将刑事政策学、犯罪学、刑法学、行刑学融入其中。在国内，已故甘雨沛先生主张建立一个融刑事立法论、适用解释论、行刑与保安处分论以及刑事政策论等为一炉的全面规制的“全体刑法学”。[5]储槐植教授提出必须建立刑事一体化思想。其基本点是，“刑法和刑法运行处于内外协调状态，才能实现最佳社会效益”。[13]（p294－304）此后，学者们以极大的热情倾注于“刑事一体化”研究。有学者从刑事一体化角度构建了包括犯罪学、狭义刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、刑事政策学在内的广义刑法学科体系；有学者通过界定刑事一体化的内涵，指出实体与程序、制度与规范、政策与规范、人与机制等方面的一体化具体指向；[14]（p11－15）陈兴良教授以“刑事一体化”思想作为《刑事法评论》的编辑宗旨，提出应当打破壁垒，在刑事法的名目下，将与刑事法相关的学科纳入刑事法的研究视野，建构一体化的刑事法学研究模式。[6]

“刑事一体化”如果作为一种研究方法，即从多学科角度研究某一课题，是很可取的；如果作为一门科学来对待，则有两个问题值得思考：“刑事一体化”是几门学科的一体化还是整个刑事学科的一体化？“刑事一体化”是统一于刑法学还是刑事科学？我们认为，刑事一体化既不是几门刑事学科简单地拼盘，也不是一门学科吃掉其他学科。实际上，刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑事政策学等各自独立但又密切联系；刑事基础学科和刑事技术学科各自使命不同但又共同服务于抗制和预防犯罪的目的。因而，“刑事一体化”应是建立“刑事科学学”这一新的科学。那种将各刑事学科统一于刑法学中的想法是不现实的，因为各学科研究对象不同，将其他学科统一于刑法学中，既没有必要也很难实现。

刑事科学学的创立是一个庞大的课题。囿于篇幅，本文只谈几点基本认识。

首先，刑事科学学只能是建立在各刑事学科独立地位的确立以及深入把握各学科相互之间结构关系的基础上。换言之，刑事科学学不是要消灭各刑事学科，而是立足于各刑事学科自身独立存在的价值以及各刑事学科又密切联系的基础上。

其次，刑事科学学的实现有赖于各刑事学科的自身建设，而各科的自身建设应以一体化作为观念指导。只有加强各刑事学科的自身建设，才能保障其独立地位的确立；只有以一体化作为观念指导，才不至于割断各刑事学科之间的有机联系，避免自认为大的局面。

再次，刑事科学学的建立既不否定各门刑事学科在具体研究对象上的特殊性，也不否认它们从各自的研究对象出发提出的抗制和预防犯罪模式，而是基于刑事科学内在的统一性。这种统一性既表现在各刑事学科研究内容所涉及范畴的某些共同性，也表现在各刑事学科研究价值均含抗制和预防犯罪的共同目的性。刑事科学学的使命，是要深化对各刑事学科共同范畴及其基本规律的认识和把握，并站在各刑事学科总体的高度提出抗制和预防犯罪模式。因而，刑事科学学并不取代各门刑事学科，也不是它们的简单“拼盘”，而是理论上和价值上的认识升华。刑事科学学在内容上，应当研究各刑事学科共同关注的范畴及其内在逻辑联系，如对犯罪、刑事责任等范畴的认识及其相互关系、基本规律的把握；应当关注对各刑事学科研究均有指导意义的内容，如刑事学派、刑事基本原则及基本研究方法等；应当站在刑事科学总体的高度，探讨预防和抗制犯罪的“当为”模式。在理论体系上，由于各门刑事学科实际上均从不同角度探讨犯罪和犯罪人，因而刑事科学学可以以犯罪和犯罪人为中心构建其理论体系。关于刑事科学学的具体内容，应另行文加以研究。

最后，刑事科学学应作为一门课程在高等法学院校开设。目前，各高校法学院系在刑事学科课程设置上，都将刑法学、刑事诉讼法学作为必修课，其他为选修课。这种课程设置模式，不利于保证刑事学科知识的完整性。针对这种不足，改革的构想是将刑事科学学作为必修课。主要理由在于，学生在有限的时间内不可能完成所有刑事学科的学习，而开设刑事科学学在一定程度上能够弥补这个缺陷，使学生能够在宏观上掌握各种刑事学科的基本内容和研究方法。

「注释

[1] 张文（1940－），男，辽宁阜新人，北京大学法学院教授。

[2] 学科的现代化概念在我国的出现始于清末。尽管如此，刑法学作为研究刑法的学问，在我国古代是存在的。

[3] 战国时期是对刑法观念研究最为集中的时期，“礼治”与“法治”之争涉及到刑法的本质与目的、刑罚的功用以及刑法在国家治理中的地位和作用等刑法中的根本性问题。战国以后，对刑法观念研究尽管存在，但主要研究方向已让位于对刑法的注释研究和历史研究。参阅李晓明主编：《刑法学》（上），法律出版社2001年版，第21-25页。

[4] 国内学界对“刑事一体化”的内涵尚有争议。其渊源可追溯到已故甘雨沛先生提出的“全体刑法学”观念，储槐植教授明确提出“刑事一体化”，陈兴良教授以“刑事一体化”思想作为《刑事法评论》的编辑宗旨。有关“刑事一体化”的具体分析见后文。

[5] 甘雨沛先生的该种主张实际上是国内“刑事一体化”观念的雏形。参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年出版，“前言”部分。

[6] 陈兴良教授的观点可参阅陈兴良主编；《刑事法评论》（第一卷），“主编絮语”，中国政法大学出版社1997年版。

「参考文献

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[10]张昌荣。我国犯罪学科建设纵览——中国犯罪学研究会第八次学术研讨会述评[J].福建公安高等专科学校学报，1999，（4）。

[11]曹义孙。从法学研究对象看法学体系[J].法商研究，1994，（6）。

[12]李光。关于科学学理论与实践的几个关系问题[J].科学学与科学技术管理，1997，（5）。

刑法本科论文篇（4）

中国刑法学走向何方？对于这一刑法学论题，笔者认为，它主要涉及几大问题：（一）中国刑法学的基本理论框架的走向问题。中国刑法学的基本理论框架是以现在的基本理论框架为本，还是以德、日大陆法系的理论框架为本，或是以英美法系的理论框架为本，抑或是以其他的理论框架为本？（二）中国刑法学的研究重点问题。在将来，中国刑法学是以研究刑法基本理论为重心？还是以研究刑法分则个罪为重心？（三）中国刑法学的研究方法问题。在往后，中国刑法学应重视思辨的理论研究？还是应重视经验的实证研究？抑或是两者的结合？此外，比较研究法及其他研究方法应走向何处？（四）中国刑法学分支学科的发展及相关学科相互促进的问题。中国刑法学分支学科如何划分？刑法哲学如何发展？注释刑法学如何前进？刑法社会学如何建立？其他与刑法学相关的边缘学科如何建立？刑事政策学、犯罪学、监狱学等刑事学科如何促进刑法学发展，以及如何开展刑事一体化研究？等等。在这几大问题里，由于中国刑法学的基本理论框架的走向问题会直接地影响到中国刑法未来的立法和司法，因此，这应是中国刑法学人着重思考的问题。

在研究中国刑法学的未来发展方向时，自然离不开对外来理论和本土理论的相关问题的思考。我们对外来理论应持理性的态度，应认识到外来理论扎根本土后，是可以内化为本土理论的。在沈家本清末修律前，中国本土并无科学的犯罪构成理论，在其他的刑法理论里，许多理论也是不科学的。沈家本主持修订《大清新刑律》时，刑法学家给我国引进的是当时的德、日大陆法系的刑法理论。在新中国建国后，我国引进的刑法理论是原苏联的刑法理论，并在原苏联刑法理论的指导下制定了1979年刑法典。从1997年刑法典制定至现在，我国的主导性刑法理论是对原苏联刑法理论进行适度改造并借鉴了大陆法系刑法理论后而形成的刑法理论。在这一刑法理论指导下，我国刑法立法和司法取得了长足的发展。可见，外来理论在与国情相结合以及经过发展改造后可以成为我们的行动指南，并为广大民众谋福祉。目前，我们可以这样认为，我国对原苏联刑法理论进行改造后而形成的刑法理论，已经成为我国目前的本土理论。从近现代中国刑法学发展历史看，外来刑法理论深深地影响着中国刑法学的发展。外来理论合理地内化为本土理论后往往具有较强的生命力，因此，中国刑法学不应拒绝外来刑法理论，而应合理地引进先进的外来理论，通过论证后，吸收其合理内容，并克服其缺陷。在将来，我们仍需要借鉴外来的、科学的刑法理论，并结合我国国情来建构我国的刑法理论体系。

由于刑法典的制定是在占主导地位的主流刑法理论指导下进行的。刑法典颁布后，司法者一般也是在主流刑法理论指导下来处理刑事案件的。因此，中国刑法学在未来发展中应选择科学的、适合国情的刑法理论为其主流刑法理论。中国刑法学的基本理论框架的发展走向问题，实际上是，中国刑法学在未来发展中应以哪一种刑法理论作为其主流刑法理论来构建其基本理论体系。

目前，我国一些刑法学者在讨论中国刑法学未来的基本理论框架走向问题时，主张完全推翻现在的刑法基本理论框架，而主张完全以德日大陆法系刑法理论为本，重新构建我国的刑法基本理论框架。这一观点是值得商榷的。

我国现在的刑法基本理论框架借鉴了前苏联的犯罪构成理论，但是，在根基理论上，摈弃了原苏联刑法的根基理论“阶级斗争理论”和“专政理论”，而实际上借鉴了大陆法系刑法的根基理论，采纳了旧派和新派两者折中的基本理论。概言之，我国现在的刑法基本理论框架是兼采了前苏联的犯罪构成理论和大陆法系刑法的根基理论而形成的理论架构。笔者认为，我国现在的刑法学的基本理论框架是较为科学的，在中国刑法学的未来发展中，仍应坚持这一基本理论框架。对这一问题，可以从刑法根基理论和犯罪构成理论两方面予以论述。

在大陆法系刑法根基理论里，旧派主张罪刑法定原则、罪刑相适应原则，反对类推和刑罚个别化，在刑罚论上持报应刑论，主张以行为为中心构建刑法理论，而新派对罪刑法定原则提出质疑，肯定类推解释，主张刑罚个别化，在刑罚论上持教育刑论，主张以行为人为中心构建刑法理论。旧派和新派经过长期争论后得到调和，形成了兼采两派观点的折中刑法理论。现在，大陆法系许多国家的刑法典是在折中的刑法理论指导下制定的。笔者认为，旧派和新派从各自的立场所阐明的观点均有道理，但是，为了更好地实现刑法的公正和防止司法专横，科学的刑法理论应以旧派的基本观念和基本理论为根基来构建，同时，应将新派的一些合理的基本观念和基本理论吸收进来。换言之，科学的刑法理论应以旧派的基本观念和基本理论为主，以新派的基本观念和基本理论为辅来构建。我国现行刑法理论主张罪刑法定原则和罪刑相适应原则，反对类推，赞成以行为为中心构建刑法体系，同时，它也赞成在刑法典里规定自首、立功、假释、减刑等涉及刑罚个别化的内容，在刑罚论上，它持教育刑理念以及一定的报应刑理念。可见，我国现行刑法理论体现了以旧派观念为主、以新派观念为辅的基本理念。由于我国现行刑法理论的根基是基本正确的，因此，我国未来的刑法理论仍应基本坚持这一理论根基。

犯罪构成理论是刑法学犯罪论中的最重要的理论。目前，我国的犯罪构成理论基本上是采用原苏联的犯罪构成理论。我国现在的犯罪构成理论认为，犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件有机组合而成。我国现行刑法典是在这一理论指导下制定的，我国的刑法适用也是在这一理论指导下进行的。这一犯罪构成理论其实也是在批判和继承大陆法系犯罪成立理论的基础上建立的，它具有相当的解释力，具有一定的科学性。我国刑法立法和司法的实践也证明，这一理论是基本可行的，但是，它也存在着一定的理论缺陷，仍有待于进一步完善。为了保持刑法理论的稳定性，防止因更换理论而带来的巨大成本，我国未来的犯罪构成理论仍应以现有的犯罪构成理论为基础，同时，对这一理论进行合理的改造。

近年来，有的学者指出，我国应以德、日犯罪成立要件理论取代现有的犯罪构成理论。笔者认为，德、日犯罪成立要件确实具有一定的科学性，它认为，犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三部分。这一理论能较好地指导司法实践，但是，这一理论也存在不足。根据这一理论，法官可以根据期待可能性等超法规事由来处理刑事案件，由于超法规事由在刑法典里并没有规定，因此，在这一情况下，法官实际上是依据理论上的犯罪成立模型断案，而不是根据法定的犯罪成立模型办案。这是有违罪刑法定原则的。可见，完全以德、日犯罪成立要件理论取代现有犯罪构成理论是不妥的。也许，我们可以将这两种犯罪构成理论的科学之处结合起来，构建出科学的犯罪构成理论。

中国现在的刑法基本理论曾指导了现行刑法典的制定，现行刑法典颁布后，司法人员也是在现在的刑法基本理论指导下适用刑法的。实践证明，现行刑法典具有相当的科学性，实践也证明，在现在的刑法基本理论指导下，我国的刑事司法工作取得了长足的发展。尽管我国现在的刑法基本理论仍存在诸多问题，但是，中国刑法学在未来的发展中仍应坚持以现在的刑法基本理论为框架，同时，应博采众家之长，以使中国现在的刑法基本理论得到进一步完善。

当前，我国刑法学界留学德国、日本、意大利、法国、英国、美国、俄罗斯等国家的学者众多，翻译的外国刑法学著作逐渐增多。刑法学界呈现了百家争鸣的可喜景象。学者们往往会根据自身的特殊经历或好恶，主张中国刑法学的未来发展中应选取某一刑法理论为本，学者们的观点往往出现在其学术著作或论文上。刑法理论的创新和争鸣是中国刑法科学发展所必需的，然而，现在的中国刑法学界出现了另一现象，即在编写中国刑法学教科书时直接采用纯粹德日大陆法系刑法理论或自己创建的刑法理论来阐释中国刑法典的内容，并引导学生以这种理论去适用中国刑法。由于法学本科教育主要是培养司法实务人才，如果中国刑法实务教育中没有主流的刑法理论，允许各大学各自为政，随意选择德日大陆法系刑法理论体系、英美法系刑法理论体系、我国传统刑法理论体系或其他刑法理论体系来构建中国刑法学的教学内容，那么，我国将来必然会出现司法中的理论迷局。可以设想，在法庭审理中，如果没有基本统一的法言法语，就可能会出现这样的现象：检察官以英美法系刑法理论来阐明其指控理由，律师以传统刑法理论来进行辩护，法官以德日大陆法系刑法理论来说明判决理由。 由于法官受教育的背景不一，因而，各法官所制作的刑事判决书也可能采用不同法系的刑法理论来阐释判决的理由。这样，刑事司法领域将出现混乱不堪的图景。可见，为了保证刑法典顺利地在全国统一实施，中国司法实务教育中的中国刑法理论在大体上应是统一的，为此，我国应选择主流的刑法理论作为司法实务教育的必选理论。目前，我国的主流刑法理论是以原苏联刑法理论为基础并借鉴大陆法系刑法理论经适度改造后而形成的刑法理论。这一刑法理论具有相当的科学性，因此，这一理论应作为我国司法实务教育中中国刑法学的必选理论。当前，全国司法统一考试已成为全国法学本科教育的指挥棒，我国应选调全国资深刑法学者以我国现在的主流刑法理论为基础编写一套全国司法统一考试用的中国刑法教材，以规范司法中的法言法语，从而防范或走出司法中的理论迷局。

笔者主张我国在司法实务教育中应明确主流的刑法理论，但是，也极力主张刑法理论的创新和争鸣。刑法理论来源于社会，服务于社会。在纷繁复杂的人类社会里，社会不可能是十全十美的，同样，刑法理论也不可能是十全十美的，许多刑法理论是矛盾的统一体。德日大陆法系刑法理论、英美法系刑法理论和我国传统的刑法理论均存在自身不可避免的缺陷。在非十全十美的刑法理论指导下制定出来的刑法典，同样也不会十全十美。刑法典里规定的各种原则和各种制度均不宜绝对化，如果意欲追求某一原则或某一制度的完美而将其绝对化，就会使刑法的目的不能得到充分实现。正因为刑法理论和刑法典均无法达到十全十美，因此，我们可以通过对刑法和刑法理论的争鸣促进刑法理论的繁荣，并追寻到最佳的主流刑法理论和最佳的刑法典，从而为实现良好的刑事法治奠定基础。

刑法和刑法科学是在辩护和批判的争论中发展的。对于科学的刑法内容和刑法理论，我们在理论争鸣中应极力为其辩护，对于刑法和刑法理论中存在的缺陷，我们应据理批判。笔者认为，目前，中国刑法学的基本理论框架是基本合理的，在这一理论框架下的许多具体刑法理论也是科学的，因此，笔者极力为其辩护，但是，在这一基本理论框架之下的刑法理论仍存在诸多重大缺陷，为此，笔者据理对其予以批判。

笔者从事刑法学的教学和研究工作已有二十一年。在刑法学的教学和研究工作中，笔者对许多刑法问题进行了深入的思考。长期以来，笔者把刑法学的研究重心放在刑法的基本理论上，因此，本书的内容主要包括刑法基本原则、刑法解释、犯罪论、刑罚论、立法论等几方面。本书的旨趣在于：通过对刑法的重要基本理论问题进行辩护或批判，希望人们对这些重要的刑法基本理论问题继续予以关注，并通过争论促进刑法理论进一步发展。由于对刑法理论的辩护与批判，往往同时包含了对相关刑法内容的辩护与批判，反过来而言，对刑法内容的辩护和批判，往往也同时对相关的刑法理论进行辩护和批判，因此，本书书名《刑法的辩护与批判》具有对刑法和刑法理论的辩护与批评的意蕴。

本书共有四编，第一编刑法基本理论。本编将无法归类到犯罪论、刑罚论和立法论而又属于刑法基本理论的内容归于本编。第一章“中国刑法发展的沉思”， 对中国刑法的发展历史、影响刑法发展的因素、刑法典的功能、科学刑法典的判断标准进行了分析，并探讨了中国刑法的未来发展方向。第二章“刑法基本原则的困惑与解读”，主要对刑法基本原则的概念和确定标准提出质疑，提出了刑法基本原则也有例外的观点。第三章“罪刑法定原则的局限及类推的命运”，主要提出罪刑法定原则不应绝对化，类推也应有其存在的空间。第四章“主观解释与客观解释之争”认为，刑法条文应具有明确的立法原意，这是罪刑法定原则的要求。为了调和人权保障和社会保护的矛盾，在刑法解释上，我国应坚持“以主观解释为主，以客观解释为补充”的折中论。第五章“扩张解释与类推解释的辨析”指出，传统意义上所讲的扩张解释和类推解释均在文字字面含义上超出了刑法条文，在解释方法上均采用了类比推理，因此，两者具有同一的称谓“类推扩张解释”， 为了较好地实现刑法的社会保护机能以及坚持合理的罪刑法定原则，我国应建立严格的类推扩张解释制度。

第二编犯罪论。本编主要是犯罪构成及与犯罪构成要件相关的理论。第六章“科学犯罪构成模型的追寻”，对各种犯罪构成模型进行了分类，提出了科学犯罪构成模型的判断标准，提出了“犯罪构成三模块说”的犯罪构成理论。第七、八、九、十章均属于不作为犯罪的理论内容。第七章“不作为犯罪的概念和范围”，深入地分析了不作为犯罪的概念及范围。第八章“不作为犯罪的行为性”，对犯罪不作为和不作为犯罪的行为性问题进行了剖析，并提出了立法提议。第九章“‘特定义务产生三根据说’之提出”，论述了不作为犯罪的特定义务产生三根据说的理论体系。第十章“‘寄宿罪状’的创制”，提出了制定“寄宿罪状”的立法主张，以摆脱目前惩罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则的困境。

刑法本科论文篇（5）

一、我国刑事执行法学发展状况

纵观我国刑事执行法学研究发展历程,基本上可划分为下面三个阶段:

第一阶段:繁荣期(1998年—2002年)。

上世纪末至新世纪之初的前三年,国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说,在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下,国内掀起了一个刑事执行法学的研究高潮。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多, 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专着陆续出版。在研究学术活动方面,自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后,为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程,进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此,我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。

两次具有里程碑意义的研讨会分别是:2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会,来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题,改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局,与监狱管理局并列,负责缓刑、假释和管制刑的执行 ,从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看,该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说,本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后,《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊,刊载了一系列国内着名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。

2002年1月,中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”,会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上,力主刑事执行法一元论的我国着名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿,建议稿主张刑事执行主体向一元化转变,对特赦制度进行了专章规定,主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行,突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善,但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试,为未来的刑事执行立法工作积累了经验。

第二阶段:探索期(2003年—2006年)。

应当说,上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局,力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展,但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到,刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配,处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出,我们追求的不应是(刑事执行)立法的外在形式,更应注重立法的社会反应;当我们向往一种理想化的立法模式时,更应当清醒考虑,社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际,要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中,刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险:一批年老的理论工作者退休;一些中年骨干研究人员流失;年轻人中有潜力的研究人员数量少,要出高水平研究成果尚需时日,而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象,令人十分担忧”。 因此,从2003年到2006年,我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期,与发展第一阶段繁荣期相比,学术质量较高的专着与论文数量明显减少,以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开,学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路,少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势,开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究,因此,我们姑且把这一时期称为“探索期”。

第三阶段:突破与发展期(2007年至今)。

2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》,确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省(市)为进行社区矫正工作的试点省(市),社区矫正工作在 国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式,以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为,社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后,社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下,学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革,而是顺应宽严相济的时代背景,更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义,有学者指出,社区矫正的推行对刑罚观念的更新,刑罚结构的调整,行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响,可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架,对我国刑事执行既有体制提出了挑战,因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口,越来越多的学者投身到社区矫正的研究中,从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专着开始出现。

与此同时,在监狱学方面的研究也得到了长足的发展,部分地方院校和监狱管理局,如上海政法学院、浙江警官职业学院,江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与着作尤其活跃,研究成果颇丰,仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论着。总的来说,近年来刑事执行专着出版呈现欣欣向荣的态势,据笔者不完全统计,以2010年为例,有关监狱学和社区矫正方面的专着达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此,基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。

二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因

我国刑事执行法学自诞生以来,无论从专着与学术论文的数量和质量,还是从学术研讨活动的数量和质量来看,都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展,在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中,没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂,一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩,就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。

分析造成刑事执行法学发展困局的原因,主要有以下几个方面:

(一)刑事执行法学的学科独立性问题。

目前,我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立,它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学,如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来,确立自己的独立学科地位,是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。

按照中国学科分类国家标准(GB/T 13735-92)的规定,学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等,但由于种种原因,多年来并没有受到学界和官方的足够重视,使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此,如何确立刑事执行法学的学科独立性,对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务,而刑事执行法学一旦成为独立学科,国家在科研经费投入,科研人才的储备,科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高,这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。

(二)刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。

陈兴良教授曾经指出:“在刑事法学各学科中,行刑法学是相对滞后的研究领域,这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释,要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上,行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之,刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。

目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为:刑事执行法学总论(包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题);监狱学(包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等);社区矫正学;其他刑罚的执行制度研究(包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等)。

如此建构的理论体系有如下一些问题:

第一,不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利,而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样,涉及的社会领域与学科领域也不一,这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行,它涉及到犯罪人的民事财产权利,金融配套制度的研究等;资格刑的执行,它涉及到犯罪人的宪法性权利,也涉及到出入境管理等行政法规;监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等;而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度,在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。

第二,将监狱学纳入刑事执行法学后,导致研究内容过于繁杂,研究方法难以统一。

监狱学涉及到法学、管理学、教育学、 心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科,不同学科之间的研究方法差异较大,研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究,即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛,这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下,刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车,难以驾驭监狱学众多的分支学科,不能建立统一的研究理论体系。

总而言之,刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系,从宏观上探索本学科的研究规律,找到本科学科特有的行之有效的研究方法,才能进一步明确自身作为独立学科的意义,

(三)刑事执行法学发展的外部社会条件问题。

外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素,刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局,是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面,改变刑事执行主体乱象,将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使,或者更理想的来说设立国家刑事执行总局,这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益,改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例,学界呼吁与倡议多年,但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配,一直不能提上议事日程。由此可想见,要打破现有刑事执行权配置格局,把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。

刑法本科论文篇（6）

刑事科学是由一系列刑事学科组成的科学总体。“刑事”一词，在国内，与“民事”相对称，指关联犯罪、刑罚之事；在英语中，“刑事”的对应词汇有“crime”、“penalty”，翻译成中文，则“刑事”与“犯罪”、“不法”、“刑罚”、“惩罚”有关。可见，国内外在“刑事”一词的使用上尽管有所不同，但都与犯罪、刑事责任或刑罚相关。因而，刑事科学就是关于犯罪、刑事责任或刑罚的科学，它是将犯罪、刑事责任或刑罚作为研究对象的各种刑事学科的集合，包括刑法学、刑法史学、刑诉法学、犯罪学、监狱学、刑事政策学等。

以往，与犯罪、刑事责任或刑罚密切相关的学科总体，用“刑法学”（最广义的）或“刑事法学”来表述。晚近有人提出，应区分刑法学与刑事法学，刑事法学与犯罪学、刑事政策学等学科在地位上并列。

我们认为，将该类学科总体称为“刑法学”，如果从学科演进历史考虑，即刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学等都是逐步从刑法学中分离出来的学科，有一定的正确性；但随着这些学科的逐步独立，而仍将其称为刑法学（即便是最广义的），至少在用语上会产生混乱。“刑事法学”的称谓，在我国无疑是受“法学”学科的影响，但如果从某些具体刑事学科的学科属性考虑，将这些学科均纳入“法学”学科则未必准确，如犯罪学并非纯法学学科。

以“刑事科学”一词来概括与犯罪、刑事责任或刑罚密切相关的学科总体，不仅能避免上述称谓的缺陷，而且有其可能性和必要性。首先，各门刑事学科在总体上研究对象的同一和研究价值的一致，使得作为总称的“刑事科学”有了存在的可能。各门刑事学科尽管研究问题的角度不同，但其始终是以犯罪、刑事责任或刑罚整体或其中一部分为研究对象，而其研究价值最终都服务于控制和预防犯罪的共同目的。其次，确立刑事科学术语，有利于明确各门刑事学科的研究范围，避免将非本学科的内容纳入研究范围，从而使该学科的理论范畴日趋科学、理论体系日趋严谨；有利于明确只有作为总体的刑事科学才能完成对犯罪的控制和预防任务；有利于树立刑事一体化的观念，充分利用各刑事学科的研究成果对犯罪问题进行系统研究。

二、刑事科学的学科构成演变

刑事科学是由一系列研究犯罪、刑事责任或刑罚的刑事学科构成。在不同历史时期，由于人们的认识能力和研究水平的不同，刑事科学的学科构成也不一样。

刑事科学的形成最初渊源于刑法学的分化。我国古代唐朝以前（包括唐朝）的刑法学是无所不包的大刑法学，并未分化。[2]有关刑法的基本理论、刑事政策、诉讼程序、刑事技术、刑罚执行及刑法史等均纳入刑法学研究视野，其研究方向大体包括刑法观念研究、注释研究及历史性研究。[3]那时，刑事科学仅由刑法学一门学科构成。唐朝以后，大刑法学开始分化，出现了专门的刑事技术学科研究成果，其最明显的是以宋朝《洗冤集录》为标志的法医学学科的形成。因此，唐朝以后的古代刑事科学包括刑法学和法医学两门刑事学科。

迨至近代，导源于清末“改制”和大规模修律运动，西法东渐，尤其受日本的影响，我国的刑事学科开始出现枝叶繁茂的景象，无论是大刑法学还是刑事技术学科，都逐渐分化出若干学科。在分化过程中，各学科总体上最初都是从翻译和介绍西方有关学科开始，后期则开始联系中国实际，对各学科的基本理论展开研究。赵琛（1898—1969）在《监狱学》一书中列表指出，刑事科学的研究目的在于预防及镇压犯罪，包括的学科有：刑法、刑事诉讼法、法院组织法（刑事部分）、监狱法、监狱学、比较刑法学、刑法沿革史、刑法哲学、刑法思想史、刑事人类学、刑事心理学、刑事社会学、刑事统计学、审判心理学、刑事术式学、刑事侦探学、刑事精神医学、裁判化学、法医学、刑事政策等。[2]（p1055）

新中国成立后，我国的刑事科学是在完全否定旧中国刑事科学的基础上建立的。最初完全移植前苏联的刑事科学，包括学科构成、学科体系、学科的基本范畴及学科分类等方面，后来始有自己特色的刑事科学。就学科构成看，学界较一致地认为，刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑法史学、刑事政策学、刑事侦查学、物证技术学、司法鉴定学等学科，已经成为刑事科学中的独立学科。随着认识的提高和研究的进一步深入，这些刑事学科已经或正在细化，其途径大体有两种：一是由某一刑事学科内部的不断自我分化而成，如刑法学分化为中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学等；二是某一刑事学科与其他刑事学科或刑事外学科相互交叉渗透而成，如犯罪学与社会学交叉渗透而形成的犯罪社会学等。刑事学科的细化，不仅使刑事科学的总体规模越来越大，而且使这些刑事学科本身又具有学科群的特点。

三、我国刑事科学的学科结构现状及评析

（一）我国刑事科学学科结构的现状

首先，学科范围不明。从大刑法学中逐渐分化出的若干刑事学科，随着研究的深入并进一步分化，又带有学科群特点。无论是刑法学、犯罪学、监狱学还是刑事诉讼法学，都已形成自己的学科群并有进一步细化的趋势。然而这些学科群应当包括哪些学科，学界一直存在争论。无论是刑法学界还是犯罪学或其他刑事学科界，都在尽力描述其宏大的学科体系，从而导致各学科群学科范围的矛盾。这里仅以刑法学为例加以说明。

刑事科学的形成始于刑法学的细化。被细化之后的刑法学应当包括哪些学科，自上世纪80年代初起在学界就一直存在争论，加之近年来“刑事一体化”[4]观念的提出，使学科范围之争尤显复杂。就刑法学的学科范围，学界基本上是从广义和狭义两个层次加以说明。80年代初，有人提出狭义的刑法学就是刑法解释学，广义的刑法学还包括刑事政策学、犯罪学、比较刑法学、中国刑法史、中国刑法思想史、外国刑法史、外国刑法思想史，其他为刑法学的邻近学科。[3]（p25-285）90年代之后，刑法学学科范围之争沿两个方向进行：其一，随着学科的进一步分化、犯罪学和刑事政策学的独立，学界对广义刑法学的范围有了重新认识；其二，一些学者通过对狭义刑法学的反思，对狭义刑法学的学科范围又提出了若干新观点。对于前者，有人认为，刑法学的研究方向除狭义刑法学外还包括比较刑法学、国际刑法学以及逐步形成的经济刑法学、行政刑法学、环境刑法学；有人认为，广义刑法学还包括刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人学、刑法社会学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学和国际刑法学。对于后者，有人主张狭义刑法学有刑法哲学和刑法解释学两个方向[4]（p2）；有人主张刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一体，是一种中间意义的刑法学；[5]（p1） 有人主张在注释刑法学之外再建立概念刑法学与理论刑法学；[6]（p216）还有人在反思上述观点的基础上提出狭义刑法学包括理论刑法学、立法刑法学、司法刑法学三门学科。[7]（p87）由此可见，学界对广义和狭义刑法学的学科范围既有共识也有分歧。共识表现在：其一，犯罪学、刑事执行法学（监狱法学）不再属于广义刑法学的子学科；其二，狭义刑法学绝不仅仅是注释刑法学。分歧主要表现在比较刑法学、国际刑法学、刑事政策学应否属于刑法学的子学科等。近年来，有学者通过对“刑事一体化”精神内涵的挖掘，主张在狭义和广义刑法学两个层面展开一体化研究，而其所建立的狭义刑法学主要包括刑事立法学、刑法解释学、刑事法理学三个基本分支学科，广义刑法学主要包括犯罪学、狭义刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、刑事政策学五个基本分支学科。[8]（p14） [14]这样一来，关于刑法学尤其是广义刑法学的学科范围已达成的基本共识，又被“刑事一体化”下的刑法学学科范围所推翻。

其次，学科属性不清。学科属性解决的是学科归属问题。哪些学科应归属于刑事科学，学界有不同认识。这里以犯罪学为例加以说明。

犯罪学的研究在我国起步较晚，其学科的发展在总体上表现为逐步走向独立并壮大的过程。对犯罪学的学科归属，从产生之日起就存在重大争论。[9]（p13－17）有的认为它是刑事科学的分支学科，有的认为是社会学的分支学科，有的认为是社会学和法学的边缘学科，属于社会法学范畴，有的认为是综合性学科。即便在综合性学科下，有的认为是以社会学为基础的综合性学科，有的认为是以法学为基础的综合性学科，有的认为是以法学、社会学、心理学为基础的综合性学科，有的认为是独立的综合性学科。为统一学科归属的认识，中国犯罪学研究会第八次学术研讨会专门将犯罪学的学科归属作为一个议题，与会者提出了三种旗鼓相当的观点，即“综合学科论”、“刑事学科论”、“社会学分支学科论”。[10]（p10 ）

（二）对刑事科学学科结构现状的评析

从上述关于学科范围和学科属性存在的问题中不难看出，我国刑事科学界尚缺乏整体的学科结构意识。学科范围上表现出“圈地运动”，力图以“广义”模式建构宏大学科体系，将其他学科收归旗下以凸显本门学科的地位，这是很不科学的。首先，由于从不同的立场、角度出发去构建其学科体系，必然造成“广义的”刑法学、犯罪学、监狱学等在学科结构体系上的矛盾；其次，它容易混淆不同学科的研究对象，从而易使已独立学科逐渐丧失其地位；最后，“广义的”模式是一种平面模式，将不同层次的学科放在同一平面结构内，实质上是没有弄清各学科相互之间的层次关系，即哪些学科属于同一层次，哪些学科属于下一层次。

学科属性之争涉及到学科分类问题。学科分类，是指在一定条件下依据某些原则划分各门学科的研究对象和领域，确定各门学科在整个科学知识体系中的位置，并阐明各学科之间的关系。学科边界越清楚，学科分类就越明确。然而，随着科学的发展，学科与学科交叉渗透的现象越来越多，单独将某门交叉而成的学科纳入交叉前某一学科门类，实际上是未对其学科属性进行全面考虑。我国刑事科学界对若干学科的属性之争，正是这种未全面考虑的体现。在科学学界，本着解决交叉而成的学科在整个科学结构体系中的地位问题，经过长期讨论，基本上达成共识，即应当承认交叉科学的独立地位。

就我国刑事科学而言，各刑事学科在整体上表现为共同的研究对象和研究价值，而刑事科学的形成史又揭示出刑事学科不断分化与交叉的规律。因此在学科结构上，既要将所有研究犯罪、刑事责任或刑罚的学科纳入刑事科学范畴，以便正确认识和控制犯罪，又应当承认交叉科学在刑事科学内和刑事科学外的独立地位，以便解决分化与交叉后学科的属性问题。

四、刑事科学的结构

（一）刑事科学的外部结构

刑事科学的外部结构关涉的是刑事科学与其他科学之间的结构关系。由于刑事科学中若干学科是在刑事学科与刑事科学外部（包括法学及其他社会科学、自然科学和技术科学）学科之间交叉渗透而成，因而这些学科不仅具有刑事的属性，也具有其他属性，单独将其归入刑事或非刑事范畴都不是正确的做法。作为独立类别的交叉科学地位的确立，有利于解决这些学科的属性问题。

首先，刑事科学与法学的结构关系。法学是研究法的学问。而对于“法”本身至今仍没有一个世界公认的概念，法学发展史中形形色色的法学理论和学说的存在就是最好的例证。在国内，有的将“法”理解为法律，有的则认为将法与法律等量齐观是人为地限制了法学研究，主张法包括客观法、主观法和实在法。[11]（p70 ）无论将法作狭义或广义的理解，刑事科学和法学都不存在包含关系，而只能是交叉关系。我们可以说普通的刑法学、刑事诉讼法学等包含在法学体系中，但从中分化出的若干学科则并非完全具有法学性质，如犯罪学、法医学、司法精神病学、犯罪心理学、刑事侦查学、监狱学等。

其次，刑事科学与其他人文社会科学的结构关系。除法学外，人文社会科学还包括历史学、教育学、社会学、统计学、体育学等众多科学分支，它们是将人文社会中某一方面作为研究对象的科学。刑事科学中绝大部分学科都属于人文社会科学范畴，如普通的刑法学、犯罪学、监狱学等，它们的分支学科往往是与其他人文社会科学相互交叉渗透而成，如刑法史学、刑法社会学、犯罪社会学、犯罪心理学、犯罪统计学等。因而刑事科学与其他人文社会科学的结构关系也是交叉关系。

再次，刑事科学与自然科学、技术科学的结构关系。毫无疑问，目前刑事科学学科中只有极少数是与自然科学、技术科学相互交叉渗透而成的，如刑法数学、司法精神病学、法医学、司法鉴定学、犯罪地理学等。它们既有刑事科学属性，又有自然科学、技术科学的特点，因而刑事科学与自然科学、技术科学的结构关系也只能是交叉关系。

（二）刑事科学的内部结构

刑事科学的内部结构涉及到刑事科学中各学科之间的相互关系。交叉科学独立地位的确立以及它并不否认交叉学科属性的多重性，为刑事科学内部结构的确立奠定了基础。为清晰理解刑事科学的内部结构关系，可以从两个方面予以说明。

首先，若干刑事学科群的内部结构关系。目前，刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学等已进一步细化，使这些学科带有学科群的特点。这里以刑法学为例说明其学科内部结构体系，其他刑事学科群的内部结构体系可以此为参照。

一般认为，刑法学科群包括理论刑法学、解释刑法学、刑法哲学、刑法社会学、刑法数学、刑法立法学、比较刑法学、国际刑法学等学科。这些学科大体可以分为两类：一类是通过刑法规范对一般特点和规律研究而形成的普通刑法学；二是普通刑法学与其他学科相互交叉渗透而形成的交叉科学，包括刑法社会学、刑法数学、刑法史学、刑法哲学、刑法经济学、比较刑法学、国际刑法学。普通刑法学与交叉科学在地位上并列，而交叉科学中的学科与普通刑法学的关系在逻辑上并非同一层次，其功能则都是从不同角度服务于普通刑法学；在普通刑法学中，理论刑法学、刑法立法学、刑法解释学属于对现行刑法进行本体研究的同一层次。当然，普通刑法学也可以从其他角度进行同一层次的划分，如按地域和国别划分为中国普通刑法学、外国普通刑法学、国别普通刑法学等。刑法学科群的内部结构关系可以用如下图表示（图略）

刑法本科论文篇（7）

 

 

    1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：

1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：

第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3．第三阶段（1997年3月迄今）

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：

（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。

（三）坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

（四）坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

（五）坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！

 

 

【注释】

[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。

[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。

[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。

[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。

[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。

[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《<慎刑宪>点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。

[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）j·c·史密斯、b·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。

[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。

[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。

[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。

[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。

刑法本科论文篇（8）

1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：

1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：

第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3．第三阶段（1997年3月迄今）

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：

（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。

（三）坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

（四）坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

（五）坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！

【注释】

[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。

[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。

[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。

[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。

[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。

[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。

[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。

[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。

[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。

[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。

[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。

刑法本科论文篇（9）

一、范畴的概念及意义

“范畴”一词出自希腊文，原指表达判断的命题中的谓词。而汉语“范畴”取自于《洪范》中“洪范九畴”的意思，主要指分类。现在我们所说的范畴，是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念，是人们进行理性思维的一种逻辑形式。

范畴对于整个理论活动以及作为这些活动之结晶的理论体系本身是至关重要的。一方面，范畴是理论认识的结果，我们在实践中所获得的对于外部世界的一切认识，其主要内容和主要成果都必然由最凝练简洁而又富于概括力的范畴记录下来。另一方面，范畴又是理论构造的基本环节，是理论大厦的重要原料。整个理论体系要通过范畴串连起来，靠范畴使之形成一个网络。可以这样说，没有范畴就没有理论，范畴是理论的基本要素。

之所以说范畴是理论的基本要素，是因为：第一，范畴是理论诸成分中的最小单位，是理论中无法分解的颗粒。从这个意义上讲，范畴较之理论的其它要素，与其说是要素，倒不如说是基本要素更为贴切。第二，范畴浓缩了最丰富的理论内容，是理论内容的重要承载者之一。一种理论，其丰富内容的展示，往往是由推演和过渡的形式实现的。范畴的不同，既能区分不同的学科，又能区分统一学科中的不同派别；既能区分理论的内容，又能区分理论的性质。这是因为范畴不是一种识别记号，不是一个一般词语，而是有着丰富的内涵，有着具体的规定。第三，范畴是一切矛盾的胚胎，它孕育理论展开后显现出来的一切差异和对抗。任何理论都要表现现实矛盾并加以分析，寻求解决办法，范畴就是理论借以展示矛盾和解决矛盾的工具和环节。因此，仅仅借助范畴的推演，理论就能够把一切现实矛盾展示在人们面前，就可以铸就一座思想的丰碑。范畴作为理论的基本要素，对理论的建立、完善和发展有着十分重要的意义。

二、刑法学的基本范畴的学说及评价

陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的前言中明确指出：刑法学何以成为一门科学。这个问题的回答是困难的，因为对于科学本身就存在着各式各样的理解。然而，这个问题的思考又是重要的，因为它关乎刑法作为一门学科的安身立命之本。笔者认为，科学之所以成为科学，就说明科学并非是一个没有定数的存在，而是一个被反复证明而不变的真理。刑法学之所以成为科学，其主旨即在于刑法所规定的内容有其存在的价值，这一价值一方面表现为统治阶级的需要，另一方面表现为社会的需要。这两种需要的相互契合，不仅说明刑法存在必要性，也说明刑法存在的必然性。刑法的这两方面属性的存在将刑法的内在价值与外在价值淋漓尽致地表现出来。

刑法学的基本范畴是刑法学之中的一系列个别范畴的有机集合。个别范畴是刑法学体系的局部反映，因此，要研究刑法学的基本范畴，必须弄清刑法学的基本体系所包含的内容。而对于这一方面的问题，目前在我国刑法学界尚未达成共识。从刑法学术界研究的情况来看，关于刑法学的体系，主要有以下几种不同的观点：（1）刑事责任——刑罚模式。这一观点认为，一个人实施刑法所规定的犯罪是行为人负刑事责任的基础。刑事责任和定罪的含义是基本一致的。（2）犯罪——刑事责任模式。认为犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是唯一的实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，传统的犯罪——刑罚的标准，应改为犯罪——刑事责任的体系。（3）犯罪——刑事责任——刑罚模式。持这种观点的人认为刑事责任是具有实在意义的独立实体，这意味着刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性；刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通，层层深化的全面细致的线索，从而该观点认为罪——责——刑的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。（4）刑事责任——犯罪——刑罚模式。这一观点认为刑事责任是刑法中一个带有根本性的概念，没有刑事责任就没有犯罪，没有刑事责任也就不应当受刑罚处罚，从这个意义上讲，刑事责任是刑法的内在生命，因此刑事责任理论在刑法学科中具有自己独立的地位，而且对其他各方面的研究具有直接的指导意义，是刑法学的基础理论。（5）罪刑关系中心论模式，这是我国刑法学界少数专家的观点。其基本设想是：以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建构成新的刑法学体系，这一体系打破传统的犯罪论与刑罚论两大块格局，在内容的排列上更大程度地超越刑法条文体系，而服从于罪刑关系辩证运动的内在逻辑。

从以上对刑法学体系的研究观点来看，他们对刑法学体系的不同见解，反映了他们对刑法学基本范畴的认识也有所差异。第一种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即刑事责任和刑罚。其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第二种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即犯罪和刑事责任，其中犯罪刑法学的基石范畴。第三种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即犯罪、刑事责任和刑罚，其中犯罪刑法学的基石范畴。第四种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即刑事责任、犯罪和刑罚其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第五种观点则打破常规，将罪刑关系的辩证运动作为刑法学体系的基本内容，虽然此说没有直接表明刑法学的基本范畴，但就其研究的中心内容而言，犯罪与刑罚的辩证运动不仅构成了整个刑法学体系的基本内容，也是刑法学的两大基石范畴。

三、笔者观点

前述几种观点虽然都各有特色并各有理由，但是作为刑法学研究的基本范畴应当是对刑法学所研究的各种具体范畴进行高度抽象的产物，它在整个刑法体系中，不仅应当具有奠基功能和凝聚功能，而且还应当具有联结功能与整合功能。只有如此，我们才能在浩如烟海的刑法学理论中找到其网上的网结。具体来说，刑法学的基本范畴应当包括以下几个方面的条件：

一是基本范畴涵盖内容的全面性。所谓涵盖内容的全面性，是指作为刑法学的基本范畴应当是对刑法学所涉及的各个方面的内容的抽象和概括。因此，作为刑法学的基本范畴，就其研究的内容而言，应当全面地反映该学科所涉及的全部内容，而不应当有任何遗漏。在以往的观念中，对刑法学所包含的内容，一般仅将其限定于罪刑关系的范围之列，认为犯罪与刑罚是刑法学所要研究的全部内容。其实，罪刑关系只是刑法学的重要内容之一，远非其全部。刑法有许多关于犯罪自身或刑罚自身的规定，除此之外，还有诸如刑法的目的、任务、适用范围等一般性规定，都不属于罪刑关系的范畴。因此，撇开刑法的本体而只将犯罪与刑罚作为刑法学的基本范畴，显然有违于基本范畴所涵盖的内容的全面性要求。

二是基本范畴所起作用的基础性。刑法学是一门以犯罪与刑事责任作为自己的研究对象的科学。由于刑法学在世界各国的研究源远流长，因此它所积淀的基本理论和基础知识可谓种类繁多，对于刑法学研究上所出现的众多个别范畴，如果不通过基本范畴将它们联结起来，那么，就像没有经过串接的珍珠，不成体系。诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份、法人与非法人组织等，如果不通过犯罪主体这一基础概念将其串接起来，所有这些名词就会失去其存在的意义。同理，犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面和犯罪的客体，如果不通过犯罪构成将其串接起来，也同样不能说明它们在整个刑法理论体系中所占的地位和所起的作用。因此，作为刑法学的基本范畴，它应当是刑法学理论体系的网上之结，对整个刑法学理论大厦起到奠基石的作用。如果离开了这些基本范畴，刑法学的理论大厦就会顷刻土崩瓦解。

三是基本范畴抽象概括的凝练性。按照张文显教授在《法学的基本范畴》一书中的划分，法学的范畴可以分为普通范畴、基本范畴和基石范畴三种。其中基本范畴是以法律现象的总体为背景，对法律现象主要方面或深层本质的比较复杂的抽象，属于高级范畴。依此理论，刑法学的基本范畴也同样不是各种个体范畴的简单相加，而是对刑法学所包含的各种具体范畴的高度抽象和概括。如果我们不借助于这样一种高度的抽象化手段，就无法面对纷繁复杂的大千世界所发生的各种特殊情况。因此，刑法的基本范畴具有高度的凝练性，它们之中的任何一个范畴都包含着博大精深的思想容量。只要我们抓住了刑法学的基本范畴，也就等于把握了刑法学的理论精髓，从而超越对客观事物的表象性认识，真正弄清刑法的本质。

故而刑法学最基本的范畴有以下几种：刑法、犯罪和刑事责任。在它们之中，刑法是刑法学的研究对象，也是刑法学的基本范畴。在刑法这一范畴之下，又包括犯罪与刑事责任两大基本范畴，而在犯罪这一范畴之下又包括犯罪概念和犯罪构成这两个基本范畴，在刑事责任之下又包括刑事处罚和非刑事处罚措施这两个基本范畴。这两大基本范畴最终的归宿是定罪与量刑。这是因为，研究犯罪概念与犯罪构成的全部目的是为定罪服务，而研究刑事处罚与非刑事处罚措施的全部目的是为量刑服务。而具体来说，整个刑法学的理论体系是由以下几个方面的基本范畴构成的：

第一，刑法。刑法作为规定犯罪和刑事责任的法律规范，虽然其主要内容规定的是犯罪与刑事责任，然而，不容忽视的是，刑法作为刑法学的研究对象，其本身亦存在许多需要研究的问题，这无论是从刑事立法的规定还是从刑法理论研究的情况来考察，都不难得出结论。可以这样说，如果在刑法学的基本范畴中忽略了对刑法本体问题的研究，那么就等于一部精彩的戏曲只看了一半，这是一件非常遗憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行为人实施了具有严重社会危害性、触犯了刑法的规定并依法应当受到刑罚处罚的行为。犯罪作为刑法学研究的基本范畴之一，是引起刑事责任并由国家对行为人动用刑罚处罚的起因。一般来讲，犯罪这一基本范畴包括犯罪概念和犯罪构成两个下位概念，这两个下位概念不仅涵盖了犯罪的整个内容，而且通过对这两个基本概念的研究，可以帮助我们进一步准确地把握犯罪的内涵和外延，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而更好地加深对犯罪这一基本范畴的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示，也是刑法学区别于其他法律学科的重要表征。由于犯罪概念在刑法学中是一个具有表征意义的基本概念，因此，是刑法学中的一个重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法学基本范畴的核心内容，是刑法学理论体系建立的重要基础，如果离开了犯罪的概念，那么，刑法学就失去了其赖以生存的土壤，由此不难看出，犯罪概念在刑法学体系中是何等的重要。犯罪概念不仅在刑法学体系中占有十分重要的基础地位，同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。

第四，犯罪构成。犯罪构成是刑法所规定的、为某种行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的有机整合。犯罪构成作为认定某种行为是否成立犯罪的规格和标准，在整个刑法学理论大厦中占据着非常重要的地位。可以毫不夸张的说，在刑法学理论中，如果离开了犯罪构成，那么一切就无从谈起。这是因为，犯罪构成不仅是认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的重要法律依据，而且是行为人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。犯罪构成是一个重要的集合概念，不同的集合反映的行为性质也有所差异，这种差异的存在，对于判断某种行为是否构成犯罪有着十分重要的作用。当某种集合元素所反映的内容不符合法定的构成时，我们即能对此作出无罪的结论，反之，我们即能得出有罪的结论。与此同时，通过各种不同的集合元素之间的比较，我们还可以将某一犯罪与另一犯罪区分开来。因此，犯罪构成不仅是划分罪与非罪的标准，也是划分此罪与彼罪的标准。

第五，刑事责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为应当承担的法律后果。作为刑法学的基本范畴之一，它在整个刑法学理论研究体系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事责任的意义不仅在于它揭示了行为人对其所实施的犯罪行为所承担的法律后果的必然性，而且反映了行为人所实施的行为之所以成其为犯罪在刑法上的规定性。这是因为，法律责任就其表现形式而言，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任等情况。在上述法律责任中，能够说明行为人的行为达到刑法所规定的犯罪程度的标志，当然是行为人的行为依法应当负刑事责任。只有当行为人的行为在具有严重社会危害性的基础上又应当依法负刑事责任的，我们才能将其作为犯罪来惩治，否则，就失去了认定行为人的行为构成犯罪的法律依据。刑事责任作为刑法学的基本范畴，在我国以往的刑法学理论研究中，曾一度被忽视。

刑法本科论文篇（10）

一、引言

研究犯罪概念是犯罪理论研究中首要的、也是基础性的工作，是全面、深入进行犯罪理论研究的入门和开始。研究犯罪概念的目的不仅是为了揭示犯罪的本质，同时，更重要的是为进一步的犯罪理论研究明确研究对象。

犯罪概念是多元的，对犯罪所进行的研究也应当是多元的。历史地看，正是多元的犯罪研究丰富和发展了犯罪的理论和实践。犯罪概念的多元化是作为客观现象的犯罪本身多元化的理论反映。多元化犯罪概念的确定和提出符合犯罪现象的客观实际，是对犯罪现象深入认识的结果和表现，是对犯罪的单一的刑法学研究的历史超越。犯罪的多元化理论研究是理论历史发展的必然。犯罪概念要区别刑法之内和刑法之外，犯罪的更深入研究更要进行这种区别，特别是在犯罪学理论研究不很发达、刑法学研究占据统治地位的地方，进行这种区别性的研究尤其重要。

本文仍然采取二分法，把犯罪研究分为刑法之内与刑法之外[1]。按照我在犯罪概念研究中的法律之内属于法律论域、法律之外属于社会论域的方法，刑法之内的犯罪研究就是犯罪的法律学研究，即犯罪的刑法学研究；刑法之外的犯罪研究就是犯罪的社会学研究。前者研究的对象是犯罪法律规范，后者研究的对象是犯罪社会事实。[2]本来这两种不同的研究各自都可以有多个学科的出现，但是，为了研究方便，本文仅在以下含义上运用：刑法之内的犯罪研究仅指刑法学研究，刑法之外的犯罪研究，大体上是指犯罪的社会学研究，本文主要是指犯罪学对犯罪的研究。需要强调的是，本文所说的刑法学都是指注释刑法学[3]。犯罪的法律学研究与犯罪的社会学研究是两个不同论域的问题，也可以说是两个不同学科的问题，从研究目的到研究方法，都应当加以严格区别，不可混淆。本文是犯罪概念研究的继续，也是犯罪概念研究的主要目的之一。

二、刑法之内的犯罪研究

（一）命题的由来

本来我们认为刑法学并不研究犯罪（事实），那么，“犯罪的刑法研究”的命题是从何谈起的呢？这个命题来自和形成于以下两个方面：

首先，这个命题来源于学术事实。刑法学本来是研究犯罪规范的，可是在犯罪学学科产生以前和产生之初，刑法学学者曾经认为刑法学是研究犯罪的。“西方犯罪学形成以前，古典学派在刑法上占统治地位的时期，刑法学是犯罪领域唯一的一门科学。它只把犯罪作为法律现象来研究。当时是尽可能地扩张法律的构造和刑法学。历史地和社会地研究犯罪被认为是不科学的，所以，从犯罪学的角度研究犯罪遭到了刑法学理论家们的反对。”[4]

学科的产生是知识积累到一定程度的产物，表明对研究对象的理论认识已经深化到较为成熟的程度，能够比较系统地认识对象的本质、一定的发展变化规律并能把它与其它事物（对象）区别开来。如果理论研究没有达到学科产生的程度，或者在学科产生之初，在理论研究尚不很深入的情况下，就可能对研究对象认识不清，或者混淆研究对象。人文社会科学学科主要是在19世纪发展起来的，[5]犯罪学也产生在这个世纪的后期。在犯罪学产生以前，刑法学早已产生了。[6]在没有犯罪学学科对犯罪进行理论研究的情况下，刑法学是涉及犯罪问题理论的唯一学科，因而，只要是涉及犯罪问题的理论，不管是犯罪的事实问题还是犯罪的法律问题，刑法学学者都认为是刑法学的研究对象，不可能、也没有必要对它们进行区别。也就是说，那时的刑法学还没有能力、也没有必要对“犯罪”研究进行事实与规范的区别。我国刑法学理论界至今也还有这样类似的认识：“刑法学就是对犯罪和刑罚规律，……进行概括的科学。”[7]

在犯罪学产生以前，人们对犯罪概念还没有“事实”和“规范”的区别，刑罚是犯罪的唯一对策，“刑罚”成为全部“犯罪”唯一的、对应性的理论概念和实践措施。“犯罪”和“刑罚”几乎成了像“上”和“下”、“东”和“西”一样彼此依存的一对范畴。刑罚不仅在实践上而且也在理论上垄断着对犯罪问题的处理和理解。社会把解决犯罪问题的全部希望都寄托于了刑罚，刑法、刑罚之外几乎没有犯罪问题的任何理论空间和实践余地。所以，除了刑法理论以外，不可能再有什么理论去关注犯罪问题，解决犯罪问题的全部理论都被赋予给了刑法学。在这种观念和氛围下，刑法学理所当然地把所有关于犯罪问题的研究都视为是自己的研究对象，自然也包括犯罪事实在内。尽管那时社会还没有对犯罪事实研究的需求，甚至还没有与犯罪规范相区别的犯罪事实的概念，但是，在这种逻辑下，不管这个“犯罪”是社会事实上的还是法律规范上的，“刑法学是研究犯罪的”命题确是客观存在的。在上述观念下，“犯罪事实”的概念是很难形成的。犯罪事实的概念是在承认犯罪事实存在的前提下才可能形成和提出的。在“刑罚”和“犯罪”是对应范畴的理论和实践的观念下，刑罚是犯罪的唯一而有效的对策，所有犯罪都已经和将要被刑罚有效地解决，犯罪没有、也不会成为社会问题。认知和逻辑很难抽象和概括出犯罪事实的概念，至于“刑罚之外的犯罪对策”和“犯罪是客观事实”之类的命题就更难以形成。既然在犯罪学产生以前，从社会观念到刑法学理论都不存在“犯罪事实”的概念，因而也就不存在“犯罪事实”和“犯罪法律规范”相区别的问题。刑法学是研究犯罪事实还是研究犯罪法律，自然也就不可能成为一个问题而被提到理论研究的日程。正是由于上述原因，无论是在国外还是在国内，在犯罪学产生之初，都有学者认为刑法学是研究犯罪的。所以，当犯罪学声称是研究犯罪的时候，刑法学自然难以接受，认为犯罪学是与自己争夺研究对象。因而，在犯罪学产生以前及产生之初，在事实上、至少在逻辑上刑法学被认为是研究犯罪的，这确实曾经作为学术事实而客观存在过。

其次，在我们说刑法学不研究犯罪的时候，这里的“犯罪”实际是指“犯罪事实”，即刑法学不研究犯罪事实。但是，这并不意味着刑法学没有对“犯罪”的研究，只是必须明确，刑法学的犯罪研究仅仅是指对刑法之内的犯罪研究，即研究法律规范上的犯罪。如果是在刑法之内讨论问题，认为刑法是研究犯罪的，不仅是可以的，而且是应当的。因为，在把刑法作为讨论问题的前提或作为独立论域下，所要讨论的问题都是刑法之内的问题，这时，刑法学当然研究犯罪，例如刑法学对刑法上的犯罪概念、刑法上的犯罪构成等的“犯罪”所进行的研究就属于这种研究。只是必须明确，刑法学所研究的犯罪是刑法规范上的犯罪，而不是社会事实上的犯罪。正是在刑法之内的犯罪研究这个意义上说，也就存在了“犯罪的刑法学研究”这个命题了。

从上可见，在犯罪学产生以前，只有刑法学对刑法规范上的犯罪研究，而没有对社会上的犯罪事实的研究。如果说有关于犯罪的理论，也仅仅是指刑法之内的犯罪理论，准确地说，是关于定罪和量刑的刑法规范理论，而不是关于社会上的犯罪事实的理论。从学科分工的逻辑上看，刑法学只关注刑法之内的犯罪，而不关注刑法之外的犯罪。如果刑法学还关注刑法之外的问题，那么，这样的刑法学就应当是“某某刑法学”了，例如刑法社会学之类。所以，从学科对犯罪事实研究的角度说，在犯罪学产生以前只有犯罪的刑法学研究，而没有犯罪的社会学研究。

（二）犯罪刑法学研究的产生与兴起

这里的刑法学主要是指产生于资产阶级革命前后的近代刑法学、后来被称为古典刑法学及其在此基础上发展起来的刑法学。一般说来，犯罪的刑法学研究也可以因目的的不同，有多种的不同研究，而本文的刑法学研究仅指注释刑法学研究。

形式逻辑决定了：在罪刑擅断的年代里不可能有刑法学的产生。在罪和刑可以随意处置的年代里，法律只是统治者维系统治的一种工具和手段，是专制权力的附庸品。在这种政治社会环境下，法律理论研究的空间是极其有限的，它甚至被认为是多余的，既然“罪”和“刑”在司法实践中都可以“擅断”，那么，关于罪和刑的任何有意义的理论就都显得多余。正如著名意大利史学家坎图所说：“的确，在贝卡里亚以前，人们不仅没有而且也不寻求关于刑罚权的法律的或科学的理论；他们只遵循这一范例：严厉惩罚直至使人心惊胆战。……他是第一位探讨这一法律和政治问题的人。”[8]野蛮残酷的刑事法律制度排斥理性，不需要理论的介入。司法实践不需要系统的刑法理论，社会没有刑法理论产生的动力和需求。连刑法都不是必需的，更不可能需要刑法理论。所以，那个时代是不会有刑法学产生的。

作为以法律为研究对象的刑法学只能产生和存在于法治社会，产生和存在于重视法律和法律理论的时代。

近代刑法学理论起源于1764年出版的贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。根据启蒙思想家关于自由、民主、人权、人道主义等理念，针对中世纪惨无人道的刑事法律制度，贝卡里亚对与犯罪和刑罚有关的刑法、刑事诉讼、犯罪预防等问题进行了深入研究，提出了自己的理论学说。他的这些理论学说被后来的刑事立法确立为追求平等、公正、自由、人权等人类基本价值的刑法的基本原则。其中他明确提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化三大刑法原则。正是他所提出的这三大刑法原则，作为新时代刑事法治的理论和制度基石，被所有实行法治社会的国家刑法所尊崇和采纳，为后来的古典刑事法律制度奠定了基础，成为古典刑事法和古典刑法学的通行原则。

古典刑事法律制度的基本理念是反对罪刑擅断，提倡刑事法治。这与社会整体的法治精神相吻合，符合法治社会建设的需要，是法治社会的一部分。古典刑事法律制度对于法治社会具有永恒的生命力。典型的古典刑事法律制度伴随着这些国家一百多年，只是当犯罪现象急剧增多，在刑事法律领域把减少犯罪作为主要目标情况下，这些国家才对古典刑事法律制度进行了“改造”，实行了另外的即实证刑事法律制度。古典刑事法律制度最符合法治社会需要的品格决定了它必然存在于所有法治国家的刑事法律制度之中，尽管能有一定的细微差别，但其基本理念、原则不会改变或不会有大的改变。

以贝卡里亚提出的刑法三大原则为基础所确立起来的古典刑事法律制度，具体到每个国家可能有所不同，但其基本精神是一致的。古典刑法制度视法律高于一切，刑事司法的一切问题都要严格遵循法律的规定。定罪量刑要以法律规定为准。法律规定为犯罪的，不论其社会危害性的大小或有无，都要认定为犯罪；法律没有规定为犯罪的，不论其社会危害性多么严重，也不能认为是犯罪；刑法不能溯及既往；刑罚要与犯罪行为等值，即罪刑相当，犯什么罪行，判什么刑罚；量刑主要以犯罪人的外在行为为主，很少考虑或不考虑犯罪人主观情况；法官自由裁量权很小，甚至没有；从确定为犯罪嫌疑人开始直到定罪量刑，整个诉讼过程都要严格按照法律规定的程序进行，不能违反；按照人道主义精神，刑事诉讼过程中的利益天平大幅度向犯罪嫌疑人、被告人倾斜；司法过程强调严格依法定程序独立处理案件，不受其他任何个人和机构的干涉，等等。所有这一切都是为了实现和维护刑事法治，从而实现整个社会的法治。在这个过程中，刑事立法、刑事司法和刑事法理论研究都受到前所未有的重视，被提到了极高的地位，刑事法治实践对刑事法理论的需求也相应地达到了前所未有的程度，极大地促进了刑法理论的发展。要有效地实现刑事法治，不仅要有足够而明确的刑事立法，更要有精确的刑事司法。这样，客观上就要求对刑法进行科学解释，以便司法更好地实现立法精神，达到实现刑事法治的目的。这种社会现实必然促进刑法学的产生和发展，也只有这样的社会才需要这样的刑法学。

（三）对古典刑法学研究的简要评价

贝卡里亚创立了古典刑法学，他的理论原则所建立的刑法是古典刑法。刑法学对犯罪的规范研究，从内容到方法都是由刑法学所应当承担的社会责任和学术责任即学科任务所决定的。为了实现刑事法治，为了刑法的正确实施，研究者们按照刑法的规定和其所体现的精神，虔诚而循规蹈矩地注释刑法规范，为古典刑法学和古典刑法的创建和发展，为法治社会的建设和发展，起到了不可磨灭的作用，同时，也使古典刑法学在不是很长的时间之内就几乎被发展到了极致，成为社会上最成熟的学科之一，以至于除了随着刑事立法的变化而有所变化之外，很难再有新突破。古典刑法学理论所确立的刑法和刑事法治的一系列原则、原理、形式和方法等以及其所创立的古典刑法学派，为法治社会和刑法学理论作出了杰出的榜样和巨大的贡献，其中作为刑法而存在的一些基本元素将在法治社会永久存留下去。

古典刑法学理论的长处是有利于刑事法治。然而，从另外的角度看，这也正是它的短处。古典刑法学所秉持的刑法的至高无上性和注释法规的特定性，不仅给它的研究带来了教条主义色彩，而且，长此以往会影响和限制研究者的理论视野和思维习惯乃至逻辑关系，以致于会自觉或不自觉地排斥刑法之外的对刑法和犯罪问题的其它观点和研究。正是以实现刑事法治为目的而建立起来的古典刑法学，为了永远终结罪刑擅断的悲惨历史，实现法治社会，使得法治成为古典刑事法律理论和实践的崇高历史使命和最终的目的追求。一切为了法治，一切要有利于法治，成为古典刑法学理论研究所遵循和坚持的核心价值和基本方向。这种理论的核心价值和基本方向除了决定其注释的研究方法之外，更重要的是决定了古典刑法学研究的基本逻辑思路。这种思路就是：刑法在成为刑事司法实践“大宪章”的同时也成了刑法学理论的“大宪章”，罪和刑由刑法规定来确定，离开刑法无以论罪和刑，刑法被推崇到至高无上的地步，以至最终使刑法成为刑法学研究的理论根据和出发点，把本属于制度性的东西视为真理性的东西来对待。古典刑法学的这种特点决定了它很容易走向极端。例如，在“没有刑法就没有犯罪”的法律格言下，忽视在社会上还存在一个与其相反的“没有犯罪就没有刑法”的社会格言；把法律之内的犯罪视为刑法的根据，容易忽视社会上的犯罪事实决定刑法、决定刑法的犯罪规定这一基本前提；把刑事法律奉为神圣的教条而加以尊崇；刑法被视为定义（评价）犯罪概念的唯一标准，从而把刑法学看作是关于犯罪问题的唯一领域和全部知识；关于犯罪的一切问题都只以刑法的角度进行观察、思考、说明和处理，认为犯罪就是对刑法的违反，等等。

对注释古典刑法学来说，这种研究方法和逻辑思路无疑是正确的、应当的、无可指责的。问题是，这种“职业化”的理论研究方法、立场、态度和逻辑，会很容易把研究者对犯罪问题的视野和思路牢牢地限制在刑法规范之内而不能自拔，从而把这种仅仅是刑法之内的犯罪研究当作是包括对犯罪的非法律研究在内的全部的犯罪理论研究范围、标准和逻辑原则，把法律领域的理论视为社会领域的一般理论，把犯罪规范混同于社会事实，或者相反。这不仅造成理论上的混乱，而且影响犯罪的社会学研究，甚至影响刑法学自身的发展，犯罪学和实证刑法学派产生之初所遭到的古典刑法学理论激烈反抗的事实就充分地证明了这一点。

古典刑法学研究的这种不良影响主要表现在以下三个方面：一是影响了对犯罪事实的理论研究。规范不是事实，刑法学研究犯罪的法律规范，但对犯罪“法律规范”的研究不是对犯罪事实本身的研究。认为刑法学也是研究犯罪事实的观点影响和限制了学者在法律之外对犯罪事实本身进行的理性研究。这一方面表现在坚持古典刑法学派的学者难以离开刑法而从社会角度研究犯罪，另一方面表现在当这些学者把犯罪的刑法学研究视为是对犯罪的全部研究时，必然反对犯罪的社会学研究，从而一定程度的阻碍了社会对犯罪事实的研究。二是影响了犯罪学的诞生；三是影响犯罪实证学派的出现。[9]从历史上看，这个阶段的问题并不在于有没有对犯罪现象的真正的理论研究，而在于人们错误地把对犯罪的规范研究当作是对犯罪的事实研究，认为犯罪的法律学研究就是对犯罪事实本身的理论研究，有关刑法学的理论同时被看作是关于犯罪现象的理论，而且这种认识还具有一定的普遍性和持久性。

其实，这种情况也是“职业化”学术研究所必然要付出的沉重代价。“一个人为获得一项专门职业所付出的代价，就是一种如法国人所说的deformation professionelle—意思是‘专业性的畸变’。医生和工程师往往从他们自己专业的角度看问题，凡属这一特定领域以外的东西，对他们通常表现为非常明显的盲点。观察力越是专门，焦点就越是集中；而且对于所有处在这一焦点圈以外的事物，也就越发近乎完全将其遮蔽。”[10]刑法之内研究刑法和犯罪（规范）是刑法学所必须坚持的。然而，刑法之外研究刑法和犯罪也是需要的，而且往往是更需要的。作为著名德国刑法学家的李斯特，所以能够成为实证刑法学派的创始人之一，主要是因为他既能够在刑法之内研究刑法，又能够摆脱古典刑法教条主义立场而站在刑法之外研究刑法，在刑法之内和刑法之外“进出”自如。他之所以能够如此，与他重视犯罪的社会学研究不无关系。他说：“如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的个人，它也是对社会本身的侵犯。因此，对犯罪的科学研究一方面应从一般的法学理论和法哲学的角度进行，另一方面，应从社会学的角度进行研究。”[11]李斯特作为刑法学家，他的见解是难能可贵的。其实，论域方法所要求的分清论域，其目的主要就在于能够在论域内外“进出”自如，从而准确把握对象的要害。

需要指出的是，古典刑法学以及贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》都不是研究犯罪事实的，而是研究犯罪法律的。按照现在的学科标准看，贝卡里亚的这部著作还不能被视为刑法学。在这部著作中，贝卡里亚是站在社会生活的高度研究治理犯罪的刑事法律制度。他是在刑法之外研究社会的刑事法律制度，而不是在刑法之内研究刑法。准确说来，他实际是以社会学的方法研究有关运用刑法、刑罚治理犯罪的问题。这部著作是关于犯罪法律和犯罪法律制度的社会学研究，而不属于研究犯罪法律的法律学研究，更不是关于犯罪社会事实本身的理论研究。按照现在的学科标准衡量，《论犯罪与刑罚》的主调应当属于刑法社会学。

毫无疑问，犯罪与刑法有关，而且关系极其密切。但是，二者毕竟不是同一事物。所以，对刑法的研究不等于是对犯罪（事实）的研究。这种区别也明显地表现在学科的产生上：刑法学的产生并不是出于对犯罪问题的关注，而是出于对刑法和刑事法律制度问题的关注。贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》奠定了近代刑法学理论基础，浓缩了古典刑法基本理论原则，从这个“震动全世界的响亮书名”[12]看，这部著作就是研究“犯罪”和“刑罚”的。然而，认真研究它就不难发现，贝卡里亚所关注和研究的问题主要是刑法和刑事法律制度，即关于犯罪和刑罚的法律及其制度，而不是犯罪事实问题。他的关注点是旧刑法制度对被告人定罪和判刑的随意性和残酷性，即罪刑擅断制度；他所批判的和所要解决的也主要是关于犯罪和刑罚的法律及其制度问题。在贝卡里亚时代，研究犯罪事实的客观需要还没有被提到日程上来。罪刑擅断时代的结束仅仅意味着罪刑法定时代的开始，当时最紧迫的任务和所追求的基本目标是在处理犯罪问题上的法制和法治，即在强调刑事法治环境下依法解决犯罪问题；而在法律之外寻求犯罪事实问题的解决，在逻辑和情感上都是其坚决反对的，而且在客观上也还没有这种需要。因此，当时的理论还很难关注犯罪的事实问题，而只能关注犯罪的法律问题。

三、刑法之外的犯罪研究

（一）题解

以刑法为界准的刑法之内与刑法之外的逻辑二分法，把举凡不研究和注释刑法规范的犯罪研究都划属于刑法之外的犯罪研究。而在学科发达的今天，刑法之外的犯罪研究所包含的内容已经相当广泛了，例如：犯罪的犯罪学研究、犯罪的社会学研究、犯罪的心理学研究、犯罪的政治学研究、犯罪的经济学研究、犯罪的历史学研究等等，甚至还可以包括犯罪法律（即刑法）的社会学研究。本文没有可能、也没有必要探讨所有刑法之外的犯罪研究，为此，本文把“犯罪的社会学研究”限定在达到学科水平和程度的研究，主要是指犯罪学的研究，其中将重点讨论与刑法和犯罪密切相关而又影响比较大的意大利三位刑事法学家、犯罪学的创始者的刑法之外的人类学和社会学的犯罪研究，即犯罪学研究。

（二）犯罪人类学研究的产生、兴起及其贡献

犯罪人类学研究的萌芽也很早，欧洲18世纪就有人进行了骨相学研究，例如法国医生拉美特里1745年出版的《心灵的自然史》和1748年出版的《人是机器》[13]就有这方面的研究。犯罪骨相学说突出地表现在维也纳医生加拉、瑞士神学家拉瓦泰尔等的著作中。[14]后来仍有不少人在这方面进行研究，然而，影响最大的当属于19世纪下半叶出现的龙勃罗梭的犯罪人类学研究。

19世纪下半叶，龙勃罗梭对犯罪人进行了有史以来最专门而系统的研究，这种研究集中体现在其代表作《犯罪人论》中。在这部著作中，龙勃罗梭针对刑法只关注犯罪行为而提出了犯罪人概念。[15]这是一个里程碑式的概念。犯罪人概念把人们从单纯地运用刑罚惩罚治理犯罪的简单思路中解放出来，推翻了犯罪和刑罚似乎是一对亘古不变的对合范畴的观念，严厉批判了古典刑罚制度，破天荒地开辟了在刑法、刑罚之外思考和解决犯罪问题的论域—一以犯罪人为起点的犯罪原因领域，把犯罪的理论研究从法律之内引导到法律之外，从而也把治理犯罪的对策从法律之内引导到法律之外，从单一引向多元，这既提高了犯罪对策的效果，也同时引导了对古典刑法的批判。这一概念后来成为实证刑法学的理论基础。这是刑事法领域一个新时代的开端：它开始了刑法学之外的、真正的对犯罪事实本身的理论研究，这标志了明确而专门的研究犯罪事实本身的理论正式诞生，为真正在社会论域对犯罪事实本身进行理论研究的《犯罪学》的产生奠定了理论和方法的基础，这种方法被称为“实证研究方法”。[16]从此，犯罪的法律论域之外的研究以及由此引起的从社会角度对古典刑法及其制度的批判正式出现了。

（三）犯罪社会学研究的产生与兴起

在犯罪的社会学研究产生之初，其内容比较单一，主要是指以社会为背景、把犯罪作为社会事实所进行的研究，是相对于犯罪的法律论域研究而言的。

犯罪的社会学研究发源于犯罪统计。荷兰犯罪学家邦格曾经说过：“犯罪社会学诞生于18世纪30年代，[17]它的诞生归功于当时社会科学的复兴，也归功于犯罪统计的发展。”[18]他还说：“在法国，随着犯罪统计的建立，才有可能开始对于犯罪的科学研究（后来，还开始了对其它社会现象，例如自杀的统计学研究），而在以前，这个领域中只有直觉和演绎。这样，所谓的‘道德统计’就诞生了。”[19]邦格认为“这个领域里最杰出的人是上述的阿道夫·凯特勒。正是由于他，犯罪统计才变得对犯罪社会学那样有用；也正是由于他的工作，犯罪才第一次被展示为一种社会事实。”[20]邦格在这里所称作的“犯罪社会学”，虽然从现在的学科标准来看只能具有“学说”的意义，还达不到“学科”的标准，但是，作为犯罪社会学研究的对象—犯罪事实却已经被“发现”了。所以，至少可以说，从那时开始，犯罪的社会学研究已经开始萌芽。这是一个伟大的萌芽。人们从犯罪统计中“发现”了作为社会现象的“犯罪事实”。从认识论上看，这是一个了不起的发现。因为，此前人们所看到的仅仅是一个个孤立的“犯罪行为”，是与社会不相关的个人某种意识、意志支配的行为，而这种行为只能并且完全由刑法运用刑罚惩治来处理，一经刑罚处理，犯罪问题也就了结了。相应的，此前的人们把每一件犯罪案件仅仅看作是犯罪人个人的道德行为，看不到这些罪案与社会的规律联系，也就不会把犯罪看作为是社会事实。相反，从犯罪统计的结果中，使人们看到犯罪与社会的规律性联系，从而把人们的认识从犯罪是孤立的个人现象的表象中解脱出来，让人们看到了犯罪是社会现象（事实）的本质特征，从而产生了犯罪的社会学研究，开始了人类对犯罪现象进行理性认识的历史新阶段。

如果说犯罪统计属于犯罪的社会学研究，那么，实际上，当时的这种研究还仅仅是个开始，而且是个懵懵懂懂的开始，具有很大的盲目性。由于当时社会对这样的理论研究需求尚不迫切，再加上受到当时社会科学发展水平的限制，所以，真正达到学科水平和程度的犯罪社会学研究，是又经过后来的漫长等待才得以出现和发展起来的。加罗法洛的《犯罪学》是犯罪学学科正式诞生的标志。作者在书中明确地指出：犯罪不完全是一种法律概念；在犯罪研究中，更重要的是要提出犯罪的社会学概念，要在法律之外对刑法和犯罪进行社会学研究。[21]这标志着对明确而专门的犯罪社会学研究的正式诞生，实际就是犯罪学作为学科的诞生。[22]

在古典学派的刑事法律制度和刑法理论无法满足社会需要的情况下，当时作为刑法学家的加罗法洛从社会实际出发，开始了对古典学派的刑法、刑法理论和由其形成的刑事法律制度的批判。他在《犯罪学》这部著名的著作中，首先对犯罪概念进行了论域性的区分，提出了犯罪的法律概念和犯罪的社会学概念。他在书中开宗明义，从犯罪的社会概念[23]和犯罪的法律概念两个方面对犯罪概念进行了全面研究。他认为，犯罪的法律概念的准确定义有缺欠。[24]所以他在著作开篇的第一节就明确提出了“建立犯罪的社会学概念的必要性”。[25]他说：“在我看来，我们研究的第一步应该是找到犯罪的社会学概念。如果认为我们正在探讨一种法律概念，并进而认为这种定义只是法学家的事，这是行不通的。……他们甚至没有给出它的定义，所做的就是对某行为进行分类并将它们称为犯罪。这就是为什么某个相同时期而且常常在同一国家的范围内，我们会发现某种行为在这里以犯罪对待而在那里却根本不予处罚。”[26]加罗法洛认为：法学家没有为犯罪概念下定义。他认为，刑法和刑法学上的犯罪概念，仅仅是对行为所进行的归类，把应当受到刑罚处罚的行为称为犯罪，而“犯罪”这个词并不是立法者创造的，而是从大众语汇借来的。由于没有为犯罪概念下定义，从而导致同样行为在不同的时空内会有不同对待和处理。所以，他认为，为了使人们能够在一般意义上理解犯罪，需要为犯罪概念下定义，揭示犯罪概念的一般的本质属性，也就是评价犯罪的一般标准：怜悯和正直。他认为，损害这两种利他情感是犯罪的实质要素。这样的犯罪，他命名为“自然犯罪”，这种犯罪在人类社会具有一般性。在这里，我们清楚地看出，他是要把犯罪事实作为一般的社会现象来加以探讨，就像其它社会科学探究对象的本质和发展变化规律那样去研究犯罪现象（事实），从而揭示犯罪概念的本质，进而揭示犯罪现象（事实）的本质和规律。显然，加罗法洛所要强烈改变的是对犯罪只进行法律学研究的局面，强调要对犯罪进行事实性的一般研究，也就是犯罪的社会学研究。

菲利是著名的犯罪社会学派的代表。他的代表作就名之为《犯罪社会学》。菲利的犯罪社会学研究应当是得益于他在法国的一段研究经历。在法国那段时间，菲利专门分析了法国1826年以来的司法统计资料，以此为基础，分析研究法国50年间的犯罪趋势和特征。这一研究，不仅使菲利掌握了实证的研究方法，而且，使他能够提出著名的犯罪“三因素”、刑罚替代措施、犯罪饱和原则等这些至今仍为犯罪学者推崇的犯罪学基本理论。

上述三位学者的理论研究标志着正式的犯罪社会学研究的产生和兴起，同时也奠定了犯罪社会学研究的基础。

事实表明，只有当社会实践需要犯罪的社会学研究的时候，这种研究才可能出现。犯罪的社会学研究正是在犯罪的刑法学研究已经不能满足社会需要的时候产生。正是这样的情况决定了犯罪的社会学研究几乎就是在批判犯罪的刑法学研究中产生的。

从18世纪中后期算起，到19世纪中后期，古典刑事法律制度运行了一百多年。但是，犯罪问题不但没有得到有效的解决，相反却越来越严重，古典刑法制度和理论在实践中遭到了巨大挫折。这样，在犯罪的法律之外研究犯罪，自然就成为社会的迫切需求。特别是从欧洲18世纪开始而持续到19世纪初所进行的犯罪统计中所发现的犯罪现象与社会的关联，有力地启发了人们从社会角度，即在社会论域里对犯罪问题以及刑法、刑事法律制度和刑法理论在处理和解决犯罪问题中的作用和问题进行观察和思考，使有识之士，其中包括一些刑法学家，从古典刑法理论和刑法教条的束缚中摆脱出来，从单纯的犯罪的刑法之内的研究走上了犯罪的刑法之外的研究道路，开始了以各种不同方式、内容等的犯罪的社会论域的研究。从此，犯罪的单纯的刑法之内研究的理论格局被动摇了，刑法学垄断犯罪研究的神话地位被颠覆了，一个真正的对犯罪事实进行理性认识并在此基础上开创刑法理论和实践的新时代开始了。为了这个伟大时代的到来，为了真正减少犯罪的危害，以意大利三位刑事法学家为核心而形成的刑法实证学派克服重重阻力，在犯罪的社会学研究中作出了巨大的历史贡献：创立了犯罪学学科，创立了实证刑法学理论和制度。

（四）犯罪社会学研究的历史贡献

上述三位刑事法学家的首要贡献是创立了犯罪学，一个真正从社会学等刑法之外研究犯罪事实的学科，[27]使人类社会第一次开始了对犯罪事实的理性认识。从逻辑上看，不能把犯罪的社会学研究等同于犯罪学对犯罪的研究。这涉及犯罪学的概念问题。因为，犯罪学除了从社会学的角度研究犯罪外，还包括从心理学、社会心理学、甚至是经济学、公共政策学等角度研究犯罪。不过，当把犯罪学定义为“研究犯罪现象规律的社会科学”的时候，[28]犯罪的社会学研究与犯罪学的犯罪研究就相差无几了。意大利三位刑事法学家的刑法之外的犯罪研究基本上属于犯罪学研究。事实上，他们自己也是这样认为的。换言之，我们所重点论述的意大利三位刑事法学家的刑法之外的犯罪研究，其基本含义就是指被称为“犯罪学”学科的犯罪研究。

这三位刑事法学家的另一贡献是创立了实证刑法学派和由此理论而形成的实证刑法制度。当研究者从刑法之外对刑法进行研究，也可以说是运用犯罪学理论审视、分析和批判古典刑法理论和制度的时候，就意味着一个崭新的理论和制度即实证刑法理论和制度的创立。

犯罪的社会学研究即犯罪学研究推进了刑法的历史发展。法国著名犯罪学家乔治．比卡说：“犯罪学不仅产生于刑法的不足，同时也为刑法的新生创造了条件。”[29]历史地看，所谓刑法的“新生”就是从古典刑法向实证刑法的发展和过渡。简言之，刑法的新生就是古典刑法向现代刑法的过渡。在世界刑法史上曾经发生过古典刑法与实证刑法的论战，刑法学家们认为，论战的结果是不分胜负，各自吸收了对方的合理因素。事实上，经过这场理论上的论战，在实践中却创立了一种新的刑法制度：许多发达国家的刑法制度从惩罚刑法过渡到教育刑法、从古典刑法制度过渡到了实证刑法制度。[30]古典刑法的基本特点是：为了实现整个社会的法治，在刑事法律制度上严格实行罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等等一系列标准的刑事法治原则。这种刑法所体现的最高价值目标是公正，与法律所普遍追求的目标是完全一致的。这种刑法强调法律的一致性、严肃性。“依法办事”可以概括其全部追求，除此之外，其它都不重要。只要依法办事，法律实施后的实际效果如何也都显得不重要了。因此，古典刑法制度缺乏灵活性，效果相对较差。实证刑法的基本特点是：为了实现犯罪的实际减少，不再严格遵循古典刑法所坚持的罪刑法定等基本原则，不再为了所谓的公正而实行简单的惩罚刑，而是坚持教育刑，实行刑罚个别化原则，把特殊预防作为刑罚的首要任务。这种刑法所体现的最高价值目标是效益。实证刑法强调法律的灵活性，因此效果较好，但是，如果过分，将对刑事法治有负面影响。

古典刑法与实证刑法是两种不同类型的刑法和刑法制度，它们来源于两种不同的目的和价值追求，却产生于一个相同的根源：社会现实的需要。

这两种刑法实际上是刑法发展的两个不同历史阶段，后者是从前者发展而来的。所谓刑法现代化，应当就是古典刑法向实证刑法的发展过程和结果。德国刑法学家耶塞克说：“在近代刑法史中，许多刑事政策的重大进步均要归功于犯罪学。少年刑法、限制自由刑的适用、对罚金刑的改革、缓刑和假释、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分和刑罚执行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪学的研究工作的基础之上的。”[31]上面所说的这些新制度，在严格意义上是不符合罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等这些古典刑法原则的，最突出的就是不符合罪刑相当原则。例如：所谓的少年刑法，它所贯彻的原则是“少年犯罪不受刑罚处罚”。缓刑是“应当服刑而不服刑”。假释是“减少了应服刑的数量”。保安处分是“把可能不是犯罪的按照犯罪对待；把应当服监禁刑的，按照另外的措施处理”。刑罚的改革也是，“把应当服监禁刑的，放到社区等开放式的地方服刑”，等等。这些东西实际上都远离了古典刑法的基本原则。可是，这些原则和制度的实行却大大提高了刑法和刑罚的效果。不过，必须清醒地认识到，如果有些原则和制度要强调过分，就会危及法治原则。这充分表明，这种刑法与古典刑法是具有“质”的差别的另外一种类型的刑法，可以称之为现代刑法。“……刑事司法现代化只能从犯罪学中获得益处。”[32]从刑事法史上看，犯罪学理论推动了刑法的现代化。

综上可以看出，犯罪的社会学研究所作出的贡献是：在刑法之内创生了实证刑法学，在刑法之外创生了犯罪学。

众所周知，在刑事法学界，意大利这三位刑事法学家是犯罪学的奠基人，所以一般都认为他们属于犯罪学家。其实，除了龙勃罗梭以外，另外两位是地地道道的刑法学家。更为重要的是，他们三位都是实证刑法的奠基人。从某种意义上说，正是他们在批判古典刑法的过程中，既创立了犯罪学，也同时创立了实证刑法和实证刑法制度。用犯罪学的理论立场、方法和目的来分析古典刑法，必然会产生实证刑法理论。菲利所称的新学科，实际上就是犯罪学，他称作犯罪社会学，有时还称作是实证刑法（学）。实证刑法学说的主要理论都是由这三位刑事法学家提出来的。稍后，又有在刑法学界颇具影响力的著名德国刑法学家李斯特的加盟，使得实证刑法实现了从理论到制度的过渡并最终完成，从而也使得实证刑法理论雄踞刑法理论舞台之一隅，有了与曾经独霸天下的古典刑法理论抗衡的资格和实力。

1．龙勃罗梭对实证刑法理论的贡献

前面已经提到，龙勃罗梭在犯罪人类学的研究中提出了犯罪人的概念。正是这个犯罪人概念，既在事实上成为了犯罪的社会学研究的逻辑起点，也成为实证刑法学的核心概念之一，产生了重要的理论意义和实践意义。著名荷兰犯罪学家邦格在评价龙勃罗梭对刑法的贡献时指出：“……我们可以老实地讲，龙勃罗梭在刑法领域的成就是相当大的。他的确促进了一场革命性的运动，这种革命性运动的后果迄今为止仍然是无法估计的……使得人们越来越把关注的中心放在犯罪人身上，而不再放在‘犯罪’这个概念上。”[33]有了犯罪人的概念，才有对犯罪人的分类，才有了刑事责任的新认识（自由意志的讨论），才有所谓的行为刑法和行为人刑法之分，才有根据犯罪人的具体情况定罪量刑的刑法个别化原则，才有根据不同犯罪人设立更有效的、多种多样的刑罚措施的刑罚体系，才有特殊预防理论和实践，刑罚才有了目的性等。从关注“犯罪行为”到关注“犯罪人”的论域转变，带来了刑法的伟大变革：从古典刑法发展到实证刑法。犯罪人是实证刑法学派产生的逻辑基点。正是从刑罚对犯罪人的作用出发，包括龙勃罗梭在内的实证刑法学派开始了对古典刑法学派的理论批判，从而确立了实证刑法学理论和制度。[34]

2．加罗法洛对实证刑法理论的贡献

加罗法洛本来是刑法学家，但是由于他能够在刑法之外研究刑法，所以他能够以更宽广的视野在刑法之外发现和解决问题。他在批判古典刑法中，对实证刑法作出了多方面的贡献。

首先，他提出了刑法个别化理论，而且这种理论又直接影响了少年司法制度的建立。从已经翻译过来的资料看，刑法个别化理论是由加罗法洛首先提出的。“我所建议并做出大体规划的刑罚个别化理论也是如此。……这一理论正稳步地发展，尤其在少年犯罪方面已对立法产生影响。在美国，获得最大发展的附加条件判决和刑罚学的改进措施，即少年法院、缓刑以及不定期刑等都证明了这一理论的实践意义。”[35]

其次，不定期刑思想也是加罗法洛首先提出来的。“我于1880年提出了关于不定期刑的刑罚思想。同年，克雷珀林在他的小册子中也提出了这种思想。李斯特于1882年在马尔堡大学所作的讲演中也支持了这种思想。最近，许多学者接受了这种思想。这种思想也成为立法机关正式通过的议题，例如1903年的《阿根廷刑法典》。”[36]

第三，他明确提出了刑罚个别化思想。他说：“反之，我们应当处理的问题是在各种类别的犯罪中，罪犯对社会的适应问题。换言之，我们的努力不应是评估罪犯所承受的损害程度，而应是确定遏制的方式，而且这种方式应当很适合于罪犯的特性。”[37]他还十分明确地表示：“我们已经尽力把所有的刑罚指向以下目标：社会效用。”[38]刑罚的社会效果问题是犯罪学三圣所共同关心的问题，这正是他们实证理论的出发点。他们在关心犯罪减少问题时，首先发现的就是古典刑法所唯一依赖的刑罚，原来并没有多大作用，于是从古典刑罚切入，开始了对古典刑法的系列批判。正是由于他们从刑罚的社会效果出发，才使得他们自己从古典刑法学走上了实证刑法学的道路。

不过，我们也清楚地看到，加罗法洛也像他同时代人一样，在追求犯罪一般概念上没有、也不可能取得成功。他说：“我们首先应问自己的问题是：能否划定一类在任何时期和任何地方都认为是犯罪的行为。而是否所有的现在或现代社会中的犯罪一直或到处被以犯罪看待……这样的问题已不言自明。”在这里，我们能够清楚地看到，他对法律上的犯罪概念的相对性、也就是价值性和论域性已经有了相当深刻的认识。所以，接下来他的结论就是：“因此，我们认为法律的分类绝不能排除社会学的调查研究。社会学家不能把解决犯罪行为界限的任务推给法律工作者……他必须自己去寻找犯罪的概念……总而言之，我们必须得出自然犯罪的概念。”即“必须放弃事实分析而进行情感分析。”[39]当然，到这里，加罗法洛的进步也就停止了，因为，他在犯罪概念的价值性上仅仅迈出了一小步就停了下来，他没有意识到，犯罪的情感分析仍然是价值范畴之内的分析，情感本身就具有价值性，情感反映实际上是价值方面的东西所引起的结果，情感的基础是价值。加罗法洛极力让我们接受他的怜悯和正直的情感具有人类普遍性意义的主张。实际上，引起这两种感情的基础，对于不同的人是不同的。不同的人的怜悯和正直感情的背后有着完全不一样的价值取向，不会有普遍的、所有的人都认同的东西。因此，加罗法洛企图寻找犯罪的一般概念的努力只能以失败而告终。

但是，他对于犯罪的法律论域和社会论域的认识是清晰的，他以一位刑法学家的身份，对犯罪社会论域的发现和强调以及他自己在这个领域的研究和所取得的成就，都显示了他强烈的社会责任感和活跃的学术思想。由于他的贡献，使得他在刑事法学史上具有无人可以取代的地位。E·雷·史蒂文森对加罗法洛的评价是：“作者对犯罪学提出了十分合情合理的看法，不带一丝一毫的虚伪情感。他对问题所持的观点，预示着现代和进步刑事科学的新阶段。”[40]也就是实行实证刑法制度的历史阶段。

3．菲利对实证刑法理论的贡献

菲利是犯罪社会学研究的最具有激情的“勇士”。他通过实证研究方法，利用犯罪人类学的资料和犯罪社会学的资料，对古典刑法制度进行了不断的批判。他对犯罪学的贡献是与他一生对古典刑法的批判、建立实证刑法紧紧联系在一起的。“菲利……对古典学派进行了不间断地抨击。”[41]在这个过程中，他以饱满的热情和独特而略带偏激的观点而令人瞩目。他对实证刑法的贡献是多方面的，其中有些贡献是基础性的。

在刑法制度上，菲利最重要的贡献是对刑罚作用的研究。他深刻地指出：“即使抛开统计资料不论，我们仍然能够使自己确信犯罪和刑罚属于两个摆脱范围的问题。但是，当统计资料又证明了历史的教训时，我们无疑可以说刑罚对犯罪的威慑作用非常小（我几乎说根本没有作用）。”[42]他的这种见解虽然未必十分精确，但是，这对当时大多数沉迷于刑罚作用的人来说，无疑起到了巨大的震撼作用，解除了人们对刑罚作用的迷信，开始了对刑罚实际效果的科学探索。

在古典刑法把“犯罪”与“刑罚”看作是相互依存的对合范畴的情况下，菲利从刑罚的实际作用切入，彻底颠覆了犯罪与刑罚二者之间的不变的对应关系，这确确实实是属于“原创性”的见解。正是这个见解奠定了他的刑罚替代措施的基础，同时也为刑法的教育刑的提出和确立创造了前提条件。对于作为实证刑法制度基础的教育刑，菲利也有明确的认识。他说：“我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下流行只有惩罚规定而没有关于矫正罪犯规定的刑法典。人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”[43]

菲利的刑罚思想与他的犯罪原因论有直接关系。菲利认为犯罪数量与一定的环境相关，减少犯罪的最有效办法不是刑罚，而是改变环境。在这种认识的基础上，他提出了著名的犯罪饱和原则。他指出，犯罪的饱和原则就是一直保持不变的是一定的环境与犯罪数量之间的比例。他说：“具有重大理论意义的犯罪饱和法则的第二个结论是，迄今为止一直被认为是救治犯罪疾患最好措施的刑罚实际效果比人们期望于它的要小。”因为刑罚的立法和适用都不是针对犯罪原因的，所以刑罚对犯罪的增加和减少没有关系。[44]菲利的这种观点来源于他的较为科学的“三元”犯罪原因论。他认为，要从犯罪人出发寻找犯罪原因，针对各种不同的犯罪原因，采取最有效的救治措施。他说：“这一新学派就是实证刑法学派，自基本目标是从罪犯本身及其生活中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”[45]从这种理论从发，自然会得出刑罚个别化的结论。

刑罚是刑法制度的核心问题。刑法的问题要从刑罚来理解。德国著名刑法学家李斯特说；“刑法及其基本概念的本质特征必须从刑罚的概念和社会功能去理解。”[46]刑法是运用刑罚的法规。以刑罚为根据来研究刑法，才能够切中刑法问题的要害。李斯特深刻地揭示了刑法作为制度的实践本质。刑法理论首先是实践的。任何刑法理论都起源并落脚于（即产生并服务于）社会实践的需要。因而，刑罚作为刑法的核心问题应当成为刑法及其理论的根据和出发点。刑罚是刑法、刑法理论和社会实践的桥梁。菲利正是紧紧抓住了刑法问题的要害，深入地批判了古典刑罚制度，动摇了古典刑法的基础，为新刑法的创立开辟了道路。

在理论基础上，菲利最值得称道的就是对古典刑法学理论基础的自由意志的批判。自由意志概念是古典刑法学的理论基础。正是在对古典刑法的这个基础性问题进行批判的基础上，菲利提出了后来成为实证刑法理论基础的观点。菲利对自由意志概念的研究由来已久。还是在读大学期间，在他所撰写的学士学位论文中，菲利就发起了对古典刑法的理论支柱——自由意志的首次批判。他试图证明在现行刑法学中含糊不清的自由意志概念是一个虚构的概念，根据这一虚构概念建立的虚构的道义责任应当让位于社会责任或法律责任。论文答辩通过以后，他经常与每个人争辩他的观点，由此而获得了“自由意志菲利”的绰号。1878年，在菲利22岁时，他的学士学位论文出版了。[47]对自由意志的批判，彻底动摇了古典刑法的理论基础，从而为实证刑法的创建起到了奠基的作用。

然而，强烈的学术激情也导致菲利在某些问题上走向了极端。他在学科问题上的观点就因过激而出现偏差。菲利所主张的新学科，从所谓的犯罪人类学到犯罪社会学、刑法学等，都包括在他所主张的新学科里。[48]他这种偏激的观点，主要来自学科论战的需要。菲利在奋力推行他的新学科时，遭到了古典刑法学的顽强反抗，古典刑法学者否认犯罪学的独立学科地位。在这种情况下，菲利则否定刑法学的独立学科地位，主张把刑法学纳入到他的新学科中，从而模糊了犯罪学与刑法学的学科界限，进而导致了在犯罪学的生产和刑法学学派归属问题上的混乱。[49]显然，菲利用犯罪学来代替刑法学的主张会造成不同论域的混淆。

值得探讨的是，三位学者为什么能够取得如此巨大的成就？总结他们的经验，简单说来就是：以明确的理论目的，创造出了适应时代需要的新理论。

（五）理论创新的动力：明确的理论目的性

没有社会实践的需要，很难有理论上的创新。没有明确的理论目的，也很难发现社会实践的需要。

从主观方面看，三位学者所以能够在理论上创新，取得巨大的学术成就，在于他们能够始终以解决实际问题为出发点而使其理论研究具有明确的目的性。明确的理论目的性是他们理论创新的基本动力。在从事理论研究中，他们具有明确的理论目的性，而且，理论上的目的始终是针对实践问题的解决。

加罗法洛在为英文版的《犯罪学》所作的序言中专门论述了写作犯罪学的目的，他说：“本书首次出版于许多年以前……其目的是在研究犯罪现象的科学中引入这种实验方法，而这个科学应该寻求为消灭犯罪所能采用的最佳方法。犯罪学这种目的也同样应该是刑法的目的……本书的另一个目的是协调法律逻辑与社会利益的关系。”[50]菲利说：“这一新学派就是实证刑法学派，其目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”[51]他还说：“我们并不是仅仅关心人类学和心理学理论的解释或一系列的犯罪统计资料，也并不仅仅关心建立抽象的法律理论来反对其它更抽象的理论。我们的任务是证明，有关社会对罪犯进行自卫的每一理论基础都必须是对罪犯的犯罪行为进行个人和社会两方面观察的结果。一句话，我们的任务是建立犯罪社会学。”[52]至于龙勃罗梭的理论目的也是显而易见，他研究犯罪人犯罪原因的直接目的就是为了减少犯罪。

在社会科学理论研究中，也包括法学研究，面对自然科学理论的所谓的“科学性”的巨大压力，学者往往更偏重理论的所谓的“科学性”、“真理性”问题，而把它们与理论的目的性对立起来，从而忽视了社会科学、法学理论的目的性问题。社会科学本来就是解决实际问题的，其目的性很明显。有学者在评论社会学家韦伯时指出：“他的出发点和立场是解决实际出现的问题，而不是单纯地捍卫某种信念，这便是科学所要求的基本态度。它允许从不同的角度利用不同的方法来解决科学的问题，不排斥任何有效的途径。……人的行动确实可以从其精神和意识方面来考虑，也可以从外在的行动方面来分析。如果一定要以其一否定其它，那么只会蒙蔽实在的本来联系，使人们局限于相当有限和极不完整的知识。”[53]韦伯对理论的目的性和科学性的观点具有启发性和示范性。法学的目的性更是显而易见。法学（部门法学）所研究的对象是以人的价值选择为基础而制造出来的规范、制度，其在根源上就体现着明确的目的。法学理论本身的目的性应当是与生俱来的。

当然，古典刑法学家也不是没有理论的目的性。只是他们理论的直接目的是“为了如何恰当地惩罚犯罪”，[54]而终极目的是维护刑事法治。古典刑法理论最为关心的是刑法的严格、准确实施问题。因而，准确适用刑罚、惩罚犯罪，就成了古典刑法理论的直接目的。所谓“准确”，就是定罪、量刑要完全符合刑法规定。这种直接目的决定了古典刑法理论往往把刑法规定及其在逻辑上所蕴含的结论和“技术性”问题看得高于一切，因为这些问题都与刑法是否得到正确实施紧密相连。正是这些对古典刑法学家来说是“形而上”的问题，把他们牢牢地束缚在“刑法之下”，而当社会现实需求发生变化了的时候，他们仍然固守已经不适应社会发展需要的东西不放，因此显得“教条”，变得被动。而龙勃罗梭、加罗法洛和菲利这三位刑事法学家则不同。面对社会上不可遏制的犯罪现象而古典刑法无能为力的情况，为了有效地减少社会上的犯罪，他们在刑法之外寻找解决问题的途径，开始了对古典刑法的批判。他们关注犯罪原因，关注刑罚的作用，关注刑法的社会效果，为此而扬弃旧的古典刑法，建立新的实证刑法。

四、结论：不同论域之间不可混淆

（一）法律论域和社会论域不可混淆

认识和研究某种事实的同时也就是在认识和研究该事实所在的论域。没有论域观念就不会有包括法学在内的精确的人文社会科学。论域完全可以理解为层次。“层次性原理，具有重要的方法论意义。……在科学认识中，首先碰到一个问题就是确定认识对象和考察范围。要做到这一点，必须明确事物的层次性。由于不同层次，必然有不同的特点和运动规律，因此，不能把不同层次的东西混在一起……所以认识和考察对象时，必须搞清事物在其层次序列中的位置，然后再考察它与上一层和下一层的关系。”[55]在人文社会科学中，论域不仅表现着事实，它甚至确定、决定着事实，论域本身就包含着事实。“事实”只能是确定论域中的事实，没有、也不可能存在超论域的事实。强调论域的意义主要在于强调它的确定而不可超越性。超越论域的事实对象，就不再是原来的事实对象了，事实对象的本质、属性等都会发生变化。

从人类社会生活角度看，法律是社会生活的一部分，法律植根于社会，服务于社会。为了认识法律的本质和规律，更好地制定和适用法律，就应当有对法律本身的法学研究，也应当有透过法律本身而对其进行的社会学研究。法律学（部门法学）承担对法律的注释性的研究任务，因而被称为注释法学；而社会学则把法律看作是社会现象的一部分，对其进行规律性探讨，所以被看作是社会科学。前者从法律关系上研究法律，而后者则从社会关系上研究法律。把法作为整个社会现象的一部分，在社会论域内来认识法，与把法从整个社会现象中独立出来，作为一个独立的、确定的法律论域来认识，具有原则性的区别。这是对法律的两个既有密切联系又有明显区别的不同论域的研究，二者不可混淆，否则就会造成理论上的混乱。

法与社会具有密切关系。法也是社会现象（事实）。但是，当把法作为独立的研究对象时，法和由法构成的法律制度与社会事实相比有自己的特殊性。作为理论研究的对象，法和法律制度有其不同于其它社会现象的特点。从社会认识论上看，法和法律制度属于社会建构，就像“人工自然”一样，是“人工制造”的客观存在，“是由社会加以制造的”，[56]与纯粹的客观的社会存在不同；法和法律制度是要在客观实际中适用的东西。这些特征决定了对法律的研究主要是为了法律的正确适用而进行注释性的研究，而不是着力探讨对象的本质和规律性。因此，对法和法律制度的认识，应当与认识纯粹的客观社会现象严格区别开来。对此，马科斯．韦伯在谈到研究法的制度和经济制度的关系时说：“倘若谈及‘法’、‘法的制度’、‘法的原则’，那么必须特别严格地注意法学和社会学观察方式上的区别。前者要探索的是什么东西作为法在思想方面是适用的。……赋予它以一种什么样的规范的意向。后者要探索的是：在一个共同体内，事实上因此而发生着什么样的事情，……两种不同的观察方式可能提出完全不同的问题，……因为两者处于不同的层次上：一种制度处于思想的应该适用的层次上，另一种制度则处于现实发生的事件的层次上。”[57]他强调，法学（注释）应该以法律的适用为出发点，研究法在逻辑上（当然也应当包括在法律的规定上是什么样的）应该是什么样的；而社会学要研究的是事实上发生了什么。[58]法作为适用的规范和社会事实处于不同层次上，一个是规范适用的层次，一个是现实事件的层次。“凯尔森一再强调必须将纯粹法学的研究方法与社会学的分析加以区别。在凯尔森看来，纯粹法学的实证是一种法律体系内的实证，而社会法学则必须借助于社会场景才能做到。”[59]法律作为规范与社会事实是两个不同论域中的性质不同的研究对象，这在法学研究中必须注意加以区别。

对犯罪的研究，有刑法之内的刑法学研究，也有刑法之外的社会学研究。这是两个完全不同的论域，它们中的理论和逻辑不可以通用、不可以相互替代。然而，由于各种原因，研究者往往忽视刑法作为法律规范的特殊性，而把刑法规范混同于社会事实，像普通社会科学那样来研究刑法规范，从而造成不同论域的混淆。

刑法学把本来属于社会学论域的“社会危害性”纳入到刑法学的犯罪概念中，结果出现了理论上的障碍。如果“社会危害性”是刑法犯罪概念的本质，那么，它就应当能够把刑法上的犯罪与任何其它的概念区别开来。可是，民事违法行为也有社会危害性。这样，“社会危害性”本身就无法成为刑法犯罪概念的本质了。为了把犯罪概念与民事违法区别开来，于是在社会危害性前加上“严重”一词。而在我国刑法中，有的具有“严重社会危害性”的行为却不构成犯罪。于是，“应当受到刑罚处罚”又是必须加上的另外一个限定词语。这样，我国刑法上的犯罪概念就必须有三个“特征”。那么，我国刑法上的犯罪概念的本质到底是什么？三个特征都是吗？不可能。因为，按照形式逻辑“本质属性就是决定事物之所以为该事物并区别于其它事物的属性”的说法，具体事物（具体的，非整个认识论的）概念的本质不可能是多元的，应当是一元的，即“特有”的。再从形式逻辑看，加在社会危害性前的“严重”一词，所起到的仅仅是“量”上的作用。而按照形式逻辑“定义是揭示概念内涵的逻辑方法，……用简短、明确的语句将概念所反映的对象的本质属性或特有属性揭示出来”的说法，定义虽然也要包括外延的内容，但是，它的主要任务还是揭示概念的内涵，即事物的本质属性或特有属性。如是，社会危害性前的、仅仅起量的作用的“严重”，就不能起到“定义概念要揭示本质”的作用。还从形式逻辑上看，以刑罚定义犯罪概念明显犯了循环定义的错误。这是形式逻辑的大忌。综上，我国学界定义刑法犯罪概念所表现出来的问题，就是由把本来属于社会论域的“社会危害性”看作是刑法论域的问题造成的。社会危害性属于社会论域的概念。[60]能够揭示刑法犯罪概念本质的应当是“法益危害性”，危害我国刑法法益的行为就是我国刑法上的犯罪。这里的“法益”就是指我国刑法所保护的利益或权益，自然是刑法中的利益或权益。刑法上的法益，属于刑法论域中的概念。法益危害性即揭示了我国刑法犯罪概念的本质，当然也是我国刑法所“特有”的。这样定义我国刑法的犯罪概念，就可以把我国刑法犯罪概念与其它国家刑法的犯罪概念区别开来，也可以把刑法法益与其它部门法，如民法、行政法等的法益区别开来，也就把犯罪与民事违法等行为区别开来。还例如，我国刑法学界和刑事立法都很重视给犯罪概念下定义。定义概念是为了揭示事物的本质。问题是，法学到底应当如何去揭示事物的本质？要不要与社会科学一样去揭示事物的本质？论域观念告诉人们：法学研究对象是法律规范，社会科学研究对象是社会事实；研究的目的、方法都有不同。法学研究的方法是注释法律规范，目的是以便司法人员正确执法；而社会科学是要认识社会事物的本质和规律，以便人们在实践中把握事物本质，除弊兴利。前者十分具体，后者不很具体。很多外国刑法典没有犯罪概念定义，很多外国学者所著的刑法教科书没有犯罪概念定义，即使讨论犯罪概念，也主要不是研究概念的内涵和外延，而主要是研究犯罪的构成要素。[61]这些现象应当对我们有所启发：如果说讨论对象概念就是研究对象是什么，那么，对犯罪概念应当如何讨论？在我看来，主要不是揭示本质，指出其法益危害性，而是揭示其法定的构成条件。我国刑法学界在探讨犯罪概念时，特别在探讨“量”的要素在我国犯罪概念中的作用时，往往把犯罪构成的“犯罪”混同于犯罪概念的“犯罪”。因为“量”的要素对犯罪构成具有意义，而对揭示犯罪概念本质则没有实质意义。

再如，当人们在罪刑擅断年代的恶梦结束以后，在把刑法和罪刑法定原则视为人类在刑事司法中追求公正、公平的最神圣的原则而加以推崇，把法律视为评价犯罪的唯一准则的情况下，以法律为标准为犯罪的法律概念下定义成为推行罪刑法定原则年代里最时尚、最符合时代要求的经典理论方法，犯罪概念被理解为“违反刑法的行为”，在犯罪概念中，法律意义被推崇到至高无上的地位，刑法成为犯罪存在或成立的前提。这样的结论在法律论域里看是正确的。可是，如果把这种认识作为社会科学的一般理论，并认为其具有普适性，那就变得荒谬了。而这种现象在刑法两个学派论战时的古典刑法学家的著述中可以看到一二。[62]

当然，也还有把本来属于刑法论域的问题看作是社会论域的问题的情况，即从社会论域看刑法论域的问题。[63]菲利对古典刑法学派的目的和方法的评价就是例证。他说：“这一学派曾经怀有而且现在还在抱着这样一种实际目的，那就是通过以高尚的人道主义观点反对中世纪刑罚的专断与严厉来减轻所有的刑罚，并废除一定数量的刑罚。这一学派过去曾经主张而且现在还在坚持这样一种自己的方法，那就是从基本的原则出发，把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。”[64]古典刑法学派的目的决不仅仅是减轻刑罚，而是实现刑事法治。为达此目的，就要坚持从法律的原则出发，对犯罪进行法律研究。这种法律之内的犯罪研究是注释刑法学永远都无法放弃的最基本的方法。菲利站在犯罪社会学研究的角度来评价犯罪刑法学研究显然是不公道的，也是不正确的。他的这种以社会学的标准来评价刑法学问题的立场，来自他在与古典刑法学派论战时所坚持的犯罪学即犯罪社会学包括刑法学的观点。[65]他类似的评价还有，例如他说：“按照古典派的法律逻辑，对罪犯只能说明刑法的实施，其它任何东西都不能说明。”[66]所言很客观。但是，对犯罪和罪犯进行刑法学研究的目的就是刑法的实施，而对诸如犯罪和罪犯的法律之外的社会本质和规律的研究本来就不属于刑法学的研究内容。在这里，菲利还是把犯罪的社会学研究混同于了犯罪的刑法学研究。

论域的不同是由研究对象的不同所决定的，混淆了论域就等于混淆了研究对象。所以，不同论域之间是不可混淆的。明确论域是正确进行科学研究的前提和基础。犯罪作为法律论域的对象和作为社会论域的对象不是一个事物，而是两个性质不同的事物，[67]所以不能混淆。

（二）影响论域混淆的原因

法律论域与社会论域的混淆，主要受以下因素的影响：

第一，受人自身的社会角色的影响。法学家作为社会人角色，自然受到自身角色的制约和影响，自觉不自觉地会把社会学的立场和观点用在法律学研究上。人本身就是社会的人，生活在社会关系之中，这种社会人的角色会自觉不自觉地影响研究者，使他们很自然地站在社会论域的立场去看问题和分析问题，从而混淆了研究对象所在的具体领域。这是作为社会人角色的一种自然的影响。

第二，受社会科学研究的影响。对于社会科学来说，各学科或各领域所研究的对象，宏观上都属于社会现象，都具有社会属性，都可以从社会领域进行研究。站在社会论域看待法律、犯罪问题，这是社会科学理论发达的结果，也是人类认识社会活动的基本传统。相对于人类天然的社会关系，法律制度作为社会事实毕竟是“后天”的，人们生活在社会之中，重视对于社会现象的社会学理论研究是很自然的事 情。因而，研究人的人文社会科学理论主要是以不同的方式和角度来关注和研究社会，包括马克思主义理论在内的一切人文社会科学，总的说都是关于人、社会的理论。而且，一旦进入具体的领域研究具体的对象，如果要追寻根源，深化理论程度，就必然要深入到社会关系之中去探讨。

学科的产生带来的是研究对象即领域的明晰，表明研究领域的“划定”、论域的明确，是人类对对象认识系统化和深刻化的标志。现代社会科学学科的产生和成熟主要发生在19世纪中后期。此前的人文社会科学没有学科的事实，也没有学科的观念。因而那时的人文社会科学理论尽管所研究的问题在今天看来已经属于某具体学科的理论，但是，基本上都是站在社会论域来观察和分析各种社会问题，没有、也不可能具有学科那样的清晰的论域观念。这表明，领域观念需要认识达到一定的程度。当对研究对象认识程度还没有达到应有深度的时候，研究者还不能把所研究的具体对象从大的社会领域中清晰的分离出来以前，自然就以社会领域来研究所有的社会问题。尤其是在社会科学分科之前，社会论域几乎是人们观察问题的唯一论域。所以，从社会论域思考问题几乎成为理论研究的一种习惯、一种普遍的追求。作为一种惯性，法律的社会学研究方法也必然影响到对法律、对犯罪问题的法律学研究。

第三，受我国特有的学术习惯的影响。在我国，包括法学界在内的人文社会科学界，深受马克思主义理论影响。透过表面现象看本质，是尽人皆知的理论方法。尤其是学习中国法律的人，没有人不知道马克思的教导：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们自身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[68]透过法律到社会中去寻找法律的本质和规律一直是马克思主义法学理论的基本方法。作为重要部门法律的刑法，也是根植于社会，它本身也是一种社会现象（事实）。当我们把刑法作为社会这个大系统中的一个有机部分去深入认识它的社会本质的时候，就要把刑法放到社会论域中进行考察，这时，刑法仅仅是社会的部分内容，而不是一个独立的论域。这是马克思教导我们认识资产阶级法律的根本方法，即必须深入到社会物质生活中去才能认识法的本质。这种学术习惯必然会影响到我国刑法学理论研究，越过刑法论域而到社会论域看问题。然而，这种社会学的研究不能代替对法的法律学研究，更不能代替对犯罪的刑法学研究。不注意这种区别就会出现问题。

以上是主观上的原因。客观地看，刑法作为规范，确实有其自己的特殊性，它不同于社会事实。一般地说，规范也是社会事实，但它是一种特殊的社会事实。作为科学研究对象，规范不同于一般社会事实，因此有“事实”与“规范”的区别。一般的社会事实多以“具象”的形式存在，而规范则以“抽象”的形式存在。规范来源于社会事实，又落脚于社会事实，处在社会事实中间。无论是为了认识规范的根源、来历，还是寻找它的方向、目的，都要到社会事实中去。这种规范与事实紧紧“纠缠”在一起而又分别以不同形式存在的情况，就决定了二者之间的易混淆性。因此，在规范研究中，充分认识规范的特殊性，以防止论域之间的混淆是特别重要的。

【注释】

[1]参见王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期。

[2]为了更明确地进行“规范”与“事实”的区别，本文把哲学社会科学习惯使用的“犯罪现象”称为“犯罪事实”。所以，本文的“犯罪事实”等同于“犯罪现象”。

[3]在我看来，刑法学就是注释的，或者说在学科名称使用上，首先要把“刑法学”这个名称赋予给注释刑法的学科。其它研究刑法的学科，可以用其它的名称加以明确和限制。本文所说的刑法学再没有特殊说明时都是指注释刑法学。

[4][南]Vukasin Pesic: 《 Kriminologija》 ， Titograd 1981， Str28-29。

[5]参见[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘峰译，三联书店出版社1997版，第19页。

[6]至少到1801年就有费尔巴哈所著的《现行德国普通刑法教科书》出版了。参见马克昌主编：《近代刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第80页。黑格尔曾在他1821年出版的《法哲学原理》著作中提到克莱因的《刑法原理》著作。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第101页。前苏联赫尔琴桑教授有《对18-19世纪刑法理论史的研究》的著作。参见[苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第17页。

[7]曾粤兴：《刑法学方法的一般原理》，人民出版社2005年版，第8页。

[8]参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第26页。

[9]参见王牧：《犯罪学与刑法学的科际界限》，载《中国法学》2004年第1期。

[10][美]威廉·巴雷特：《非理性的人—存在主义哲学研究》，杨照明等译，商务印书馆1995年版，第4页以下。

[11][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第6页。

[12]前引[8]，黄风书，第115页。

[13]参见[荷]W·A·邦格：《犯罪学导论》，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社2009年版，第29页。

[14]参见王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第76页。

[15]参见[意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第1页以下。

[16]实际就是社会学以自然科学为榜样所追求并能够做到的那种方法。

[17]这要比古典刑法学诞生时间还要早。作者这里所说的犯罪社会学并不具有今天所说的作为犯罪学分支学科意义，更不具有我们所定义的犯罪学已经产生的意义。把这里的“学”理解为“学说”更为贴切。

[18]前引[13]，第37页。

[19]前引[13]，第39页。

[20]前引[13]，第39页以下。

[21]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第19页以下。

[22]作为独立犯罪学学科诞生标志的加罗法洛的《犯罪学》，实际上主要是从社会学的角度或称社会论域研究刑事法律制度问题的著作，与我们今天所定义的犯罪学概念相差很远。

[23]他的“自然犯罪”概念实际就是犯罪的社会概念。

[24]书中中文的“缺乏”，英文原文为“inadequacy”，意思为“不恰当”，翻译为“缺乏”不合适，参见前引[21]，第62-63页。

[25]前引[21]，第19页。

[26]前引[21]，第19页以下。

[27]参见王牧：《论犯罪学的产生》，载《人民检察》2005年第7期。

[28]参见王牧：《犯罪学一研究犯罪现象规律的社会学科》，载《光明日报》，2003年10月28日。

[29][法]乔治·比卡：《犯罪学的思考和展望》，王立宪等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第15页。

[30]参见王牧：《我国刑法立法的发展方向》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。

[31][德]汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第60页以下。

[32]前引[29]，[法]乔治·比卡书，第2页。

[33]前引[13]，第61页。

[34]参见龙勃罗梭的《犯罪人论》、加罗法洛的《犯罪学》和菲利的《犯罪社会学》有关部分。他们的著作都对古典刑法的刑罚制度、还包括刑事诉讼制度等进行了尖锐的批判。

[35]前引[21]，作者为英文版所作的序言第三部分的注解，第11页。

[36]前引[21]，第240页注解2。

[37]前引[21]，第266页。

[38]前引[21]，第353页。

[39]前引[21]，第21页。

[40]前引[21]，第4页。

[41]前引[13]，第61页。

[42][意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第62页。

[43][意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第125-126页。

[44]前引[43]，第60页。

[45]前引[43]，第1页。

[46]前引[11]，第1页注解[3]。

[47]前引[42]，第3页。

[48]参见菲利：《犯罪社会学》和《实证派犯罪学》有关部分。

[49]前引[9]。

[50]前引[21]，第6页。

[51]前引[43]，第1页。

[52]前引[43]，第2页。

[53]韩水法：《韦伯社会科学方法论概论》（汉译本序），参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法等译，中央编译出版社1999年版，第24页。

[54]前引[42]，第19页。

[55]高建德主编：《马克思主义哲学方法论》，中国政法大学出版社1992年版，第97页以下。

[56]冯平：《评价论》，东方出版社1995年版，第22页。

[57][德]马科斯·韦伯：《经济与社会》，林容远译，商务印书馆1998年版，第345页。

[58]前引[57]。

[59]胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第170页。

[60]前引[1]。

[61]前引[11]，第167页。

[62]前引[1]。

[63]前引[1]。

[64]前引[42]，第2页。

[65]前引[9]。

刑法本科论文篇（11）

一、刑事法学科知识的产生、分立与整合

从一定的意义上讲,学科也是知识储存的方式。因此,知识的发展和知识观的变化也必然会直接影响到学科的发展和变化。与知识发展变化相对应,从历史- 逻辑的角度来分析,学科的发展也大体上经历了从前学科到学科,再到跨学科和横断学科,再到反学科的过程。[ 1 ]前学科阶段的知识状况是朴素的整体性;在整个近代化的发展阶段,随着知识领域的不断分化,大量的学科也随之从古代的自然哲学中分化出来。在学科分化的同时,学科的综合化也在酝酿发展过程之中。20世纪学科发展的趋势之一,是在高度分化的同时进行高度的综合化,它表现为大量的交叉学科和横断学科的出现。在新的世纪,知识的发展出现了新的增长点:一是在学科之间的边界点上出现了新的知识领域,使得具有交叉学科性质的新的学科不断出现;二是出现了大量的新的以整体性面貌呈现的知识领域,它需要从多学科的思想和方法加以研究,而这样的知识领域很难归入到传统的学科范畴之中。如环境问题、可持续发展问题、女性问题、城市问题,等等。这一发展趋势, 可以用反学科这一概念来表述。

学科发展的一般轨迹为:从无到有,由有而分,分久必合。刑事学科的发展也不例外。[ 2 ]我们先看刑事学科从无到有。现代意义上的刑事学科产生的标志是切萨雷•贝卡利亚于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书。该书为贝卡利亚的成名之作,奠定了他的刑事古典学派鼻祖地位,并对俄国、普鲁士、奥地利等国的刑法改革带来了重大的影响。刑事学科的“有”中,实际上已经包含了分化的可能。仔细阅读《论犯罪与刑罚》,就会发现,该书实际上将后来分化出来的犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策学等学科中的诸多重要内容以思想的形式熔炼于一炉。[ 3 ]我国古代唐朝以前(包括唐朝)的刑法学是无所不包的大刑法学,并未分化。有关刑法的基本理论、刑事政策、诉讼程序、刑事技术、刑罚执行及刑法史等均纳入刑法学研究视野,其研究方向大体包括刑法观念研究、注释研究及历史性研究。那时,刑事科学仅由刑法学一门学科构成。[ 4 ]

再看刑事学科的分化。随着学科的发展,尤其是法学的发展,刑事学科逐渐分化成若干个独立的学科。然后,各刑事学科经历了一个继续分化及内部建设时期。[ 5 ]首先是刑法学。杰里米•边沁、费尔巴哈等在刑法学方面作了进一步的深入研究,刑法学已经取得了独立的地位。然后是犯罪学。其产生的标志性著作有:龙勃罗梭的《犯罪人论》、菲利的《犯罪社会学》和加洛法罗的《犯罪学》。接下来,犯罪学的建立,为刑事政策学的发展奠定了基础。但真正使刑事政策成为一门学科的,是李斯特。[ 6 ]在经验人假设的基础之上,李斯特引申出其刑事政策思想,从而使刑事政策之发展进入到一个科学的阶段。[ 7 ]经过考察,我们发现,刑事法学科的形成最初渊源于刑法学的分化。以我国为例,唐朝以后,大刑法学开始分化,出现了专门的刑事技术学科研究成果,其最明显的是以宋朝《洗冤集录》为标志的法医学学科的形成。因此,唐朝以后的古代刑事科学包括刑法学和法医学两门刑事学科。迨至近代,导源于清末改制和大规模修律运动,西法东渐,尤其受日本的影响,我国的刑事学科开始出现枝叶繁茂的景象,无论是大刑法学还是刑事技术学科,都逐渐分化出若干学科。在分化过程中,各学科总体上最初都是从翻译和介绍西方有关学科开始,后期则开始联系中国实际,对各学科的基本理论展开研究。就学科构成看,学界较一致地认为,刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑法史学、刑事政策学、刑事侦查学、物证技术学、司法鉴定学等学科,已经成为刑事学科中的独立学科。随着认识的提高和研究的进一步深入,这些刑事学科已经或正在细化,其途径大体有两种:一是由某一刑事学科内部的不断自我分化而成,如刑法学分化为中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学等;二是某一刑事学科与其他刑事学科或刑事外学科相互交叉渗透而成,如犯罪学与社会学交叉渗透而形成的犯罪社会学等。刑事学科的细化,不仅使刑事学科的总体规模越来越大,而且使这些刑事学科本身又具有学科群的特点。[ 8 ]

接下来是刑事学科的整合。到了19世纪后期,随着科学的发展和人们认识的进步,西方学界逐渐意识到刑事问题研究的多层次、多学科性。[ 9 ]多层次性主要对应的是刑事学科群的内部结构问题;多学科性主要对应的是刑事学科群的外部结构问题。意识到刑事问题的多层次性使得西方学界更多、更为自觉地关注各刑事学科的联系及刑事学科的整体关系模式,即刑事学科群的结构。当今西方刑事学科群大致包括了犯罪学、刑法学、刑事程序学、刑事侦查和证据科学、犯罪心理学、刑事哲学、外国刑法和比较刑法学等等。只有密切的、组织上有保障的合作,才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科,适应纷繁复杂和瞬息万变的社会要求。为了克服专业的片面性,实现各部分的有机统一, [ 10 ]李斯特大力倡导刑法的刑事政策化,主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来,以科学主义的实证方法研究作为一种自然和社会现象(而不仅仅是作为法律现象)的犯罪,并提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学等在内的整体刑法学的主张。整体刑法理念的框架是犯罪-刑事政策- 刑法。依据犯罪态势形成的刑事政策,它又引导刑法的制定和实施,这样的刑法便可有效惩治犯罪。在这三角关系中,李斯特倚重刑事政策。[ 11 ]甘雨沛先生曾提出,成立一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的全体刑法学。[ 12 ]从刑法整体来说,单是依实体法本身的规定或依实体法作出的判决、裁定本身,不能完成刑法的整体性或全体性,当然也不能达到刑法的任务、目的,还需要有个使之实现的过程、手续或方法,这就必须有刑事诉讼法的助成。为了达到刑法的改造教育目的,也必须有行刑法领域的监狱法的措施来保证。为了彻底地、准确地揭发和侦查犯罪以及正确认定犯罪,还需要有侦查学、法医学等的助成。这些都属于刑事法的范围。据此,刑事法可称为全体刑法。一句话,凡有关罪、刑的规定者均属之。[ 13 ]

二、刑事一体化的提出与倡导

刑事一体化思想是我国刑法学家储槐植教授提出并大力倡导的。储槐植教授主张,我国刑法学研究应当突破单向、片面、孤立和静态思维模式,确立由刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法,即就刑法论刑法的规范解释学,是刑法研究的基础,也是刑法研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法,则要研究刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在刑法之上研究刑法,就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断,揭示种种刑法规律,提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。如果说在刑法之中研究刑法,涉及刑法学研究的精度,那么,在刑法之外研究刑法则涉及刑法学研究的广度,而在刑法之上研究刑法则关系刑法学研究的深度。在刑法之中研究刑法,是我国刑法研究的传统优势,而在刑法之外和在刑法之上研究刑法则是我国刑法的薄弱环节。[ 14 ]

基于这种多方位立体思维,储槐植教授提出了刑事一体化的构想。在他看来,刑事一体化的基本点是,刑法和刑法运行出于内外协调状态才能实现最佳社会效益。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的,刑法和刑法运行内外协调,即刑法内部结构合理(横向协调)和刑法运行前后制约(纵向协调) ,是刑事一体化的内涵。刑事一体化构想包含三个方面的基本内容: 1.更新观念。更新观念的核心问题在于科学地认识犯罪规律,承认犯罪源于社会矛盾这一基本犯罪规律,承认犯罪与社会同在,社会矛盾的深度与广度同犯罪数量与质量成正比,犯罪率变动不是检验刑罚效用的唯一标志,刑法在控制犯罪中只能起一定作用。2.调整结构。合理的刑法结构是发挥最优刑法功能的前提。刑法结构调整的任务具体包括: ( 1)重筑刑法堤坝,强化刑法基础。即改变我国现行刑法的以道德•行政为堤坝的刑法基础,把我国刑法建立在行政•道德基础之上,以行政制裁为首要刑法堤坝,防止出现“犯罪增长刑罚加重,犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环。(2)协调罪刑关系。合理的罪刑关系或称罪刑比价应当以公正为基础,同时包含罪犯矫正难易程度以及社会治安形式。罪刑公正标准应当类型化:侵犯人身与公共安全的犯罪侧重人身刑即生命刑与自由刑,侵犯财产与经济活动的犯罪侧重财产刑即罚金刑和没收财产。( 3)调整刑罚结构。我国现行刑法以自由刑为基础的刑罚结构符合我国国情,存在的问题在于财产刑与生命刑的比重失调。限制死刑和增加罚金刑应当成为我国刑罚结构调整的重点。3.完善机制。我国现行刑法运行只受犯罪情况的单向制约,而健全的刑法运行机制应是双向制约:犯罪刑罚行刑效果。刑法运行不仅受犯罪情况的制约而且要受刑罚执行情况的制约。在以自由刑为刑罚结构基础的国家,刑罚的效能主要由监狱矫正场所的效能来体现。刑法运行必须迅速准确地接受监所职能效用的信息反馈,并作为调整刑事政策、改革刑罚制度乃至刑法结构的重要依据。[ 15 ]遵循这样一种多方位立体思维主导下的刑事一体化范式,多年来,储槐植教授“不断地运用其渊博的多学科知识以及开放性和国际性的思维风格,对刑法学、犯罪学、监狱学和刑事政策学领域内的许多重大理论和实践问题进行了全方位的透视,提出了许多真知灼见,逐渐形成了具有鲜明个人特色的刑事一体化思想体系,并得到了我国刑法学界同仁的广泛认同。”[ 16 ]

刑事一体化思想有两层意思:作为观念的刑事一体化与作为方法的刑事一体化。[ 17 ]刑事一体化作为观念,旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅(即刑法和刑法运作内外协调)的实践刑法形态。迄今为止,刑法学科群(注释刑法学、刑法史学、比较刑法学、刑法哲学、国际刑法学、外国刑法学)基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认知尚未形成系统的学问即理论,可以说是一个缺憾。刑法在运作中存在和发展,刑法的本性是动态的和实践的。根据刑法的本性打造一门学问,是刑法本身的需要。作为观念的刑事一体化与刑事政策的关系极为密切,一方面它要求良性刑事政策为之相配,同时在内涵上又与刑事政策兼容并蓄,因为刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。刑事一体化作为刑法学研究方法,重在“化”字,即深度融合。刑法在关系中存在和变化,刑法学当然也在关系中发展,刑法学研究如果只局限在刑法自身,要取得重大进展实在困难。此处的关系首先指内外关系。内部关系主要指罪刑关系,以及刑法与刑事诉讼的关系。外部关系更加复杂:其一为前后关系,即刑法之前的犯罪状况,刑法之后的刑罚执行情况。其二为上下关系,即刑法之上的社会意识形态、政治体制、法文化、精神文明等,刑法之下主要指经济体制、生产力水平、物质文明等。西方刑事古典学派基本上是资产阶级反封建的政治产物;刑事实证学派则奠基于犯罪学研究成果,犯罪对策在刑法视域则形成刑事政策,从而出现刑法的刑事政策化潮流。这是刑法在关系中生存和变化的众所周知的事例。从整体到部分问题,刑法学研究都适用一体化方法。从关系角度审视刑法解释,对推动刑法发展(尤其涉及实践刑法形态)意义重大。比如,在疑罪情况下,在对法律规范的解释方面,法院不是选择对被告人最为有利的解释,而是选择正确的解释。什么是正确的解释? 答案并不总在刑法里,其根据往往是在刑法之外。关系的外延也许太过宽泛,作为刑法学方法的一体化至少应当与有关刑事学科(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径学、刑事政策学等)知识相结合,疏通学科隔阂,关注边缘(非典型)现象,推动刑法学向纵深开拓。

从比较考察的角度,刑事一体化的内涵有一个变化的过程。李斯特提出全体刑法学概念时,将刑事政策学、犯罪学、刑法学、行刑学融入其中。甘雨沛教授则将程序法、侦查学、法医学以及立法论、适用解释论、行刑论特别是刑事政策论以及保安处分等纳入全体刑法学的视野之中。储槐植教授在提出刑事一体化的概念时将刑法学、犯罪学和监狱学纳入一体化的研究范畴。此后,我国有年轻学者架构了包括犯罪学、狭义刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、刑事政策学在内的广义刑法学科体系。总起来说,从李斯特教授的“整体刑法学”到马克•安塞尔教授“联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的研究”,到甘雨沛教授“全体刑法学”,到储槐植教授“刑事一体化”的个性化表述,到陈兴良教授所引领的一体化研究的群体性实践,刑事学科的学科架构呈现集团作战的合的趋势。这种趋势的出现无疑具有其时代背景,而几位不同国度的刑事法学者在建构这一概念、发展这一理论之中作出了不同的努力。[ 18 ]

三、刑事一体化为刑事法学科知识整合提供了一种路径

(一)刑事一体化与刑事法学科

刑事一体化涉及学科划分制度,它把知识分门别类并按一定的层次从组织机构上予以建制。它的合理性在于:第一,顺应社会生产和社会分工向专门和精细方向发展的趋势;第二,易于形成学术共同体和学术规范,推进本学科向纵深方向发展;第三,利于建立激励竞争机制,使学科发展实现“无须扬鞭自奋蹄”。学科划分制度的弊端同样明显:第一,过分专门化,知识的整体被割裂得支离破碎;第二,造成“学科壁垒”,学科之间泾渭分明、恪守边界,阻碍了学科交流与对话;第三,影响知识创新、降低新学科产生的几率。因此学科划分制度是一个利害相随、利弊相伴的制度。[ 19 ]科际整合与跨学科制度的建立有可能在一定程度上抑制学科划分制度的弊端。

随着研究的不断深入,刑事科学的学科划分越来越细,至今可以细分为十几个学科。毫无疑问,对刑事规范予以分门别类地研究,可以不断实现刑事科学研究在某一局部的深入和突破,推进学术研究的逐步深化和精细化,从而有助于深入理解和解释某一部分刑事现象,总结和把握每一类刑事规范的特点及其运作规律。但与此同时,虽然各刑事科学有其相对独立性,但是也有其共性,各学科之间有着内在的联系。而日益强化的学科界限和相互分割的学科结构,却造成了各部门刑事科学独自发展、相互分离,整个刑事学科之间的对话和交流逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立。在此局面下,分散和分割的研究很容易造成研究者盲人摸象般的主观武断,或者跳不出学科疆界的固执偏狭。刑事学科整体研究的缺失和空泛,不仅会阻碍部门法研究的进一步深入和突破,而且更为严重的是,分割、封闭的研究难以把视野聚焦于整体刑事规范,忽视了各刑事学科之间的共性特征和内在联系,割裂了整个刑事学的历史发展轨迹和内在运行规律;因而既不利于对刑事规范整体结构和共性特征的全面把握,也不利于对刑事现象和规律的整体性、综合性和系统性研究,从而严重阻碍刑事法学的发展。[ 20 ]

刑事一体化概念提出的意义在很大程度上正是指向于刑法学学科体系的建构上。面向21世纪,中国刑法学应当在既往建构刑法学理论体系的基础上,结合近年来刑法学理论研究和刑事法治实践的新进展,继续探索既具有中国特色又符合刑法发展的一般规律、既符合学科建设的理论规范又满足刑事法治的实践需要的刑法学学科理论体系。[ 21 ]而刑法学学科理论体系的建构应该以刑事一体化为基本方向。应该看到,打破学科界限,整合刑事科学诸学科的从规范科学的方法到经验科学的方法、从实体法的知识原理到程序法证据法的规则经验、从形而下的制度规范到形而上的价值哲学,甚至还要借鉴其他人文、社会及自然科学的知识、原理和方法,进行跨学科、多维度、多层次、多方法的综合性的学术研究。如此,才能获得对犯罪问题的整体和全面的认识,也才能合理而有效地组织国家和社会反犯罪的整体战略和具体对策。刑事一体化并不是要抹杀刑事科学体系的内部分工,刑事一体化恰恰要求刑事科学体系内部进行合理的学科分工,构建结构协调、功能明确的分支学科体系。刑事一体化的学科理论体系的构建不仅将成为21世纪中国刑法学的有益选择,也将有助于推动刑事科学学科建设的规范化和现代化。[ 22 ]

刑事一体化思想的基本精神可以大致归结为:将刑事学科群全面、动态地联系起来进行研究,从而促进包括刑法学、犯罪学、被害人学、刑事哲学、刑事证据学、刑事侦查学、刑事政策学、刑事诉讼法学等学科在内的整个刑事学科群的和谐发展。[ 23 ]这种联系可以从三个角度来分解:其一,整,即将刑事学科群作为一个整体来研究;其二,分,即将各刑事部门学科之间分别联系起来研究;其三,整分结合,即将各刑事部门学科的研究置于刑事学科整体的背景下进行。刑事一体化是一种辨证的关系论及系统论。刑事一体化思想所关注的是整个刑事学科群整体与部分、部分与部分之间的辨证关系,这些关系对各刑事学科研究的内在意义,以及各刑事学科的内在结构,乃至这一关系系统的动态运行机制。这些关系相对静止的立体架构,即为刑事学科群的结构;这些关系动态的系统运行,即刑事学科群的机制。可见,刑事一体化存在着静态结构和动态机制等两个基本维度。刑事学科系统为整体;各刑事学科(如刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学等)为部分。刑事一体化思想就是主张从刑事学科系统整体的高度来把握各相应刑事学科研究的内在规律,其理论意义是显著的。[ 24 ]同时,刑事一体化还存在着内部和外部等两个基本方面。内外的分别是相对的。在此,它相对的是刑事一体化的本位学科。那么,刑事一体化的内部方面,即对刑事一体化的本位学科的内部关系进行一体化,即所谓内部协调主要是指刑法结构合理;其次,刑事一体化的外部方面,即本位学科(如刑法学)研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。只有合理地认识并协调好刑事学科系统的内外和动静关系,整个刑事学科群的有关理论研究才能科学、和谐地进行。

(二)刑事一体化对于刑事法学科知识整合的路径意义

刑事一体化如果作为一种研究方法,即从多学科角度研究某一课题,是很可取的;如果作为一门科学来对待,则有两个问题需要廓清:刑事一体化是几门学科的一体化还是整个刑事学科的一体化? 刑事一体化是统一于刑法学还是刑事科学? 我国有学者认为,刑事一体化既不是几门刑事学科简单地拼盘,也不是一门学科吃掉其他学科。实际上,刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑事政策学等各自独立但又密切联系;刑事基础学科和刑事技术学科各自使命不同但又共同服务于抗制和预防犯罪的目的。因而,刑事一体化应是建立刑事科学学这一新的科学。[ 25 ]那种将各刑事学科统一于刑法学中的想法是不现实的,因为各学科研究对象不同,将其他学科统一于刑法学中,既没有必要也很难实现。刑事科学学的创立是一个很大的课题,以下几点需要注意:首先,刑事科学学只能是建立在各刑事学科独立地位的确立以及深入把握各学科相互之间结构关系的基础上。换言之,刑事科学学不是要消灭各刑事学科,而是立足于各刑事学科自身独立存在的价值以及各刑事学科又密切联系的基础上。其次,刑事科学学的实现有赖于各刑事学科的自身建设,而各学科的自身建设应以一体化作为观念指导。只有加强各刑事学科的自身建设,才能保障其独立地位的确立;只有以一体化作为观念指导,才不至于割断各刑事学科之间的有机联系,避免自认为大的局面。再次,刑事科学学的建立既不否定各门刑事学科在具体研究对象上的特殊性,也不否认它们从各自的研究对象出发提出的抗制和预防犯罪模式,而是基于刑事科学内在的统一性。这种统一性既表现在各刑事学科研究内容所涉及范畴的某些共同性,也表现在各刑事学科研究价值均含抗制和预防犯罪的共同目的性。刑事科学学的使命,是要深化对各刑事学科共同范畴及其基本规律的认识和把握,并站在各刑事学科总体的高度提出抗制和预防犯罪模式。因而,刑事科学学并不取代各门刑事学科,也不是它们的简单拼盘,而是理论上和价值上的认识升华。刑事科学学在内容上,应当研究各刑事学科共同关注的范畴及其内在逻辑联系,如对犯罪、刑事责任等范畴的认识及其相互关系、基本规律的把握;应当关注对各刑事学科研究均有指导意义的内容,如刑事学派、刑事基本原则及基本研究方法等;应当站在刑事科学总体的高度,探讨预防和抗制犯罪的当为模式。在理论体系上,由于各门刑事学科实际上均从不同角度探讨犯罪和犯罪人,因而刑事科学学可以以犯罪和犯罪人为中心构建其理论体系。

法学无论是作为教育实践还是学术研究,都不可超脱学科规训制度的影响。在刑事法领域,刑事一体化思想归根结底也是一个学科关系问题。对于我国的刑事一体化思想,从学科规训的角度来看,它是一把双刃剑,用之不当就会使刑事法学教育与学术研究深受其害,造成学科混乱;用之得当则可以促进刑事法学知识的创新,促进学科关系的良性循环。[ 26 ]

刑法学是法学中一门传统学科,尤其是在中国,由于法起源于刑,中国古代刑律极为发达。在法学中,最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。可以说,刑名之学是中国古代律学的雏形。在律学中,也学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径大多是对刑法规范的注释,因而刑法学历来是我国法学中的显学。[ 27 ]蔡枢衡先生将刑法学研究划分为对刑法的事实性进行研究的刑法史学、刑法现象学(或社会学) 、比较刑法学、比较刑法史学等、对刑法的规范性进行研究的刑法规范学或刑法解释学、对刑法的哲学性进行研究的刑法哲学、广义的刑事政策学以及立法学等。他认为,刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的,是刑法学研究一体之三面,缺一不可。[ 28 ]陈兴良教授认为,我国的刑法学研究应该分为三个理论层次:对刑法价值的研究,属于刑法哲学;对刑法规范的研究,属于规范刑法学;对刑法事实的研究,属于刑法社会学。[ 29 ]其中,规范刑法学可以区分为两个理论层次:刑法法理学与刑法解释学。刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内容———犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学。在刑事法学科中,规范刑法学可谓一支独秀,是传统形成的“老大”。陈兴良教授认为,在规范刑法学中,刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。虽然两者都研究刑法规范,但关注的重点有所不同:刑法法理学揭示的是刑法规范的原理,而刑法解释学揭示的是刑法规范的内容。值得注意的是,关于刑法解释学的理论定位与地位,张明楷教授提出了不同的观点,他认为,刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。所以,没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言,刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变,也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为转变和提升,都意味着刑法解释最终不复存在;事实上,刑法解释学不仅重要,而且与刑法哲学本身没有明显的界限。刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,甚至可以说,刑法解释学就是刑法哲学。只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科,才是真正的刑法学。[ 30 ]陈兴良教授同意刑法解释学很重要的观点,但不同意刑法解释学与刑法哲学没有明显界限的观点,在他看来,两者的界限是明显的。[ 31 ]

西方犯罪学已有300年的历史,经历了贝卡利亚的前科学阶段,龙勃罗梭的半科学阶段以及现代的实证科学阶段。西方犯罪学发展为一门显学,从刑法学的统治中独立出来,摆脱了对刑法学的附属地位,但我国的犯罪学研究历史不超过半个世纪。从形式上看它是一门“学科”,但实质上仍不具有实证的科学属性,仍然依附于刑法学。如当前的犯罪学界主张犯罪学之犯罪概念应当独立于刑法学定义,就是犯罪学尚处于争取学科独立的适例。在刑事一体化的视野中,犯罪学作为一门学科,是辅与独立性的统一。[ 32 ]犯罪学的辅昭示了这样一个道理:犯罪学家并不是为了研究犯罪而研究犯罪,犯罪学不能成为经院哲学。因此,犯罪学研究的目的是为刑事科学服务的,只有将犯罪学研究成果通过刑事立法与刑事司法转化为刑事规范及其适用的理论资源,犯罪学的社会功效才能最终实现。如果说,犯罪学是解释世界,那么刑事科学就是改造世界,两者具有密切的依存关系,但前者又不能不服务、服从于后者。犯罪学更着重研究社会前提条件,刑法的立法过程以及刑法的作用。一项刑法的立法是否公正,这取决于一种应该被解释成犯罪的行为是否危害到社会的重要经济和社会生活的重大利益。因此,一种犯罪现象在社会上出现,总是首先进入犯罪学家的视野,只有经过犯罪学的研究,这种犯罪现象才能在刑事立法中得以确认,成为法定化的犯罪。犯罪学科的辅,只是在刑事法理论中的分工不同而已。这种分工恰恰是由犯罪学这门学科的特点所决定的。当然,在肯定犯罪学的辅的同时,丝毫也不能否认犯罪学科的独立性。在刑事法学中,犯罪学无论是在研究对象还是研究方法上都有别于其他刑事学科。因此,在犯罪学的研究中,我们应当坚持犯罪学的独立品格。这种独立品格的获得,有赖于犯罪学家的主体意识与学术使命的建立。在犯罪学研究中,应当抱着一种科学的态度,在价值无涉的原则下,对社会上的犯罪现象作出客观的、理性的、独立的分析与评判。唯有如此,犯罪学研究才具有生命力,其结论才具有权威性。

如果说,实体法是权利的设定与义务的分配;那么,程序法就是权利实现与义务履行的过程与步骤。在刑事法中,实体是指某一行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚,也就是通常所说的定罪量刑。实体正义是指保证定罪准确、量刑均衡,从而实现司法公正。因此,对实体正义的追求始终是法律的强烈冲动。[ 33 ]程序是指司法机关在追究刑事责任时所遵循的方法、手段以及其他规制。就程序法与实体法的关系而言,程序设置的目的是为实现实体法所追求的公正价值。在这个意义上,程序法具有辅,被称为从法、助法,而实体法则是主法。但实体法与程序法这种逻辑上的主辅关系,丝毫也不能贬低程序法的意义。实际上,实体权利是通过一定的程序加以确认并实现的。在这个意义上说,没有程序就没有权利。刑法因刑事诉讼法而相对化,过去人们一直存在“重实体轻程序”的思想,把刑事诉讼法列于刑法的辅助法地位,但是现在,人们把刑事诉讼法理解为具有独立于刑法意义的法律,已经认识到程序自身具有的价值。贯彻刑事一体化思想,刑法学者或者刑事诉讼法学者就不能将视野局限在本人的学科专业范围内,也应当了解其他学科专业的理论和发展,这样研究问题、提出对策才不致于偏颇。事实上,有些问题的解决是必须运用跨学科专业知识的,比如推定,既是实体法研究的问题,也是刑事诉讼法研究的问题。在实际的刑事诉讼过程中,刑法和刑事诉讼法的区分并不是泾渭分明的,而经常被交叉适用,甚至刑法上的一些规范还经常直接包含在刑事诉讼之中。[ 34 ]陈瑞华教授认为,加强与刑法学者的学术交流,站在整个刑事法学全局上观察刑事诉讼问题,对于刑事诉讼法学研究领域的扩展和理论视角的转变,都将是极为有益的,甚至刑法学上的一些基本命题还对刑事诉讼法学研究具有直接的参考作用。刑事诉讼法尽管属于程序法,但往往包含着一系列的实体构成规则。[ 35 ]刑事诉讼法学需要打破人为设定的程序法与实体法之间的界限,展开与刑法学的沟通,实现不同刑事法学科之间的互动。

下面我们看看监狱学学科。监狱学是研究刑罚执行机关执行监禁刑与改造罪犯这一特殊现象及其规律的学科,又被称为行刑学。关于监狱学的组成部分,一般认为包括以下几个方面:监狱学基础理论、监狱法学、教育改造学、狱政管理学、罪犯改造心理学、劳动改造学、监狱人民警察管理学、监狱经济管理学、中外监狱史等。在当代,自然科学和社会科学的发展日益呈现出两种明显的趋势,一是学科的不断分化,二是学科的交叉综合。这两种似乎是对立的趋势,实际上彼此联系,具有深刻的一致性。而这两个方面矛盾运动的结果,一是导致学科数量的迅速增加,二是新科学的不断出现,使学科间的传统界限不断消失,导致了学科的综合化、整体化发展。随着社会的不断发展和日益复杂,人们认识的不断深化和知识的积累,有些学科虽然仍沿用了过去的名称,但它们的内容却极大地丰富了,监狱学的发展正是反映了这种趋势。在法学领域中,与监狱学关系最为密切的是刑法学、刑事诉讼法学和犯罪学。[ 36 ]刑法学的一些基本原理,包括犯罪、犯罪构成,如何定罪量刑,特别是关于刑罚目的、种类以及减刑、假释等问题的理论;刑事诉讼法学关于国家司法机关处理刑事案件活动程序的法律规范及司法实践的理论研究成果;犯罪学关于犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防的研究,对监狱学关于执行刑罚、惩罚与改造罪犯的研究,有着直接指导意义。而监狱学的理论研究成果,对刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学理论研究的意义在于:通过对关押改造罪犯定罪量刑情况的归纳分析,对改造好的罪犯实施减刑、假释的理论与实践的研究,关于惩罚与改造罪犯基本理论研究,关于监狱执行刑罚过程中处理罪犯申诉、减刑、假释、又犯罪、监外执行等理论与实践、实体与程序方面的研究成果,关于罪犯构成及其发展变化,以及不同类型罪犯和个案犯罪原因的研究,为刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学研究提供了集中、丰富、典型的素材和研究成果,对于进一步完善和发展这些学科的理论,深刻理解和丰富刑罚理论,都具有重要的意义。

刑事一体化思想的实践必须坚守一个前提:应当支持刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学等学科的相互独立。只有在实质意义上的学科独立、学科分化的前提下才能充分发挥刑事一体化的积极效应。一方面它能促进法学教育模式的创新,吸收人文科学教育中的直觉模式、个性模式,形成一种交叉的、结构的、综合的、体系的教育模式。另一方面可以理顺学科之间的关系,明确什么是各学科必须坚守的疆界和、什么是可以开放、交换、交融的区域,同时拓展学术研究的视野,突破注释刑法学的狭隘学术樊篱,形成系统的刑事一体化格局。[ 37 ]

注释:

[ 1 ]余东升. 通识教育:知识、学科、制度整合的新范式[ j ]. 医学教育探索, 2005, (1) .

[ 2 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 119 - 121.

[ 3 ]高维俭. 刑事学科系统论[ j ]. 法学研究, 2006, (1) .

[ 4 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

[ 5 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

[ 6 ]高维俭. 刑事学科系统论[ j ]. 法学研究, 2006, (1) .

[ 7 ]陈兴良. 刑法的启蒙[m ]. 北京:法律出版社, 2003: 248.39

[ 8 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

[ 9 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

[ 10 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

[ 11 ]储槐植. 再说刑事一体化[ j ]. 法学, 2004, (3) .

[ 12 ]甘雨沛,何鹏. 外国刑法学(上) [m ]. 北京: 北京大学出版社,1984:前言.

[ 13 ]甘雨沛,何鹏. 外国刑法学(上) [m ]. 北京: 北京大学出版社,1984: 4.

[ 14 ]储槐植. 刑法研究的思路[ j ]. 中外法学, 1991, (1) .

[ 15 ]储槐植. 建立刑事一体化思想[ j ]. 中外法学, 1989, (1) .

[ 16 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 4.

[ 17 ]储槐植. 再说刑事一体化[ j ]. 法学, 2004, (3) .

[ 18 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 27 - 28.

[ 19 ]王伟廉. 高等学校学科、专业划分与授权问题探讨[ j ]. 高等教育研究, 2000, (3) .

[ 20 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 32.

[ 21 ]梁根林,何慧新. 二十世纪的中国刑法学(下) [ j ]. 中外法学,1999, (4) .

[ 22 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 33.

[ 23 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社2005: 125 - 126.

[ 24 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 119.

[ 25 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

[ 26 ]蔡琼,周详. 学科规训制度与刑事一体化[ j ]. 科技进步与对策,2001, (7) .

[ 27 ]陈兴良. 当代中国刑法新境域[ c ]北京:中国政法大学出版社,2002: 191.

[ 28 ]蔡枢衡. 刑法学[m ]. 独立出版社, 1947:序言15.

[ 29 ]陈兴良. 法学: 作为一种知识形态的考察. 陈兴良. 刑事法评论(第7卷) [ c ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.

[ 30 ]张明楷. 刑法学(第二版) [m ]. 北京:法律出版社, 2003:导言2- 3.

[ 31 ]陈兴良. 当代中国刑法新境域[ c ]. 北京:中国政法大学出版社,2002: 193.

[ 32 ]陈兴良. 刑事一体化视野中的犯罪学研究[ j ]. 中国法学, 1999,(6) .

[ 33 ]陈兴良. 刑事法治的理念建构. 陈兴良. 刑事法评论(第6 卷)[ c ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.

[ 34 ]陈瑞华. 问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究[m ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 552 - 553.