刑法哲学论文大全11篇

刑法哲学论文篇（1）

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范畴则是立罪论与设刑论。

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。

注释与参考文献

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—108页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。

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刑法哲学论文篇（2）

中图分类号：DFO3　文献标识码：A　文章编号：1006―723X(2012)01―0033―06

作为法哲学的一个重要分支学科，刑法哲学主要是对犯罪与刑罚等刑事法律中根本问题的审视、追问及反思。与法哲学领域百花齐放、争奇斗艳的壮观景象很不对称的是，刑法哲学在学术界迄今未受到应有的重视。国内已有的研究成果如谢望原《刑罚价值论》(1999年)、曲新久《刑法的精神与范畴》(2000年)，陈兴良《刑法哲学》(1992年)、《刑法的价值构造》(1998年)、《刑法的人性基础》(2006年)等，均为阐述刑法哲学中某一具体问题的著作，而从“哲学史”意义上对西方刑法思想进行系统梳理和整体观照的学术成果迄今阙如。目前有关西方刑法“学说史”的研究成果有马克昌主编《近代西方刑法学说史》(2008年)和郝守才等著《近代西方刑法学派之争》(2009年)，由于特定的研究视域及研究范式，这些成果并不能代替西方刑法哲学的研究。本文通过系统地考察近代西方刑法哲学的历史发展脉络，批判地把握其主要论域及理论宏旨，力图展现西方刑法哲学的发展轨迹及基本精神。

一、近代西方刑法哲学的发展脉络

近代西方刑法哲学流派繁多，理论格局错综复杂，我们可从时间维度及学术派别的角度大致将其演变梳理为三大主要线索，然后将各种流派归于这三条线索之下：

(一)走向启蒙的刑法哲学

近代西方刑法哲学是伴随着启蒙主义思潮而拉开序幕的。16世纪末到18世纪，西欧一些进步学者鼓吹理性，使个人从中世纪封建专制和教会权威的束缚下解放出来，唤起人们对自由、民主的觉醒。从某种意义上来说，这场声势浩大的启蒙运动将千年来形成的封建和宗教的价值观念进行了一次彻底性的颠覆，以往被斥为“罪恶”的对物质利益的追求，如今被尊为崇高的美德，甚至被看做是推动人类文明进步的动力。新的价值观念也迅速冲垮了旧的刑法学说，人们在坍塌的废墟中蓦然发现，旧的刑事制度竟是如此之可憎和可悲：多少个世纪以来，人们仅仅凭着一些虚伪无聊的神学教义、飘忽不定的道德信条和喜怒无常的个人意志，便将无数的无辜者送上了绞刑架，绑到了火刑柱上，人类用自己所设计和制造的刑具，为人类的进步、经济的发展和文化的昌明设置了重重屏障；那些浑浑噩噩的立法者和执法者用一些含糊不清的禁令使广大群众生活在朝不保夕、人人自危的险境之中，人类不得不承受自己的愚昧所带来的种种恶果。这难道是人类无可避免的一种宿命吗?一批启蒙思想家开始走向了艰辛而漫长的反思与探索之路。

孟德斯鸠(Chahes Louis Montesquieu)作为西方启蒙时期的重要思想家，以大量的实证材料与逻辑分析，提出并论证了刑法学的一些基本原理，为现代刑法学的开创奠定了基础。孟德斯鸠将思想及语言排除为犯罪，将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来成为保障自由的工具。贝卡里亚(Cesare Beecaria)沿着孟德斯鸠的思想轨迹进一步前行，首次以科学与理性的意识去审视刑法，对封建专制刑法制度尤其是死刑作了猛烈抨击，并提出了近代西方刑事法律的基本原则与框架。继贝卡里亚之后，边沁(Jeremy Bentham)和费尔巴哈(Paul Johann An―selm Feuerbach)各自对刑法的理性化作出了贡献。尤其是作为功利主义哲学家的边沁，从变革社会现实的需要出发，将“功利”的原理引入到刑法领域，并进行深入而缜密的论证，创立了庞大的功利主义刑法哲学体系。而费尔巴哈则使贝卡里亚的刑法思想向实定刑法原则转化，为规范刑法学的发展奠定了基础。正是孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁和费尔巴哈等思想家，通过睿智而激情的论述，拉开了西方刑法哲学的历史序幕，使西方刑法哲学逐渐摆脱蒙昧状态，开始走向启蒙。

(二)趋于思辨的刑法哲学

18世纪末19世纪初的德国古典哲学，是西方自古希腊以来两千多年哲学发展的总汇，也是近代欧洲资产阶级反封建哲学发展的顶峰。迅猛发展的欧洲资产阶级革命浪潮和日益高涨的自然科学思想为德国古典哲学家的哲学创造活动提供了良好的环境和大量的思想素材，孕育出了康德和黑格尔这两位西方哲学史上伟大的哲学家。尽管他们不是专业刑法学家，但其哲学体系中对犯罪与刑罚问题的思考，迄今仍闪烁着人类理性智慧的光芒，使得西方刑法哲学逐渐走向思辨。

哲学家康德(Immanuel Kant)用他独具特色的抽象思维方式，以理性主义为思想基石，演绎出了一个庞大的法哲学体系，成为近代西方理性主义刑法哲学的代表人物。康德认为，人固然是有感望的动物，但人与动物的区别并不在于感望，而在于理性。人的意志之所以是自由的，就在于他的本质是理性的。人类之所以有道德，正是因为理性能够给自己、给人类立法――立下行为之准则，使人不至于成为感望的奴隶，堕入畜群之境地。在康德看来，具有普遍道德价值的东西，既非来自上帝的意志，亦非来自人的自然本性和世俗权威，而只能来自于人的理性本身的善良意志。犯罪作为一种不义的行为，是对善良意志的违背。康德根据自己的自由意志学说和道德法则，指出刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他的目的和要求。在康德看来，人在任何时候都只应被当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。故而，即使对犯罪者进行惩罚，也只能是因为他的自由意志行为给他人的自由或社会利益造成了侵害，这种侵害违背了正义的要求，而对他进行惩罚也就是旨在恢复被损害的正义。可见，康德的道义报应论剔除了以往报应论中的神学内容，使之世俗化，完成了报应刑罚主义从蒙昧向理性的转换。黑格尔(Georg WilhelmFriedrich Hegel)哲学素以思辨性、辩证性、体系性以及深厚的历史感著称。他在客观唯心主义哲学的基础上建立了其独特的刑法哲学体系。黑格尔将“不法”分为三类：无犯意的不法、欺诈和犯罪。犯罪一方面侵犯了具体意义上的人的自由意志的特定定在，也就是侵犯了他人的人格、权利或利益；另一方面，它同时危害了社会，具有社会危害性。由于犯罪是理性人的自由意志之产物，因此人应当对自己所实施的犯罪行为承担相应之责任。在黑格尔看来，刑罚是对犯罪这一不法或非法的强制行为所实行的强制，是法概念自身的回复。作为西方一代哲学巨擘，黑格尔刑法哲学中处处闪耀着辩证法的灿烂光辉。他的哲理派刑法哲学也以其思辨性、辩证性、体系性在西方刑法哲学史上独树一帜、影响深远。

(三)转向实证的刑法哲学

19世纪末在法、英两国兴起的实证主义思潮，明确拒斥传统哲学形而上学的思维方式，反对传统哲学包罗万象的哲学体系和高度抽象思辨的哲学时风，主张哲学应当建立在来自观察实验的经验事实和实证科学的基础之上，倡导以实证自然科学为依据，从而使哲学成为“真实的知识”。一些学者将实证的方法引入到刑法学的研究中，对刑事古典学派的观点提出了质疑，实证主义刑法哲学由此登上了历史舞台，其代表人物是被称为“西方犯罪学三圣”的龙勃罗梭、加罗法洛和菲利，以及刑事社会学派的代表人物李斯特。

西方犯罪人类学派的先驱龙勃罗梭(CesareLombrosr)首先将实证的、归纳的方法引入刑事法领域，引起了犯罪研究领域的一场方法论革命，使犯罪学向科学方向大大迈进了一步，其著作《犯罪人论》一书“使刑法理论根本为之一变”，同时标志着一门崭新的学科――犯罪学的诞生。龙勃罗梭彻底否定刑事古典学派的自由意志论，极力倡导行为决定论。他将犯罪原因归结于隔代遗传，认为世间存在一种天生犯罪人，对于他们来说，犯罪是必然的，是命中注定的。在龙勃罗梭看来，犯罪之所以应当承担刑事责任，并非出于道义上的责任，而是出于社会防御之需要，刑罚存在的唯一根据就是社会防御。加罗法洛(Baron Raffaele Garofalo)则运用情感分析等实证性的研究方法，创立了犯罪实证学派刑法哲学。他将犯罪界定为对人类基本感情即仁慈感和正义感的侵害，提出了“自然犯罪”的理论，主张根据罪犯的人身危险性判断来适用刑罚，所处的刑罚应当与其对社会的危险性相适应。菲利(End―co Ferri)继承了龙勃罗梭的行为决定论，同时将其犯罪原因生物决定论发展为个人、自然、社会三元犯罪原因论。在菲利看来，追究犯罪人的刑事责任，并不是基于犯罪人滥用自由意志和因此而产生的道德责任，而是出于保卫社会、保卫国家和法律之需要。一个人只要违反法律规范就应当受到相应之惩罚，而无论其行为当时的心理状态如何。德国法学家李斯特(Franz Von Liszt)作为刑事社会学派的代表人物，将犯罪原因归结为两类，即社会原因和个人原因。在这两类因素中，李斯特尤为关注社会因素，认为外界因素是犯罪的主要诱因，个人因素仅仅处于从属地位。李斯特强调社会责任论，坚信“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”。从历史的角度来看，实证主义刑法哲学的影响是双重的。一方面，实证主义刑法学派对刑法科学化的追求使得西方刑法哲学思想的思辨性逐渐变弱，在某种程度上来说，西方刑法哲学正被一步步消解；但另一方面，实证主义学派使得西方刑法哲学越来越“务实”，对于刑事司法实践的影响也越来越大，体现出了强烈的实践精神和社会关怀意识。

纵观近代西方刑法哲学的发展历程，我们可以窥见其发展的基本脉络：通过价值的重建把刑法从统治阶级的任意暴力工具转化为社会秩序本身的需要；通过理性的思辨把刑法从非人性的惩罚工具转化为符合人道的理性校正手段；通过科学实证的求索把刑法从疏离现实的抽象思辨转化为关注社会实践的维护社会正义的科学原理。

二、近代西方刑法哲学的主要论域

从近代西方刑法哲学的流变历程中，我们可以归纳出这么几个基本论域，亦即刑法学家普遍关注的一些问题，主要包括自由意志、犯罪根源、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等刑事法律中的基础性、根本性问题。

首先，自由意志与犯罪根源问题。人为何会犯罪?它是个人意志自由的选择，还是社会环境影响的结果?在西方刑法哲学史上，关于人是否存在意志自由，历来存在意志自由论与行为决定论两种迥异之观点。对自由意志的不同认识直接导致了各个学派之间对于犯罪根源问题理解的差异。刑事古典学派认为，人基于自己的意志而自由地选择了犯罪。换言之，犯罪乃是个人自由选择的结果。意志自由论在康德那里达到了极致之境地。在康德看来，作为理性动物的人是具有意志自由的。而人的意志之所以是自由的，其根源在于他是理性的。一切理性人的意志都是自由的，它不受感性世界因果律的支配，而是意志遵守自己所规定的规律。康德指出：“意志是有生命东西的一切因果性，如若这些东西是有理性的，那么，自由就是这种因果性所固有的性质，它不受外来原因的限制，而独立地起作用；正如自然必然性是一切无理性东西的因果性所固有的性质，它们的活动在外来原因影响下被规定。”与刑事古典学派相对立，刑事实证学派对意志自由论予以彻底的否定。他们认为，自由意志理论是抽象的唯理主义之产物，所谓的意志自由也只是哲学家们“纯然的幻想”。在现实生活中，任何事物都受到因果规律的支配，犯罪作为一种社会现象也不例外。龙勃罗梭即否定意志自由，将犯罪原因归结于遗传、种族等先天因素的影响，对于天生犯罪人来说，犯罪乃是必然的。菲利也旗帜鲜明地反对刑事古典学派的自由意志论，主张犯罪原因三元论，认为无论何种犯罪行为均不外乎个人、自然及社会三种原因交互作用之结果。李斯特则倡导犯罪原因二元论，认为犯罪的原因在于社会原因和个人原因，并特别强调社会原因，将大众的贫穷视为培养犯罪的最大基础。

第二，刑事责任及其根据问题。关于刑事责任，西方刑法哲学发展过程中主要存在道义责任论与社会责任论两种观点。刑事古典学派以意志自由论为根据，提倡道义责任论。他们将刑事责任的基础或根据诉诸于行为人的自由意志，认定行为人的自由意志乃是刑事责任非难之前提。在他们看来，凡具有刑事责任能力之人，皆有根据自己的理性而行动的自由意志，具有此种自由意志之人，均可自由决定自己的行为。在自由意志的支配下选择实施了违反道义的犯罪行为者，都应就其选择实施的行为及其结果受到道义上的谴责和非难并承受相应之刑事责任。若无道德上应受惩罚之责任，则一般不必承担法律责任。如黑格尔宣称：“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”责任作为行为在道义上的“非难可能性”，其本质在于行为人虽然认识到自己行为的反道义性，仍然选择实施该行为(即故意之情形)，或者行为人应当认识其行为的反道义性，但是没有认识到而实施其行为(即过失之情形)。可见，道义责任论是在自由意志的基础上，基于道义的立场，对违法行为进行非难，是以行为论责任。与道义责任论相反，社会责任论是伴随着实证主义哲学思潮的上升而逐渐兴起的一种刑事责任理论。实证主义法学家认为，人的意志的绝对自由是无法证实之假设，在现实生活中，人的意志都要受到个体素质和外部环境的支配。每一个人犯罪都事出有因，或者是由个体的素质决定，或者是由周边的环境所导致，个体根本没有选择的自由。社会责任论认为刑事责任的根据便在于行为人对于社会的危险性，刑事责任实为防卫社会之必要，故而凡实施犯罪行为者，不论有无责任能力，只要有社会的危险性，均应受到相应之制裁。

第三，刑罚本质及其正义问题。关于刑罚本质及其正义问题，主要有报应主义与目的主义两种观点。报应主义认为，善恶报应乃是社会公平正义观念之体现；犯罪是一种恶行，而刑罚则是对这种恶行所给予的恶报；刑罚是犯罪的必然结果，也是惩罚犯罪的手段，其轻重取决于犯罪人罪行的严重程度；刑罚的正当根据在于报应犯罪，实现社会的公平正义观念。由于这种理论主张刑罚的科处应绝对以犯罪为其法律上的原因，此外不应追求任何目的，因此，报应刑论又被称为绝对主义。“因为有了犯罪才予以处罚”被认为是对这一理论的高度概括。如报应主义的代表人物康德所指出的：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。”与报应主义相对应的是目的主义，亦称为相对主义或功利主义刑罚观。他们主张，刑罚的正当性根据不在于报应而在于目的，即刑罚是国家为预防犯罪、保护法益而采取的一种措施；刑罚针对未然之罪而发动，其分量取决于预防犯罪的实际需要；刑罚在其各个现实的目的特别是作为对将来犯罪的预防手段以外没有特别的意义。“为了不犯罪才予以处罚”被认为是对这一理论的高度概括。功利主义大师边沁将快乐和痛苦视为人的行为之标准，把道德判断的标准归于人的苦乐感觉。在他看来，刑罚涉及痛苦，而只有当刑罚达到的好结果超过犯罪造成的危害时，刑罚才是正义的。边沁指出犯罪是一种恶，刑罚亦为一种恶，而且是一种必要的恶。根据功利原理，惩罚之所以确有必要，仅仅是因为它可以起到保证排除更大的罪恶的作用。

第四，刑罚目的与犯罪预防问题。关于刑罚目的，主要存在一般预防刑论和特殊预防刑论两种观点。一般预防主义认为刑罚之目的在于预防社会上一般人犯罪的发生。国家制刑、量刑和行刑的目的在于使人们知道受刑之苦要大于犯罪所得到的贪欲满足，以致于有所畏惧，不敢触犯刑律。在西方刑法思想史上，启蒙思想家往往在坚持相对报应刑论的基础上，承认刑罚目的之存在，即提倡刑罚的一般预防目的。如贝卡里亚认为，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”实证学派的法学家在坚持绝对报应刑论的基础上，大多认为刑罚的意义在于报应犯罪行为的害恶，给犯罪人以惩罚，以其痛苦来均衡犯罪人的罪责，从而实现正义之理念。如菲利便提倡特殊预防论。在他看来，犯罪有如疾病，刑罚则是治疗犯罪的药石之一，刑罚之目的在于保护社会免受作为社会疾病的犯罪的侵袭。而使社会免受犯罪侵害的最佳途径便是对症下药，亦即针对不同类型的罪犯。采取不同的救治措施。菲利将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯、激情犯等五类，主张对前三类采取不定期隔离手段，并根据其特点进行生理、心理与行为等方面的矫治，直至其足以适应社会正常生活、能够重返社会为止；对偶犯可以考虑适用赔偿损失的措施；对激情犯，如果是由于社会情感引起的犯罪，可予以宽恕，如果是由于情感引起的犯罪，则应该实施旨在消除其情感的矫正手段。

三、近代西方刑法哲学的基本精神

尽管近代西方刑法哲学各家各派对于犯罪与刑罚的理解并不一致，甚至观点迥异、彼此抵牾，但并非真的杂乱无章、毫无主旨，而是有着基本一致的精神，即追求功利、守护正义、捍卫人道。

其一，追求功利。功利(utility)作为西方刑法哲学的基本精神，经历了漫长的历史演变过程。欧洲中世纪封建史，是压制人性的黑暗史，至17、18世纪时，罪刑擅断主义、酷刑威吓、对违反宗教道德行为的残酷迫害以及任意逮捕和刑讯，已经达到登峰造极之境地，刑法变成了暴政的工具、宗教的婢女。在这样的背景之下，理性的人们不禁要问：犯罪为何需要加以惩罚?更进一步的问题是，法律的正当目标是什么?贝卡里亚最早将功利原则引入刑法当中，他认为趋利避害、趋乐避苦是人与生俱来的品性，追求快乐和幸福是人的一切行为的潜在指导者，法律作为调整人们行为的规范，若要达到其预期的效果，必须符合功利原则，故而法律的制定及实施都应按照功利原则进行权衡取舍。边沁进一步倡导和论证功利主义，以“最大多数人的最大幸福”公式作为道德与政治的最高原理，提出并系统阐述了功利主义思想，将功利这一基本精神演绎得淋漓尽致。边沁认为，自然将人类置于两个主宰即苦与乐的统治之下，避苦求乐乃人之本性，快乐或幸福就是善，痛苦就是恶。各种意向和行为都可以根据它们是产生快乐还是痛苦这一标准来判断其善恶。对于个人自身而言，快乐与痛苦可以根据以下四种情形加以衡量：一是强度(Intensi-ty)，二是持久性(Duration)，三是确定或者非确定性(Cenainty or uncertainty)，四是迫近或者遥远(Propinquity or re―moteness)在边沁看来，刑罚会给被惩罚者带来一定的痛苦，因而它本身是一种痛苦，是一种恶。按照功利原则，只要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，刑罚就是善的。当惩罚是没有根据的，即不存在现实之罪时，即为滥用之刑；当惩罚对意志毫无效用时，乃是无效之刑；当惩罚可以通过更温和的手段――指导、示范、请求、缓期、褒奖获得同样效果时，便为过分之刑；当刑罚之恶超过罪行之恶，立法者是在制造更大的痛苦而不是在防止痛苦时，则为昂贵之刑。滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑，均为不得适用刑罚的四种情况，否则，惩罚便将成为一种真正的恶。

其二，守护正义。正义(justice)自古以来就是人类最基本的道德理念和价值理想，也是建构人类社会秩序的基本原则。康德曾说：“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”在刑法中，正义作为核心道德理念和基本价值精神，它引导我们对刑法制度存在的根基进行理性的反思。事实上，正义的内涵因时代和文化的不同而具有多种多样的内容，恰如博登海默所言，正义如同“一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同之面孔”。通过梳理先哲对于正义的探求，我们大致可以将正义所包含的内容概括为如下几个方面：(1)合乎理性。在古典自然法论者那里，“理性”指的是人类的一种自然的能力，是行为和信仰的正当理由，评判善恶是非的根本标准。自然法或理性是人定法的评价标准，人定法必须符合自然法或理性。近性主义者认为，人的理性观念或理性认识能力是天赋的，人人皆有，理性被视为人的本性、自我的本质。在他们看来，人的理性能力，使人可以通过明确的思维获得有关事物的完全知识。而所有的既有知识都必须受到理性的评判，法律亦不例外，故而正义应当也是合乎理性的。(2)崇尚自由。崇尚自由在西方的文化传统中源远流长，孟德斯鸠便认为，刑罚的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。他指出：“在一个国家

里，即在一个有法可依的社会里，自由仅仅是做他应该想要做的事和不被强迫做他不应该想要去做的事。我们应该牢记，什么是不受约束，什么是自由。自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为，其他人同样也有这个权利。”因此，正义还必然反映自由的需要。(3)维护平等。平等观念是伴随着人对自我的认识逐渐产生的，西方刑法哲学家普遍认为，平等赋予人们力量与品格，一切人尽管有社会地位、种族和性别的差异，但都有相同的理性和灵魂以及相同的判断力，应当予以平等的尊重。

其三，捍卫人道。人道主义(humanism)一词源自拉丁文humanistas，意为人道精神。在西方刑法哲学史上，贝卡里亚首先发出振聋发聩的刑罚人道主义呐喊，他宣称：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”以康德为代表的道义论认为，人类社会的一切制度包括法律都应服务于人的幸福生活。在康德看来，人的本质是人性，这种人性的基础是人具有自由意志、有理性，与这种人性相关，每一个人都有与生俱来的人的自由权利和尊严，这种权利和尊严必须受到他人(包括社会)的尊重。康德反复宣称：“每个有理性的东西都须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的。”根据这个命令，犯罪人因触犯刑律而承担罪责，但作为道德意义上独立自主的人格主体依然存在，这就要求国家刑事司法机关在行使职权时，不能其人格自尊，不能剥夺其剩余的那部分公民权利。概而言之，刑法人道主义具有以下三重涵义：(1)保护与尊重犯罪人的人格自尊和基本人权；(2)禁止把罪犯当作实现刑罚目的的工具；(3)禁止使用残酷而蔑视人权的刑罚手段。从历史的角度来看，西方刑法哲学中的人道主义精神有效地促使了刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和。刑罚体系从以死刑为中心、到以肉刑为中心、再到以自由刑为中心的历史发展，其背后的决定性力量就是人道精神。

追寻历史的目的是为了服务现实，回眸过去的意义在于继往开来。今天，我们回顾和探讨西方刑法哲学，其目的不在于“培养一种怀旧的情感，也不是单纯文献学意义上的保存历史文化遗迹，而是以我为主、为我所用，即为现在正在做的事情和将来需要做的事情服务”，即构建符合中国实际情况的马克思主义刑法哲学体系，使刑法哲学能够适应时代之发展，实现刑法价值和理念对司法实践之引导功能。这就要求我们在马克思主义的指导下，对人类文明史上的刑法哲学思想，主要是中西方刑法哲学的智慧进行批判性的继承，实现现代性转化，进而裨益于当代社会主义刑法哲学的体系建设。当然，由于西方刑法哲学流派众多、演化复杂，因此，探究其演变规律和基本精神，确乎是一件十分艰巨的工作。应当承认的是，本文所提供的扼要概述，仅仅是对近代西方刑法哲学的一种管窥蠡测而已。

刑法哲学论文篇（3）

我们都知道，我国的刑事诉讼法学，同刑法学一样，是在上个世纪80年代在一片学术废墟的基础上重建起来的。樊崇义教授从80年代初开始对传统的刑事诉讼法学进行了反思，并提出了刑事诉讼法哲学的学术取向。樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》指出：“刑事诉讼的立法、司法活动，都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义认识论及事物普遍联系和发展的观点、矛盾统一观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石，在刑事诉讼法学体系中占有重要地位[1]。”该书还指出：“目前我国诉讼法学界对这一问题的研究还不够深入。在刑事诉讼法学论著和教科书中，对马克思主义认识论和刑事诉讼法学的关系，马克思主义哲学在刑事诉讼中的体现和具体运用，以及如何以马克思主义的科学世界观和方法论来指导刑事诉讼等重大问题很少涉及。这种状况限制了刑事诉讼法学的深入发展[1]。”樊崇义教授关于法律真实的研究对于我国刑事诉讼法哲学研究产生重大的影响。

二、 刑事诉讼法的哲学思想简述

正义与秩序是马克思刑事诉讼法哲学思想的基本价值内涵，刑事政策观是马克思刑事诉讼法哲学思想的主要内容，在此基础上对马克思刑事诉讼法哲学思想的全貌进行展开研讨，从中感悟其思想的博大精深以及它对当代中国刑事法治建设的启迪。马克思的法律思想是非常丰富的，目前有关马克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要学术内容、理论意义和实践价值。

樊崇义教授很早就主张本文由收集整理将刑事诉讼原理中有关辩证唯物主义认识论的研讨视为刑事诉讼法哲学, 认为“马克思主义哲学, 既是世界观, 又是方法论。其中辩证唯物主义认识论对刑事诉讼活动具有极为重要的指导意义。刑事诉讼的立法、司法活动, 都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义关于事物普遍联系的观点、矛盾对立统一的观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石, 在刑事诉讼法学体系中占有重要地位。但是目前我国诉讼理论界对这一问题的研究还不够深入”[3]，因此倡导对该问题的研究。此后, 樊教授继续关注这一问题, 以便对我国刑事诉讼证明标准上的“客观真实说”提出质疑, 主张“法律真实说”。在认识刑事诉讼中辩证唯物主义认识论的基础上, 我国有许多诉讼法学者参与研讨, 并且产生了一大批高水平的论著。如吴宏耀博士撰写的《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》。

三、 简评刑事诉讼法中的哲学思想

综观目前的诸多成果，我们不难发现，在马克思刑事法思想尤其是刑事诉讼法哲学思想的研究方面有许多基础性工作要做。

（一）马克思法律哲学思想研究中的不足

现有的马克思刑事法思想研究的成果比较丰富，也出版了较多的相关论著。这些论著在马克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相当深度的成果。但是这些成果大多都是对马克思刑事法思想分类的归纳与总结，有些甚至是类似于马克思法律思想的编年史，都缺乏对马克思刑事法的核心问题或主线的透彻把握，对马克思刑事法思想的内在理论逻辑没有充分的认识。所以对马克思刑事诉讼法思想研究需要进一步的深入。从刑事诉讼法哲学的角度探究马克思刑事法思想,目前在国内的学术界还未见相关的研究成果。马克思的著作最近几年都有出版，以前的研究缺乏这方面的资料。这种情况表明，马克思刑事法思想有进一步探讨和深入研究的需要，也有相应的研究拓展空间。也说明了马克思刑事诉讼法哲学思想的研究具有理论的挑战性，也有理论上突破的可能性。

（二）简析近年来我国对刑事诉讼法哲学思想的研究

我国诉讼法学界虽然在刑事诉讼法哲学研究上取得一定进展, 但始终没有对刑事诉讼法哲学自身的问题展开研讨,导致其对当下法哲学研讨做出无力的回应。具体来讲,近年来,我国学术界逐渐出现部门法哲学的研究热潮，主要表现在全国性学术会议的相继召开。 2004年12月18日至19日,由吉林大学理论法学研究中心与中国政法大学诉讼法学研究中心(今已改建为诉讼法学研究院,下同)共同策划,由中国政法大学诉讼法学研究中心承办、海南大学法学院协办,在海南博鳌成功地召开了“2004年教育部人文社会科学重点研究基地(法学)主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会”[3]。会上,与会专家对部门法学哲理化的基本问题进行深入讨论。其间有中国政法大学诉讼法学研究中心的师生提交了具有较高水准的论文。2007年8月24日至25日, 中国法学会法理学研究会、吉林大学理论法学研究中心与上海师范大学法与社会发展研究中心共同主办、上海师范大学法与社会发展研究中心与上海师范大学法政学院法律系承办,在上海师范大学成功召开了“法理学与部门法哲学理论研讨会”,会议的中心议题之一便是探讨部门法哲学[3]。这就需要我国诉讼法学界就刑事诉讼法哲学如何定位等问题做出进一步的回应。这反映了我国刑事诉讼法哲学要以以往的研讨结论、研讨对象、研讨方法为对象反过来思考自身、定位自身。这就超出了现有刑事诉讼法哲学的研讨范围和认知的水准, 成为我国刑事诉讼法哲学研究要面对的一个难题。

再则,刑事诉讼法哲学研究也应分析产生中西前述差距的原因。因为只有对制度方面差距的产生原因有清醒的认识,我们才能研讨我国能否以国外的做法为参照对刑事诉讼法进行再修改及如何进行再修改,才能更有效地探讨我国的刑事诉讼现代化。一旦有人对此进行追问,必然会对刑事诉讼法哲学的研讨方式、立论前提、价值预设、研究结论产生怀疑，对刑事诉讼法哲学研讨的现状进行批判。这就意味着: 以往的刑事诉讼法哲学研究终点将作为进一步研讨的起点，以往的研究结论将成为进一步研讨的对象。这需要我们打破思维的定势，突破原有的学科界限,吸收部门法哲学的研讨成果,重新认识刑事诉讼法哲学。

（三）对刑事诉讼法的思考

刑法哲学论文篇（4）

一、刑法因果关系中几种主要的学说概要

目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。

我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。

刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。

我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。

二、因果关系学说的启示

1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。

2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。

3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”

三、有关判断刑法因果关系方法的探讨

1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。

在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。

2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。

根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。

3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：

（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。

（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。

（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。

（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。

刑法哲学论文篇（5）

一、刑法因果关系中几种主要的学说概要

目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。

我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。

刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。

我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。

二、因果关系学说的启示

1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。

2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。

3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”

三、有关判断刑法因果关系方法的探讨

1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。

在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。

2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。

根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。

3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：

（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。

（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。

（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。

（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。

刑法哲学论文篇（6）

    一、刑法因果关系中几种主要的学说概要

    目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为,理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制,但还是有牵连太广的弊端,因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说,对条件说的因果关系加以限制,缩小了因果关系的外延,但这一学说在认定因果关系上过于随意,也被大陆法系刑法所不容。

    我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为,某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础,刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见,主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点,但其强调,社会普通人无法预见,而行为人预见到的状况,也应当作为判断因果关系的标准,因此,我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。

    刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”,在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次,首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联;其次,继续推论行为人的危险行为是否造成结果;最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。

    我国属于大陆法系国家,刑法理论受前苏联刑法学说影响,在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成;后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中,偶然地介入其他因素,从而形成了危害后果,事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化,在司法实践中实施起来很难把握好分寸,所以在刑法理论中逐渐被淘汰。

    二、因果关系学说的启示

    1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说,可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上,每一学说都坚持各自的判断标准,判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中,没有哪一学说是完美的,每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击,在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明,条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可,在刑法判断上被广泛适用;原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说,司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。

    2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时,我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系;德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文,将逻辑概念引入刑法判断领域,并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见,刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。

    3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中,不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上,各种学说之间存在着明显的争议。实践证明,对于每一例具体的案件,不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候,也有在同一案件中思路比较接近,相互印证的时候。在有些特殊案件中,一些理论在实践中即使存在冲突的,也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力:同时拥有两种相反的概念,以维持期间的平衡。”

    三、有关判断刑法因果关系方法的探讨

    1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想,倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考,所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系,坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。

    在因果关系说中,我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则,“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪的,依照法律处罚,法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定,即使行为人的行为造成了危害后果,只要法律上没有明文规定,也不得判其有罪,否则便违反了罪刑法定原则;而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。

    2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时,应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时,我们会发现,任何一个结果都不是由单独的原因引起的,每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中,既有人为的主观行为,也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素,也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个,这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断,就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素,从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断,离开罪刑法定原则的有利支撑,我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断,在具体的案件操作中很难全部实现,因为运用“排除法”需要一个前提条件,即知道这些条件如何作为原因而发挥,如果没有这一前提,条件说在司法实践中根本难以实行。

    根据上述原因,我们可以意识到,在条件判断的基础上,以罪刑法定原则为指导,进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是,这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来,没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生,我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权,在我国法学理论尚待提高的司法环境下,依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明,这种方法未尝不是一个理想的选择。

    3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因:

    (1)相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论,同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看,相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时,相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内,以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。

    (2)选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同,在刑法因果关系的判断上,各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过:“一切深奥的推理都伴有一种不便,就是:它可以使论敌哑口无言,而不能使他信服,而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研,才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本,抛开各种理论的教条限制,置身于法律实践之中时,我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中,大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下,对于绝大多数案件,我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题,关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要,也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲,更适合司法实践中的实际操作。

    (3)罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的,对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论,客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论,都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中,停留在书本之上,是经不起实践的检验的。

    (4)客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性,容易与其他学说相结合,在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性,在很多情况下,并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论,对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时,以条件关系为基础,以罪刑法定原则为指导,以法律上的因果关系判断为中介,以客观的相当因果关系为核心,结合其他学说进行刑法上的因果关系判断,可以解决很多法律实践上难以操作的难题。

刑法哲学论文篇（7）

注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是，随着的结束和改革开放法学研究的复兴，思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行，肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社 1991年版）一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“：我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维，与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚，理论自足性强，易于标新立异等特性，于是乎，思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷，注释研究方法的主流地位也因此渐失，并被思辨方法所取代。然而，注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者，对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》（法律出版社1997 年版）一书中称：“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中，张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论，而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎，因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定，其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离，因而与思辨方法相比，注释方法更具有实践性和应用性，而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识，学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷，对注释方法的研究也逐渐升温回暖，并旧爱重生，刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。

思辨方法与注释方法的争论，正如我国学者刘艳红教授所言，实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重，现今或许将来都难以有定论。但是，在刑法学研究领域里，作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法， 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认，思辨方法的引入，大大拓宽我国刑法学研究的视域，刑法学研究的触角，也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基，刑法学理论研究因此得到繁荣，刑法条文本身也因此得到完善。但是，我们更需要看到，在罪刑法定的语境之下，思辨方法以“我认为”的形式存在，其不拘泥于刑法法条的自由，很容易与罪刑法定的语境相冲突， 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科， 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行，影响刑法对社会的调整作用。因此，在罪刑法定的语境之下，注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法，思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。

思辨方法与实证方法：逆向发展与横向联姻

实证方法属于自然科学的研究方法之一， 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类， 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先，两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式， 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体， 而归纳推理的方式是具体到一般。所以，思辨方法注重于纯粹的理论构建，喜欢就事论事，而实证方法则注重于事实论证，喜欢用事实说话。其次，两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上，因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题， 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究，对于细枝末叶的东西常常视而不见， 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后，实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析， 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此，实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述，其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问，因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现，实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系：实证方法重个别，思辨方法重一般；实证方法重细节，思辨方法重整体；实证方法重实践，思辨方法重理论。

实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系，究其深层原因，在于实证方法是自然科学的“舶来品”，而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实，不会牵涉价值判断的问题。因此，自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则，如果没有实证作为支撑，再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便没有大量的实证作为支撑，而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎，哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异，实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是，如果我们换个维度进行思考，将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”，那将是另一番的景象。一方面，实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失，从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷，为刑法理论的构建打下坚实的社会基础，刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面，思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法发现的问题越多，在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多，同时也为实证方法指明了研究的方向。总之，在刑法学研究当中，我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”，在思辨的指导下进行实证，在实证的检验下发展思辨，如果真正能实现这样的搭配，这对“夫妻”必将珠联璧合，相得益彰。

注释方法与实证方法：支撑主流的是边缘

如前文所析，注释方法在刑法的研究方法中复归主流， 是由于刑法学这门规范学科的性质决定———法律适用才是硬道理。同时，这也决定了实证研究方法在刑法学研究中的边缘地位。 说实证方法是边缘，并无贬低或者歧视之意，笔者之意是指实证方法应用少，在刑法学研究中没有得到应有的重视。目前，在我国的刑法学研究领域中，运用实证方法进行研究所涉领域大多囿于刑罚制度领域， 例如死刑实证研究、累犯实证研究、监禁刑实证研究等。造成以上这种厚此薄彼的研究态度， 很重要的原因在于我国学者忽视了实证方法对注释方法的支撑作用。实证方法对注释方法的支撑作用， 主要表现为以下几点：首先，实证方法是验证注释方法合理性的试金石之一。刑法的注释方法有很多种，有当然解释也有体系解释，有历史解释也有目的解释，有扩张解释也有限制解释， 各种各样的解释方法合理与否可以通过实证的研究方法进行验证。 通过实证研究对法律信息进行定性和定量分析， 我们可以探寻出哪种解释方法更具有合理性， 更加符合司法实践之需求， 甚至通过实证研究可以丰富注释刑法学的解释手段。因此，从检验注释方法合理性的角度而言，实证研究方法赋予刑法注释的正当性甚至是新的生命，实证方法对注释方法的支撑作用不可忽视。

其次， 实证方法有助于确立和维护注释方法的权威性。 注释方法不是翻字典式地对刑法条文进行机械解读，因此，刑法注释依靠的不只是条文固有的文字含义，它同时也蕴含着对刑法理论（刑法的基本价值、精神、原则以及犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、刑罚本质等）的逻辑运用。如果这些理论仅仅是通过闭门造车、苦思冥想而感悟得到的哲理结论，那么， 通过注释方法而得的法律适用结论将很有可能与司法实践相脱节。 这样的解释结论无助于确立并维护刑法注释的权威性， 而实证研究方法的出现恰恰能够弥补注释方法此方面的不足，通过实证考察，刑法理论的合理性得到验证， 而运用合理的理论对法条进行解释，并得出合理的法律适用结论，注释方法的权威性才真正得以确立。由此可见，实证方法是确立与维护注释方法权威性的有力支撑。再者，实证方法赋予注释方法更高的实践品格。法律适用是法律实践活动的一种， 它具有不可争辩的实践性。然而，目前我国刑法学者对法律适用的理解大都依然停留在纸上谈兵的层面， 诸多注释结论也仅仅是建立在个案研究的基础之上，缺乏系统的、深入的、规范的实证研究。由于实证研究是对法律信息进行定性和定量的分析，要进行实证研究就必须掌握大量的、丰富的、翔实的原初性材料，并通过观察、调查、文献分析、实验的方法对这些材料进行加工提炼，去伪存真。因此，刑法学者如果能够正视实证研究的作用，大胆地在刑法领域内进行实证研究，在程序式的调查研究活动当中，刑法学的研究人员就会自觉地走出经院书斋，进入杂乱无章的社会，从社会生活中搜集各种有助于进行法律适用的第一手材料，并将通过实证方法而获取的知识注入到注释方法当中，注释方法合理性必将大大增强，其实践品格也因此得到更高的提升，刑法学者也不再沦为与生活不近的“经院哲学家”了。

由以上的分析，我们可知，尽管我国刑法学者运用实证方法进行研究的领域非常有限，但这无碍实证方法在我国刑法研究中的光明前景；尽管通过实证研究取得的知识成果目前还屈指可数，但有了实证研究方法，注释方法才更有说服力，注释方法也才更加能适应社会发展的需要；尽管实证研究方法在刑法研究中处于边缘地位，但是实证方法对注释刑法学的贡献不可磨灭，支持主流的恰恰是实证这个边缘。因此，作为刑法的研究者，我们必须重视实证方法的应用价值。

刑法哲学论文篇（8）

《易·系辞上》：“形而上者谓之道，形而下者谓之器。”用今天的话讲，道指抽象的一般规律的，而器指具体问题或具体事物。十七、八年前，有的学者提出要超越注释法学，并试图寻求自然法意义上的刑法[1]，于是乎关于刑法哲学的研究开始兴盛。不过，直到今天，何为刑法哲学，乃至应否存在这样一门学问，仍莫衷一是[2]。无论怎样，刑法学研究总要有一种形而上的追求，即对于基本价值的确认和弘扬，而刑法之特殊存在，又有其特殊的内在规定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性价值），所以刑法学研究首先要面对两类价值：一是，通过刑法所要实现的价值，如正义、秩序等；二是刑法（实际上是刑罚）固有的工具性价值，如强制、剥夺等。正义、秩序、人权、自由等等价值，是社会共同的价值，不只是通过刑法来实现的，而在这一实现中，刑法（主要是刑罚）是被作为手段或者工具来看待的。对于刑法（实际上是刑罚）的工具性价值，是可能作为前一类价值实现工具的存在意义，或者说刑法之所以存在，正是因为它特有的强制性，所以具有无可替代的效用。以目前刑法哲学或者刑法基本理念所研究的视野，基本上在探讨第一类的价值，而有意无意地忽视了第二类的价值，然而第二类价值恰恰是刑法存在的意义所在。

对于第一类价值的研究，是崇高但是又令人沮丧的。言其崇高，是因为这类价值是永恒的话题，是人类不断追求的目标，但何为正义、自由，则众说纷纭。这类价值，总具有“空核”的特征，在不同人看来，其内容是不同的，实际上不同人作了不同的赋值而已，所以每个人都在谈正义，但是谈的都是他们自己定义的正义。能否说，如此研究基本上以道德哲学来诠释通过刑法而实现的价值呢？无论怎样，对于正义这类价值或者理念的理解（或者赋值）应从现时的社会文化出发，从理性的一般人的角度去界定这些价值的具体内容。

对于第二类价值的研究，则多为研究者所回避。以个人的感觉，眼下谈“强制”、“剥夺”、“犯罪化”、“重刑”、“严打”乃至“意识形态”，多少有点“理论不正确”[3]的“负疚感”。然而，刑罚的存在就是意味着强制和剥夺吗？只不过，我们需要的是，合理的强制与剥夺而已。而判断合理与否，又不能以观念上的好坏来评价，而要看是否符合现实的情势：当犯罪率高发、民众安全感低的时候，偏偏要刑罚无区别地向“轻缓化”大步迈进，当政府调控社会的手段有限，却强调用更多的用民事和行政的手段来替代刑事的手段，当国家基本意识形态还是 “有中国特色社会主义”的时候，却实质上奉自由主义学说为真理，学术与现实形成如此差距，无怪乎实务界对理论界的“本能”排斥。学术独立和自由，当然是极为重要的，不过，当刑法学研究带有“超现实主义”的风格，则必然懈怠其应有的责任。毕竟，刑法学是实用法学，而解决实际问题是研究的根本，无论是形而上的，还是形而下的。

对于第二类价值的研究，多少带有政治哲学分析的色彩了。确实如此，如果探讨刑罚本身的正当性问题，一定会追溯到个人和国家的关系，而政治哲学的基本问题也无非如此。刑罚的实施者与承受者之间，正是国家和个人的关系。而诸如罪刑法定、适用刑法平等等原则都可以看到政治哲学在刑法领域中的表态。最近探讨较多的“行政违法与犯罪的界限划分”问题，本质即是行政权与司法权的划分问题。[4]所以说，刑罚权的运作和政治哲学有着千丝万缕的联系。当然，学术独立与自由，对政治要有清醒的态度，应保持必要的超然，但是如果学术研究对政治不作必要的反应的话，采取“超现实主义”的态度，则近乎风花雪月，却不食人间烟火。

关于意识形态的问题，更为复杂，也更容易惹起争议。前苏联解体后，俄罗斯法学者即提出“非意识形态化”的主张[5]，实际上主要是去除苏俄时期以来的阶级学说。在国内人文社会科学研究中，也有提出“去苏俄化”的观点。[6]然而吊诡的是，在学术和思想体系都被类型化、符号化的今天，当抛弃一种意识形态会不知不觉地进入到另外一种意识形态[7]。在以往的刑法学研究中，意识形态的表述痕迹比较明显，如今在教科书中的痕迹并不清晰了。但是，如果涉及到基本问题时，则意识形态的观念诱导作用仍十分强烈。以笔者陋见，与其标榜学术的纯粹而孤芳自赏，不如因应（当然不是迁就）特定的政治现实，提出目前能够形成共识的政策和策略，当然包括刑法中制度和规范的改良。

这两类价值，当然是相互联系的。以刑法学研究的视野看，即应强调第一类价值对第二类价值的约束。虽然第一类价值的存在“空核”的特征，但是，对于其外延总是存在相当共识的。比如，从正义观念可以推导出比例性原则，就惩罚而言，成比例的惩罚才是正义的，反之则是不正义的。由于第二类价值的实现，是以实现第一类价值为目的的，所以判断第二类价值究竟呈现正价值还是负价值，其评判标准还是以第一类价值来衡量的，即便后者能够提供的标准并不总是确定的，并受到主观和客观的双重影响。

二、器的完善：刑法方法论的进步

最近几年，法学界对方法论的研究与运用日益关注。虽然对何为方法论、如何讲授方法论，如何运用方法论，看法不一，不过，在方法论上保持自觉的态度却日渐成为一种趋势。刑法方法论的研究，也呈现出繁荣的景象。然而，关于方法论的知识和关于方法论的实践，应当有清晰的认识和把握。以最近关于许霆案定性问题的探讨，在如何解释“盗窃金融机构”，犯罪与民事上不当得利的关系，乃至如何解释“盗窃”、“诈骗”等问题方面，存在不小的争议，尘埃落定后，以解释方法看待诸论者（尤其是刑法学大家）的论述，则会明显的发现，其使用解释方法的不同，简单罗列其差异点包括五个方面：（1）坚持客观解释论，还是主观解释论；（2）各解释方法的使用次序问题，尤其是文义解释应否具有第一性；（3）论理解释的根据；（4）通过不同方法解释得出的结论且相持不下时，是否应采用“法律存在存疑，有利于被告原则”；（5）犯罪与民事侵权、不当得利的关系，即是否非此即彼的关系。此外，围绕刑法第63条的解释适用问题、量刑的问题、类比推理[8]，等等都有所热烈的争论。形成争议，以笔者看来，主要是因为两个方面的差异而导致的：一是，对刑法（尤其是刑罚）基本理念的认识，实际上就是上文提到对通过刑法要实现的价值和刑法的工具性价值的认识不同；二是，方法论的不同。关于这两点，只要坚持学术自由，永远都是形成学术争议的根源，而且根本无法强求一致。唯一能够做到的，无非是保持研究分析的合逻辑性、合历史性和合事实性，而这实际上又是方法的问题，即分析的方法、历史的方法和实证的方法。

刑法的方法，包括哲学上的方法论和一般认识方法。[9]哲学上的方法论之于刑法上的指导是显而易见的。德国刑法中犯罪论体系的变迁，其精神脉络可以明显看出哲学对刑法学影响的变迁：古典三阶层犯罪体系，受到自然科学实证主义的影响[10]；拉德布鲁赫、迈耶、麦兹格、沃尔夫的犯罪论体系，受到新康德主义的影响[11]；威尔策尔的目的行为论的哲学根据是现象学和本体论理论[12]；罗克信则声称自己的犯罪论体系是尝试将新康德和新黑格尔思想重新处理[13]；而雅各布斯则用社会体系理论（首先是卢曼的理论）的概念和范畴来表述刑法信条。[14]因而，对于德国刑法学关于犯罪理论体系的介绍和研究，忽视其背后施加影响的哲学方法论，则基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。显然，如果引用某种理论的话，负责任的研究起码应清晰地告诉读者：被引进的理论为什么会如此呈现？从比较研究方法看，结论不是最重要的，形成结论的过程是重要的。

我国刑法学理论，主流仍坚持辨证唯物主义和历史唯物主义[15]，然而，具体研究中是否坚持或者贯彻，就说不大清楚了。比如，在犯罪论体系的研究中，如何看待“社会危害性”理论？所谓有无社会危害性及社会危害性大小的评价，是一种价值评价，而且这种价值评价首先不是以规范的评价出现的；“社会危害性”的具体判断，是以综合事实为基础的。如果以新康德主义的方法二元论（即价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来），则这种社会危害性理论是有问题的，因为所谓社会危害只是一种存在，不能直接得出价值上的判断，而价值判断必须借助规范来实现。然而，辩证唯物主义则是方法一元论的，即价值是内在于存在的，对社会危害有无及程度的事实判断，实际上也在进行价值判断。所以说，社会危害性的判断，首先是事实的判断，同时也在进行第一次价值判断，其功能在于说明某一行为是犯罪的实质根据（立法上），某一行为作为犯罪被追求的实质根据（司法上）以及某一不作为犯罪的实质根据（保障人权）；而规范评价是第二次价值评价而已，即以规范所承载的及所可能具有的价值来进一步过滤第一次价值判断的结论。当然，进行第二次价值判断，并非直接的价值判断，而是直接以承载立法者价值的规范来进行判断。以笔者浅见，坚持辨证唯物主义必然是排斥新康德主义和新黑格尔主义的。陈兴良教授认为，犯罪论体系研究，“问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性和实用性”。 [16]这种提法是否反映某种实用主义的态度呢？以学术研究来讲，恐怕还是要有一定的哲学理论作为基础的，否则体系就失去其内在的一致性。当然，建立某个体系并非一定要依靠既有的哲学理论，也可以塑造自己的哲学基础，只是如此需要具有极强的说服力。

关于刑法学的一般方法，按照俄罗斯学者的观点，包括法律技术方法和法律解释方法，前者又包括刑事统计的方法、社会学方法、系统方法、比较方法、历史的方法、数学方法和控制论的方法。[17]我国刑法学理论基本上认可分析的方法、理论联系实际的方法（实证的方法）、比较的方法以及历史的方法。有些学者提倡刑法的经济学分析方法，以笔者陋见，更主要是数学模型的方法，属于分析的方法而已；至于说能否用经济分析的方法，比如说对刑罚进行经济学分析，当然可能也是必要的，不过，这时的研究已经不属于刑法学研究的范畴了，刑法（实际上是刑罚）的经济分析，不属于刑法学（狭义的）范畴。

刑法解释方法的运用，在所谓刑法注释学（或者说刑法教义学、刑法信条学）中十分重要的。实际上，任何人（包括非专业人士）在理解和解释刑法某一条文时，都在有意或无意、合理或不合理地运用刑法解释的方法。对于刑法学研究而言，重要的是，在解释刑法中如何遵循一定的解释规则。萨维尼说：“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释[18]；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”[19]在不同解释方法之间，是可以建立一定次序的，对文义解释被普遍视为是首要的，“只有在‘多义’的语词意义中，也即辅助的意义中，其他的解释方法能有机会发挥作用。”[20]对于刑法解释方法而言，强调文义解释的首要地位，更是贯彻罪刑法定原则的要求。当然，如此并非否定其他解释方法的意义，只是强调不同方法之间的次序作用和文义解释结论对其他解释方法结论的约束意义。至于论理解释如何运用，尤其论理解释的根据问题，则需要认真研究对待。其中，在进行所谓目的解释的时候，法的精神和事理应该是着重考虑的两个要素，而法的精神具体体现如何，以及如何把握事理（即现时公众的一般观念）则又是很复杂的问题。

三、陷入概念法学的犯罪论研究？

建立体系的任务，是在提供一种模型，而模型的优劣，首先不是以美感与否来衡量的，而以是否能解决待解决的问题。模型的优劣，似乎也不宜以是否科学作为评判标准，而只是要看与抽象的事实结构能否尽可能地吻合，坦白地说，绝对的吻合是不可能的，能够达到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪论体系的建立，是令人着迷又令人遗憾的工作。言其令人着迷，是指构建有说服力的犯罪论体系始终是一个刑法学者梦寐以求的事情；令人遗憾，会发现所建立犯罪论体系永远不能解决所有与定罪有关的问题，在实现个别正义上总会存在遗憾。[21]

关于犯罪论体系的争论，是刑法学进入21世纪以来比较热烈的话题之一。无论是犯罪构成的捍卫者，还是德日体系的宣扬者，抑或是提出个人的判断体系，都会牵涉到这场争论当中，只是已有的争论似乎更多在谈逻辑问题以及与刑事诉讼的契合关系问题。反倒是对于如何建立一个体系及其根据，以及体系的效用等问题，在现有的争论中并作充分的展开。捍卫犯罪构成理论的观点，主要是基于务实的态度来提出自己的观点：既然实务界运用这一理论处理案件并无大碍，“倒灶”重来的意义就不大。而试图引入德日体系的论者，则批判犯罪构成理论的意识形态色彩及其逻辑结构问题。建立自己体系的论者也提出新的模型来勾勒“危害行为事实-犯罪”的判断模型。关于犯罪论体系的争论，表面上是何种分析模型为优的问题，而实际上是中国刑法学发展至今，在认识论和方法论方面积累的知识，对既有理论的一次全面挑战。隐含的话语背景也值得思考：（1）既然前苏联从“肉体”到“精神”上全面崩溃，为何还要继续传承其犯罪构成理论呢？（2）30年来引进大量的理论主要直接来自德国，或者假道日本、我国台湾而实际上来自德国。30年积累的新的来自于德国的刑法知识，以这两方面所形成的背景而提出对既有理论的挑战，显然是片面而简单的思考。前苏联的崩溃，不必然导出结论说犯罪构成理论不科学，甚至犯罪构成理论在形成时苏俄的意识形态色彩，并不必然说明我国现有的犯罪构成理论就一定有苏俄时期的意识形态色彩。德日理论（实际上就是德国理论及其亚洲变种）只是全球范围内的一种比较有说服力的理论群，但是，并不意味着其代表着真理。如果不认真分析其形成的哲学方法论和文化背景，则仍将处于学术上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

这涉及到比较研究的方法运用问题。好的比较研究，是应深入到文化中的研究，而不是仅仅停留在现象或者规范上的研究，更非结论上的研究。德国的犯罪成立体系学说（犯罪阶层体系学说）纷繁复杂，推陈出新，不可否认德意志民族具有高强的思辨能力，而形成其理论更深的根源，还在于其文化和不同学者所坚持的哲学方法论。所以说，犯罪论体系的研究，首先不是一个逻辑问题。如果不深入到其体系的背后中去来理解这个体系，那么，很容易陷入到令人头晕目眩的概念当中，而如此形成的引入式研究，也难逃概念法学的窠臼。正像耶林所说，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程；严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用惹眼则是不够的，“目的才是整个法的创造者”，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[22]而不幸的是，国内现在的刑法学研究，日益陷入到对概念的执着追求中，这在犯罪论体系研究中最为明显。

对待犯罪理论体系的挑战，着眼点基本在社会危害性理论、犯罪主体以及犯罪与刑事责任的关系三个方面。

对于社会危害性理论的批判，首先是从逻辑上，于实体刑法意义方面以及可能推导出的结论方面加以批判的[23]；而后，又与意识形态问题联系在一起。[24]而维护社会危害性理论的论证，则认为其与罪刑法定原则并不矛盾，并强调司法者运用判断社会危害性的必要性的可能性，同时也提出刑法第13条“但书”具有“照应功能”和“出罪功能”。[25]社会危害性理论似乎符合社会法学的观念，与自然法理念也不违背，如何将一种行为作为犯罪加以规定，以及作为犯罪追究行为人的刑事责任，总要给公众一个回答，同时也要符合其基本的正义观念，仅仅以法律规定是犯罪来回答，是一种不讲理的态度（法实证主义的态度）。而如今理解犯罪，显然并非只强调严重的社会危害性，同时不可缺少的要强调刑事违法性。更何况，社会危害性理论所具有的出罪功能（保障人权的功能）不可小觑。试想，所谓“超法规的正当化事由”，其合理性根据又是什么呢？无非是不具有社会危害性而已。[26]社会危害性理论实际上也有一定的程序意义：侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不起诉时乃至在行政机关向侦查机关移送案件时，多少能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据并没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。

无论从理论上，还是从实践上看，都有必要区分犯罪主体和受刑主体、犯罪能力和受刑能力，即便两者在绝大多数情形下是同一的。在刑事责任评价阶段，自然人可能因为死亡、罹患精神病、具有外交豁免权等原因而不被追究刑事责任，单位可能因为破产、解散等原因不复存在[27]。但是，在犯罪论（以及刑事责任论和刑罚论）里，主体的形象应当是同一的，无论从客观上显现出来的身份性质、年龄，还是主观上的能力问题，都属于同一主体的不同面，而且此时主观和客观上的划分基本上是无意义的。将无论从存在角度同一的主体，还是从价值角度同一的主体，分裂其主观性质和客观性质而归入客观构成要件和主观构成要件[28]，其犯罪主体的形象，无论是人还是单位，都被刻意地分割成不同的要素而归类。犯罪主体也是主体，虽然是认识对象，但是并非可以任意拆散的机械。犯罪论里对人的看待，仍是将其视为自然意义和社会意义的人来看待，因为犯罪主体作为人的价值同样是应予尊重的。

犯罪与刑事责任的关系问题，争论不休近20年，但是即便到今天关于该问题的共识几乎不存在。而这个问题，实际上是如何看待刑事责任的理论意义和实践功能的问题。如果认为是“犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上可谴责性”[29]，则似乎错会了刑事责任的理论价值。关于刑事责任应该而且事实上作为独立的范畴，可以展开宏大的论证。这里只提出两点：（1）犯罪是一种法律行为，是法律事实的一种，而法律行为虽然是人或者单位来实施的，其本身能反映行为人的恶性，但是本身并不具有人格评价的功能，而之所以对犯罪人进行人身的限制或剥夺、财产的剥夺，其根据是建立在人格危险评价基础上的，所以要有一个刑事责任的范畴来解决人格危险评价问题。对犯罪的评价（犯罪论的解决的问题）不能替代对人的评价（刑事责任论解决的问题）。（2）法律行为引起法律关系的产生，犯罪即引起刑事法律关系的产生，使国家与个人之间形成一种关系，而其内容就是刑事责任的有无及程度。所以从法律关系的角度看，犯罪是引起刑事责任评价的事实根据而已，但并非刑事法律关系的内容。

以今日刑法学关于犯罪论的趋势，其走向概念法学的担忧，并非杞人忧天。无论是维护还是批判，创造还是颠覆，自然哲学与价值哲学的运用在犯罪论中都应是自觉运用的。犯罪论体系的构建不是搭积木，可以随便推倒重来，具有类似一种建筑设计的理念十分重要的：实用而美观。

四、寻求更好的刑罚

近年来刑事司法改革，说到底还是解决如何更好地运用刑罚权的问题。刑罚权的运作是一项特殊的国家管理活动，因而保障其正常而高效的实施，在耗费最少社会资源的同时发挥更好的调控社会的作用，无疑是我们所期待的目标。追寻更好的刑罚，首先要从理论上要廓清三个方面基本问题：（1）个人与国家的关系。显然刑罚是国家对个人和单位进行的惩罚，因而合理的刑罚，以合理的国家和个人关系为前提，而在这对关系中，如何约束国家权力并使之合理化，至为关键。（2）中国特色和社会主义的关系。中国特色，实际上是指中国特有的历史和现实，而社会主义是基本制度，也是基本的意识形态，更代表的一种方向。刑罚运作机制的完善，显然也不能脱离两者，既要兼顾中国固有的文化基底，也要考虑社会主义的基本观念。（3）宪政与刑事法制的关系。刑罚运作的一切，都要以宪政为基础，要与其目的保持一致。而自觉地以宪政作为分析刑罚运作中出现的问题，是一种非常重要的观念。

以今日的刑罚权运作看，存在诸多具体问题，因而有必要通盘考虑，提出全面的解决方案。以笔者陋见，应主要考虑四个方面：（1）彻底清算不均衡的重刑主义。纠正重刑主义，是反对重刑主义过于强调刑罚的严厉和惩罚功能以及对于刑罚的偏好和迷信；而纠正“不均衡”，是对各种刑罚之间的比例关系进行调整。（2）对刑罚权运作体制进行优化，是对刑罚权划分、配置、行使、监督整个过程进行调整。刑罚权作为一项公权力，虽然具有和其他国家对内权力一样的社会管理特征，但是其作用的对象、强度都比较特殊，而这项权力本身涉及社会基本秩序和价值，其运作会牵动社会诸多敏感神经，因而保障其运作的理性化、科学化、形式化和公开化十分重要。（3）对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。如此并不是说，这两种方法论本身绝对得不可取，而是说，在刑罚权运作中实践这两种方法论，会造成对其他价值的忽视。现行刑罚权运作体制中，功利主义和实用主义的痕迹非常明显，由于过于强调维护社会秩序，对这一过程中具体的人的价值和利益就会置于第二位甚至完全忽视。在刑事法中，无论是作为侵害者的犯罪人，还是被害人，都是具体的人，因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚，虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯，但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能，即不是单纯为了惩罚而惩罚，更是改善而惩罚。（4）刑罚权运作机制乃至整个刑事法制置于宪政之下，已经形成共识并已经付实践，但是，仍要看到刑罚权运作体制与现行宪政仍存在不协调之处。比如，关于剥夺政治权利刑与现行宪法关于政治权利的界定不相吻合，刑法中对公民言论自由的保障也存在一定的问题；刑法中对不同所有制经济的保障采取不同的态度，对非公有制经济保障明显不足；等等。

五、结语：期待更多共识与合作的刑法学

北京一些大厦顶部都建有中式的屋顶或者亭子，有人说这些建筑是“穿西服戴着瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安门广场为中心，中式的天安门、苏式的人民大会堂和历史博物馆、欧洲现代风格（国家大剧院）的建筑杂糅在一起。中西结合、古今结合，现在觉得也挺好的。

今日之刑法学，又何尝不是如此。面对古今中外，刑法学理论的进步都要时时关照这四个维度。但无论怎样，总要从我们的实际情况出发，首先具有必要的主体意识来看待来自四个方面的信息和挑战。刑法学研究，和任何其他社会科学研究一样，并非提供真理，而是提供有说服力的理论，进而形成最广泛的共识。这种共识显然不仅仅是刑法学界这个小圈子的共识，而是与其他社会共同体的共识，不过，形成最大范围的共识，还是应从小圈子的共识开始。小圈子内共识的建立，应努力实现研究者之间基本价值和一般研究方法的认同，认同并非强求一律，而是彼此关照、弥合不必要的差异。  [1] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第702页。

[2] 美国学者胡萨克所著的Philosophy of Criminal Law， 中译本的书名是“刑法哲学”（谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版）。不过，书名译为“刑法原理”似乎更为妥当。Philosophy这个词，相当于中文的哲学、原理、理论体系等意思（参见《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1995年版，第839页）。哲学是研究存在及其意义的学问，而这本书的内容基本上在谈犯罪和刑事责任（liability）的问题，并未涉及刑法作为现象的存在及其意义问题。如果参考现有关于法哲学的著作，无论在自然法学、法实证主义还是社会法学，都是探讨法和法律的如何存在以及怎么存在的问题。法哲学读起来更像是法思想史，也是这个原因，因为不同学派看待法和法律的存在是不一样的。

[3] 套用“政治不正确”的说法。

[4] 刑法第13条、第37条，都可以看到权力划分的影子。

[5] 例如，E·И·捷姆诺夫说：“基础性和真正学术性的国家学理论和法学理论，运用全部方法论手段，脱离意识形态化和死啃书本方式，不仅可以成为政治法律进程积极发展的必然因素，还是它形成的条件，并成为正在经受危机的社会的统一和团结因素。”【俄】B.B. 拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第25页。

[6] 刑法学界比较鲜明地提出“去苏俄化”口号的是陈兴良教授。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第9页。

[7] 参见燕继荣著：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第93页。

[8] 比如，以“我家被盗了”实际意味着“我家的财物被盗了”，来类比“金融机构被盗了”实际意思就是“金融机构的资金被盗了”。这个类比是有问题的：“我家被盗了”，实际意味着“有人进入我家偷走了我家里面的财物”，如果没有在“我家”里面偷走属于“我”的财物，显然并非“我家被盗了”。以此类比“金融机构被盗了”，应指“有人进入金融机构偷走了金融机构的财物”。

[9] 参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第8页。

[10] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第118页；另见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[11] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第131页。

[12] 【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[13] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。

[14] 【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。

[15] 例如，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第11页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第13页。

[16] 参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第13页。

[17] 参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第10、11页。

[18] 就是语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。

[19] 引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第313页。

[20] 【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第96页。

[21] 罗克辛指出，体系性思考存在四方面的问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是对抽象概念的使用。参见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第130页。

[22] 引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第210页。

[23] 参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第7-8页。

[24] 参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第15页。

[25] 参见储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第468页以下。

[26] 当然，也可以说缺少实质的违法性，或从实质的犯罪论来进行解释（参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263-265页）。不过，以笔者陋见，实质的违法性理论与社会危害性理论并没有本质不同。

[27] 但是，单位犯罪中的单位主管人员和直接责任人员并不因单位主体的终结而不承担刑事责任。

刑法哲学论文篇（9）

在人类发展演化的过程中，劳动技能的进步似乎起着十分重大的作用。那么，技术与人类的意识的变化，尤其与刑法理念更新的关系是什么，是一个值得探索的问题。其实，在福柯的哲学思想当中，似乎可以找到技术与理念关系的答案。“其开始研究19世纪法国社会中的刑事制度，旨在探讨知识构成的‘法律-政治’模式和‘权利-知识’的合二为一。这是因为若没有权力，知识就不会形成，若没有知识，权利就不会实施…‘权利-知识’的合二为一，在古希腊集中体现在‘尺度’之中，在中世纪主要存在于‘讯问’之中，在工业社会则尤其浓缩在‘检查’之中”[1]（P20），福柯同时强调，“19世纪奠基了敞视式监狱大行其道的年代，敞视式监狱、戒律和规范化概括地描述了权利对肉体这种新掠夺”[1]（P20）。这里的“尺度”、“讯问”和“检查”其实各自都代表着相应时期实施权力的手段。这种手段与方法决定着对罪犯肉体或者思想自由夺取方式理念的更新，进一步可以说：技术决定着理念。

“理念”“内容”或者“思想”概念属于意识的范畴，“技术”“形式”与“（语言）表述”属于物质（存在）范畴。“技术决定理念”这与我们日常的“内容决定形式”、“思想决定表述”等似乎是不一致的，那么“技术”与“理念”之间真的是一种决定与被决定的关系吗？这种关系是否体现在人类发展的任何方面呢？或者说，“决定”一词在不同语境下具有不同内涵？

“技术决定理念”，笔者认为，这里的“技术”和“理念”分别指历史事实（或者“社会存在”）和社会意识。这样，依照马克思主义哲学原理，即”社会存在决定社会意识”，两者是一种“唯物辨证”关系。那么，这种关系是如何体现与发展，以及在刑事法律发展与演进过程中，是怎样表达这种关系？

众所周知，科学技术对于人类的深刻影响已毋庸质疑。“海德格尔把技术的本质理解为‘座架’，即是指把大自然和人类社会设想为一个技术上可操作的认知构架。”[1]（P68）因而与韦伯的“工具理性即铁笼”理论有异曲同工之妙。从某种意义上说，人类对犯罪和刑罚的认识和理念也是基于科学技术的“座架”而发展。正因为如此，有的学者认为，“正是在科学技术对于人类认识论转向的影响下，在刑法学界具有典型的德国犯罪论体系从19世纪末20世纪初的初步建构直至发展到今天。由实证主义的体系发展至晚近出现的极端规范论体系，在认识论及方法上形成了存在论（事实论）和规范论（价值论）这两条主线，即以存在论开启犯罪论的发展之路，以价值论为其增添人文反思。”[2]（P5）笔者十分赞同上述学者的观点，并将在后文，以18世纪至20世纪科学技术与哲学发展的辩证唯物关系，依据“技术决定理念”的基本论点，深入探讨刑法理念，尤其是犯罪构成理念的发展与变化，以及“期待可能性”理论在新技术条件下的演进。

一、18世纪科学技术对刑法理念的启明

（一）牛顿哲学的影响

人们通常说，18世纪是方法论觉醒的世纪，而科学技术即是这一觉醒的敲门砖。例如，牛顿与莱布尼茨各自发明的微积分，以及伽利略-牛顿的“证明物体靠相互引力而运动的假说已足以解释太阳系中一切庄严的运动”等。

虽然牛顿在《自然哲学的数学原理》中说：“到现在为止，我还不能从现象发现重力的那些性质的原因，我也不愿建立什么假说。”[3]（P166）但是，他的门徒们，尤其是18世纪的法国哲学家例如德拉美特利和霍尔巴赫，却忽略了牛顿当初的谨慎精神，以其科学为基础，建立了机械论哲学。“根据这个哲学，整个过去和未来，在理论上都是可以计算出来的，而人也就变成了一架机器”，[3]（P193）一个工具。

机械论成为了启蒙思想家反对罗马正统教义的有力认识论武器。而“唯物主义”一词也是18世纪时出现的，他们用之，以一种全新的机械决定论为基础，开始重新且全面地认识自然、社会与人本身。在刑法理念上，早期最为反封建时代罪刑擅断主义的绝对罪刑法定主义似乎也体现了当时哲学认识论——机械论思想——要求认为与把握行为者行为的精确性与决定性。这种绝对的罪刑法定主义是一种严格、不容任意选择或变通的原则。它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，没有任何自由裁量的权力；在立法上，体现为绝对禁止运用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类和犯罪构成要件的明文规定作为对现行案件定罪的唯一根据。

（二）康德唯心主义思想的启示

牛顿的理论在解释天体机制方面取得了惊人的成功，因此人们就把这样的机械概念对整个宇宙给予最后解释的能力估计得过高。“有些头脑清晰的人认识到科学不一定能揭示实在…存在的整体是广大的，人们在只研究它的一个方面的时候，是无法窥知它的秘密的…一条逃离机械论的道路是康德和黑格尔及其追随者们所走的道路。他们建立了一个归根到底溯源于柏拉图的哲学，即德国唯心主义，这个哲学同当代的科学差不多完全脱离了关系。”[3]（P11）

那时期，之所以出现这种“唯心主义”，笔者认为，其实正是技术发展的缘故，促使这一部分人以另一种角度和方法来认识世界。“在康德看来，科学探讨的范围，已经由于牛顿的数学的物理学方法规定下来，只有那样才能得到科学的知识…康德把外观与实在分开，仍然有哲学上的价值。科学世界是感官揭示出来的世界，是现象的世界、外观的世界；不一定是终极实在的世界。”[3]（P189）

康德的思想对于我们今天的刑事责任与刑罚理论具有隐约式的重要启示。康德主张，“没有纪律的自由，势必颠覆自由本身”，“在争取自己自由的同时，也应尊重别人的自由”，[4]（P39） “人行为，做到无论是你自己或别的什么人，你始终把人当目的，总不把他只当做工具”，“按照康德 ‘自律的道德’，每个有理性者都是自己对自己颁布规律，每个人自己都有自己的目的”[5]（P92），人人之间是平等的。当有人侵犯他人的自由和破坏这种平等时，康德认为，“刑罚应该贯彻正义的理念，而最能体现正义理念的刑罚原则就是平等原则，也就是报应原则”[4]（P130）。康德的实践理性同样告诉我们：实践理性务须超越我们的经验世界，世界存在一个普遍有效的道德依据，其根源于意志自律，“而自律即是自由” [4]（P39），因此，对我们来说，依据道德律而行为当然就是一种强迫，或是一种“义务”，“这是道德律对非纯理的人类所提出的行为要求”。“意志一般说来对其行为时有责任的”[6]（P109）——这就是康德的自由意志论——刑事责任的根据。

其实康德的法权哲学思想，对于“构成要件”这种法实证主义所要求体现的模型，同样具有着所谓“康德式”的批判。笔者认为，从客观经验中取得的原则都是有条件的、有限制的，不可能提供康德的道德律所应有普遍性和绝对的必然性。“任何试图从经验中归纳出道德律的努力最终导致伦理学上价值相对主义和法权哲学上的法实证主义。”[4]（P44）如同伦理学上的价值相对主义往往会导致社会道德意识整体性的丧失，甚至会使社会群体结构关系自我瓦解一样，法实证主义只在于研究法律是什么，至于此等概念和原理是否合乎正义则非所其问。我们凭什么可以评价，甚至纠正人们行为的道德性和实证法的合理性呢？答案就是存在一个超越经验的“法上之法”，即自然法。

目前有人认为，“在古来一切哲学中，康德的形而上学最能代表近年来物理科学与生物科学所指明的境界”，“相对论与量子论，生物物理学与生物化学以及有目的的适应说，这些最新的科学发展都把科学的哲学带回到康德那里去。[3]（P190）而笔者认为，基于法实证主义的思想而形成的犯罪构成理论，同样也会被带回到康德那里去。

二、19世纪技术发展与古典犯罪论体系产生的辩证关系

（一）科学技术发展与德国唯心主义哲学的分歧

19世纪可以看做是科学时代的开始。我可以看到在那段时期里，为了追求纯粹的知识而进行的科学研究，开始走在实际的应用与发明的前面，并且启发了实际的应用和发明，而发明出现之后，又为科学研究与工业发展开辟了新的领域。例如，拉瓦锡把物质不灭的证据推广而及于化学变化，道尔顿最后建立了原子说，而焦耳也证明了能量守恒的原理，等等。科学技术的发展已经开始在19世纪上半期影响人类的其他活动与哲学了，“排除情感的科学研究方法，把观察、逻辑推理与实验有效地结合起来的科学方法，也极合用…在统计学中，数学方法和物理学方法被明确应用于保险问题与社会学问题。”[3]（P294）

而与此同时，提出“同一性哲学”的黑格尔异常猛烈而尖刻地对自然哲学家，特别是牛顿，大肆进行攻击，其结果是，“科学家开始在某种程度上强调要在自己的工作中扣除一切哲学影响，而且，哲学的正当要求，即对于认识来源的批判和智力的功能的定义，也没有人加以注意了”[3]（P279）。在这些玄妙的黑格尔唯心主义盛行后，有这样的唯物主义学派，诸如摩莱肖特、毕希纳等，促使着人们注意自然科学所取得的明晰进步。这也许恰恰是唯心主义所显明的积极意义。此时的社会科学同样面对着自然科学的成就，也“自愧不如”，甚至开始要进行“科学性”洗礼。“实证主义”便是这一“洗礼”重要结果之一。其于19世纪由法国圣西门首先使用，再由孔德继承，强调“实证”的感觉经验才是知识的对象来源，同样也是人类认识的范围，并将这一主张应用于自然科学、社会科学，甚至是宗教学。“在自然科学的成就成为‘知识的典范’并横扫各个知识领域的背景下，近代社会科学的研究把自然科学的研究方法移植到社会领域中，形成实证主义的社会科学研究方法。” [2]（P5）

(二)实证主义的古典犯罪论体系

刑法学作为一门重要而特殊的社会科学，必然会面临自然科学技术所带来“实证主义”式的革新。“如果没有牛顿经典理论的普及，实证学派就无法从物质基础的层次上否定自由意志论；没有现代医学、解剖学的发展，龙勃罗梭的突破也无法成为可能。”[2]（P6）

机械决定论在19世

纪的影响，使实证化思潮进一步地预示着整个犯罪论体系发展的脉络，即基于古典刑事法学派罪刑法定的思想，李斯特-贝林格“古典犯罪论体系”呼之欲出。

“在古典犯罪论体系中，行为是自然的因果历程；因果关系的判断遵循着自然法则的必然条件公式，整个构成要件是纯客观的、无涉价值的；违法性是行为与实在法之间的对立冲突状态；而罪责则是对可以探知的心理事实的评判，与行为人的主体意思直接相关的故意与过失只是责任的两种形式。”[2]（P7）一句话，在古典犯罪论体系里，构成要件、违法性以及罪责都是客观的。“在贝林格看来，构成要件是完全客观的实体，是可以感知到外在客观世界的过程。”[6]（P248）所有这些无不表达古典犯罪论体系的实证主义立场。

可以说，德国古典犯罪论体系是通过建立在科学机械实证主义的基础上的，体现着纯客观的、中性无色的、价值中立的研究方法。

三、19世纪末以后技术进步与犯罪论体系的整体性反思

（一）机械论逐步瓦解与目的论复苏

19世纪富有革命性成果之一的来自生物学方面的科技进步，当属达尔文在自然选择基础上创立的进化论。在自称为唯物主义者的德国人中，达尔文的研究成果成为了一条重要的分界线。《物种起源》风行之后，德国哲学家在海克尔的领导下，把达尔文的学说发展成为一种哲学信条。在19世纪末期，进化哲学深刻地改变了人们对于人类社会的看法，“他在事实上永远摧毁了终极目的论的观念，不论在今天的国家中，或将来的乌托邦里都谈不上有终极的目的。”[3]（P294）而这对人自身的认识来说，会产生可怕的后果，即人本身不再是目的，而是一种手段与工具。可以看出，其与上述康德的目的论思想是悖逆的，同样也与马克思主义哲学思想不符。正是因为如此，“渐渐地人们就可以清楚地看出，进化论虽然可以说明生物用什么方法从早期的形态进而发展到有复杂的生理与心理特点的物种，但对于生命的起源与基本意义，或意识、意志、道德情绪与审美情绪等现象，却不能说明。”[3]（P298）至于“存在” 的大问题，那就更无法谈到了。

综上而言，正是由于19世纪末至20世纪初的物理、化学与生物技术的进一步发展，致使人们感觉未知的境界还很宽广或者对生命的机体的表面上的目的性深有所感。甚至哲学家格纳诺认为：“有生命的物质的本质就是有目的性——有一定目的，力求达到一个目标，这种目的性控制了身体与心灵的生长与功用，这不是机械与化学的盲目力量所能及的。”[3]（P341）

技术上，海森堡于1927年对电子进行描述提出了不确定原理，除此之外，爱因斯坦的相对论，都说明了纯机械论在解释日渐增多的新认识时，所体现的无能为力以及目的论重新被人们认可与接纳。在现当代西方哲学史上，相应出现了以海德格尔为代表的存在主义——以存在者本身的存在为研究对象；以文德尔班为首的新康德主义——重新肯定康德实践理性而提出反实证主义的价值论。

（二）体现“目的理性”特点的犯罪论体系的产生

20世纪30年代，德国波昂大学的魏尔采尔、墨拉哈为代表的目的行为这一目的行为论出发，试图建立新的犯罪论体系。1961年，魏尔采尔发表《刑法体系的新形象》，正式提出应从行为之目的性与刑法之目的观来掌握犯罪行为的结构并建立新的犯罪论体系。而直到后来，由德国刑法学家罗克逊、雅各布斯等所提倡的“目的理性”犯罪论体系，尤其是雅各布斯的极端规范论，将客观目的（具体说，是一种刑事政策上的“必要预防”）作为刑事犯罪构成的判断准则之一，这可以说在刑法理念中，进一步地贯彻了新康德主义“客观价值论”。由此可见，犯罪论体系的发展过程是一个在实证主义的古典犯罪论中不断进行价值增添的过程。“其间虽然存在交错与回转，虽然究竟应当重事实还是应当强调价值的争辩仍未完成，但在犯罪论发展的实践上，的确是其在认识论上由自然实证主义到新康德主义，由事实论（存在论）体系走向价值论（规范论）体系，这是新康德主义对于犯罪论体系在认识论上直接影响的结果。” [2]（P9）而重要的是，这与同一时期德国新康德主义对于其他社会科学的普遍影响是相一致的。

（三）技术理性与价值理性在晚近犯罪论体系中的较量

对于“理性”，在西方哲学的发展史上，其内涵上发生了数次的分野。早在18世纪，为调和理性主义与经验主义，康德将理性分为两个范畴，即“知性”与“（狭义）理性”。而后来，随着科学技术的发展，到19世纪末，“科学与哲学又重新携起手来（最先是在进化论思想，后又在物理与数学新发展中）”[3]（P15），使新的认识论——新实在论抛弃历来的全面哲学体系而只研究存在于科学现象下面的形而上学的实在时，理性的内部又一次分野，即产生了工具理性与价值理性，而工具理性使自身失去价值理性之后，与科学主义合流，形成了我们现在具有时代特点的“技术理性”。“技术理性的实质在于对人的工具化和对效率及计划的追求，这一点也在认识论上直接影响了晚近德国犯罪论体系的发展” [2]（P9）。可以说，目的理性是对新康德主义价值论的实践，但也有学者认为，“目的理性的犯罪论体系，尤其是雅各布斯的极端规范论体系实际上早已脱离了新康德主义的人本主义的本意，成为对技术理性的臣服和实践。” [2]（P10）笔者认为，产生这样的争议，正是在于新康德主义本身。文德尔班德价值论认为，“普遍的社会规范决定个人的社会行为，个人的道德活动也得遵循这种普遍的道德规范…个人的特殊价值决定于一般人所接受的共同意识规范。” [7]（P887）而在体现“目的理性”的犯罪构成体系中，“从规范中来，到规范中去，人再次成为工具，成为维护规范的工具。”[2]（P10）因此，这种看似注重目的与价值、体现新康德主义学说的犯罪论体系，实际上早已转化成为了技术（工具）理性，更进一步说，在犯罪论体系上的表达，对于人的工具化立场上，目的理性，尤其是极端规范论体系，与体现技术理性的犯罪论体系正好是殊途同归。因此，那些提出争议的学者是有一定道理的。但这也正反映了在这个技术日益突飞猛进的时代，我们的认识论所面临的同一个问题，“这个问题至今尚未得到解决，并且在求得解决之前，还必须波浪式地经历许多回到机械论哲学和离开机械论哲学的反复过程。” [3]（P302）笔者认为，随着技术的不断进步，人们对自身及其周围认识能力的不断加重，犯罪论体系也会朝向更合理的方向发展。

（四）期待可能性理论在技术条件下的变异

产生期待期待可能性理论的契机，是1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作关于莱伦劳斯事件的判决。到20世纪20、30年代，发展成相应的理论，即行为违反了刑事义务，行为人也知道自己违反了刑事义务，但是在行为时的具体状况下行为人无可奈何，不可能期待行为人实施合法行为，就仍然不能谴责行为人。可以说，期待可能性理论显示了刑法对于人性理解和包容的谦抑本性。而此理论的提出，正是发生在上述所说的人们正在反思机械论的时期，似乎与存在主义的“存在总是存在者的存在”所体现“人”的价值意义相似——人本身的存在就是认识的根源，评价“人”时，应当从主客体的合一性入手；期待可能性理论要求：即使行为人行为上符合犯罪的构成要件，但也会因为期待可能性而不成立犯罪或者不受到刑罚处罚。

在技术成为意识形态的今天，在信息技术不断泛化的网络社会里，从人性出发的期待可能性赋予了新的内容——技术可能性。责任成立过程是一个定罪个别化的过程。期待可能性是确定责任成立与否的核心要素，它判断的是是否可能期待行为人为合法行为。而在网络技术构建的网络社会里，行为人的能力凭借网络技术的拓展，包括其适法以及违法犯罪的网络技术能力。行为的“个别化”空间正由传统的物理空间转变为一个由信息网络技术构架的网络虚拟世界。而在这样一个“世界”中，是否有可能期待行为人为合法行为成为了我们今天所要探索的问题——网络技术期待可能性。而其评断的标准，笔者认为，不但是结合了原有传统的期待可能性的判断准则，更要掌握新型技术的发展所带来的、与刑事责任成立有关的知识。

纵览历史，从18至20世纪科学技术所带来的人类认识论、方法论及其世界观的变化与发展，以及刑法理念，特别是犯罪构成要件理论和期待可能性理论随之相应的演化与变异中，笔者最终可以肯定的认为：在刑法的发展过程中，科学技术的进步，尤其是国家刑法权力实现的“技术”不断地深化，决定了刑事法“理念”的演进与发展。而“技术决定理念”论题的奥秘也将会继续给我们带来更大的启示。

参 考 文 献

[1]莫伟民.莫伟民讲福柯[M].北京:北京大学出版社，2005.

[2]刘守芬.技术制衡下的网络刑事法研究[M].北京:北京大学出版社，2006.

[3][英]W.C.丹皮尔.科学史及其与哲学和宗教的关系[M].桂林:广西师范大学出版社，2001.

[4]朱高正.朱高正讲康德[M].北京:北京大学出版社，2005.

刑法哲学论文篇（10）

一、刑法中的因果关系概述

（一）刑法中因果关系概念的争论

什么是因果关系呢？因果关系首先是一个哲学概念，其次才是一个刑法学上的概念。此处就不对其哲学概念专门阐述，但是哲学上的因果关系理论给刑法中因果关系首先提供了一个概念，更重要是：哲学上因果关系的研究给刑法中因果关系的研究提供了方法论的指导。刑法中的因果关系是哲学上的因果关系在刑法领域的具体体现，哲学上的因果关系与刑法中的因果关系是一般和个别、共性与个性、普遍和特殊的关系。但是我们知道，这种一般、共性、普遍都是在个别的抽象基础上形成的，由个别、个性和特殊来体现的，一般包含个别，共性包含个性，普遍包含特殊性。但一般不能完全包含个别，它只是包含个别的共性，个别的个性是无法包括的。所以列宁说：“任何一般只是大致的包括一切个别事物。任何个别都不能完全的包括在一般之中。”

由于刑法中因果关系的个性，学者们关于什么是刑法中的因果关系可谓是众说纷纭。分歧的焦点集中于究竟什么是刑法因果关系的个性。由于对个性的理解不同，便形成了对刑法因果关系理解不同。关于这个问题，目前在刑法学界“价值评判说”比较被认可，该说内容大致如下：

1.刑法因果关系是指构成要件该当性行为同发生构成要件结果之间的决定与被决定的关系。此说认为，法律上因果关系是在事实因果关系的基础上，确定刑法上因果关系。这种观点认为刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的是一个法律问题。在这种情况下，对于刑法中的因果关系，应当从事实和法律这两个方面加以考察。事实上的因果关系，作为一种事实的性质而存在。这种二元区分说还用大陆法系和英美法系的英国关系中相关理论来佐证，认为研究因果关系说应当从刑罚的目的、刑法的功能出发，简言之，就认为研究刑法中的因果关系就是为追究犯罪人的刑事责任的。只要具备刑法上的因果关系，就应当追究犯罪人的刑事责任，这种观点将纯客观因果关系揉进了行为人的主观因素。把客观存在的行为与事实之间的因果关系看作是价值判断的基础，然后再进一步从刑法意义上认定。有人强调说：“没有价值判断就不存在刑法上的因果关系”持此观点的学者认为确认刑法的意义的三个标准：（1）确认行为与结果之间是否存在刑法因果关系，应当在行为事实的因果关系的基础上，根据行为人自己对这种因果关系能否预见为标准，而不问社会上一般人是否能够预见。（2）客观标准，认为刑法因果关系是否存在，应当以一般人对这种因果关系能否预见作为标准。凡是一般人已经预见或者能够预见的，就认为行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系。（3）折中标准，认为凡是一般人对作为行为事实的因果关系能够预见的，就认为存在刑法因果关系，否则，就不存在刑法因果关系，虽然一般人不能预见，但是行为人已经预见或者能够预见的，也认定存在刑法上的因果关系。由此可见所谓价值判断，也就是在一般因果关系基础上考虑行为人主观上有没有罪过。没有罪过的，就仅仅是哲学上的因果关系，而不是刑法上的因果关系。

2.笔者对“价值评判说”作一些分析，发现该说就是西方刑法因果关系种的“相当因果关系说”的翻版，它是在建立在条件说基础上的，持该观点的学者试图通过价值判断来弥补“条件说”的缺点。结果造成了该学说与我国的犯罪构成要件理论相矛盾。

（二）刑法中的因果关系概念的界定

综上所述，笔者认为，刑法中的因果关系就是危害行为与危害结果之间内在的、本质、合乎规律的引起与被引起的联系。关于这种引起与被引起的关系研究，学界形成多种观点，可谓众说纷纭。大陆法系学者从自己的传统理论来发表自己的看法；国内的学者们则从马克思主义法学的研究角度出发，提出了针锋相对的两种学说。笔者不能笼统地评价这些学说谁是谁非，只有从它们的论述基础出发，通过分析总结，找出它们的优点与不足。

二、我国刑法中因果关系学说

（一）我国刑法中因果关系的学说评析

与大陆法系相比，我国刑法学界的因果关系学说都是立足于马列主义基本原理之上的，我国关于因果关系的学说有必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。有的学者认为刑法上的因果关系就是必然的因果关系，由此形成了因果关系的必然说。有的学者则认为刑法上的因果关系除了必然的因故关系之外，还有偶然的因果关系，这种观点被称为必然与偶然因果关系区分说。下面对两种学说进行分别阐述。

⒈必然因果关系说

必然因果关系说认为，“当危害行为中包含着产生危害结果产生的根据，并合乎规律的产生危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系才是刑法上的因果关系。”具体地说，就是在一定条件下，危害行为不可避免地造成危害社会的结果，这种结果正是危害社会的行为规律性发展的表现。并认为，这种规律主要表现有以下几个方面：（1）作为某种原因的行为必须具有危害社会结果发生的现实可能性就是该行为包含着发生该行为的客观根据。（2）具有危害结果发生的现实可能性的某一行为必须合乎规律的引起某一危害结果的发生。就是按照事物发展的客观规律一般会发生该结果。（3）因果关系只能是一定条件下的因果关系，即任何因果关系都必须具有一定的条件。

2.偶然因果关系说

所谓偶然因果关系，就是认为刑法中的因果关系既有必然因果关系，也有偶然因果关系。偶然因果关系说对因果关系的界定主要有如下几种表述方式：（1）巧遇说，该观点认为，刑法中的偶然因果关系，是两个必然因果环节中的交叉，前一个行为对后一个因果环节中的结果，起着间接原因力的作用。（2）交错说，持交错说的学者认为，偶然因果关系是指危害行为本身不包含着结果的必然性，但在其发展过程中，偶然于另一个因果关系相交错，由另一原因合乎规律的引起了结果的发生。（3）竟合说，持此观点的人认为偶然因果关系是前一行为与后一行为或事件相竟合，合乎规律的造成了另一结果的发生。前一行为与结果之间是偶然因果关系。（4）引起说，该观点认为偶然因果关系是起引起作用的危害行为与危害结果的因果联系，即前一行为在整个因故关系中只是起到引起危害行为的作用，因此这种起引起作用的行为与结果之间就是偶然因果关系。（5）条件原因说，该说认为判断危害行为与危害结果之间的偶然关系，要看该行为是结果产生的原因还是产生的条件为标准。注意这里所称的条件是指行为人的危害行为，该说将刑法中的因果关系分为根据与条件两种，根据是指事物内部的特性。

（二）我国刑法中因果关系的学说的哲理评析

我国刑法的因果关系学说都是立足于马列主义基本原理之上的，虽然有必然因果关系说和偶然因果关系说的争论，但都没有脱离马列主义基本原理，争论的真正原因只是对马列主义基本原理的理解不同造成的。

三、刑法中因果关系总的评析

刑法哲学论文篇（11）

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:

首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:

(一)主观解释论

主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

(二)客观解释论

客观解释论,又被称为法

律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

(三)折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。

当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

(四)合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

(一)主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。